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CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL RÉGIMEN DE LOS
ADMINISTRADORES SOCIALES:
Análisis del desarrollo jurisprudencial en Colombia
NICOLÁS GANTÍVAR ALFARO
Trabajo de grado para optar por el título de Abogado
Director:
JOSÉ MIGUEL MENDOZA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá D.C.
2015
2
ÍNDICE
I) INTRODUCCIÓN
II) DESARROLLO JURÍDICO
a) Recuento comparado
b) Conflictos de interés en Colombia
III) PROBLEMÁTICA EN TORNO AL CONCEPTO DE “CONFLICTOS DE
INTERÉS”
IV) ANÁLISIS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
a) Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez (2013)
b) Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia
Ávila Barrios (2014)
c) Sentencia Colombiana de Envases Industriales (Colvinsa) S.A. contra Adelaida
Portillo Lizarazo, Arturo Portilla Lizarazo y otros (2014)
d) Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres
Ltda. en Liquidación (2014)
e) Autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades que decretan medidas
cautelares
i) Auto Aurelio Bustillos de Olivera contra Empresa de Energía de
Cundinamarca S.A. E.S.P. (2014)
ii) Auto Empresa Energía de Bogotá S.A. E.S.P contra Codensa S.A. E.S.P. (2014)
iii) Auto Procinal – Londoño Hermanos y Cía. Ltda. Y Doris Pinilla Acuña contra
Rafael Alfonso Gaviria, Procinal Bogotá Ltda. Y Cineworld S.A.S.(2014)
iv) Auto Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. contra Edward Alberto Rico
Ávila (2014)
V) ANÁLISIS DEL EFECTO QUE HA TENIDO EL DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL
VI) CONCLUSIÓN
VII) BIBLIOGRAFÍA
3
I. INTRODUCCIÓN
Las sociedades colombianas cuentan con un amplio número de elementos y componentes
que permiten su estabilidad y correcto funcionamiento a lo largo del desarrollo de su objeto
social. Uno de los elementos principales y el punto de partida del presente trabajo, resulta
ser el mecanismo de administración de una sociedad1, particularmente, aquellos individuos
que ostentan la calidad de “administradores”.
Atendiendo esto, el presente trabajo de grado ha de presentar cuál es el concepto de
administradores sociales, así como el régimen que les aplica, para luego dar paso y
centrarse en lo que será la piedra angular del mismo, el cual es, la forma en que estos
deben manejar los intereses de la sociedad y sus intereses propios, es decir, lo concerniente
a los conflictos de interés en el ámbito societario. Por lo tanto, el objetivo de esta tesis será
identificar los problemas presentes en lo que respecta al régimen de conflictos de interés.
De igual forma, se pretende analizar cómo la Superintendencia de Sociedades ha analizado
el citado régimen mediante el desarrollo jurisprudencial adelantado por la Delegatura de
Procedimientos Mercantiles. Este análisis permitirá entender cuál es el efecto que el
mencionado desarrollo jurisprudencial ha tenido sobre el régimen de conflictos de interés
en Colombia.
Los anteriores objetivos del presente trabajo de grado encuentran fundamento en la gran
importancia que tienen los conflictos de interés y el desarrollo de los mismos para el
sistema jurídico colombiano. Esto debido a que, en primer lugar, todas aquellas
operaciones que realice el ente societario a través de la administración, bien sea
internamente o con terceros, deben estar encaminadas a obtener el mayor beneficio para la
sociedad, siendo necesario privilegiar el interés social por encima de cualquier otro interés.
Así mismo, la importancia del tema en cuestión no sólo radica en la protección de los
intereses societarios y sus asociados, sino también en la necesidad de brindar una seguridad
1 En el ámbito colombiano, si bien es posible que existan sociedades tanto comerciales como civiles, la Ley 222 de 1995,
la cual reformó el Código de Comercio de 1971, mediante su artículo 242, derogó todo el régimen de sociedades civiles.
Así las cosas, la doctrina nacional manifestó que “las sociedades de objeto civil existen teóricamente, pero son
comerciantes por asimilación legal.” REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos.
Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá D.C., Colombia: 1996. P63.; ANDRADE Franco, Diego Fernando. Ley 222 de
1995 - Reforma al Código de Comercio. Publicaciones ICESI, No. 57. ISSN 01206648. 1° de mayo, 2010. P14. Artículo
recuperado el 10 de abril de 2015 del sitio web: bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/handle/10906/2525
4
jurídica tanto a las personas que ejecutan las actividades sociales como al sistema jurídico
en sí.
Es así como hablar de conflictos de interés en la actualidad no es, ni puede continuar
siendo, un tema superficial cuyo desarrollo se encuentre primordialmente en la doctrina,
sino que se trata de un tema perpendicular de gran parte de las actividades comerciales que
realiza una sociedad, sea cual sea su objeto. Esto debido a que la estructura social abre la
posibilidad de que se lleven a cabo todo tipo de actividades, tanto positivas como
negativas, que tienen la potencialidad de afectar tanto a la sociedad en sí, como a sus
asociados y terceros involucrados.
En este punto resulta imperativo aclarar que no todas las operaciones en las cuales se
presente un conflicto de interés son negativas y legalmente reprochables. Así lo ha
entendido la doctrina nacional, la cual manifiesta que, las “operaciones conflictivas
[conflictos de interés] con la sociedad no son necesariamente perjudiciales para ella.”2 En
consonancia con esto, se resalta el hecho de que las disposiciones legales que regulan tales
conflictos, “parten de una prohibición de carácter general para ejecutar unos y otros actos,
pero dispone que, sin embargo, podrán realizarse tales actividades, siempre que se cumpla
un procedimiento previsto en la legislación”3, las cuales tienen como objetivo primordial,
“proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y los terceros interesados.”4
Así las cosas, se torna evidente la importancia de regular el régimen de los conflictos de
interés, de tal forma que las actividades que no perjudiquen los intereses de la sociedad y
que se den conforme al procedimiento legal establecido, sean aceptadas, por sobre aquellas
que en efecto sean reprochables jurídicamente. Es preciso señalar que aquellas actuaciones
viciadas por conflictos de interés que cumplan con el procedimiento previsto en la
legislación nacional pueden resultar útiles tanto para la sociedad como para las personas
2 REYES Villamizar, Francisco. SAS: La Sociedad Por Acciones Simplificada. Segunda Edición (2010) Editorial Legis.
Bogotá D.C., Colombia: 2010. P139. 3 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Bogotá D.C., Colombia: 1996. P214. 4 REYES Villamizar, Francisco. SAS: La Sociedad Por Acciones Simplificada. Segunda Edición (2010) Editorial Legis.
Bogotá D.C., Colombia: 2010. P140.
5
que las ejecutan y a quienes les es aplicable el régimen de conflictos de interés, es decir, a
los administradores5.
El régimen de conflictos de interés y su regulación deben estar encaminados a evitar que
los intereses de la sociedad, así como los de los asociados, se vean perjudicados por
actuaciones que, en vez de propender por el beneficio social, se realicen con miras a
salvaguardar intereses particulares, teniendo en cuenta las amplias posibilidades para
actuar con las que cuentan los administradores sociales.
En consonancia con esto, Reyes Villamizar ha puesto de presente que, “la circunstancia de
que la ley conceda a los administradores sociales amplias posibilidades de acción, implica
un riesgo evidente para los asociados y aún para los terceros […] así, casi podría afirmarse
que los accionistas quedan a merced de las determinaciones que adoptan los directores y
gerentes de las sociedades. Esta gran autonomía de acción puede ser perjudicial si no existe
un cuerpo de normas y principios que definan las facultades y poderes de los
administradores [y] establezcan sus obligaciones o deberes.”6 Relacionado con lo anterior
y circunscrito al régimen de los conflictos de interés, la Superintendencia de Sociedades ha
manifestado que la distracción de recursos sociales mediante la celebración de operaciones
con personas vinculadas a los administradores es uno de los principales mecanismos de
expropiación de accionistas7. Por lo tanto, es imperativo regular el tema de conflictos de
interés para evitar que los administradores actúen como les plazca y sin observar los
intereses de la sociedad, de forma tal que se vele por la seguridad de la sociedad, sus
asociados y terceros interesados.
Por otra parte, la necesidad de regular el régimen de conflictos de interés también reviste
vital importancia para los administradores en sí. Esto debido a que los administradores
deben contar con una definición clara y precisa que les permita conocer y comprender el
concepto de conflictos de interés para efectos de adecuar sus conductas conforme a la ley.
5 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Bogotá D.C., Colombia: 1996. P215. 6 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Bogotá D.C., Colombia: 1996. P197-198. 7 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014.
6
Lo anterior en aras de evitar sanciones legales, en razón de actuaciones u operaciones
sobre las cuales no tenían conocimiento que estuvieran viciadas a los ojos de la Ley.
Por lo tanto, en lo que respecta a los administradores, la mera regulación de este régimen
no será suficiente, puesto que requieren de una definición precisa del concepto mismo de
conflictos de interés, en la medida que esto hará parte de las reglas del juego con las que
estos han de desarrollar su gestión en la sociedad. De lo contrario, los administradores se
verán inmersos en una incertidumbre conceptual que afectará no sólo a la sociedad sino a
sí mismos. Por un lado, a la sociedad en la medida que puede presentarse el caso en que los
administradores podrían actuar a su discreción persiguiendo sus intereses particulares, y a
los administradores en sí, en cuanto aquellos que, pese a actuar de buena fe, contraríen las
pocas disposiciones legales sobre la materia, y por ende sean objetos de duras sanciones
legales.
II. DESARROLLO JURÍDICO
2.1) Recuento Comparado
Las disposiciones relativas al régimen de los conflictos de interés en general trasciende las
particularidades de los países, en la medida que es un tema que está presente en contextos
muy diferentes pero que de igual forma, bien sea en mayor o menor medida, debe ser
regulado.
En primer lugar, es preciso señalar el modelo planteado y sostenido por el Estado de
Delaware, Estados Unidos8. Bajo modelo de Delaware, según se ha descrito en la
jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades, los jueces cuentan con amplias
facultades para intervenir en una operación en la que se hubiera detectado un posible
conflicto de interés9. Al respecto, la doctrina comparada ha manifestado denominado dicho
criterio como el “entire fairness review”, el cual consiste en la revisión estricta de la
8 Resaltando el hecho de que los Estados Unidos de América es una República Federal compuesta por 50 Estados, el
modelo adoptado por el Estado de Delaware corresponde y resulta aplicable particularmente en su Estado, sin que este sea
extensivo a los demás Estados. 9 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014. P4; Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas
contra Praxedis José Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-
035 del 9 de julio de 2013. P4-5.
7
operación, circunscribiendo su análisis a “si la transacción fue absolutamente justa para la
sociedad y en definitiva para todos sus asociados.”10
Para efectos de adelantar el mencionado examen, la Corte de Cancillería del Estado de
Delaware, en sentencia Cede v. Technicolor Inc., establece una serie de parámetros que
considera deben ser observados en la aplicación estricta del “entire fairness review”11
. En
la mencionada sentencia la Corte, en aras de determinar si la operación fue absolutamente
justa para la sociedad y sus asociados, analiza “el proceso que siguió el directorio para
tomar la decisión, la calidad del resultado que consiguió y la calidad de la información
entregada a los accionistas (…)”12
.
Por otro lado, dejando a un lado el modelo de Delaware, se encuentra el modelo
denominado “Model Bussiness Corporation Act (MBCA)” o Ley Tipo de Sociedades de
Capital. Este modelo se distancia del modelo de Delaware en la medida que mediante la
Ley Tipo, particularmente en su Capítulo F, se establecen una serie de “definiciones
legales taxativas que permiten a los administradores establecer con claridad, cuándo están
incursos en un conflicto de interés”13
. De igual forma, en el referido capítulo, el modelo
establece supuestos fácticos específicos que darán lugar al surgimiento de un conflicto de
interés14
, los cuales han sido analizados y esbozados por nuestra propia Superintendencia
de Sociedades en sus análisis.
Así, la mencionada institución ha puesto de presente, conforme lo dispuesto por los
comentarios oficiales del artículo 8.60 del MBCA, que “la definición de conflictos de
10 ZEGERS Ruiz-Tagle, Matías & ARTEAGA Echeverría, Ignacio. Interés social, deber de lealtad de los directores y
conflictos de interés en empresas multinacionales: un análisis comparado con la legislación de los Estados Unidos de
América. Revista Chilena de Derecho. Vol. 31, N° 2. (2004). P256. Artículo recuperado el 16 de abril de 2015 del sitio
web: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2650470.pdf 11 Supreme Court of Delaware. Case Cede & Co. v. Technicolor, Inc. State of Delaware, United States of America. June
10, 1988. Documento recuperado el 16 de abril de 2015 del sitio web: http://law.justia.com/cases/delaware/supreme-
court/1988/542-a-2d-1182-5.html ; La mencionada sentencia es el punto de partida en la adopción y aplicación del “entire
fairness review” por parte del Estado de Delaware, por ende su gran importancia. Cfr. GUERRERO Trevijano, Cristina.
La Bussiness Judgment Rule en los Procesos de M&A. Universidad Complutense. Departamento de Derecho Mercantil.
Facultad de Derecho. Madrid, España: 2010. P19. Artículo recuperado el 16 de abril de 2015 del sitio web:
http://eprints.ucm.es/11914/1/E-PRINT_La_BJR_en_los_procesos_de_MA2.pdf 12 ZEGERS Ruiz-Tagle, Matías & ARTEAGA Echeverría, Ignacio. Interés social…, P256. 13 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P5. 14 American Bar Foundation and Law and Business, Inc. Model Business Corporation Act (with selected official
comments). “Subchapter F: Directors’ Conflicting Interest Transactions. Section 8.60: Subchapter Definitions.” P156-163.
Documento recuperado el 17 de abril de 2015 del sitio web: https://users.wfu.edu/palmitar/ICBCorporations-
Companion/Conexus/ModelBusinessCorporationAct.pdf
8
interés incluida en la Ley Tipo comprende todas aquellas hipótesis en las que el
administrador de una sociedad o una persona vinculada al administrador participa
directamente en la celebración de una operación con la compañía o sus filiales, así como
los casos en los que el administrador de una sociedad o una persona vinculada al
administrador cuenta con un interés económico sustancial en una operación celebrada con
la compañía o sus filiales.”15
La importancia del modelo del MBCA radica en el hecho de haber presentado una lista de
definiciones y situaciones taxativas. Es por esto que resulta relevante la presentación del
mismo puesto que, como se verá posteriormente, el sistema jurídico colombiano ha hecho
esfuerzos encaminados a llenar vacíos legales, mediante el uso similar de lo planteado en
la Ley Tipo de Sociedades de Capital.
Por último, pero no menos relevante, está el modelo Francés, el cual se distancia de los
modelos norteamericanos y se centra en la necesidad de contar con la aprobación de las
operaciones sobre las que exista un posible conflicto de interés por parte de los órganos
sociales. En este modelo, de conformidad con lo dispuesto por la Superintendencia de
Sociedades, es necesaria la obtención de la aprobación de la junta directiva, así como la
ratificación del máximo órgano social para que sea posible la celebración de una operación
en la que un administrador o un accionista, tengan un interés, bien sea directo o indirecto16
.
En consonancia con esto, aquella operación sobre la cual sea posible encontrar un conflicto
de interés y que no cuente con la respectiva aprobación, podrá dar paso a la declaración de
nulidad de los negocios jurídicos en cuestión, previa solicitud de los interesados. Ahora
bien, resulta fundamental establecer que la mencionada nulidad resulta ser efectiva en los
casos en los que se demuestre verídicamente que la sociedad se vio perjudicada por el
negocio jurídico viciado por los conflictos de interés17
.
15 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque…, P6. 16 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P5. 17 Ibídem. P5. Cfr. PH Conac, L. Enriques & M. Gelter. Constraining dominant shareholders self-dealing: The legal
framework in France, Germany and Italy. (2007) 4 EFCR 498.
9
De forma similar a lo previsto respecto del modelo Estadounidense, la relevancia del
modelo francés se halla en el hecho de que la normatividad colombiana dispuso elementos
contundentemente similares a aquellos que se refiere el modelo contenido en la legislación
francesa, e igualmente, se evidencia la adopción de posturas congruentes con tal modelo
por parte de la doctrina nacional. Situación que se verá reflejada en el siguiente acápite.
2.2) Conflictos de interés en Colombia
2.2.1) Concepto de Conflictos de interés
La legislación colombiana, respecto el tema general de los conflictos de interés, ha tenido
diferentes acercamientos. Esto se debe a que es posible encontrar disposiciones legales que
regulan la materia en diferentes ámbitos jurídicos, como puede ser el caso de los
servidores públicos18
, así como el escenario que corresponde a los administradores
sociales.
Cabe mencionar que el concepto general de conflictos de interés es independiente del
espectro sobre el cual se pretende utilizar, debido al carácter general que implica su propia
definición. Esto significa que el concepto de conflictos de interés refleja una situación
general, como se verá más adelante, que no se circunscribe específica y exclusivamente a
los servidores públicos o a los administradores sociales. En este punto es preciso aclarar
que lo anterior sólo hace referencia al concepto general de conflictos de interés. Esto
debido a que el ámbito en el cual se ha de utilizar en efecto implicará la existencia de
diferentes elementos que influirán en el tratamiento que se deba dar del mencionado tema,
así como las normas aplicables a cada asunto.
Relacionado con lo anterior, es imperativo poner de presente el hecho de que el concepto
de conflictos de interés no cuenta, al día de hoy, con una definición legal taxativa
(situación que será analizada con posterioridad), razón por la cual los acercamientos al
referido concepto han sido realizados y desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia
colombiana. Por lo tanto, resulta pertinente dar a conocer aquellas definiciones de
18 Corporación Transparencia por Colombia. Conflictos de Intereses: Documentos Guía. 2011. P7. Artículo recuperado el
18 de abril de 2015 del sitio web:
http://transparenciacolombia.org.co/images/publicaciones/transparencia_politica/Guia_ConflictoDeIntereses.pdf
10
conflictos de interés aplicables en diferentes ámbitos jurídicos, para efectos de dilucidar el
concepto general que, como se verá, es similar y transversal en cada una de ellas.
En primer lugar, respecto el régimen de conflictos de interés en el ámbito de los servidores
públicos, la doctrina nacional ha puesto de presente que “existe conflicto de intereses
cuando se presentan situaciones de orden moral y económico que puedan impedirle a un
funcionario público actuar en forma objetiva e independiente, ya sea porque le resulte
particularmente conveniente, le sea personalmente beneficioso o porque sus familiares y
socios en los grados indicados en la ley se vean igualmente beneficiados”19
.
Por su parte, la Superintendencia Financiera, dando una definición más abstracta y sin
referirse a un sujeto específico, ha manifestado que “se entiende por conflictos de interés,
las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría
aprovechar para sí o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas
alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial
conocimiento que tenga y cuya realización implicaría la omisión de sus obligaciones
legales, contractuales o morales a las cuales se halla sujeto.”20
Por otra parte, la Superintendencia de Sociedades, haciendo referencia directa a los
administradores sociales, dispuso que “existe conflictos de interés cuando no es posible la
satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y
el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.”21
En sentido similar, el autor Reyes Villamizar ha coincidido con lo planteado por la
Superintendencia de Sociedades22
, pero adicionalmente, ha ligado directamente el tema de
conflictos de interés con el deber de lealtad que se encuentra en cabeza de los
administradores sociales. Lo anterior lo hace para poner de presente que la existencia de
conflictos de interés implica la contraposición de intereses simultáneos, lo que conlleva a
19 DIAZ, Silvia Juliana. Análisis jurídico sobre el régimen de Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de Intereses
de los congresistas. Tesis de Grado. Director Álvaro Forero Navas. Bogotá, Colombia. Universidad de los Andes:
Facultad de Derecho. 2005. P14. 20 Superintendencia Financiera. Concepto 2007059749-001 del 28 de diciembre de 2007. Bogotá, Colombia: 2007. P4. 21 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997. Bogotá, Colombia: 1997. P3. 22 REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición Actualizada (2006). Editorial Temis S.A.
Bogotá, Colombia: 2006. P598.
11
la violación del deber de lealtad que tienen los administradores para con la sociedad en la
que ostentan tal calidad. Precisamente, ha manifestado que “el deber de lealtad implica la
necesidad de que el administrador actúe en la forma que consulte los mejores intereses de
la sociedad […] Siempre que en la celebración de un negocio jurídico confluyan de modo
simultáneo los intereses particulares de los administradores sociales y los de la sociedad,
puede presagiarse la vulneración del deber de lealtad.”23
En consonancia con lo esbozado, es posible reconocer cierto grado de similitud entre las
definiciones planteadas, pese a que sean proferidas por diversas fuentes y se refieran, en
ocasiones, a sujetos diferentes. Por lo tanto, para efectos de contar con una definición
conceptual unificada, atendiendo lo dispuesto por las fuentes expuestas con anterioridad, es
viable presentar una definición que resalte de manera clara, simple y precisa, el núcleo
esencial de lo que son los conflictos de interés. Así, los conflictos de interés son aquellas
situaciones en las que el juicio objetivo de una determinada persona pueda verse nublado
por alguna circunstancia que tenga la capacidad de influenciar sus decisiones, de tal forma
que, desconozca aquellos intereses colectivos que se encuentra obligado a proteger, en aras
de los deberes que ostenta, fruto de la calidad de su posición.
Teniendo en cuenta lo anterior y una vez conocidas las posiciones doctrinarias que existen
al respecto, es preciso continuar con la manera en que en el sistema colombiano se ha
regulado el régimen de los conflictos de interés, para dar cuenta de los conceptos utilizados
y la forma en que se aplican, así como los vacíos que al día de hoy presenta nuestro
sistema jurídico, entre otros.
2.2.2) Régimen colombiano en materia de Conflictos de Interés
El sistema jurídico colombiano, en lo que respecta a los conflictos de interés en el ámbito
del derecho comercial y societario, no ha tenido un desarrollo legal abundante, teniendo en
cuenta lo que podría concebirse como una costumbre jurídica informal, la cual ha sido
notoria en nuestro país y la cual consiste en modificar una y otra vez las leyes existentes.
Así, siendo que el Código de Comercio Colombiano es relativamente reciente (1971), cabe
23 REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea. Cuarta Edición Actualizada
(2013). Legis Editores S.A., Bogotá, Colombia: 2013. P230-232.
12
mencionar que las disposiciones legales que regulan la materia de los conflictos de interés,
lo son aún más.
2.2.2.1) Ley 222 de 1995
El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un estatuto mercantil expedido hace más
de 40 años y cuyas disposiciones conforman el Código de Comercio de 1971. El
mencionado Código ha contado con ciertas modificaciones, unas más significativas en
cuanto a su magnitud que otras, en aras de ajustar los preceptos legales a las realidades de
un derecho tan flexible y cambiante como el Derecho Comercial.
Relacionado con lo anterior, Reyes Villamizar, sostuvo que, “no había duda de que existía
la necesidad de emprender una cuidadosa revisión de algunos aspectos del Estatuto
Mercantil, a fin de hacerlo más moderno y más acorde con las exigencias
contemporáneas.”24
Así las cosas, luego de una serie de debates, revisiones y lo correspondiente al
procedimiento legislativo, se expidió la Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro
II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se
dictan otras disposiciones.” Con esta nueva Ley se suprimieron y modificaron diversas
disposiciones relacionadas con temas como la unificación de las sociedades civiles y
comerciales, lo ateniente a la capacidad para ser socio, la escisión en materia societaria25
,
así como el tema que nos compete, relativo al régimen de administradores, entre otros.
En lo concerniente a los administradores sociales, la Ley 222 de 1995 pretendió establecer
un “estatuto de los administradores”, el cual contara con un mayor grado de
especialización en lo que respecta a las atribuciones, responsabilidades y sanciones a que
se encuentran sometidos los individuos que ostentan tal calidad. Lo anterior reviste vital
importancia en la medida que dicha ley reflejó la idea de que los administradores sociales
24 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Bogotá D.C., Colombia: 1996. P33. 25 Ibídem. P33.
13
contaban con obligaciones de actuar y con responsabilidades particulares frente a la
sociedad en sí, sus asociados y terceros involucrados26
.
Hecha la anterior precisión, cabe mencionar que “las reglas colombianas en materia de
conflictos de interés están incluidas entre los postulados que rigen la actividad de los
administradores sociales.”27
Esto debido a que la Ley 222 de 1995 (u otra norma) no define
los temas de conflicto de interés o presta un acápite para su desarrollo, sino que introduce
el concepto como uno de los deberes de los administradores sociales, por ende en los
preceptos que regulan este régimen. Por lo tanto, respecto el desarrollo realizado por la
mencionada ley sobre el régimen de los administradores sociales, se ha sostenido que
“estos preceptos [régimen de administradores de la Ley 222] propenden a la
profesionalización de tales cargos, para crear una mayor confianza en el sistema, así como
mayores garantías para los asociados y terceros.”28
Ahora bien, cabe mencionar que el concepto de administradores contó con un desarrollo
doctrinario importante previo a la expedición de la Ley 222 de 1995. El desarrollo
realizado por la doctrina y los debates que existieron en torno al régimen de los
administradores fue vital para determinar la definición que habría de quedar plasmada en el
cuerpo normativo. Ejemplo de esto se evidencia en una de las definición dada por la
doctrina años previos a la formulación del proyecto de Ley que daría como resultado la
Ley 222. En su momento, se planteó que la expresión “administradores” incluía “a todas
aquellas personas que cumplen funciones específicas relacionadas con el patrimonio y los
intereses sociales, sin importar la denominación que se les asigne.”29
Si bien la definición dada por el legislador del 95 en cierta forma se distancia del
planteamiento doctrinario esbozado, resulta imposible refutar el impacto que tuvieron los
26 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Bogotá D.C., Colombia: 1996. P199. 27 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014. P4; Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas
contra Praxedis José Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-
035 del 9 de julio de 2013. P4. 28 REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición Actualizada (2006). Editorial Temis
S.A., Bogotá, Colombia: 2006. P592. 29 CASTRO de Cifuentes, Marcela. La responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales: enfoques
del derecho Angloamericano y del derecho Colombiano. Revista de Derecho Privado. Vol. I. No. I. Editorial Temis S.A.,
Bogotá, Colombia: 1986. P136.
14
diferentes acercamientos al tema, así como la valoración de los mismos, para concebir una
definición legal que daría lugar a los inicios del régimen de administradores en el ámbito
societario.
En este sentido, la Ley 222 de 1995, en su Capítulo IV, Sección III, establece las
disposiciones que regulan el régimen de los administradores en el ámbito societario. Así,
en primer lugar, en consonancia con lo anterior, la mencionada Ley, en su artículo 22
define el concepto de “administradores” para efectos de delimitar quiénes ostentan tal
calidad, y de tal forma definir a quienes les aplica el mencionado régimen. De tal forma, el
artículo 22 reza:
“ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante
legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes
de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.”
Del articulo presentado es preciso resaltar lo que el autor Reyes Villamizar denomina
como el “sentido ambivalente” de la norma. Con lo anterior, se hace referencia a la
existencia de dos sentidos diferentes dentro del mismo precepto legal. Por un lado, se
encuentra la interpretación taxativa, mediante la cual se llega a la conclusión de que el
régimen de los administradores es aplicable exclusivamente a los individuos enunciados.
Por otro lado, por exclusión, se percibe que aquellos sujetos que no se encuentran
expresamente definidos en el citado artículo, escapan del régimen de deberes y
responsabilidades a los cuales se encuentran obligados aquellos que cuentan con la calidad
de administradores30
.
Lo anterior resulta ser de gran importancia en la medida que dependiendo si les es
aplicable o no el régimen y las disposiciones particulares, deberán ajustar sus conductas
conforme a las mismas. De esto se desprende el hecho de que si un individuo no es sujeto
de las normas aplicables, no le es legalmente exigible acatar los preceptos legales que
regulan las conductas de los administradores y, asimismo, no podrá ser sancionado por el
desconocimiento de estas. Ahora, por otro lado, en el escenario en el que sí les resulte
30 REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá.
Bogotá D.C., Colombia: 1996. P199.
15
aplicable el régimen legal por ostentar la calidad de administradores, se genera en cabeza
de tales individuos una serie de deberes y obligaciones que deben cumplir, so pena de
estrictas sanciones.
En consonancia con esto y relacionado con la percepción de la doctrina nacional, es
menester expresar que deberes como los de lealtad, buena fe y diligencia de un buen
hombre de negocios no son deberes en sí, sino que realmente son los principios rectores de
la actividad que han de desarrollar los administradores31
. En relación con esto, la
Superintendencia de Sociedades ha reconocido tales principios y ha manifestado que son
estos los que “deben orientar la gestión que por ley y/o estatutos le corresponde a quienes
administran la compañía, indicando expresamente que en sus actuaciones se debe
privilegiar el interés de la sociedad y de los asociados (Art. 23 de la Ley 222), so pena que,
en los términos del artículo 24 de la misma Ley, respondan solidaria o ilimitadamente por
los perjuicios que por dolo o culpa ocasiones a la sociedad, a los asociados y a terceros en
general.”32
Conforme lo anterior, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece tanto los mencionados
principios como deberes específicos que serán igualmente concebidos como obligaciones
de los administradores. Así el referido artículo expresa:
“ARTICULO 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad,
teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función, los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
31 Para una explicación detallada de los mencionados principios, cfr. a REYES Villamizar, Francisco. Reforma al Régimen
de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá D.C., Colombia: 1996. P202. 32 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012.
16
[…]
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o
de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos
respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la
junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente
toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva
determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo
caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo
podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”
(Subrayas fuera del texto original)
Respecto el citado artículo, en primer lugar, cabe resaltar que el cuerpo normativo es
meramente enunciativo, mas no taxativo. Esto implica que no contienen la totalidad de los
deberes que el administrador debe asumir y tienen la finalidad de ilustrar a los
administradores, así como a quienes hayan de aplicar la norma, sobre el alcance de las
responsabilidades de estos33
.
Ahora bien, respecto lo concerniente al presente trabajo, el numeral 7 del artículo 23 de la
Ley 222 de 1995 contiene la única disposición legal sobre los conflictos de interés en el
régimen de administradores sociales. Como se puede ver, el referido numeral establece el
deber que se encuentra en cabeza de los administradores de abstenerse de participar,
directa o indirectamente, en actos sobre los cuales exista conflictos de interés, en interés
propio o de terceros, cuando no se cuente con la autorización expresa del máximo órgano
social. Sin embargo, es preciso resaltar que el articulado no cuenta con una definición
particular de lo que ha de concebirse como conflictos (situación que será analizada
posteriormente).
33 REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición Actualizada (2006). Editorial Temis
S.A., Bogotá, Colombia: 2006. P593.
17
Igualmente, la norma contiene una prohibición de carácter general según la cual no es
permitido realizar actos viciados con conflictos de interés, sin embargo, de la misma
manera, dispone que tales actividades podrán llevarse a cabo siempre y cuando se cumpla
con el procedimiento previsto en el mismo artículo. Dicho procedimiento es precisamente
la obtención de la autorización por parte del máximo órgano social, bien sea de la junta de
socios o de la asamblea de accionistas; al respecto, cabe resaltar que tal disposición se
asemeja a lo dispuesto en el modelo francés previamente esbozado. Ahora bien, el
procedimiento no se cumple simple y llanamente con la mera aprobación, puesto que este
obliga al administrador a suministrar toda la información pertinente para efectos de que el
órgano social tome la decisión respecto el acto viciado.
La trascendencia de brindar toda la información relevante se encuentra circunscrita en la
importancia misma del procedimiento en sí, puesto que el objetivo de este es “proteger los
intereses de la sociedad, sus asociados y los terceros interesados.”34
Así, se protege a estos
de que un administrador, presentando información incompleta o irrelevante, obtenga la
requerida autorización y ejecute el acto viciado con conflictos de interés. Ahora bien, de
conformidad con lo planteado en el acápite 2.1 del presente trabajo, es preciso recordar que
no todas las actividades sobre las que verse un conflicto de interés son negativas para la
sociedad, e inclusive, pueden existir aquellas que resulten beneficiosas para esta. Tal
situación fue tenida en cuenta por el legislador de 1995 y así se plasmó en el cuerpo
normativo de la Ley 222 del mismo año, al disponer que, aún cuando se obtenga la
aprobación por parte del órgano social para ejecutar un acto viciado con conflictos de
interés, en el escenario en que dicha actividad perjudique o tenga la vocación 35
de
perjudicar los intereses de la sociedad, será legalmente reprochable y el administrador
deberá abstenerse de llevarlo a cabo.
Al respecto, la doctrina ha presentado diferentes acercamientos sobre la consecuencia que
acarrearía la ejecución de un acto viciado, cuando no medie la debida autorización o
34 REYES Villamizar, Francisco. SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada. Segunda Edición Actualizada (2010).
Editorial Legis S.A., Bogotá, Colombia: 2010. P140. 35 Si bien la norma sólo se refiere a “perjudicar” los intereses de la sociedad más no a que la actividad tenga la “vocación”
de hacerlo, se sostiene tal afirmación en cuanto esta se fundamenta en un argumento cronológico. Dicho argumento radica
en que pueden existir actuaciones viciadas por conflictos de interés que perjudiquen a la sociedad de manera inmediata
(v.gr. la frustración de la celebración de un contrato), o en un futuro, razón por la cual se plantea la posibilidad de que
“tenga la vocación de perjudicar” (v.gr. aprobación de actas viciadas por conflictos de interés y en contra de la ley).
18
cuando se autorice pero perjudique a la sociedad. En lo concerniente al primer escenario, la
Superintendencia de Sociedades ha planteado el hecho de que que “la falta de autorización
asamblearia [de actos viciados con conflictos de interés] puede dar lugar a la nulidad
absoluta de los negocios jurídicos.”36
Por otro lado, en el escenario de que medie la
autorización pero esta sea indebida, frente a la sanción por actuar en contra de las
disposiciones legales que regulan la materia, Reyes Villamizar ha sostenido que la
“sanción podría pregonarse tan sólo de la decisión adoptada por el máximo órgano social,
pero no del respectivo contrato indebidamente autorizado.”37
Sin embargo, otro sector de la
doctrina ha manifestado una posición mucho más radical, según la cual “los actos
celebrados en conflictos de interés resultan absolutamente nulos.”38
Con lo mencionado, se realza la importancia del concepto de conflictos de interés puesto
que, como se evidenció, el hecho de que se configure tal situación implicará la necesidad
de cumplir con un procedimiento particular. Lo anterior, so pena de que los efectos
jurídicos de los actos celebrados se vean alterados, e igualmente, de que recaigan o no
sanciones legales sobre los administradores por concepto de su conducta presuntamente
reprochable.
2.2.2.2) Decreto Reglamentario 1925 de 2009
Tiempo después de la expedición de la Ley 222 de 1995, se determinó reglamentar una de
las disposiciones normativas contenidas en la mencionada Ley. Así, mediante el decreto
1925 de 2009, “se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y demás
normas concordantes, en lo relativo a conflictos de interés y competencia con la sociedad
por parte de los administradores de la sociedad.”
El referido Decreto cuenta con un cuerpo normativo corto y puntual, desarrollado en cinco
artículos que aluden al mismo tema en general, es decir, a los conflictos de interés respecto
los administradores y el tratamiento que se debe dar a estos. El primer artículo del Decreto
36 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P5. 37 REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición Actualizada (2006). Editorial Temis
S.A., Bogotá, Colombia: 2006. P600. 38 ECHEVERRY Gil, Jorge Hernán. Derecho Societario Contemporáneo: Estudios de Derecho Comparado. Segunda
Edición Actualizada (2012). Editorial Legis S.A., Bogotá, Colombia: 2012. P284.
19
1925 contiene una disposición general que relaciona la ejecución de una actividad viciada
por conflictos de interés, la falta de autorización por parte del máximo órgano social, y la
consecuencia jurídica que se deriva de la unión de las primeras dos. En este sentido, el
artículo primero dispone lo siguiente:
“ARTICULO 1. El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en
interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o
competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de
la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la
sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con
la ley, la reparación integral.”
En consonancia con lo esbozado con anterioridad, se evidencia de manera clara el hecho de
que los administradores que realicen conductas viciadas con conflictos de interés y sobre
las cuales no medie la requerida aprobación, serán responsables de manera solidaria e
ilimitada frente a los perjuicios que pueda sufrir la sociedad, sus socios o terceros
involucrados; se resalta el que la norma no presenta definición alguna del concepto de
conflictos de interés, situación que será analizada posteriormente. Así las cosas, se
comprueba que en un sólo artículo, el Decreto 1925 recopila lo dispuesto por los artículos
22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, es interesante destacar que frente al tema
en cuestión, el citado artículo presenta la primera ocasión en que, normativamente, se
plantea la noción de reparación integral39
.
Por otra parte, el artículo segundo del mismo Decreto desarrolla el procedimiento más
detallado que debe llevar a cabo el administrador para obtener la aprobación del máximo
órgano social; igualmente, realza la necesidad de suministrar información completa y
39 “El objetivo de la reparación integral está directamente relacionado con la apreciación concreta y precisa que se pueda
llegar a efectuar de los perjuicios ocasionados al afectado, y con su traducción directa en un equivalente monetario que
refleje, a ciencia cierta, la real magnitud de las consecuencias del hecho […]” GARRIDO Sandoval, Diego Alejandro.
Reparación integral y responsabilidad civil: el concepto de reparación integral y su vigencia en los daños
extrapatrimoniales a la persona como garantía de los derechos de las víctimas. Universidad del Externado. Revista de
Derecho Privado, Nº 25, julio - diciembre de 2013, pp. 235 a 271. P247. Artículo recuperado el 24 de abril de 2015 del
sitio web:
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=derpri&page=article&op=view&path%5B%5D=3602&path%5B%5
D=3696
20
relevante. En este sentido, se manifiesta que el administrador debe convocar la Asamblea
General o Junta de Socios, señalando expresamente dentro del orden del día la solicitud de
autorización de la actividad viciada por conflictos de interés. Asimismo, el artículo reitera
dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, respecto la obligación de
suministrar información relevante para efectos de la autorización y el hecho de que esta
sólo podrá ser otorgada cuando la actividad viciada no perjudique los intereses de la
sociedad.
En este punto es preciso señalar que dicho artículo establece el tratamiento que se debe dar
a la situación en que el administrador sea igualmente socio y por ende tenga voz y voto en
la toma de decisiones de la sociedad. Así, se sostiene que en este escenario, el voto del
socio-administrador debe ser excluido, haciendo entonces necesario el recalculo del
quórum decisorio entre los asociados para efectos de tomar la decisión de autorizar o no la
ejecución de un acto viciado por conflictos de interés40
.
Relacionado con lo anterior y la importancia de la información en la toma de la decisión de
autorización, el artículo tercero dispone que:
“ARTICULO 3. Los administradores que obtengan la autorización con
información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría
perjuicios a la sociedad, no podrán ampararse en dicha autorización para
exonerarse de responsabilidad por sus actos y, en consecuencia, deberán responder
frente a la sociedad, los socios o terceros perjudicados.”
Del citado artículo es posible encontrar una de las situaciones planteadas en el presente
trabajo acerca de la obtención de la autorización. Esta corresponde a la situación en que los
socios autorizan la ejecución de una actividad viciada por conflictos de interés, bien sea
por la información falsa o incompleta que se les presenta, o inclusive, teniendo
conocimiento de que la actividad en cuestión perjudicará los intereses de la sociedad. En
estos casos, la Ley es clara al determinar que en tales eventos en que se cuenta con la
40 “El voto del administrador interesado debe excluirse si él es socio o accionista. Así, pues, será indispensable recalcular
el quórum, para cuyo efecto se restará el número de acciones, cuotas o partes de interés que le correspondan al
administrador.” REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición Actualizada (2006).
Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia: 2006. P6599.
21
aprobación obtenida indebidamente, el administrador debe asumir la responsabilidad de sus
actos, sin que pueda invocar la obtención de dicha autorización como causal de
exoneración.
En consonancia con esto, el mismo Decreto, en su artículo 4°, extiende dicha
responsabilidad a los socios que hubiesen aprobado la ejecución de la actividad sobre la
cual recae un conflicto de interés. Dicha extensión requiere que los actos sobre los cuales
versó la aprobación perjudiquen a la sociedad, sin embargo, no aplica en el escenario en
que un socio impartió su autorización basándose en información falsa o mediante engaños.
Así, en caso de que se compruebe que un socio, con pleno conocimiento de la situación,
hubiese autorizado la ejecución de una actividad viciada por conflictos de interés, la cual
derive en la afectación negativa de la sociedad, este será responsable solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios ocasionados.
Es preciso resaltar que el Decreto 1925 de 2009 introduce un elemento fundamental en el
desarrollo de los conflictos de interés, en la medida que determina la posibilidad de acudir a
instancias judiciales para solicitar la nulidad absoluta de los actos que se encuentren
viciados41
. El artículo 5° dispone que el referido proceso será adelantado conforme lo
dispuesto por el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, esto es, mediante un proceso verbal
sumario. Igualmente, plantea una disposición que pretende velar por los intereses de
terceros de buena fe que podrían verse afectados por la declaración de nulidad, al establecer
que, “salvo los terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán
las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias
obtenidas con la realización de la conducta sancionada […].”42
Por último, en lo relacionado con el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, el artículo 5°
manifiesta las posibles sanciones a que se enfrenta un administrador que incumpla lo
dispuesto en el artículo 23 de la mencionada Ley. En este sentido, establece que el
administrador deberá indemnizar a quienes hubiera causado perjuicios, e igualmente, se
otorga la facultad a los jueces competentes de sancionarlo mediante multas pecuniarias o
41 Superintendencia de Sociedades. Colombiana de Envases Industriales (Colvinsa) S.A. contra Adelaida Portillo
Lizarazo, Arturo Portilla Lizarazo y otros. 2 de Julio de 2014. P12. 42 Decreto Reglamentario 1925 de mayo de 2009. Artículo 5°.
22
inclusive, con la declaración de inhabilidad para ejercer el comercio; esto sin excluir, en
caso de que fuese pertinente, las sanciones penales a que hubiese lugar.
2.2.2.3) Colombia: Intención reciente de regular los conflictos de interés
Luego de conocer las normas que regulan los conflictos de interés, cabe anotar que estas
han sido reproducidas y en cierta forma, desarrolladas por autoridades como la
Superintendencia de Sociedades, entre otras43
. Con esto en mente, es preciso traer a
colación la Circular Externa 100-006 de 2008 proferida por la Superintendencia de
Sociedades, el 25 de marzo del mismo año.
Esta circular ha sido el último esfuerzo de la doctrina colombiana y las autoridades
vinculadas con el tema, por recopilar, desarrollar y precisar lo relacionado con el régimen
de administradores, dedicando una parte de su contenido a los conflictos de interés. Así, la
Circular Externa 100-006, presenta y desarrolla tres puntos generales, a saber: en primer
lugar, establece quiénes se han de considerar administradores; en segundo lugar, plantea los
principios y los deberes específicos que deben observar en su gestión los administradores,
y; por último, pone de presente lo relativo a la responsabilidad y las prohibiciones con las
que cuentan los administradores sociales.
De conformidad con lo esbozado, la Circular Externa manifiesta que serán administradores
aquellos enunciados en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, acerca de la
disposición contenida en el artículo de la referencia, particularmente el enunciado que
expresa que podrán ser considerados administradores “quienes de acuerdo con los estatutos
ejerzan o detenten esas funciones”44
, la Superintendencia ha aclarado y sostenido que “es
administrador quien obra como tal y también lo es quien está investido de facultades
administrativas”45
; igualmente declara que los sujetos que no actúan de manera permanente
como administradores de la sociedad, es posible que entren en esta categoría por la
posibilidad que tienen de actuar como tal.
43 La superintendencia Financiera también ha presentado desarrollo en la materia. Cfr. Superintendencia Financiera.
Concepto 2007059749-001 del 28 de diciembre de 2007. Bogotá, Colombia: 2007 44 Ley 222 de 20 de diciembre de 1995. Artículo 22. 45 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008. Publicada en el Diario Oficial
46.941 del 26 de marzo de 2008. Bogotá, Colombia: 2008. Sección 1. P1.
23
Siguiendo la técnica jurídica provista en la normatividad que regula el régimen de los
administradores, una vez delimitado quiénes son y por ende, a quienes les aplica el
respectivo régimen legal, la Circular Externa procede a presentar los principios que han de
regular sus actuaciones. Así las cosas, haciendo un ejercicio similar al realizado en cuanto a
la definición de los sujetos, la Circular presenta los principios generales, en consonancia
con lo dispuesto por la doctrina nacional respecto a cada uno de ellos46
y contenidos en el
artículo 23 de la Ley 222 (la buena fe, la diligencia de un buen hombre de negocios y la
lealtad).
Ahora bien, acerca de los deberes específicos de los administradores, cabe mencionar que
los presentados en la Circular en comento, son taxativamente iguales a los encontrados en
los numerales 1° al 7° del artículo 23 de la Ley nombrada con anterioridad. Así, en lo que
respecta a los conflictos de interés, la Circular Externa 100-006 reproduce la definición
planteada en la Circular Externa No. 20 de 1997, al manifestar que “existe conflictos de
interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado
en cabeza del administrador y del de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un
tercero.”47
Adicional a la definición provista, la Circular Externa 100-006 plantea una lista
de eventos en los que se presenta conflicto de interés; cabe resaltar que tal intención se
asemeja al tratamiento que se da al tema en cuestión en la legislación Estadounidense en el
artículo 8.60 de la Ley Tipo de Sociedades de Capital, en cuanto pretende establecer unos
escenarios detallados en los cuales se considera que existe un conflicto de interés. Sin
embargo, se distancian en cuanto la lista presentada por la entidad colombiana, es
meramente enunciativa y no cuenta con un amplio desarrollo legal.
Dentro de los eventos que presenta la Superintendencia de Sociedades, se encuentran las
situaciones en que un administrador demanda a la sociedad, celebra conciliaciones
laborales o gira títulos valores a su favor, entre otros48
. Adicionalmente, la entidad hace
énfasis en la posibilidad de que los actos viciados por conflictos de interés sean realizados
46 Cfr. REYES Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición Actualizada (2006). Editorial Temis
S.A., Bogotá, Colombia: 2006. P587-592. 47 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 (2008)… Sección 3.8. P8. 48 Ibídem. Sección 3.8.1. P8.
24
directamente por el administrador o de manera indirecta, cuando este actúa a través de un
tercero con quien guarda relación49
Frente al escenario de la participación indirecta de los administradores en la ejecución de
actos viciados por conflictos de interés, la Circular Externa presenta la tesis de la entidad al
establecer que los administradores incurren en conflictos de interés por “interpuesta
persona”50
cuando la sociedad, además de los requisitos generales necesarios para la
configuración de conflictos de interés, “celebra operaciones con alguno de los siguientes
individuos, a saber: i) el cónyuge o compañero permanente del administrador, o las
personas con análoga relación de afectividad; ii) los ascendientes, descendientes y
hermanos del administrador o del cónyuge del mismo; iii) los cónyuges de los ascendientes,
de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo, y; iv)
los socios del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores
(…)”51
Adicionalmente, la Circular establece cuál debe ser la conducta del administrador ante una
situación de conflictos de interés. En primer lugar, determina que cada situación requiere de
un análisis independiente para efectos de determinar si hay o no conflictos de interés para
luego adelantar el procedimiento necesario, conforme lo dispuesto en la Ley 222 de 1995 y
con lo que terminaría plasmándose, posterior a la presentación de esta Circular Externa, en
el Decreto Reglamentario 1925 de 2009. En este sentido, se expresa que el administrador
debe abstenerse de intervenir en la decisión que concierne a la ejecución del acto viciado e
igualmente, se resalta la obligación de contar con la autorización por parte del máximo
órgano social; esto, claro está, mediante la convocatoria de dicho órgano y la presentación
de toda la información relevante e idónea52
.
En consonancia con esto, así como con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222, la
Superintendencia de Sociedades advierte que el máximo órgano social sólo podrá otorgar
49 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 (2008)… Sección 3.9.1. P8 50 Respecto el análisis realizado por la Superintendencia de Sociedades y la definición provista sobre el concepto de
“interposición”, es preciso poner de presente que existe un debate jurídico respecto al mismo, merecedor por sí sólo de un
análisis extenso y mucho más profundo, razón por la cual, el presente trabajo no es el espacio para desarrollar tal debate. 51 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 (2008)… Sección 3.9.1. P8.; Cfr. Superintendencia de
Sociedades. Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012. Bogotá, Colombia: 2012. 52 Ibídem. Sección 3.9.2-3.9.3. P9-10.
25
su autorización cuando la actividad viciada no perjudique los intereses sociales. Así mismo,
se plantea el escenario en el que el administrador ostenta igualmente la calidad de asociado,
situación en la que se afirma deberá abstenerse de brindar su voto en la decisión; en este
punto es indispensable resaltar que la Circular Externa no contiene disposición alguna
relacionada con el efecto jurídico que tendría la realización de una actividad viciada por
conflictos de interés, en donde medie la autorización por parte del máximo órgano, pero
que dicha autorización sea inadecuada, bien sea por falta de información o engaños, o a
sabiendas de que se perjudicarían los intereses de la sociedad.
Finalmente, circunscribiéndonos al tema particular del presente trabajo, la Circular presenta
un último elemento, igualmente contenido en las normas referenciadas con anterioridad, el
cual es el alcance de la responsabilidad de los administradores ante el incumplimiento de
obligación de abstenerse de participar en actos sobre los cuales exista conflicto de interés.
En esta, se reitera que “los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, salvo que
no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten.”53
En este punto se evidencia un elemento novedoso que no se
encontraba en la norma previa (Ley 222) y que no se contempló en la norma posterior
(Decreto 1925); dicho enunciado es el que establece la salvedad frente a la responsabilidad
en caso de que se hubiese votado en contra o que no se hubiese tenido conocimiento del
acto conflictivo. Sin embargo, como se menciona, tal enunciado no se contempló en la
norma que le sobrevino y no ha sido desarrollada en ningún otro cuerpo normativo de
nuestra legislación.
III) PROBLEMÁTICA EN TORNO AL CONCEPTO DE “CONFLICTOS DE
INTERÉS”
Una vez presentado y analizado tanto el tratamiento como el desarrollo jurídico que ha
tenido el concepto de conflictos de interés en el régimen de los administradores sociales,
resulta imperativo afirmar que la legislación colombiana, pese a los esfuerzos que se han
realizado, carece de una definición legal del concepto en cuestión. Lo anterior se desprende
53 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 (2008)… Sección 5. P12.
26
del análisis realizado en el acápite previo sobre la normatividad que regula el tema (Ley
222 de 1995 y Decreto Reglamentario 1925 de 2009), de la cual se evidencia que el
ordenamiento jurídico no ha establecido una definición legal que determine con exactitud
qué es un conflicto de interés.
Lo anterior igualmente encuentra fundamento en la posición jurídica de la
Superintendencia de Sociedades, entidad encargada de conocer las controversias que
emanan de situaciones sobre las cuales versan conflictos de interés, así como de aplicar las
disposiciones normativas sobre la materia. Al respecto, esta entidad ha sostenido que
“aunque el ordenamiento colombiano es bastante claro en cuanto al procedimiento que
debe seguirse ante el surgimiento de un conflicto de interés, no existe una definición legal
que permita determinar cuándo se produce un conflicto de esta naturaleza en el contexto
societario.”54
En este sentido, se realza un aspecto positivo existente en el ordenamiento
jurídico colombiano respecto el tema en cuestión, el cual es el desarrollo claro y preciso
del procedimiento que un administrador debe adelantar cuando se enfrenta a un acto
viciado por conflictos de interés.
Ahora bien, pese a lo anterior, no es sensato perder de vista la problemática principal, la
cual radica en el hecho de que, al día de hoy, el ordenamiento jurídico Colombiano no
cuenta con una definición legal del concepto de conflictos de interés y por ende, no existe
una disposición normativa que defina en qué momento se configura. Es preciso aclarar que
al hacer referencia al concepto en sí y al momento en que se configura, deben entenderse
estos dos elementos como uno sólo indivisible, en la medida que la definición del concepto
de conflictos de interés determinará qué es, y consecuentemente, teniendo claro esto, se
podrá determinar cuándo se configura.
Lo anterior implica un problema que reviste vital importancia en cuanto los operadores
jurídicos, como es el caso de la Superintendencia de Sociedades, están aplicando
disposiciones relacionadas con los conflictos de interés y las consecuencias jurídicas que
estos acarrean, sin contar con la definición de la que tales provisiones se derivan. Así, la
ausencia de un presupuesto legal que defina concretamente el momento en que se
54 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P3.
27
configura un conflicto de interés, dificulta el análisis que debe realizarse para establecer si
el procedimiento realizado ante la presencia de una operación conflictiva se hizo conforme
a la ley, o para determinar cuáles son las consecuencias y posibles sanciones a que se
enfrentarán los administradores que contraríen tales provisiones.
Esto debido a que el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, junto con las
disposiciones del Decreto Reglamentario 1925 de 2009, sólo se refieren a que la conducta
realizada por un administrador que implique conflictos de interés con la sociedad, será
legalmente reprochable, más sin embargo, como se pudo constatar en el acápite anterior y
se recalca en este punto, no definen qué debe entenderse por conflicto de interés. Dicho en
otras palabras, lo que se pretende resaltar es que, al día de hoy, se están aplicando normas
que regulan el conflicto de interés, sin tener fundamento legal que determino con precisión
qué es un conflicto de interés.
Es por esto que el desarrollo del concepto de conflictos de interés ha sido realizado por la
doctrina nacional, e inclusive por la doctrina misma de la Superintendencia de Sociedades.
Esto se debe al hecho de que son estos quienes han definido qué debe entenderse por
conflictos de interés y por ende el momento en que se produce en el contexto societario. A
causa de esto, como se verá en el siguiente acápite, la jurisprudencia existente sobre el
particular hace remisión al régimen de administradores contenido en la Ley 222 de 1995 y
su Decreto Reglamentario de 1995. Sin embargo, en lo que respecta a la definición de los
conflictos de interés, se remite a lo dispuesto por la doctrina nacional, a Circulares
Externas, conceptos u oficios, de los cuales ninguno cuenta con la obligatoriedad legal,
dado que no hay un fundamento normativo al cual remitir.
En consonancia con lo anterior, la situación planteada resulta igualmente problemática para
los administradores de las sociedades en sí. Esto se debe a que el “vacío” legal acarrea un
altísimo grado de incertidumbre al cual se enfrentan los administradores sociales, en tanto
no “cuentan con absoluta claridad acerca de las hipótesis que pueden dar lugar a un
conflicto de interés.”55
En este sentido, siendo inciertas las situaciones que pueden
constituir la existencia de conflictos de interés, puede darse el caso en que administradores
55 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P4.
28
de buena fe, realicen actos viciados sin el procedimiento requerido establecido en la Ley,
haciendo que terminen siendo objeto de sanciones severas.
En este punto es preciso resaltar que, relacionado con lo dispuesto en acápites previos, la
regulación de conflictos de interés debe tener como objetivo la protección tanto de la
sociedad y los terceros, como de sus asociados. Así, el vacío legal que genera la falta de
definición de los conflictos de interés resulta problemático para estos en la medida que
abre la posibilidad, de que administradores malintencionados realicen actividades dentro
de ese espectro grisáceo e indeterminado, en el que la ley no provee una definición precisa
que le permita cobijar la situación de manera inmediata y dar claridad a los afectados sobre
la situación a que se enfrentan.
Respecto a esto, es preciso manifestar que podría erigirse el argumento que contraríe lo
anterior, trayendo a colación lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades en su
Circular 100-006 de 2008. Tal argumento estaría encaminado a expresar que “la duda
respecto a la configuración de los actos de conflictos de interés, no exime al administrador
de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.”56
Así, de
conformidad con lo expuesto, se sostendría que ante la menor duda, el administrador debe
abstenerse de realizar el acto sobre el cual versa el posible conflicto de interés, y de tal
forma se prevendría que se adelantara un acto reprochable.
Sin embargo, el anterior argumento no sería procedente en cuanto no observaría la realidad
del contexto societario, elemento vital para el desarrollo del derecho comercial per se, e
igualmente carece de fundamento legal. Esto debido a que, como se mencionó
previamente en el presente documento, existen actividades viciadas por conflictos de
interés que pueden reportar grandes beneficios a la sociedad. Así las cosas, en caso de que
ante la menor duda el administrador se abstuviera de realizar el acto conflictivo, podría
estar desconociendo la función principal de su gestión que es actuar conforme los mejores
intereses de la sociedad. De igual forma, carece de sustento legal en cuanto se
fundamentaría en una Circular Externa, mas no en un cuerpo normativo obligatorio,
56 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008. Publicada en el Diario Oficial
46.941 del 26 de marzo de 2008. Bogotá, Colombia: 2008. Sección 3.9.2. P9.
29
situación que realza la problemática existente y de la cual se deriva la necesidad de regular
con mayor profundidad el tema en cuestión.
Ahora bien, en consonancia con lo esbozado previamente, es preciso anotar que la falta de
definición legal y claridad en cuanto al momento en que se configura el conflicto de interés
constituye un desincentivo para los administradores. En este sentido, la Superintendencia
de Sociedades ha manifestado que, “esta incertidumbre, sumada a las severas sanciones por
la violación de la regla contenida en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995
[…] puede tener un efecto desalentador sobre la gestión de los administradores.”57
De
acuerdo con esto, es ineludible anotar que los administradores carecerán de incentivos que
les motiven a ocupar este cargo y a administrar la sociedad, en la medida que cuentan con
responsabilidades muy altas y sanciones rigurosas que pueden afectar su esfera personal,
por oposición a los elementos positivos que podrían ser una mayor autonomía y capacidad
de gestión, así como mayores ingresos.
Por lo tanto, es procedente determinar cuál ha sido el acercamiento jurisprudencial sobre el
particular. Para tal efecto, se ha de plantear una línea jurisprudencial en donde se exhiba la
posición jurídica de la Superintendencia de Sociedades, de tal forma que sea posible
concluir que el tema de conflictos de interés requiere de un desarrollo legal mucho más
claro y preciso. Igualmente, determinar que, si bien el desarrollo jurisprudencial es de gran
relevancia y va por buen camino, este es escaso. Por esta razón, no sería prudente
abandonar a la Superintendencia de Sociedades a su suerte en el tema en cuestión, sino por
el contrario, resulta necesario poner de presente y reiterar la existencia de dicho vacío legal
que requiere atención inmediata, so pena de que dicha entidad, en un futuro cercano, se
enfrente a numerosos casos relacionados con los conflictos de interés en el régimen de
administradores sociales, sin el respaldo de un cuerpo normativo sólido que facilite y
enriquezca la tarea.
57 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P4.
30
IV) ANÁLISIS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
Teniendo en cuenta el desarrollo realizado en el presente documento, es imperativo poner
de presente el hecho de que resulta irrelevante el número de leyes o provisiones normativas
que existan, los ámbitos que regulen o la precisión que tengan, si el sistema jurídico no
cuenta con una autoridad responsable y lo suficientemente cualificada e idónea para
aplicarlas. Por esta razón, el ordenamiento jurídico otorga facultades legales a diferentes
órganos y entidades, de tal forma que estas interpreten y aplique las provisiones normativas
pertinentes, a casos específicos. Así las cosas, en Colombia es posible encontrar no sólo
las llamadas “altas cortes”, como lo son la Corte Constitucional, el Consejo de Estado la
Corte Suprema de Justicia58
, sino de igual forma, entidades administrativas que ostentan
ciertas funciones judiciales.
Lo anterior encuentra fundamento en el hecho de que el sistema jurídico es a su vez
cambiante dado que debe atender diferentes necesidades pueden variar en el tiempo. En
este sentido la doctrina nacional ha dispuesto que “ante las necesidades del Estado
moderno, [este] se vio obligado a radicar en cabeza del poder legislativo y ejecutivo,
algunas atribuciones propias del judicial con el fin de cumplir con los cometidos estatales y
obtener una pronta solución de conflictos que no garantizaba esta última rama del poder.”59
Por lo tanto, encontramos entidades como la Superintendencia de Sociedades, a quien se le
confiaron funciones judiciales particulares, para efectos de atender con mayor prontitud
situaciones que por su naturaleza, contaban con mayor grado de experticia.
Así mismo, dicha facultad reviste gran relevancia en el sistema jurídico colombiano puesto
que permite la influencia de forma directa en el desarrollo de elementos supremamente
relevantes y de gran envergadura. Tal es el caso del tema particular del presente
documento, los conflictos de interés y el régimen de los administradores sociales.
58 Cfr. MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de
la jurisprudencia en Colombia: Revisión sobre el concepto de línea jurisprudencial y nociones similares –Jurisprudencia
y doctrina–. Primera edición: Noviembre 2012. Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH en
cooperación con el Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. Documento recuperado el 26 de abril de 2015 del sitio
web: https://metodosderesoluciondeconflictos.files.wordpress.com/2014/07/07_import_jurisp_col.pdf 59 GARZÓN Parias, Andrés Alfonso. Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en el Derecho
Comercial. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Departamento de Derecho Civil y Comercial.
Tesis de grado dirigida por Francisco Reyes Villamizar. Bogotá D.C., Colombia: 2001. P22-23.
31
En este sentido, se torna imprescindible y necesario que dicha entidad cuente con
posiciones unificadas respecto a temas particulares, tal como el mencionado, puesto que ya
no sólo responde por funciones administrativas sino también jurisdiccionales. Lo anterior
implica que ha de velar por estas nuevas funciones, teniendo en cuenta uno de sus
principales objetivos el cual es el de brindar seguridad jurídica y sentar precedentes que
sirvan como lineamientos para el tratamiento de situaciones y controversias posteriores que
versen sobre temas similares60
.
Ahora bien, pese a la importancia con la que cuenta la jurisprudencia de la mencionada
entidad, es imperativo reconocer que el desarrollo de la misma frente a algunos temas ha
sido notoriamente escaso. En este sentido, resulta necesario recalcar el hecho de que el
tema de los conflictos de interés en el régimen de los administradores sociales cuenta con
escaso desarrollo jurisprudencial. Igualmente, cabe afirmar que la jurisprudencia existente
sobre la materia es novedosa, en cuanto a que, como se verá a continuación, la primera
sentencia sobre el particular fue proferida en el año 2013, es decir, casi 20 años después de
expedido el cuerpo normativo que regula el tema (Ley 222 de 1995).
Lo anterior ha generado un problema en sí, debido a que la falta de antecedentes jurídicos
respecto a las normas relativas al conflicto de interés en materia de administradores
sociales y la forma de su interpretación, acarrea el hecho de que no existiese sino hasta
hace poco, lineamientos que permitieran definir posiciones jurídicas concretas respecto a la
interpretación y aplicación de las provisiones legales.
Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades está realizando la ardua labor de asentar
las bases jurídicas que han de guiar el tratamiento respecto los conflictos de interés en el
régimen de los administradores sociales. Razón por la cual, resulta de gran importancia
presentar la línea jurisprudencial, en donde se esbozan los conceptos, teorías y tesis de
quien desarrolla y soluciona los conflictos del tema en cuestión.
60 “La lectura de sentencias individuales, sin sentido de orientación o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión
radical sin que se comprenda las reglas producto de la aplicación de la ley”. La línea jurisprudencial debe llevar al
intérprete a construir una teoría jurídica integral de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales importantes”.
MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de la
jurisprudencia en Colombia (2012)... P102.
32
4.1) Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez (2013) (en adelante
“Sentencia SAC Estructuras Metálicas”)
El 9 de julio de 2013 la Superintendencia de Sociedades atendió el caso y resolvió la
primera controversia que versaba sobre los conflictos de interés y el régimen de los
administradores. En esta fecha, la entidad profirió la primera sentencia relacionada con la
solicitud de la declaración de nulidad de actos realizados por los administradores de una
sociedad, entre otros, sobre los cuales existía un presunto conflicto de interés. En este
sentido, cabe resaltar que dicha sentencia puede ser concebida como una sentencia
fundacional o fundadora61
. Esto se debe a que, pese a no ser la más extensa, dada la falta
de pronunciamientos judiciales previos, presenta un recuento sobre el desarrollo e
influencia de las posiciones doctrinarias existentes sobre el tema y fundamentalmente,
establece cuales son y han de ser las reglas aplicables sobre el particular.
Así, la primera sentencia relacionada con los conflictos de interés en el régimen de los
administradores sociales, atiende la controversia puesta en conocimiento de la
Superintendencia de Sociedades (en adelante “la Superintendencia” y/o “el Despacho”) a
través de la demanda instaurada por la compañía SAC Estructuras Metálicas S.A. (en
adelante “la Compañía” y/o “la Sociedad”) en contra de Daniel Correa Senior, Santiago
Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez (en adelante “los demandados”).
Las pretensiones de la demanda tienen el objetivo de controvertir los contratos de mutuo
celebrados entre los demandados y la Sociedad. Para tal efecto, la Sociedad argumentó que
tales negocios jurídicos fueron celebrados sin contar con la autorización del máximo
órgano social, siendo que se trataba de actos sobre los cuales existía un conflicto de interés.
Por su parte, los demandados dan contestación aduciendo que tales contratos de mutuo no
implicaron la existencia de un conflicto de interés y que su actuar por el contrario, estuvo
encaminado a velar por los intereses necesarios e inmediatos de la Sociedad.
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso establecer, en consonancia con la técnica
jurídica desarrollada por la Superintendencia, el contexto que rodea la controversia para
61 MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de la
jurisprudencia en Colombia (2012)…. P102.
33
posteriormente determinar las reglas jurídicas aplicables. En este sentido, se pone de
presente que los demandados Daniel Correa Senior y Santiago Correa Laverde ejercieron
la representación legal conjunta de la Sociedad durante el periodo comprendido entre el 30
de marzo de 1993 y el 19 de octubre de 2011; por su parte, la señora Gloria Estella Gallo
Pérez era la cónyuge del señor Daniel Correa Senior. Ahora bien, durante el periodo
mencionado, los demandados celebraron contratos de mutuo con la Sociedad por diversas
sumas, situación que fue amparada con la emisión de múltiples pagarés; dichos pagarés
fueron suscritos por los administradores a favor de ellos mismos y de la esposa del señor
Correa62
.
Con lo anterior en mente, la Superintendencia determina lo que será el problema jurídico
por desarrollar, el cual consiste en establecer si las actividades adelantadas por los
demandados violan lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Así,
en aras de dar respuesta al problema jurídico planteado, el Despacho opta por presentar el
régimen legal que regula los conflictos de interés y en hacer un recuento comparado que
recopile el tratamiento que se le da a este tipo de conflictos en legislaciones extranjeras. En
primer lugar, se presenta el modelo del Estado de Delaware, Estados Unidos, para luego
dar paso a la presentación del modelo francés; ambos modelos explicados en acápites
previos del presente trabajo. Así, la Superintendencia de Sociedades realza la importancia
de regular los conflictos de interés, al dar a conocer el acercamiento que otros Estados
brindan sobre la materia, dejando ver el hecho de que tales conflictos son una realidad
existente en otras partes del mundo. Así mismo, la presentación de tales modelos sirve al
Despacho para relacionar ciertos elementos contenidos en ellos con las disposiciones que
rigen la materia en Colombia.
Por lo tanto, se abre paso a establecer quizás una de las más importantes premisas en lo que
respecta los conflictos de interés en el ámbito societario. Dicha premisa resulta
fundamental para el análisis jurídico, en cuanto dispone que “las reglas colombianas en
materia de conflictos de interés fueron concebidas en función de los postulados que rigen
62 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P4.
34
la actividad de los administradores sociales.”63
Esto es de vital importancia en la medida
que se afirma que los conflictos de interés se encuentran contenidos como un deber de los
administradores, poniendo de presente que esta clase de conflictos no es desarrollada de
manera independiente sino que se circunscribe directamente al actuar de los individuos que
ostentan la referida calidad.
Lo anterior es fundamental para el análisis jurídico desarrollado por la Superintendencia en
este y en sus posteriores pronunciamientos, en cuanto define que las disposiciones relativas
a los conflictos de interés, por tratarse de un deber circunscrito a su cargo, sólo les es
aplicable a los administradores. En este sentido y como consecuencia de ello, sólo estos
podrán ser sancionados ante la inobservancia de tales disposiciones.
Así las cosas, el Despacho procede a establecer una segunda posición jurídica de igual
importancia. Dicha posición se constata en la tesis según la cual las actividades viciadas
por conflictos de interés no son legalmente reprochables per se, sino que de dicha situación
surge la obligación de cumplir con un procedimiento estricto para efectos de que tal acto se
realice conforme a la ley. Para fundamentar tal argumento, la Superintendencia de
Sociedades trae a colación lo dispuesto de manera taxativa por el numeral 7 del artículo 23
de la Ley 222 de 1995. Así, del texto transcrito, se exhibe que los administradores deben
abstenerse de realizar actividades viciadas por conflictos de interés, “salvo autorización
expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.”64
Igualmente, para brindar un mayor desarrollo a su argumento, la Superintendencia hace
remisión a lo dispuesto por la doctrina nacional. En este sentido, de conformidad con lo
planteado por Reyes Villamizar, determina que el mencionado numeral conlleva una
“prohibición de carácter general para ejecutar [actos viciados por un conflicto de
interés]”65
, aclarando que la Ley 222 no impide de manera definitiva la realización de tales
actos sino que, como se mencionó con anterioridad, “somete su celebración a un riguroso
63
Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P5. 64 Cfr. República de Colombia. Ley 222 de 20 de diciembre de 1995. Artículo 23, numeral 7. 65 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras (2013)… P5.
35
procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, proteger los intereses de la
sociedad, sus asociados y terceros interesados.”66
Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades analiza el referido artículo 23 y destaca
el hecho de que la Ley 222 no suministró una sanción expresa en el caso de que el
mencionado artículo fuese violentado. Así las cosas, siguiendo la técnica jurídica
planteada, esto es, presentar el tratamiento legal y posteriormente el acercamiento
doctrinario, el Despacho trae a colación la tesis generalmente aceptada ofrecida por la
doctrina nacional sobre el particular. Por lo tanto, al manifestar que la posición doctrinaria
considera que los actos viciados por conflictos de interés resultan absolutamente nulos67
,
procede a determinar cuál es el procedimiento legal para cobijar dicho escenario, es decir,
el trámite mediante el cual se ha de solicitar la referida nulidad.
Por lo tanto, trayendo a colación lo expuesto en sede administrativa por la misma entidad68
,
establece que la solicitud de nulidad podrá ser tramitada mediante proceso verbal sumario.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto por el Decreto Reglamentario1925 de 2009,
según el cual se concede la posibilidad de acudir a instancias judiciales para solicitar la
nulidad absoluta de los negocios jurídicos viciados con conflictos de interés69
. Así mismo,
respecto la declaración de nulidad y relacionado con el artículo 5 del mencionado Decreto,
la Superintendencia reconoce que una vez declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su
estado anterior70
.
Hecho lo anterior, la sentencia continúa por aplicar los elementos esbozados al caso en
particular. Así, la Superintendencia de Sociedades determina que dada la calidad de
administradores de los señores Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa (los
“administradores de SAC”), los negocios jurídicos que estos celebrasen debían de observar
las disposiciones relativas a los conflictos de interés. Esto debido a que se generaba una
contraposición de intereses en cabeza de estos, puesto que por un lado, contaban con
66 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P5. 67 Ibídem. P6. Cfr. EHEVERRY Gil, Jorge Hernán. Derecho Societario Contemporáneo: Estudios de Derecho
Comparado. Segunda Edición Actualizada (2012). Editorial Legis S.A., Bogotá, Colombia: 2012. 68 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012. Bogotá, Colombia: 2012. 69 República de Colombia. Decreto Reglamentario 1925 de 28 de mayo de 2009. 70 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas(2013)… P6.
36
interés personal como mutuantes, mientras que debían velar por el interés de la Sociedad
como mutuaria. Por lo tanto, los contratos de mutuo celebrados por los administradores de
SAC debían contar con el procedimiento legal previsto para los conflictos de interés por la
Ley 222 de 199571
.
En este orden de ideas, la Superintendencia trae a colación una sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito de Bogotá para apoyar su posición jurídica respecto al tema
particular del caso. Lo anterior es hecho con el ánimo de dar a conocer el tratamiento que
un Tribunal distinto al Despacho que profiere la sentencia, presta sobre el tema de los
contratos de mutuo celebrados por administradores. Al respecto, se pone de presente que
dicho Tribunal determinó que “los administradores no pueden celebrar un contrato en el
que se configure un conflicto de intereses con la sociedad que representan, como es el caso
de suministrarle dineros a título de mutuo remunerado.”72
De conformidad con lo anterior, el Despacho procede a determinar que “el simple hecho de
haber contratado con SAC Estructuras Metálicas S.A., mientras ejercían el cargo de
administradores de la compañía, fue suficiente para configurar la contraposición de
intereses en la que se funda el régimen legal sobre la materia.”73
Por lo tanto, se evidencia
la regla jurídica según la cual, los eventos en los que los administradores contraten
directamente con la sociedad que administran generan la existencia de conflictos de interés
y por ende, surge la obligación de actuar conforme las disposiciones que los regulan.
Adicionalmente, al analizar la situación particular de la señora Gloria Estella Gallo Pérez,
se esboza una segunda regla jurídica consistente en la posibilidad de que se configure un
conflicto de interés. Esto se debe a que la Superintendencia concluye que la mencionada
demandada no tenía la calidad de administradora, sino que era la cónyuge de uno de los
administradores. Por tal razón, no se predica un conflicto de interés por parte de la señora
Gloria Estella, sino por parte del señor Daniel Correa Senior, administrador de la Sociedad
71 “Esta contraposición de intereses es, precisamente, la que activa el mecanismo de protección consagrado en el numeral
7 del artículo 23, a fin de que los accionistas examinen todas aquellas operaciones en las que los administradores puedan
obtener un beneficio económico ‘en interés personal o de terceros’.” Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC
Estructuras Metálicas (2013)... P6. 72 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 26 de junio de 2009, citada por la Superintendencia de
Sociedades en Sentencia del 9 de julio de 2013. 73 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas (2013)... P7.
37
y cónyuge de la demandada, haciendo que el negocio jurídico en cuestión este viciado por
esta clase de conflicto.
Igualmente, la Superintendencia de Sociedades analiza el conflicto de interés que se
presenta por causa de la celebración de operaciones con cónyuges. En este sentido, la
entidad pone de presente lo dispuesto tanto en sede administrativa como en el ámbito
judicial. Esto debido a que, la Superintendencia manifiesta que, “el conflicto de interés por
interpuesta persona se presenta cuando la compañía celebra operaciones con […] el
cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación
de afectividad.”74
En este orden de ideas y, en consonancia con tal afirmación, la entidad
reconoce que no hay provisión legal que permita indicar que la existencia de vínculos de
esta naturaleza da lugar al surgimiento de un conflicto de interés75
.
Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia determina que en efecto se configura la
existencia de conflictos de interés en los negocios jurídicos celebrados por y entre los
demandados. Por esta razón, la ejecución de tales actos debió contar con la autorización
expresa del máximo órgano social a que se refiere el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Por lo tanto, dado que en el curso del proceso se evidenció que no se contó con dicha
autorización, el Despacho opta por declarar la nulidad absoluta de los contratos de mutuo
celebrados, así como de los pagarés que los respaldan76
.
Pese a lo anterior, la Superintendencia considera pertinente poner de presente que los
demandados actuaron de conformidad con los intereses de la Sociedad. Esto debido a que,
como se probó en el proceso, los administradores estaban atendiendo los problemas
económicos que afectaban a la Sociedad, por lo que se realza la importancia de la segunda
regla jurídica esbozada en la presente Sentencia. Tal posición permite concebir que los
actos viciados por conflictos de interés puedan reportar beneficios a la Sociedad, como en
efecto considera el Despacho del análisis del caso particular.
74 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P8. Cfr.
Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012. Bogotá, Colombia: 2012. 75 Ibídem. 76 Ibídem.
38
Por tal razón y en consonancia con todo lo anterior, la Superintendencia de Sociedades
resuelve por declarar la nulidad de los actos viciados por conflictos de interés en cuanto no
se cumplió con el procedimiento legalmente previsto para su correcta ejecución.
Adicionalmente, el Despacho ordena la restitución de las sumas que por concepto de
contratos de mutuo, otorgaron los demandados a la Sociedad, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 5° del Decreto Reglamentario 1925 de 2009.
4.2) Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia
Ávila Barrios (2014) (en adelante “Sentencia Loyalty Marketing”)
Cerca de diez meses después de proferida la primera sentencia relacionada con los
conflictos de interés, la Superintendencia vuelve a conocer y emitir sentencia sobre un caso
similar. Es así como el 14 de mayo de 2014 la Superintendencia de sociedades profiere la
sentencia que atendía la controversia surgida entre Loyalty Marketing Services Colombia
S.A.S. (en adelante “la Sociedad” y/o “Loyalty Marketing”) en contra de la señora Shirley
Natalia Ávila Barrios (en adelante “la administradora”).
Ahora bien, antes de proceder a plantear lo dispuesto por el Despacho en este
pronunciamiento judicial, para efectos de estructurar la línea jurisprudencial sobre el
particular, es preciso establecer que la presente se trata de una sentencia hito, confirmadora
de línea. En primer lugar, es indispensable anotar que las sentencias hito “son aquellas que
tienen un peso estructural en la línea jurisprudencial en la que se trata de definir una
subregla de derecho. Pertenece al repertorio frecuente de sentencias que la Corte cita en
fallos subsiguientes y que proveen la retórica y marco de análisis en el tema concreto que
se estudia.”77
En este orden de ideas, la sentencia Loyalty Marketing puede ser concebida
como una sentencia hito en cuanto es traída a colación de manera frecuente por la
Superintendencia de Sociedades en sus decisiones judiciales relacionadas con la materia.
Esto debido al desarrollo jurídico que posee y a las reglas jurídicas que establece y aplica;
adicionalmente, agrega elementos analíticos de gran relevancia, los cuales, pese a estar
relacionados con el tema particular, no fueron desarrollados previamente. En consonancia
con esto, la sentencia establece la técnica jurídica que ha de ser utilizada en
77 MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de la
jurisprudencia en Colombia (2012)…. P102.
39
pronunciamientos posteriores, delimitando de igual forma el marco de análisis a tener en
cuenta respecto los conflictos de interés en el régimen de administradores sociales.
Cabe anotar que se diferencia de la Sentencia SAC Estructuras Metálicas en cuanto esta
desarrolla de manera más profunda lo esbozado en la sentencia fundadora. Esta relación es
la que conlleva a establecer que la Sentencia Loyalty Marketing es igualmente
confirmadora de línea, dado que, en consonancia con lo anterior, aplica disposiciones
contenidas en un pronunciamiento previo, a un caso nuevo78
. En este sentido, la Sentencia
Loyalty Marketing trae a colación provisiones y elementos contenidos en el
pronunciamiento judicial anterior, tales como, el recuento comparado del tratamiento de
los conflictos de interés y la recopilación y análisis de la normatividad colombiana que
regula la materia.
En relación con esto, la controversia en cuestión versa sobre la solicitud de declaración de
responsabilidad de la administradora por actuaciones reprochables que, según la parte
demandante, afectaron directamente sus intereses. Nótese que la solicitud, a diferencia de
la Sentencia SAC Estructuras Metálicas, radica en la declaración de responsabilidad, más
no en la solicitud de nulidad de los actos. Sin embargo, como veremos a continuación, el
Despacho utiliza los elementos presentados en la primera sentencia, los aplica al caso
particular y, adicionalmente, desarrolla de manera más profunda las consecuencias que
acarrea la violación del régimen de conflictos de interés.
Es así como la Superintendencia de Sociedades inicia su análisis jurídico mediante la
presentación del régimen de conflictos de interés, mediante el acercamiento dado por su
propia jurisprudencia, la doctrina nacional y posteriormente, recapitulando el tratamiento
que le han dado algunas legislaciones extranjeras. En primer lugar, el Despacho reconoce y
establece su posición jurídica según la cual las operaciones viciadas por conflictos de
interés no son necesariamente contrarias al interés social79
. Para fundamentar tal tesis, trae
a colación lo dispuesto en la Sentencia SAC Estructuras Metálicas, aduciendo que las
conductas realizadas por los administradores en ese caso en particular, obedecieron a los
78 MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de la
jurisprudencia en Colombia (2012)…. P102. 79 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014. P3.
40
mejores intereses de la sociedad. Relacionado con esto, presenta el caso de los grupos
empresariales, los cuales conllevan la celebración de negocios jurídicos entre sujetos
vinculados, para resaltar el hecho de que las actividades viciadas por conflictos de interés
pueden reportar un beneficio a la sociedad80
.
Posteriormente, al igual que en la sentencia fundadora, la Superintendencia se refiere a los
modelos de Delaware y Francia, resaltando sus características y particularidades, para dar
paso a la presentación del las disposiciones que regulan los conflictos de interés en
Colombia. Al respecto, determina que “el sistema previsto en el ordenamiento societario
colombiano combina la obligación de surtir un trámite de autorización con la posibilidad
de solicitar la revisión judicial de operaciones viciadas por un conflicto.”81
Así pues, el
Despacho procede a citar el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (como lo hizo
en su sentencia del 9 de julio de 2013), para determinar la norma que será aplicable ante
una situación de conflictos de interés. Se presenta entonces el deber de los administradores
de abstenerse de participar directa o indirectamente en actos viciados por este tipo de
conflictos, y que en caso de hacerlo, deberá contar con la autorización del máximo órgano
social, so pena de ser objetos de diversas sanciones e igualmente, de que el acto en
cuestión sea controvertido.
En consonancia con esto, respecto la obtención de la autorización, la Superintendencia de
Sociedades establece dos posibles hipótesis, para sentar sub-reglas jurídicas orientadas a la
forma en que se ha de manejar el caso en uno u otro escenario. En primer lugar, frente al
escenario en el cual se cuenta con la autorización requerida por la Ley 222 de 1995, el
Despacho expresa la existencia de dos acciones que podrían llegar a controvertir y/o
prevenir la realización del acto viciado, pese a contar con tal autorización. Tales acciones
son: i) el régimen general de impugnación previsto en el Código de Comercio, y; ii) alegar
que la operación aprobada por el máximo órgano social es perjudicial para los intereses de
la sociedad82
. En consonancia con esto, se recalca el hecho de que, en cualquier caso, la
80 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014. P3. 81 Ibídem. P4. 82 Ibídem. P5.
41
referida autorización sólo podrá ser otorgada cuando el acto no perjudique los intereses de
la sociedad83
Por otra parte, en el caso donde no se cuente con la autorización a que se refiere el numeral
7 del artículo 23, la Superintendencia de Sociedades determina que será posible
comprometer la responsabilidad de los administradores de la sociedad. Así, al referirse al
escenario en cuestión, la Superintendencia, por primera vez en sus pronunciamientos, habla
acerca de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por la compañía o sus
accionistas84
. Nótese sobre este punto en particular que la Sentencia SAC Estructuras
Metálicas hizo referencia al concepto de restitución de las cosas a su estado anterior, que
podría incluir la restitución de las ganancias obtenidas85
, sin embargo, en la Sentencia
Loyalty Marketing se hace referencia a la reparación de los perjuicios sufridos. Esto es,
que el administrador el pago de los perjuicios que su gestión contraria a la ley le ocasionó a
la sociedad o sus asociados.
Sobre este último punto, la Superintendencia recalca lo esbozado en su pronunciamiento
anterior respecto el artículo 5 del Decreto Reglamentario 1925 de 2009, al recordar que la
nulidad absoluta de negocios jurídicos viciados por conflictos de interés puede ser
solicitado ante instancias judiciales y adelantado mediante un proceso verbal sumario; esto
relacionado con la posición de la doctrina nacional sobre el tema de la nulidad.
Con las precisiones anteriores en mente, el Despacho procede a analizar el caso en
particular, relacionando los vínculos existentes entre la señora Shirley Natalia Ávila y uno
de los sujetos con quien celebró un contrato de prestación de servicios, quien resultó ser su
cónyuge. En primera medida, se determina que la señora Shirley Natalia Ávila en efecto
ostentó la calidad de administradora, razón por la cual el régimen de conflictos de interés le
es aplicable. Por esto, la entidad destaca el hecho de que la administradora cuenta con dos
intereses notoriamente contrapuestos, dado que, por un lado es de su interés proteger el
patrimonio de su marido y, por el otro lado, su gestión debe estar encaminada a reportar el
83 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014. P4. 84 Ibídem. P3. 85 Superintendencia de Sociedades. Sentencia SAC Estructuras Metálicas contra Praxedis José Daniel Correa Senior,
Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez. No. 801-035 del 9 de julio de 2013. P6.
42
mayor beneficio para la sociedad. Por lo tanto, siguiendo la técnica jurídica de aplicar las
reglas jurídicas planteadas de manera genérica al caso en particular, la Superintendencia de
Sociedades constata que no hubo la autorización necesaria para realizar tal acto, razón por
la cual la administradora incumplió su deber legal de abstenerse de participar en actos
sobre los cuales existan conflictos de interés; de tal consideración, el Despacho ordena la
indemnización de perjuicios por parte de la administradora y a favor de la Sociedad86
.
Continuando con el caso particular, la Superintendencia de Sociedades determina que, al
analizar dos conductas adicionales realizadas por la administradora (préstamos a nombre
propio y apropiación indebida de recursos), esta ha faltado a su deber de lealtad. En primer
lugar, frente a los préstamos a nombre propio, trae a colación la regla jurídica según la cual
los administradores no pueden celebrar contratos de mutuo con la sociedad que
administran, salvo que se cuente con la autorización del máximo órgano social; elemento
con el que no se contó. Cabe resaltar que este punto se diferencia de la Sentencia SAC
Estructuras Metálicas en cuanto los intereses de los administradores, en ese caso, estaban
orientados a mantener a flote la sociedad en una situación de crisis económica, mientras
que en la Sentencia Loyalty Marketing, sólo puede encontrarse el interés personal de la
administradora. En segundo lugar, el Despacho relacionó la apropiación indebida de los
recursos con el deber de lealtad, considero que haciendo uso de lo concebido por la
doctrina nacional, que como se vio en acápites anteriores, circunscribe el deber de
abstenerse de participar en actos viciados por conflictos de interés al principio de lealtad
que debe regir su gestión como administrador.
Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, la Superintendencia de Sociedades resuelve
por declarar la responsabilidad de la administradora por incumplir con los deberes legales
que su cargo le impone, esto es el deber de lealtad y particularmente, el de abstenerse de
participar en actividades sobre las cuales exista un conflicto de interés sin contar con la
debida autorización. Adicionalmente y como consecuencia de lo anterior, condena a la
administradora a pagar los perjuicios sufridos por la Sociedad; esto recordando que la
86 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Loyalty Marketing Services Colombia S.A.S. contra Shirley Natalia Ávila
Barrios. No. 800-029 del 14 de mayo de 2014. P5.
43
Sociedad demandante únicamente solicitó la indemnización de perjuicios, más no la
nulidad de los actos realizados.
4.3) Sentencia Colombiana de Envases Industriales (Colvinsa) S.A. contra Adelaida
Portillo Lizarazo, Arturo Portilla Lizarazo y otros (2014) (en adelante “Sentencia
Colvinsa”).
La Superintendencia de Sociedades profirió su tercera sentencia relacionada con la
aplicación de las disposiciones relativas a los conflictos de interés en el régimen de
administradores sociales, el 2 de julio de 2014. En esta sentencia, se resuelve el conflicto
iniciado por la sociedad Colombiana de Envases Industriales (Colvinsa) S.A. (en adelante
“la Sociedad” y/o “Colvinsa”) y Adelaida Portillo Lizarazo, Arturo Portilla Lizarazo, Luis
Gerardo Ortiz Baratto, Jorge Armando Ramírez Ramos, Julio Enrique Cano, Carlos
Alfonso Hernández y Álvaro Salazar Garzón (en adelante “los demandados”). Sobre esta
sentencia es preciso mencionar que no cuenta con un desarrollo tan extenso como el
contenido en otras sentencias acerca del tema analizado en el presente trabajo, sin
embargo, de manera sucinta, reúne lo dispuesto por estas para efectos de sustentar su
posición jurídica. Por tal razón, es preciso decir que esta sentencia es una sentencia
confirmadora de línea87
; en consonancia con lo dispuesto respecto a las características que
hacen de la Sentencia Loyalty Marketing una sentencia confirmadora de línea (adicional al
hecho de que esta última, como se sostuvo en su momento, pueda ser igualmente
concebida como una sentencia hito).
La Superintendencia de Sociedades en esta sentencia atiende la solicitud que hace la
Sociedad demandante de declarar la responsabilidad de los demandados por concepto de
diferentes actos realizados en su calidad de administradores y accionistas de Colvinsa.
Ahora bien, se aclara que el presente acápite se centrará en lo dispuesto respecto a las
actividades adelantadas por los administradores, puesto que para el tema que desarrolla el
87 MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de la
jurisprudencia en Colombia (2012)…. P103.
44
presente trabajo, es preciso resaltar el hecho de que los accionistas no son considerados
administradores88
y por ende no les aplica el régimen de conflictos de interés.
Así las cosas, el tratamiento que realiza la Superintendencia de Sociedades sobre el
particular, inicia por la manifestación de la tesis que sostiene que la intervención de dicha
entidad sobre los asuntos internos de las compañías debe ser lo más excepcional posible89
.
Teniendo en cuenta esto, se refiere a la importancia de dar cumplimiento a las
disposiciones normativas que regulan el régimen de los conflictos de interés; para tal
efecto trae a colación la Sentencia Loyalty Marketing. De igual forma, la sentencia cita de
manera textual lo dispuesto en la Sentencia Loyalty Marketing para utilizar la posición
jurídica allí presentada, acerca de que las actividades viciadas por conflictos de interés no
son necesariamente contrarias al interés social90
; tal cita guarda relación con lo provisto en
la Sentencia SAC Estructuras Metálicas.
En este mismo sentido, la Sentencia Colvinsa reproduce los argumentos presentados en la
Sentencia Loyalty Marketing así como la regla jurídica que pone de presente la necesidad
de contar con la autorización por parte del máximo órgano social para poder realizar actos
sobre los que existan conflictos de interés. Así mismo, dentro de dicha regla, se aclara que,
conforme lo establecido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222, y reafirmando lo
expuesto en la Sentencia Loyalty Marketing, dicha aprobación sólo podrá ser concedida
cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Por último, establece que la
consecuencia jurídica que acarrea la realización de actos viciados por conflictos de interés
sin que medie la debida autorización, de acuerdo con la sentencia hito, es la nulidad
absoluta de tales actos.
Finalmente, aplicando lo anterior al caso en particular y tras analizar las conductas
individuales de cada uno de los demandados, el Despacho procede a declarar la nulidad
absoluta de los negocios jurídicos celebrados por dos de ellos. Tal decisión encontró
fundamento en que uno de esos negocios era un contrato de mutuo, para lo cual se trajo a
colación la Sentencia SAC Estructuras Metálicas para determinar que los administradores
88 Ley 222 de 20 de diciembre de 1995. Artículo 22. 89 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Colombiana de Envases Industriales (Colvinsa) S.A. contra Adelaida
Portillo Lizarazo, Arturo Portilla Lizarazo y otros. 2 de Julio de 2014. P10. 90 Ibídem. P10.
45
no pueden celebrar este tipo de contratos con la sociedad donde desempeñan sus
funciones91
. Por otra parte, la declaración de nulidad absoluta de dos negocios jurídicos
celebrados por un mismo demandado, relativo a un contrato de prestación de servicios y a
la celebración de un contrato de trabajo con su hijo. En este orden de ideas, el Despacho
determinó la existencia de dos intereses claramente contrapuestos, razón por lo cual surgió
un conflicto de interés (respecto ambos negocios jurídicos), implicando la obligación de
adquirir la autorización por parte del máximo órgano social. Sin embargo, dado que no se
cumplió con tal requisito, se declaró la nulidad de tales actividades.
4.4) Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres
Ltda. en Liquidación (2014) (en adelante “Sentencia Luque Torres”)
El 1 de septiembre de 2014, la Superintendencia de Sociedades profiere la sentencia más
reciente sobre los conflictos de interés en el régimen de administradores sociales. Esta
sentencia surge de la controversia existente entre la Sucesión de María del Pilar Luque de
Schaefer (en adelante “los demandantes”) y la compañía Luque Torres Ltda. (en adelante
“la Sociedad” o “la demandada”). Dicho pronunciamiento versa nuevamente sobre una
situación similar a las sentencias expuestas previamente. Esto es, sobre la aplicación del
régimen de conflictos de interés respecto unos actos en particular y la consecuencia legal
que se deriva de ello.
Relacionado con esto y en aras de proseguir con la construcción de la línea jurisprudencial,
es preciso anotar que esta sentencia cuenta con las características de una sentencia
arquimédica92
, que igualmente presenta rasgos de una sentencia confirmadora de línea93
.
Tales características se encuentran en el hecho de que, en primer lugar, es la sentencia más
reciente sobre el particular, y en la cual la Superintendencia establece por primera vez una
definición propia de los conflictos de interés, que aplica al caso en particular. En este
mismo sentido, puede ser concebida como confirmadora de línea dado que reafirma lo
dispuesto en pronunciamientos pasados, tanto en el marco de análisis, como en la técnica
91 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Colombiana de Envases Industriales (Colvinsa) S.A. contra Adelaida
Portillo Lizarazo, Arturo Portilla Lizarazo y otros. 2 de Julio de 2014. P16. 92
MOTTA Navas, Álvaro Andrés; COCK, Suelt, Vanessa & SANCHEZ Corrales, María Estela. La importancia de la
jurisprudencia en Colombia (2012)…. P102. 93 Ibídem. P103.
46
jurídica que desarrolla, junto con las reglas jurídicas que aplica. En este sentido, la
Sentencia Luque Torres confirma el tratamiento dado por la Superintendencia de
Sociedades respecto la aplicación del régimen de conflictos de interés a los
administradores sociales, y reproduce la retórica planteada sobre el particular.
Hecha la anterior precisión, es importante definir que en este caso, las pretensiones de la
parte demandada estaban encaminadas a que se declarara la nulidad absoluta del negocio
jurídico mediante el cual el representante legal de la Sociedad demandada, actuando como
liquidador, vende a un comprador, mediante contrato de compraventa, el único bien de la
Sociedad. Ahora bien, siguiente la técnica jurídica utilizada en sus anteriores
pronunciamientos, la Superintendencia presenta en primer lugar un acercamiento al
régimen de conflictos de interés, para luego exhibir las disposiciones legales que regulan la
materia y posteriormente, aplicar lo enunciado al caso particular.
En este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades inicia su análisis jurídico
realzando la importancia de contar con una regulación sobre el régimen de los conflictos de
interés. Esto debido a que considera debe existir un balance adecuado entre las facultades
con las que cuentan los administradores sociales y la posibilidad de intromisión por parte
de la Superintendencia en casos donde los intereses de la sociedad puedan verse afectados.
Teniendo en cuenta esta relevancia en el contexto societario, el Despacho trae a colación lo
dispuesto en la Sentencia Loyalty Marketing para poner de presente que la ejecución de
actos viciados por conflictos de interés pueden tener como consecuencia efectos nocivos94
y que por tal razón, es necesario obtener la autorización del máximo órgano social para
llevarlos a cabo, conforme lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto
1925 de 2009.
En consonancia con esto, similar a lo planteado en la Sentencia traída a colación, la
Superintendencia reitera la posición jurídica según la cual, de la necesidad de obtener la
autorización en cuestión pueden desprenderse dos hipótesis. Por un lado, establece que, en
caso de que los administradores cuenten con la aprobación del máximo órgano social, “sus
94 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P3.
47
actuaciones [viciadas por conflictos de interés] quedan a salvo del escrutinio judicial.”95
Por otra parte, en caso de que no se cuente con la respectiva autorización, “deberán
aplicarse las diversas consecuencias contempladas para el incumplimiento de lo previsto en
el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 22, cuyo alcance va desde la nulidad del respectivo
negocio jurídico hasta la responsabilidad de los administradores por los perjuicios que
sufra la sociedad.”96
Acto seguido, la Superintendencia expone una situación que no había planteado en ninguna
de sus anteriores sentencias relacionadas con el tema. Esto es el planteamiento de la
problemática existente en torno al concepto de conflictos de interés por primera vez. AL
respecto afirma que, “aunque el ordenamiento colombiano es bastante claro en cuanto al
procedimiento que debe seguirse ante el surgimiento de un conflicto de interés, no existe
una definición legal que permita determinar cuándo se produce un conflicto de esta
naturaleza en el contexto societario.”97
Sobre este particular, reconoce que el vacío legal
existente afecta de manera directa a los administradores sociales por cuanto se enfrentan a
la incertidumbre que conlleva la falta de claridad acerca de las situaciones que configuran
los conflictos de interés98
. Lo anterior guarda relación con lo señalado en el tercer acápite
del presente trabajo, y la teoría de la Superintendencia que considera que las sanciones a
que se enfrentan los administradores ante la violación del régimen de conflictos de interés
son muy severas.
Atendiendo lo anterior, el Despacho opta por presentar una serie de hipótesis en donde
podría concebirse que el administrador esté incurso en un conflicto de interés. Tales
ejemplos guardan relación con las sentencias anteriores en cuanto se refieren a la
celebración de contratos de mutuo por parte de los administradores, y a la participación por
interpuesta persona en la ejecución de un acto viciado por conflictos de interés. Una vez
presentados los ejemplos, la Superintendencia da cuenta de la “dificultad conceptual que
representa la tarea de identificar conflictos de interés en el contexto societario”99
, razón por
95 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P3. 96 Ibídem. P3. 97 Ibídem. P3. 98 Ibídem. P4. 99 Ibídem. P5.
48
la cual presenta el tratamiento que le ha dado otro sistema jurídico como el de los Estados
Unidos, diferente del modelo del Estado de Delaware presentado en las sentencias previas.
Respecto el modelo foráneo presentado, este es traído a colación por la Superintendencia
de Sociedades debido a que cuenta con una Ley Tipo de Sociedades de Capital, en cuyo
artículo 8.60 (presentado con anterioridad en el presente trabajo de manera detallada) se
encuentran de manera taxativa una serie de supuestos fácticos que pueden configurar el
surgimiento de un conflicto de interés100
. Posteriormente, tras la presentación del
mencionado modelo, se vuelve a poner de presente la problemática en cuestión, aludiendo
que la carencia de una definición legal ha intentado ser suplida mediante pronunciamientos
como los de la Superintendencia Financiera o la misma Superintendencia de Sociedades.
Así, haciendo referencia al esfuerzo realizado por la misma Superintendencia de
Sociedades, se presenta la Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008. Dicha
Circular Externa no había sido utilizada por la Superintendencia en sus sentencias
anteriores101
, sin embargo, la utiliza para demostrar cuál fue el acercamiento dado por esta
corporación al tema de los conflictos de interés, y en particular sobre la problemática
planteada. Es así como presenta el criterio esbozado en su momento por la entidad
respecto el concepto de conflictos de interés al manifestar que, “existe conflicto de interés
cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en
cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un
tercero.”102
Adicionalmente, propone una serie de personas con las cuales el administrador
no debería poder realizar operaciones so pena de considerarse configurada la participación
por interpuesta persona en un acto viciado por conflictos de interés103
.
100 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P5. 101 Al expresar que no había sido utilizada tal Circular, se aclara que se refiere a que no había sido introducida de manera
expresa en las consideraciones de las sentencias anteriores, sin embargo, esto no implica que la Superintendencia no la
haya podido tener en cuenta para adelantar el análisis que tuvo como producto tales sentencias. 102 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque (2014)… P6. Citando la Circular
Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008 de la Superintendencia de Sociedades. 103 Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008. Publicada en el Diario Oficial
46.941 del 26 de marzo de 2008. Bogotá, Colombia: 2008. Sección 3.9.1.
49
Finalmente, se resalta la importancia que tienen los jueces para determinar el momento en
que se den razones de fondo que permitan concebir la configuración de un conflicto de
interés que accione el referido numeral y por ende, las sanciones que de él se derivan.
Relacionado con esto, la sentencia presenta de manera ilustrativa, una serie de situaciones
de las cuales podría predicarse la existencia de un conflicto de interés, como puede ser el
caso del administrador cuente con un interés económico significativo, o que adelante
operaciones con personas con quienes comparte un vínculo de consanguineidad, entre
otros. Sin embargo, cabe mencionar que tales ejemplos no pueden ser concebidas como
subreglas jurídicas en la medida que no cuentan con un fundamento normativo que las
respalde, sino que pueden ser concebidos como lineamientos que han de servir como guía
para el tratamiento de casos posteriores, los cuales se enmarquen dentro del marco de
análisis sobre el cual se desarrolla esta sentencia (y las pasadas).
Posteriormente, al analizar el caso en particular, el Despacho considera que fue posible la
existencia de un conflicto de interés radicado en cabeza del administrador (representante
legal y liquidador) de la sociedad Luque Torres Ltda. por ostentar la misma posición en la
sociedad compradora del bien. Sin embargo, resalta la Superintendencia que tal conflicto
de interés no se configuró en la medida que al momento de realizar el contrato de
compraventa en cuestión, el administrador era miembro suplente de la junta directiva de la
sociedad compradora y nunca ejerció las funciones propias de este cargo. Por lo tanto, se
determinó que el administrador de Luque Torres Ltda. estaba obligado a velar
exclusivamente por los intereses de esta sociedad, mas no a proteger los intereses de la
sociedad compradora.
Por esta razón se concluyó que no hubo un conflicto de interés emanado de la participación
del administrador en la junta directiva de la sociedad compradora. Por otra parte, se analiza
la pretensión que tenía como objetivo invocar posible un conflicto de interés proveniente
de los vínculos de consanguineidad existentes entre el administrador y los accionistas de la
compradora, quienes resultaron ser sus sobrinos. Sin embargo, sobre el particular, la
Superintendencia reiteró que, “ante la carencia de una definición legal en Colombia, los
vínculos de consanguineidad […] no dan lugar, automáticamente, a que se produzca un
50
conflicto de interés.”104
El Despacho respalda tal argumento con lo dispuesto en la Circular
Externa 100-006 de 2008, según la cual este tipo de vínculo (los hijos de los hermanos) no
da lugar a un conflicto de interés.
Adicionalmente, aún cuando resuelve que el administrador no estaba incurso en un
conflicto de interés al momento de realizar el contrato de compraventa, el Despacho
comprueba que el este contó con la autorización del máximo órgano social por lo que la
pretensión carece de un fundamento sólido. Por lo tanto, el administrador no es condenado
bajo ningún concepto, en la medida que actuó conforme al régimen de administradores que
le era aplicable y no desconoció en ningún momento su obligación de velar por los
intereses de la sociedad que administraba.
4.5) Autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades que decretan medidas
cautelares
Una vez presentadas las sentencias de la Superintendencia de Sociedades que construyen
la línea jurisprudencial acerca del tratamiento de los conflictos de interés en el régimen de
los administradores sociales, es pertinente traer a colación otros pronunciamientos que
contengan y den cuenta de la posición jurídica de esta entidad sobre el particular. En este
sentido, se ponen de presente una serie de Autos que decretan medidas cautelares, los
cuales, pese a no contar con las características de una sentencia y sus efectos, permiten
establecer que la Superintendencia ha mantenido una posición jurídica constante. Tal
posición jurídica que se sostiene en tales Autos, se verá reflejada en un futuro, siguiendo el
curso normal del proceso, en la expedición de sentencias particulares, en donde se apliquen
las normas y las reglas jurídicas exhibidas con anterioridad en sus en sus
pronunciamientos judiciales previos; en tal momento, tales sentencias entrarán a hacer
parte de la línea jurisprudencial de uno u otro modo.
104 Superintendencia de Sociedades. Sentencia Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda.
en Liquidación. 9 de mayo de 2014. P8.
51
4.5.1) Auto 801-7256: Aurelio Bustilho de Olivera contra Empresa de Energía de
Cundinamarca S.A. E.S.P. (2014)
El Auto expedido el 19 de mayo del año 2014 atendió la solicitud de decreto de medidas
cautelares presentado por el señor Aurelio Bustilho de Oliveira, director de la Empresa de
Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P (en adelante “la Empresa de Energía de
Cundinamarca” o “la Sociedad”). Para efectos de determinar si es procedente tal decreto, la
Superintendencia de Sociedades analiza de forma preliminar cuales las posibilidades de
éxito de las pretensiones del demandante105
. En tal análisis, la Superintendencia hace un
recuento de las reglas jurídicas relativas a los conflictos de interés, trayendo a colación las
sentencias que las contienen.
En este orden de ideas, se diferencia de la técnica jurídica utilizada para proferir sentencias
en la medida que realiza de manera conjunta la presentación de la posición jurídica y la
aplicación de esta al caso particular106
. Así, la Superintendencia presenta la pretensión de
la parte demandada, la cual está orientada a impugnar diversas decisiones aprobadas por la
sociedad demandada, en la medida que se considera que uno de los integrantes de la junta
directiva de la Empresa de Energía de Cundinamarca se encontraba inmerso en un
conflicto de interés.
De acuerdo con lo anterior, el demandante invoca el numeral 7 del artículo 23 de la Ley
222 de 1995 para establecer que el miembro de la junta directiva en cuestión, el señor Roa
Barragán, incumplió su deber de abstenerse de participar en actos sobre los que existía
conflictos de interés. Esto debido a que el señor Roa Barragán ostentaba la calidad de
miembro principal de junta directiva de la Empresa de Energía de Cundinamarca y de
Codensa S.A. E.S.P. para el momento en que se tomaron las decisiones que se pretenden
impugnar.
105 Es preciso recalcar el carácter preliminar del análisis en la medida que la decisión que habrá de proferir la
Superintendencia de Sociedades puede variar sustancialmente de lo dispuesto en el Auto que decreta las medidas
cautelares. Superintendencia de Sociedades. Auto 801-7256: Aurelio Bustilhos de Olivera contra Empresa de Energía de
Cundinamarca S.A. E.S.P. 19 de mayo de 2014. P1-2. 106 Para fácil referencia, se recuerda que en las sentencias proferidas sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades
presenta las reglas y posiciones jurídicas en un acápite independiente, para luego aplicarlas al contexto particular.
52
En consonancia con esto, la Superintendencia rememora lo dispuesto en la Sentencia
Loyalty Marketing respecto a la necesidad de contar con la autorización del máximo
órgano social para adelantar actos viciados por conflictos de interés, siempre y cuando tal
actividad no perjudique los intereses de la sociedad107
. Así, determina que en efecto, el
hecho de que el señor Roa Barragán ostente la calidad de administrador en ambas
compañías, implica que debe velar por los intereses de cada una de ellas. Por lo tanto,
siendo que las decisiones impugnadas versan sobre la terminación de un contrato de
asistencia técnica entre las dos sociedades referidas, se reconoce que existen indicios
acerca de la posible existencia del conflicto de interés aducido por la parte demandada108
.
Por lo tanto, asegura la Superintendencia que, en caso de configurarse un conflicto de
interés, conforme lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 23, el administrador debe
contar con la autorización del máximo órgano social. Adicionalmente, la Superintendencia
resalta el hecho de que el voto del señor Barragán fue decisivo para la aprobación de la
actividad objeto de la controversia. Lo anterior, si bien no se manifiesta de manera expresa,
encuentra relación con la disposición contenida en el mismo numeral, el cual sostiene que,
en caso de que el administrador tenga capacidad de voto en la decisión de aprobación del
acto viciado por conflictos de interés, dicho voto deberá ser excluido. En consonancia con
esto y relacionado con las reglas jurídicas presentadas, la Superintendencia de Sociedades
resuelve decretar las medidas cautelares.
4.5.2) Auto 801-11097: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contra Codensa
S.A. E.S.P. (2014)
El 5 de agosto de 2014, la Superintendencia de Sociedades se ocupa de la solicitud inmersa
en la demanda radicada por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante “la
Empresa de Energía de Bogotá” o “la Sociedad”) para obtener el decreto de medidas
cautelares. Al igual que el anterior Auto, la Superintendencia analiza de manera preliminar
las posibilidades de éxito de las pretensiones del demandante109
. Tal análisis es realizado
mediante el estudio de los hechos del caso particular para proceder a aplicar las
107 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-7256: Aurelio Bustilhos (2014)… P3. 108 Ibídem. P3. 109 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-11097: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contra Codensa S.A.
E.S.P. 5 de agosto de 2014. P1.
53
disposiciones normativas aplicables, de conformidad con la teoría jurídica esbozada con
anterioridad en sus pronunciamientos judiciales.
En este caso particular, la controversia puesta en conocimiento de la Superintendencia
surge en torno a la interpretación y ejecución de un acuerdo de accionistas celebrado entre
la Empresa de Energía de Bogotá y Codensa S.A. E.S.P. (en adelante “Codensa”). A modo
de brindar un mejor contexto sobre el cual fuese posible analizar los actos de manera
individual, explica el Despacho que el referido acuerdo fijaba las reglas para administrar la
inversión conjunta [de la Empresa de Energía de Bogotá y Codensa] en las sociedades
Distribuidora Eléctrica de Cundinamarca (DECSA) S.A. E.S.P. y Empresa de Energía de
Cundinamarca (EEC) S.A. E.S.P.110
.
Frente a tal acuerdo, considera la parte demandante que ciertas actividades realizadas por
Codensa pudieron haber constituido un abuso del derecho o un incumplimiento de lo
plasmado en el mencionado acuerdo111
. Así, en aras de profundizar sobre el particular, la
Superintendencia examina una serie de eventos y situaciones sobre las cuales versa el
conflicto. Ahora bien, es preciso resaltar que la Superintendencia de Sociedades realiza un
tratamiento leve sobre el tema de los conflictos de interés, particularmente aplicado a los
individuos que ostentan la calidad de administradores sociales. Esto derivado de la
posibilidad de que los administradores de DECSA y EEC se encuentren vinculados a
Codensa mediante un contrato laboral, razón por la cual, en caso de ser cierto, se
configurarían en cabeza de tales individuos dos intereses contrapuestos, por un lado, el
deber que tienen como administradores de tales compañías, y por otro lado, la
representación de los intereses de Codensa112
, lo que tendría como consecuencia la
existencia de un conflicto de interés.
En este orden de ideas, es hasta el final de la estructura analítica presentada en el Auto que
el Despacho trae a colación disposiciones relativas a los conflictos de interés. Para tal
efecto, cita lo expuesto en el Auto del caso de Aurelio Bustilho en contra de la Empresa de
110 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-11097: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contra Codensa S.A.
E.S.P. 5 de agosto de 2014. P2. 111 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-11097: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contra Codensa S.A.
E.S.P. 5 de agosto de 2014. P2. 112 Ibídem. P6.
54
Energía de Cundinamarca113
. Al respecto, resalta la regla jurídica aplicada en ese caso,
según la cual, de conformidad con el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los
administradores que se encuentren incursos en un conflicto de interés deberán abstenerse
de participar en la adopción de cualquier determinación relacionada con el negocio jurídico
viciado, salvo que se cuente con la autorización del respectivo órgano social114
. Sin
embargo, cabe mencionar que, en aras de aplicar la regla jurídica de manera correcta y
conforme a la Ley, la Superintendencia de Sociedades establece la necesidad de obtener
mayores elementos probatorios. De acuerdo con esto y relacionado con las conductas
adicionales igualmente analizadas, el Despacho concede el decreto de la medida cautelar,
ordenando a los administradores sujetos al escrutinio judicial, informar si cuentan con
vínculos de cualquier índole con Codensa.
4.5.3) Auto 801-17880: Londoño Hermanos y Cía. Ltda. Y Doris Pinilla Acuña contra
Rafael Alfonso Gaviria Barrientos, Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. (2014)
En Auto del 4 de diciembre de 2014, la Superintendencia resuelve la solicitud de medidas
cautelares presentada en la demanda instaurada por Londoño Hermanos y Cía, Ltda. (en
adelante “los demandantes” y/o “Londoño Hermanos”) en contra de Rafael Alfonso
Gaviria Barrientos, Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. (en adelante “los
demandados”). Siguiendo la técnica jurídica según la cual se han proferido los Autos
referenciados previamente, la Superintendencia de Sociedades, antes de analizar el caso
particular y plantear las reglas jurídicas que habrá de tener en cuenta, determina cuál es el
alcance y efecto de tal Auto. Así, resalta el hecho de que el pronunciamiento en cuestión es
un análisis preliminar de los elementos de juicio con los que se cuenta a la fecha, aclarando
que tal valoración no implica en ningún momento un prejuzgamiento, en cuanto al
momento de proferir sentencia, el Juez puede llegar a una conclusión diferente115
.
Posteriormente, al presentar las pretensiones de la parte demandante, el Despacho delimita
el objeto que habrá de ser analizado, circunscribiendo el caso a un marco de análisis en
113 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-11097: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. contra Codensa S.A.
E.S.P. 5 de agosto de 2014. P7. 114 Ibídem. P7 115 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-17880: Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla Acuña contra
Rafael Alfonso Gaviria, Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. 4 de diciembre de 2014. P2.
55
donde se han de aplicar ciertas reglas y disposiciones normativas particulares. Así las
cosas, en el presente Auto, la Superintendencia de Sociedades reconoce que la demanda
tiene como objetivo principal, establecer la violación del numeral 7 del artículo 23 de la
Ley 222 de 1995 por parte del señor Rafael Alfonso Gaviria. Lo anterior basándose en el
hecho de que tal individuo, celebró diversas operaciones entre Procinal Bogotá Ltda. y de
Cineworld S.A.S.; sociedades en las cuales ocupa el cargo de representante legal
principal116
.
Frente a tal situación, la Superintendencia rememora lo dispuesto en el caso de Empresas
de Energía de Cundinamarca (presentado anteriormente). Cabe mencionar que, pese al
hecho de que dicho auto se refiere al caso en que un mismo individuo es miembro de dos
juntas directivas, y el presente se refiere a que un individuo ocupe el cargo de representante
legal en dos compañías, la Superintendencia los asemeja para abrir la posibilidad de
decretar una medida cautelar por concepto de conflictos de interés. En este orden de ideas,
el Despacho opta por introducir un elemento que en ninguno de los anteriores Autos había
formulado, para utilizarlo como indicio de la posible existencia de un conflicto de interés;
dicho elemento resulta ser el interés económico que pueda predicarse del administrador117
.
En este punto es importante hacer una precisión respecto la retórica utilizada por la
Superintendencia en el desarrollo de su marco de análisis en este Auto, frente a lo provisto
en Autos anteriores. Así, cabe mencionar que en el Auto en cuestión, es la primera vez que
se menciona el interés económico del administrador. Elemento que va a ser de gran
relevancia puesto que igualmente es la primera ocasión (en los Autos que decretan medidas
cautelares) que se trae a colación la Sentencia Luque Torres.
Dicha sentencia es traída a colación para ilustrar la posición jurídica de la
Superintendencia frente al hecho de que la existencia de un interés económico significativo
puede acarrear un conflicto de interés118
. Esto debido a que la presencia del mencionado
interés puede nublar el juicio objetivo del administrador, razón por la cual no actuaría
conforme a su deber legal y surgiría un evidente conflicto de interés. Por lo tanto, haciendo
116 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-17880: Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla Acuña contra
Rafael Alfonso Gaviria, Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. 4 de diciembre de 2014. P2. 117 Ibídem. P3. 118 Ibídem. P2.
56
uso de esta posición jurídica, el Despacho considera que el señor Rafael Alfonso Gaviria,
actuando en su calidad de representante legal de las dos compañías referidas anteriormente,
pudo haber celebrado operaciones viciadas por un conflicto de interés.”119
4.5.4) Auto 800-3504: Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. contra Edward
Alberto Rico Ávila (2015)
El 27 de febrero de 2015, la Superintendencia de Sociedades vuelve a pronunciarse sobre
una solicitud de decreto de medidas cautelares, en donde se desarrollan algunas
generalidades sobre los conflictos de interés. En esta ocasión, la demanda fue instaurada
por la sociedad Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. (en adelante “Vector
Construcciones”) en contra de Edward Alberto Rico Ávila.
Así, en consonancia con la retórica establecida por la Superintendencia de Sociedades en
los Autos presentados, se pone de presente que el análisis en cuestión no constituye un
prejuzgamiento, en la medida que el Juez puede llegar a una conclusión diferente al
momento de proferir su sentencia120
.
Hecha la anterior precisión, se pone de presente que las pretensiones de la demanda
persiguen la declaración de responsabilidad del señor Edward Alberto Rico Ávila por
incumplimiento de los deberes que tenía a su cargo, al ostentar la calidad de representante
legal. Dicho incumplimiento es traducido en la celebración de diversos actos posiblemente
viciados por conflictos de interés. Por tal razón, la Superintendencia opta por establecer su
posición jurídica respecto a los conflictos de interés, trayendo a colación, en primer lugar,
lo dispuesto en la Sentencia Luque Torres.
A diferencia del Auto de diciembre de 2014 citado previamente, el Despacho menciona la
posición jurídica contenida en la Sentencia Luque Torres respecto la falta de definición
legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito
119 Superintendencia de Sociedades. Auto 801-17880: Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla Acuña contra
Rafael Alfonso Gaviria, Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. 4 de diciembre de 2014. P4. 120 Superintendencia de Sociedades. Auto 800-3504: Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. contra Edward Alberto
Rico Ávila. 27 de febrero de 2015. P2.
57
societario121
. Lo anterior es hecho con el ánimo de resaltar la importancia de la labor del
Juez, en cuanto es él quien establecerá si un administrador se encuentra inmerso en una
situación de conflictos de interés, determinando “cuando existen circunstancias que puedan
activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995”122
.
Adicionalmente y en consonancia con lo anterior, la Superintendencia resalta la
importancia de que el administrador incurso en conflictos de interés cuente con la
autorización por parte del máximo órgano social para poder ejecutar tales actos; claro está,
cuando estos no perjudiquen los intereses de la sociedad. Lo anterior es fundamentado por
lo dispuesto por la misma corporación en su Sentencia Loyalty Marketing123
, la cual es
citada por primera vez en la serie de Autos que se han presentado y que se relacionan con
los conflictos de interés.
Relacionado con lo anterior, aplicando y relacionando las posiciones jurídicas esbozadas,
el Despacho considera que las actividades celebradas por el señor Edward Alberto Rico,
actuando en su calidad de representante legal de Vector Construcciones, con la sociedad
Ingenieros Técnicos de Colombia S.A.S. , representada legalmente por su cónyuge, pueden
en efecto representar un conflicto de intereses124
. Esto debido al presunto vínculo
matrimonial existente entre los dos mencionados representantes legales, y dado que no se
cuenta con elementos probatorios que permitan inferir que el señor Ávila obtuvo la
autorización por parte del máximo órgano social para celebrar tales actos viciados por esta
clase de conflictos. Razones por las cuales en efecto se decreta la medida cautelar.
V) ANÁLISIS DEL EFECTO QUE HA TENIDO EL DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL
Una vez presentadas las sentencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades
respecto el tema de conflictos de interés en el régimen de administradores sociales, así
como las posiciones jurídicas concernientes a la aplicación las reglas que los regulan,
121 Superintendencia de Sociedades. Auto 800-3504: Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. contra Edward Alberto
Rico Ávila. 27 de febrero de 2015. P2. 122 Ibídem. P2. 123 Ibídem. P3. 124 Ibídem. P3.
58
resulta fundamental resaltar el efecto que tales providencias han tenido en el ordenamiento
jurídico colombiano.
Es preciso mencionar que el desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Superintendencia
de Sociedades presenta una “radiografía” de la situación actual del régimen de los
conflictos de interés en el contexto societario. Esto en la medida que da cuenta no sólo del
tratamiento dado por la autoridad competente sobre particular, sino también sobre la forma
en que las sociedades regidas bajo el ordenamiento jurídico colombiano manejan el tema
en cuestión. Relacionado con esto, es importante anotar que, del desarrollo jurisprudencial
presentado, se constata que a la Superintendencia de Sociedades llega un escaso número de
denuncias y demandas interpuestas por concepto de conflictos de interés. Lo anterior
adquiere mayor fundamento si se tiene en cuenta que la normatividad que regula los
conflictos de interés existe desde 1995, y a la fecha actual se cuenta con tan sólo 4
sentencias proferidas sobre la asunto; siendo que los conflictos de interés son un elemento
que afecta a todas las sociedades125
.
Con lo anterior en mente, cabe anotar que principal efecto que ha generado el tratamiento
jurisprudencial es el desarrollo mismo de una materia jurídica sobre la cual no existían
precedentes de esta índole. Así las cosas, la jurisprudencia de la Superintendencia de
Sociedades tiene un claro impacto sobre el avance y la profundización del análisis de los
conflictos de interés, sus consecuencias jurídicas y demás elementos relacionados. Esto
debido a que permite conocer de primera mano, siendo dicha entidad la encargada de
aplicar lo correspondiente a los conflictos de interés, cuales son los puntos fuertes y los
puntos débiles de las normas y reglas que los regulan, así como cuales son las facilidades y
dificultades que acarrea su aplicación.
En este orden de ideas, el desarrollo jurisprudencial ha tenido como efecto la presentación
de una problemática jurídica existente en torno a un vacío legal. Dicho vacío corresponde
125 Para el periodo de 2008-2009, la Superintendencia de Sociedades determinó que, del número de sociedades sobre las
que recibe información, en el 6,16% de estas, los administradores incurrieron en conflictos de interés. Así mismo,
reconoció que, respecto las juntas directivas, en un 20.06% de las empresas que reportaron información a la
Superintendencia de sociedades, los miembros de Junta no informaron de forma alguna una posible situación de conflictos
de interés, bien fuese directa o indirecta. Comité interinstitucional liderado por la Superintendencia de Sociedades, la
Cámara de Comercio de Bogotá y Confecámaras. Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas
y de Familia.. ISBN: 978-958-688-283-5. Bogotá, Colombia: Septiembre 2009. P48 y 56
59
a, como se presentó a lo largo del trabajo, la falta de definición legal del concepto de
conflictos de interés. Lo anterior se debe a que, gracias al desarrollo que ha hecho la
Superintendencia de Sociedades por medio de su jurisprudencia, ha sido posible conocer
acerca no sólo de la falta de definición legal, sino del alcance que este vació tiene en la
vida práctica. Por tal razón, uno de los impactos que tiene tal desarrollo en la actualidad es
precisamente realzar la necesidad de propender por la construcción de una definición legal,
que quede plasmada en un cuerpo normativo, para poder contar con un sustento jurídico
mucho más claro y sólido.
Por otra parte, el efecto quizás más importante del desarrollo jurisprudencial es el
establecimiento de lineamientos que servirán de precedente judicial respecto el tratamiento
que la Superintendencia de Sociedades realiza sobre los conflictos de interés, sus alcances
y consecuencias legales. Tal efecto es fundamental para el ordenamiento jurídico
colombiano en cuanto se ponen de presente reglas y posiciones jurídicas que permiten
brindar elementos para intentar suplir el vacío legal a que se refiere la problemática de los
conflictos de interés. En este sentido, el avance en la jurisprudencia de la Superintendencia
tiene como efecto otorgar seguridad jurídica al sistema legal, particularmente el derecho
comercial, así como los accionistas, administradores y terceros involucrados.
Esto debido a que, como se planteó en su momento, el vacío legal le reporta gran
inseguridad jurídica a los mencionados individuos, razón por la cual se resalta el efecto
jurídico de sentar precedentes jurisprudenciales que provean cierto nivel de “certeza”
respecto el tema en cuestión. De tal forma, tanto los asociados como los administradores y
terceros, cuentan con mayores elementos que les servirán de herramientas de juicio para
conocer la manera en que, judicialmente, se aplican las reglas que regulan los conflictos de
interés. Lo anterior en aras de adecuar sus conductas conforme a tales disposiciones, de
manera que se protejan los intereses sociales y en igual forma, se proteja al administrador y
la gestión que realiza.
VI) CONCLUSIÓN
En consonancia con lo dispuesto a lo largo del trabajo, es preciso recalcar el hecho de que
el régimen de los conflictos de interés es de gran relevancia para el contexto societario y su
60
desarrollo. Por tal razón, su regulación debe ser un elemento que permita atender las
necesidades reales de las sociedades legalmente constituidas. Esto debido a que el régimen
societario debe permitir realizar actos que, a pesar de representarles un conflicto de interés
a los administradores, le puedan reportar beneficios a la sociedad.
Por consiguiente, se reitera que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un vacío
legal respecto al momento en que se configura un conflicto de interés, el cual debe ser
atendido por las autoridades competentes. Esto debido a que, ni la Ley 222 de 1995 ni su
Decreto Reglamentario 1925 de 2009, brindan precisión conceptual sobre el momento
referido, es decir, sobre la noción en sí de los conflictos de interés. Por tal razón, es
imperativo resaltar la necesidad de reformar integralmente el régimen de conflictos de
interés en materia de administradores sociales de tal forma que su regulación sea mucho
más clara, profunda y precisa. Esto en aras de lograr introducir en el sistema jurídico
disposiciones que, de manera clara y precisa, atiendan particularidades que a la fecha
cuentan con poco o nulo desarrollo legal.
Así las cosas, se pone de presente que la legislación nacional, asistida por la
Superintendencia de Sociedades, debe reformar dicho régimen de manera tal que se cubra
el vacío legal existente, estableciendo el momento en que se configuran los conflictos de
interés, las situaciones relacionadas con personas vinculadas y la definición y
profundización de quiénes han de concebirse como tal. En este orden de ideas, será
igualmente necesario reformar la severidad de las sanciones previstas para los
administradores sociales. Esto de tal forma que los mencionados cuenten con reglas que les
brinden seguridad jurídica para llevar a cabo su gestión, sin que su esfera personal sea
duramente afectada, claro está, salvo en aquellos casos particulares en los que la Ley
expresamente lo permite.
Dicha reforma será necesaria debido a que el sistema jurídico colombiano debe contar con
provisiones legales, contenidas en normas de obligatorio cumplimiento, que establezcan
los parámetros y lineamientos concretos para que toda la sociedad tenga acceso y
conocimiento sobre ellos. Así, con una reforma clara y precisa, los individuos podrán
conocer las disposiciones legales que regulan el tema en cuestión, de manera general y
61
abstracta, sin que sea necesario acudir exclusivamente a la jurisprudencia de la Delegatura
de Procedimientos Mercantiles, la cual versa sobre casos particulares. Por el contrario,
dicha jurisprudencia servirá para reforzar y establecer la manera en que tales provisiones
habrán de ser aplicadas, razón por la cual la reforma sería igualmente beneficiosa para la
Superintendencia de Sociedades. Esto debido a que, como operador jurídico que es, podrá
tener a su disposición todas las herramientas legales, claras y precisas, que le permitirán
fallar conforme a la ley, sin que haya lugar a la existencia de vacíos legales.
En consonancia con lo anterior, la Superintendencia de Sociedades ha de desempeñar un
rol fundamental en el desarrollo de reformas que atiendan las problemáticas emanadas de
la regulación actual del régimen de conflictos de interés. Tal rol se fundamenta en la
relación y cercanía, así como en la especialización con la que cuenta dicha entidad para
atender controversias sobre el particular. Situación que la capacita para brindar soluciones
a las problemáticas que afectan la realidad del contexto societario en lo que respecta a los
conflictos de interés. Por tal razón la Superintendencia deberá enfrentar una serie de retos
como la formulación de reglas jurídicas que suplan la falta de claridad del régimen legal,
mediante su interpretación propia aplicada a casos concretos.
Así mismo, la Superintendencia de Sociedades se enfrenta al reto de armonizar no sólo las
disposiciones necesarias para reforzar la reglamentación de los conflictos de interés sino
que, de igual forma, deberá ajustar y acoplar aquellos puntos que se presentarían en una
posible reforma, con la posición jurídica que ha sostenido hasta la fecha, en aras de no
desconocer el derecho a la igualdad que cobija a todos los que acuden a su jurisdicción.
Todo esto adicionado al hecho de que, día tras día, la Superintendencia de Sociedades
recibe más y más casos relacionados con los conflictos de interés, generando una mayor
carga de trabajo, por lo que el reto será igualmente, sostener la eficacia y rapidez que ha
caracterizado su función judicial.
En este sentido, el desarrollo jurisprudencial realizado por la Superintendencia no sólo es
necesario, sino que además constituye un avance fundamental en el tratamiento y
aplicación del régimen de conflictos de interés. Esto en la medida que establece reglas,
pautas y lineamientos que reflejan la posición jurídica, como se mencionó con anterioridad,
62
de la entidad encargada de conocer de este tipo de controversias. Por lo tanto, es preciso
anotar que la labor de la Superintendencia de Sociedades respecto la clarificación y
aplicación de la regulación de los conflictos de intereses en el régimen de los
administradores sociales es y será indispensable no sólo en la interpretación de tales
regulaciones, sino también en la presentación de problemáticas y propuestas que atiendan
los problemas particulares que existen en el día a día, dentro del contexto societario.
Así, en conclusión, la jurisprudencia de esta entidad se erige como un elemento
fundamental para los administradores, los asociados y demás individuos relacionados, en
cuanto se convierte en una herramienta para tener en cuenta al momento de adecuar las
conductas y llevar a cabo las gestiones propias de sus cargos y/o posición contractual, en el
caso de terceros. Ahora bien, es igualmente importante poner de presente que falta un largo
camino por recorrer ahora que se presentan más casos relacionados con el tema en
cuestión, razón por la cual será necesario contar con una regulación clara, precisa y sólida
que le permita a la Superintendencia de Sociedades fallar con plenitud, atendiendo de igual
forma los precedentes judiciales existentes.
63
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