UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN DE NEGOCIOS
SEDE DEL ATLÁNTICO
RECINTO DE PARAÍSO
DN 0381 ENTORNO LEGAL DE LAS EMPRESAS II
PROFESOR:
LIC. JUAN CARLOS CHAVES MORA
TEMA:
TESIS III. CONTRATOS MERCANTILES MODERNOS
ELABORADO POR:
FABIAN CUBERO MATARRITA
RAMON BLANDON FONSECA
JUAN JOSE ULLOA TORRES
DAVID TENCIO ESCOBAR
DANIEL QUIROS CORDERO
LEONARDO ARBUROLA RIZO
II SEMESTRE
T E S I S I I I . C O N T R A T O S M E R C A N T I L E S M O D E R N O S
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Índice de Contenido
I. INTRODUCCION ..................................................................................................................... 3
II. OBJETIVOS ............................................................................................................................. 4
III. OBJETIVO GENERAL ....................................................................................................... 4
IV. OBJETIVO ESPECIFICO ................................................................................................... 4
V. AMBITO GENERAL ................................................................................................................. 5
VI. HISTORIA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES .............................................................. 6
VII. TESIS III. CONTRATOS MERCANTILES MODERNOS ............................................................ 9
VIII. JOINT VENTURE ............................................................................................................. 9
IX. UNDERWRITING .......................................................................................................... 18
X. LEASING ........................................................................................................................... 29
XI. FACTORING .................................................................................................................. 35
XII. FRANQUICIA ................................................................................................................ 40
XIII. OUTSOURCING ............................................................................................................ 46
XIV. CONCLUSION ................................................................................................................... 55
XV. ANEXOS ........................................................................................................................... 56
XVI. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 58
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I. INTRODUCCION
En el presente trabajo pretende realizar una descripción y análisis detallado
de los principales tipos de contratos mercantiles modernos existentes. Además
se busca brindar información acerca de sus principales características,
utilidades en distintos escenarios y conocer las normas y regulaciones que
aplican para cada uno de ellos. El estudio trata por separado cada uno de los
contratos antes mencionados de manera que para el lector se torne más
sencilla la comprensión de los elementos relacionados con cada uno.
Igualmente está basado en una revisión bibliográfica profunda de diferentes
fuentes de información confiable que permitan conocer la definición de cada
uno de los conceptos, la importancia que tienen para las empresas, así como
las características que los definen, el origen del cual han surgido y las
necesidades que han venido a suplir en los mercados. Se hace además, una
pequeña reseña histórica de los contratos mercantiles estudiados, de manera
que sea posible conocer la evolución que han sufrido a través del tiempo y el
proceso que ha ocurrido para llegar a su estado actual.
De la misma manera, se describirán las ventajas y desventajas más
importantes de estas formas de contrato, ya que aunque en general todas
presentan algún tipo de beneficio para la empresa o persona que los utiliza, se
debe tener precaución con su uso, porque existen una serie de factores que
podrían determinar la conveniencia o no de su utilización de acuerdo con las
necesidades de la empresa o persona, el objetivo que esta persiga y los
beneficios que se espera adquirir.
Finalmente el trabajo presenta una serie de conclusiones que resumen las
principales ventajas, o, beneficios ofrecidos por estos contratos, encontradas
por los investigadores como producto del estudio y la investigación realizados.
De manera que el lector pueda contar con una sección que detalle en forma
clara y concisa los elementos más importantes que definen y caracterizan los
contratos mercantiles modernos aquí estudiados.
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II. OBJETIVOS
III. OBJETIVO GENERAL
Definir la concepción de los contratos mercantiles modernos, mediante
un análisis documental.
IV. OBJETIVO ESPECIFICO
Establecer las características comunes de los contratos mercantiles
modernos.
Presentar ejemplos alrededor del mundo de los diversos contratos
mercantiles.
Analizar las principales ventajas y desventajas inherentes en los
contratos mercantiles modernos.
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V. AMBITO GENERAL
Para entender el concepto de contratos mercantiles es importante saber
que es una regulación por medio de un documento, para existan relaciones
entre un empresario con otros empresarios o con consumidores. De esta
manera vemos como una de las partes ofrece un servicio que la contraparte
necesita y por esa razón no se puede ver como un vinculo de relación laboral.
En el contrato mercantil las partes no son personas físicas, en su parte son
instituciones o personas jurídicas que pueden realizar una actividad comercial.
Cuando una de las partes es un consumidor también podemos definirlo
como contrato mercantil, esta se lleva a cavo cuando una empresa ofrece un
servicio a una comunidad, un ejemplo para dicho caso puede ser la empresa
AyA que ofrece el servicio de acueductos a todo el país, y nosotros los
ciudadanos somos sus clientes. Como en este caso suele darse un
desequilibrio, entra en juego una entidad reguladora, que en nuestro país es la
defensoría de los habitantes. Teniendo claro el concepto de contratos
mercantiles, vamos a indagar un poco en los mercados mercantiles modernos,
estos se deben para responder a la economía actual del mercado, estos
contratos varían en cada país dependiendo de los ordenamientos jurídicos.
Entre los tipos de contratos mercantiles modernos están:
Joint venture
Underwriting
Leasing
Factoring
Franquicia
Outsourcing
Cada uno de los términos anteriores, son adaptaciones de los contratos
mercantiles antes utilizados, pero evolucionando según lo que las empresas
necesitan y las entidades bancarias ofrecen y otras entidades ofrecen.
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VI. HISTORIA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
La historia de los contratos mercantiles y el derecho mercantil data desde el
tiempo de la antigua Roma. Para ese periodo se produjeron 2 grupos de
contratos en relacionados con el Derecho Romano, los nominados (tenían un
nombre) y los inominados (no tenían un nombre). En aquellos tiempos era
importante que se tuviera un nombre por si surgía algún inconveniente con los
términos el contrato celebrado. Pero ahora no posee un gran peso el ponerle
nombre a un contrato. Debió a que en nuestro actual derecho difiere del
romano en ciertos elementos, el que el contrato no tenga nombre no impide
que las partes lleguen a los Tribunales de Justicia a reclamar sus derechos por
posibles incumplimientos en los términos establecidos en los contratos.
Básicamente en la era romana se distinguían 4 tipos:
1. Los Contratos “Verbis”, en donde se promete hacer tal cosa.
2. Los Contratos “Líteris”, se hacía por escrito.
3. Los Contratos “Re”, entrega de una cosa.
4. Los Contratos “Consensu”, derivaban del consentimiento.
El contrato en el Derecho Romano aparece como una forma de acuerdo.
Cuando se analiza este, se deben dejar claros los conceptos de Convención,
Pacto y Contrato. Los cuales se detallan a continuación:
Convención:
Es un acuerdo entre partes que cae sobre un negocio jurídico que tiene
por objetivo generar algún cambio en un derecho, con la finalidad de
producir efectos.
Pacto:
Son aquellas relaciones que carecen de acción, debido a que solo
engendran una excepción.
Contrato:
Este es aplicable a todo acuerdo entre partes reconocido por el Derecho
Civil, con la finalidad de crear obligaciones exigibles en la sociedad. Es
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importante resaltar, que no todo acuerdo entre partes se le denominaba
contrato. Si no las que habían sido atribuías por la ley.
En la Edad Media, el Derecho Mercantil y sus derivados, se ve ligado a
los gremios de esa época y sus actividades. Las cuales se organizaban en las
ciudades medievales para defender los intereses en común de su clase. Las
diferentes organizaciones para ese entonces, se encontraban regidas por
estatutos escritos y además poseían una serie de tribunales encargados de
resolver las discrepancias entre los asociados. Con esto van surgiendo una
serie de normas en el comercio.
En la actualidad se han generado nociones nuevas sobre los
significados, ya antes mencionados, por ende, se tiene que hablar ahora de
contratos típicos y atípicos. Sin duda, en el tiempo del derecho romano, era
fundamental la utilización de un nombre, pero ahora es muy transparente este
hecho. Después de la II Guerra Mundial, es cuando los contratos atípicos
empiezan a tomar fuerza. Luego del parálisis del comercio, se necesitaban una
reestructuración y un nuevo impulso de arranque, que reactivara las
economías. Por ende surgen los crecimientos en innovación, políticas
económicas, financieras, crecimiento de empresas, resurgimiento de estas,
nuevas potencias, préstamos, bonos. Una serie de acciones en pro del
reacomodo.
Se generan procesos científicos, tecnológicos de producción; pero como
estos procesos no estaban regulados ni en las leyes, ni en los códigos, ni en
ninguna otra parte del ordenamiento jurídico, se llega a la conclusión de regular
estos acontecimientos con contratos. Luego de la dicha guerra, la única
manera de darle una solución al problema era encontrar las normas aplicables
a estos nuevos procesos. Con la opción el contrato las partes se ponían más
de acuerdo con los términos. Hay causas muy específicas de carácter político,
tecnológico, económico y social que determinan que estos contratos
desplieguen auge posterior a 1945. Por ello, se dice que el desarrollo mas
arraigado de estos contratos se dio posterior a esa fecha, como consecuencia
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de los factores ya antes mencionados; que sin duda alguna, jugaron un papel
fundamental para su evolución y posicionamiento.
En la nueva etapa del desarrollo mercantil surgen 2 enunciaciones que llegan a
ser sinónimos de los nominados e inominados:
1. Los Contratos Atípicos:
Estos son producto de una de dos cosas: o bien son mera invención de
las partes donde dos sujetos se ponen de acuerdo y hacen un contrato
que nunca había sido antes ni será después de ese contrato, o bien son
normalmente mezclas de contratos que ya están contemplados o
regulados en Leyes o Códigos.
2. Los Contratos Típicos
Es todo aquel que se encuentra expresamente regulado en una ley
vigente. Todo lo que se encuentra en el Código Civil lo es. Tienden a ser
contratos nominados
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VII. TESIS III. CONTRATOS MERCANTILES MODERNOS
En esta sección examinaremos los diferentes contratos mercantiles en la
actualidad. Con la finalidad de brindarles a los lectores perspectivas generales
de posibles camino a tomar en las negociaciones. Y además analizaremos
como esta serie de contratos sirven y funcionan en la actividad comercial entre
empresas y personas.
VIII. JOINT VENTURE
Origen etimológico:
Joint: ligar, afiliarse, asociarse, grupos, unión, conexión.
Venture: riesgo, ventura, asumir riesgos.
La mayoría de los eventos o fenómenos en los negocios, han sido
ocasionados por circunstancias o hechos relevantes en el pasado y por la
evolución de los mismos. Tal es el caso de este tipo de contrato mercantil; el
inicio o desarrollo de su historia alrededor del mundo se resumirá en esta
sección. Históricamente, las empresas se han organizado desde siglos atrás,
teniendo una larga trascendencia. Enseguida se exponen algunas regiones en
donde se empezó a hacer visible este término. Desde los tiempos de las
civilizaciones fenicias y las compañías indias y sus comercios para esas
épocas. Podría decir que los inicios de estos contratos remonta al Siglo
XVIII con el derecho Anglosajón, el cual, encuentra su fuerza en el derecho
escocés y esencialmente en el derecho francés.
Para aquellos tiempos, se crearon en Inglaterra, dos instituciones
de derecho societario: “Partnership y la Corporation”. Generando con esto, la
primera Joint Venture de la historia. La cual llego a ser adoptada por las
grandes compañías para ese siglo. En América Latina, el Joint Venture ha
venido tomo fuerza en los periodos en donde existían diferencias significativas
entre regiones: aquí se poseen recursos naturales y mano de obra calificada y
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no calificada, que suelen verse de bajo costo a nivel mundial, pero existe el
gran problema de la falta capitales, financiamiento y por supuesto tecnología.
Unido a lo anterior, existen 2 asociaciones que iniciaron antes de los Joint
Venture pero que se encuentran ligadas a estas, las cuales son:
Mergers: esta se refiere a la unión de 2 o más empresas, en una sola,
perdiendo la identidad de estas al unirse y generar una nueva empresa.
Es decir, solo la compañía principal va a mantener su nombre y
también persona jurídica. Adquiriendo con esto los derechos que las
organizaciones que se han integrado. Este se puede dar vendiendo el
capital de una industria.
Acquisitions: es la acción por la cual una empresa adquiere a
otra, pudiendo ser por medio de un contrato de compra y venta, como un
pago de una determinada deuda o cualquier otro elementos que permita
adquirir una propiedad. Ejemplo: Microsoft compra Nokia.
Sin duda alguna, existen diversas maneras de hacer negocios, las alianzas
comerciales son una de esas formas, el contrato del Joint Venture es un
ejemplo de una de estas. Dada la exigencia de los mercados, las empresas
para incrementar sus activos, para mejorar su participación, posicionarse y
crecer, buscan asociaciones entre ellas para el logro de lo descrito
anteriormente.
A continuación detallaremos la definición de este concepto:
Según el Sr. J. M. Farina es:
“acuerdo que se celebra entre dos o más empresas que mantienen sus respectivas
autonomías jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de
recursos y la administración compartida de ellos”
Además, presentamos otro significado brindado por el Dictionary of Modern
Economics:
“Una asociación de individuos o firmas formada para realizar un proyecto comercial
especifico"
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Entonces analizando los significados, planteamos una explicación
concreta de lo que es el Joint Venture y su estructura como contrato:
El Joint Venture se describe en el mundo de los negocios como la acción
de unión, asociación, afiliación de dos o más empresas para la obtención de un
proyecto en común. Es decir, juntar 2 o más organizaciones para lograr un fin
en específico. Por ende, este significado hace elocución al resultado obtenido
por compromiso entre dos o más sociedades, cuya finalidad se enfoca hacia la
realización de operaciones complementarias en un negocio determinado. En
donde se permite la participación tanto de personas físicas como morales
mediante la aportación de capital, tecnología, canales de distribución, personal,
conocimiento.
Se puede mencionar que se visualiza como un cierto tipo de
emprendimiento en conjunto. Dicha unión hace hincapié en todos los términos
que conllevan iniciar un negocio o proyecto. El capital y riesgo van de la mano
en este tipo de contrato. Importante resaltar y dejar claro, que la autonomía de
los entes involucrados y su identidad quedan intactas, manteniendo su
independencia en los demás aspectos (desde los económicos hasta los
administrativos). Cuando se unen todas las características mencionadas en
estos párrafos, se trabaja por un desarrollo en conjunto, con la finalidad de
concretar las metas propuestas a la hora de plantearse los diversos proyectos
que puedan surgir por la afiliación al contrato de Joint Venture.
Muchas veces los Joint Venture no se encuentran claramente descritos en
el mundo de los negocios, y es normal que se llegue a confundir con otro tipo
de asociación o contrato. Dado el caso, esas discrepancias de concepto giran
en torno a los temas de Partnership y Corporation. Por esta razón, se describen
sus principales características y se denotara la diferencia entre palabras.
El Partnership: es una relación en que un individuo al contratar con otro
que a su vez tiene un negocio en común con otra persona, considera
como una seguridad o garantía no solamente el crédito de aquel con
quien va a contratar, sino también el de su socio. Las decisiones
pertenecen a todos los socios presentes.
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Corporation: este es la persona jurídica creada por un acto de
reconocimiento estatal, la cual se encuentra limitada a consecución de
un objetivo específico. Para lograr este, solamente se puede dar
mediante los funcionarios y órganos, que se establecieron con
anterioridad en el pacto.
Pool: coalición de empresas que no llega a constituir un Joint Venture.
Aquí las empresas intercambian una determinada cantidad de acciones,
por ende, cada una participa en el capital de acciones del otro. No se da
la creación de una nueva sociedad, además, existe un cointerés o una
comunidad de interés.
Ahora pasamos al tema de su naturaleza jurídica, mencionando sus principales
elementos:
Es un acuerdo o contrato atípico
Se involucran 2 o más personas, las cuales pueden ser físicas o
jurídicas.
Tiene un objetivo determinado.
Posee un plazo determinado o determinable.
Su operación comercial se basa en fines de lucro
Genera una administración en conjunto
Los recursos (conocimientos, capital, tecnología, entre otros) son
contribuidos.
La autonomía jurídica es conservada entre las partes involucradas.
No se posee una personalidad jurídica propia.
Carácter intuitu personae (atención a la persona) entre las partes
involucradas.
Se brinda una responsabilidad solidaria a terceros.
No se encuentra constituido un patrimonio autónomo, no existe el
affectio societatis (voluntad de formar sociedad en virtud de la confianza
reciproca entre los socios que la integran) y su organización es básica.
Existen maneras de clasificar estos contratos, en esta sección mencionaremos
2. El primero se denota de la siguiente manera:
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Non Equity Joint Venture: es un contrato que se realiza pero de este no
surgirá una nueva sociedad.
Equity Joint Venture: contrato que se realiza, de este si surgirá una
nueva sociedad.
Joint Venture: esta es la asociación de empresas orientada a realizar un
negocio en específico.
Y el segundo modo de categorización, que es muy conocida seria:
Joint Venture Corporativa
Este tipo se constituye mediante una figura de sociedad anónima.
Las partes no son socios.
Es restringido el acceso a terceros.
Se conserva la identidad y estructura empresarial.
Se le puede llamar Societario.
Los participantes pasan a formar una relación más compleja que
la de una simple sociedad.
Proporcionado para las organizaciones de operaciones amplias y
es facilitador de inversiones en gran tamaño.
Joint Venture Contractual
Podrían decírseles consorcio.
Se usan los contratos no asociativos.
Participación en contribuciones y riesgos.
No se constituye una sociedad con personalidad jurídica
independiente. En donde las partes tengan acciones de capital en
proporción a su aporte.
En conformidad con el acuerdo, se establecen los derechos y
obligaciones.
Joint Venture Internacional
Participan 2 o más países de diversos sectores del mundo.
Son proyectos en grandes proporciones.
Se busca una penetración hacia nuevos mercados.
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La ventaja comparativa es un factor importante aquí, debido a que
los recursos que se ofrecen giran en torno a este elemento.
Después de que hemos descrito las principales estructuras externas de los
Joint Venture, nos orientamos ahora a analizar interiormente su constitución. Lo
primero que vamos a especificar son las principales características de los Joint
Venture:
Es consensual: es perfeccionado con el simple voluntad de del
consentimientos de las partes involucradas.
Oneroso: orientado hacia el lucro. Beneficios recíprocos.
Atípico: son aquellos que no encuentran su sede dentro de las leyes,
carecen no solo de un nombre si no de una estructura o regulación
legal.
No es de adhesión: es resultado de una negociación y consenso.
De ejecución permanente: se presenta un único proyecto, una sola
versión.
Bilateral: existe una reciprocidad orientada a un objetivo y una meta por
cumplir.
Conmutativo: las obligaciones que se establecieron entre las partes son
determinables.
Comunidad de intereses: orientado al esfuerzo en común de las partes
que contribuyen.
Colaboración entre empresas: se genera una cooperación y un esfuerzo
en vinculado entre los secciones involucradas.
Control en conjunto con las empresas: se da la plena libertad para la
administración y organización.
La otra parte que interioriza el Joint Venture es el efecto de su contrato y
derivaciones, que se detallan enseguida:
Derechos:
Participación en utilidades.
Definición del objetivo del convenio.
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Delimitar plazos del contrato.
Obligaciones:
Dar los aportes que se presentaron en el convenio.
Confidencialidad, lealtad y no competencia entre partes.
Participación en las pérdidas.
Asumir los riesgos comerciales.
Definiciones:
Conceptualizar los términos que van a tener importancia en el contrato.
Resolución de conflictos:
Rompe empates.
Las delegaciones de los conflictos.
Arbitraje.
Procedimientos informales.
Opciones en torno a la compraventa o venta.
Especificaciones de la terminación del contrato:
Objetivo alcanzado.
Incumplimiento contractual.
Por quiebra.
Imposibilidad legal
Una disputa de imposible solución.
Otra sección que es importante especificar son las ventajas y desventajas
que traen consigo los Joint Venture. Es importante resaltar que el impacto de
las ventajas superar el de las desventajas. Enseguida se detallaran estas.
Ventajas:
Resulta hacer más llevaderos los riesgos y cargas financieras.
Permite modificar y mejorar la aptitud y actitud de los participantes en la
negociación del contrato y su capacidad técnica.
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Se pueden realizar obras que por su carácter y dificultad, no podría
hacer solo una empresa.
Agiliza la realización de proyectos.
Rompe esquemas de organización.
Invertir en mercados altamente competitivos.
Menores costos.
Nuevas experiencias de marketing.
Dependiendo del tipo de Joint Venture, permite la colaboración de
capital nacional y extranjero.
Nuevos métodos de administración y gerencia, además de comparten
recursos y conocimiento.
Acceso a tecnologías más modernas y avanzadas.
Ganar nuevos colaboradores de negocios.
Ahorrar tiempo compartiendo tareas.
Ofrecer nuevos productos al mercado.
Posibilidad de aumentar las ventajas comparativas.
Desventajas:
Riesgos financieros, la inflación es un elemento a tener presente.
Riesgos políticos.
Discrepancias en relación a estrategias, estructuras y prioridades de
tareas.
Necesidad de una mayor inversión.
Un riesgo en general muy alto.
Surgimiento de conflictos entre los colaboradores y partes involucradas.
Problemas relacionados con la distribución de utilidades y la reinversión
de utilidades.
Altos costos de administración y control.
Dificultad en las convivencias de las sociedades.
Posibles rupturas del equilibrio del proyecto.
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Ejemplos de Joint Venture famosos en el mundo:
Mediante un Joint Venture con base en Londres, las empresas Sony y
Ericsson formaron un Joint Venture en 2001 y este se convirtió
rápidamente en uno de los jugadores más importantes del mercado
móvil. Se formó Sony Ericsson y ambas compañías dejaron de
desarrollar sus propios celulares, con la finalidad de aprovechar el
renombre de Sony en electrónica de consumo y la experiencia en
telecomunicaciones de Ericsson
Fujitsu Siemens Computers fue una marca de productos electrónicos
para los mercados de Europa, Oriente Medio y África. Este Joint Venture
se estableció entre Siemens AG de Alemania y Fujitsu Limited de Japón.
General Motors ha anunciado la creación de una joint Venture con el
fabricante de coches chino FAW Group para juntos producir coches
comerciales, con una inversión total de 293 millones de dólares.
La constructora de coches de lujo Jaguar Land Rover y la empresa de
automoción china Chery han llegado a un acuerdo para la firma de una
Joint Venture que sentará la base para la producción de vehículos
Jaguar y Land Rover en el gigante asiático.
El Grupo BioMar y uno de los líderes mundiales en la producción de
tilapia, Aquacorporación Internacional SA (ACI), establecieron una
fábrica de empresa conjunta para la producción de tilapia de
alimentación en Costa Rica. Se entregarán alimentos para peces de
primera calidad a la creciente producción de tilapia en América Central y
del Sur.
Debido al tamaño de nuestro territorio, el tema del Joint Venture no se
ha desarrollado ni ha crecido de una manera prolongada. Y no tiene un amplio
posicionamiento en las empresas de Costa Rica. Pero no deja de ser una
herramienta muy solida para el crecimiento, empuje, desarrollo y ampliación de
mercados en las organizaciones.
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IX. UNDERWRITING
Concepto
Mediante este contrato se permite el acceso de las empresas al mercado
de capitales, para obtener el financiamiento que se necesita. En este convenio
una entidad financiera y una sociedad comercial pactan con el fin de que la
primera se obligue a pre financiar (en firme o no), títulos valores emitidos por la
sociedad, para su posterior colocación en el respectivo mercado (Ghersi, pp.
202 a 203, T. 2, 1999. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias
Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787). El underwriting
es una operación financiera que facilita el acceso de las empresas al mercado
de capitales, con el objetivo de lograr la expansión y el desarrollo tecnológico
deseado ante el reto de la globalización.
Esta operación financiera es una modalidad de investimentos
(inversiones), que consiste en un negocio en el cual se asume el riesgo de
comprar en el mercado títulos o valores de corporaciones privadas o entidades
públicas con el fin de revenderlos directamente entre el público inversionista, ya
sea directamente o por medio de dealers (comerciantes o negociadores en este
mercado, en esta clase de negocios) obteniendo el beneficio de la diferencia de
precio resultante de la compra al emisor y la venta al inversionista, diferencia
conocida como underwriting spread (León, p. 77, R.J. N°. 77; Picard, p. 512,
1996; Colin, p. 317, 1999. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias
Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
Etimología
Underwrite: infrascrito, escribir abajo, suscribir al pie. Se puede traducir
como suscribir, asegurar contra riesgos, suscribir una emisión de valores.
Asegurar contra los riesgos de una operación financiera.
Origen histórico
Este contrato tiene su origen en el Derecho Anglosajón, siendo
ampliamente difundido en Estados Unidos y Brasil. Posteriormente se expande
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en los países europeos, fortaleciéndose esta tendencia en virtud del fenómeno
financiero de la globalización o mundialización.
Modernamente, se ha desarrollado la figura del sindicato o grupo de
entidades financieras que colocan los títulos valores en el mercado, cuando el
volumen de la operación así lo amerita (León, pp. 77, 78, 85, R.J. N°. 77, 2001;
Arrubla, pp. 201-202, 1998. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias
Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).).
Naturaleza jurídica
El underwriting o suscripción de emisiones accionarias es otra forma de
intervención de las entidades financieras en el mercado de capitales. Se trata
de una figura que económicamente asume diferentes modalidades y facetas.
Cuando una sociedad por acciones requiere de capitales para sus objetivos
puede acudir al mercado financiero para ello. Mediante este contrato una
empresa se compromete ante la parte respectiva, a suscribir emisiones de
capital y colocarlas en el mercado dadas ciertas condiciones y contra un
determinado importe. Es un contrato de crédito, por el que una entidad
financiera compromete un préstamo en condiciones específicas. No se debe
confundir con lo que se conoce como intermediación financiera.
Intermediación financiera: transferencia de recursos financieros realizada
por instituciones especializadas de modo profesional. Se realiza por la
recepción de créditos del público en forma de depósito y transferidos bajo la
modalidad de préstamo (León, pp. 80-81, R. J. N°. 77. Citado por Romero –
Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN
00347787).
Caracteres de este contrato
En términos generales se puede indicar que se trata de un convenio
escrito, atípico, oneroso, consensual, bilateral, conmutativo, innominado, no
formal pactado entre una entidad emisora y una entidad financiera (Ghersi, pp.
203-204, 1999. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº
109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
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Se puede señalar una clasificación de caracteres de este modo:
A) Estructurales
Consensual y bilateral: El convenio es perfectamente válido desde
que las partes se ponen de acuerdo.
Sinalagmático: las partes adquieren derechos y deberes.
Oneroso: hay ventajas patrimoniales.
No formal: el convenio puede adoptar cualquier forma de negocio.
B) Funcionales
Financiero y canalizador de recursos: Este convenio constituye una
nueva técnica para canalizar recursos financieros con el fin de
capitalizar, desarrollar y expandir las empresas. El underwriter es el que
realiza la función financiera de transferir recursos, siendo un sujeto
activo en el mercado de capitales, mediante la compra y venta de
títulos.)
De servicio: Además de la actividad del financiamiento, clave en este
contrato, este mecanismo comprende la prestación de servicios de
asesoramiento, seguros, protección, que son parte integrante de la
negociación (León, pp. 83-84, RJ N°. 77. Citado por Romero – Pérez,
Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN
00347787)
Objeto
El objeto inmediato de este contrato es la prefinanciación por parte de la
entidad financiera (underwriter) de la emisión de títulos o de acciones que hace
la empresa comercial.
El objeto mediato, lo constituyen las acciones u obligaciones negociables
de la emisión respectiva (José Fajre, en López, pp. 177 a 185, 1999; Ghersi, p.
204, T. 2, 1999. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº
109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787). León precisa que este
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contrato es un convenio “típico del mercado de capitales por cuanto pueden
participar en él solo aquellas entidades autorizadas a emitir títulos en masa,
sean aquellos que tengan las mismas características y otorguen los mismos
derechos dentro de su clase, que sean ofrecidos en forma genérica y que se
individualicen en el momento del contrato” (R.J. N°. 77, p. 85. Citado por
Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril
2006 - ISSN 00347787). La utilidad que tiene esa diferenciación es distinguir o
desagregar el aspecto de la prefinanciación respecto del propiamente dicho de
la emisión de los títulos valores.
Función económica
Este contrato permite a las empresas tener acceso al mercado de
capitales con el fin de llenar sus necesidades, en el mundo actual globalizado y
sus crecientes exigencias de capital (Etcheverry, p. 320, T. 3, 2000. Citado por
Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril
2006 - ISSN 00347787). El underwriting aparece como un instrumento idóneo
al que puede recurrir una empresa para la negociación de sus acciones y otros
títulos emitidos, en el mercado bursátil institucionalizado (Arrubla, p. 190, 1998.
Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118)
enero-abril 2006 - ISSN 00347787). En este pacto sindicado, los underwriters
se obligan mancomunadamente, pero no solidariamente. Cada underwriter es
responsable sólo de su cuota de la emisión y no se obliga a responder por las
cuotas de los demás underwriters (Arrubla, pp. 200 a 202, 1998. Citado por
Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril
2006 - ISSN 00347787).
El underwriting facilita la adquisición de emisiones de títulos valores a
precio fijo y garantizado, para ser colocados, mediante venta, en el público. Se
realiza ello mediante un contrato donde intervienen una entidad financiera y
una sociedad comercial. La primera se compromete a pre financiar, (en firme o
no), los títulos emitidos por la segunda, para colocarlos entre el público. Se
acepta la posibilidad, dentro de la figura, de no asumir la entidad financiera el
refinanciamiento. En este supuesto, se obliga a poner su mejor esfuerzo en la
colocación de los valores. En otro supuesto, la entidad financiera (Underwriter),
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vía contrato, asume la obligación de adquirir las acciones o bonos, para su
posterior venta al público. En este caso, asume ella el riesgo del mercado. Sin
embargo, también se acepta el expediente a través del cual, el “Underwriter” se
compromete sólo a vender o distribuir los títulos, por lo cual los riesgos del
mercado recaen en la sociedad emisora (Picado, 1999. Citado por Romero –
Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN
00347787).
Proceso de la contratación en underwriting
Para los efectos de realizar esta negociación, se da un proceso compuesto de
estos elementos:
Diseño de la emisión de títulos valores, tomando en cuenta las
necesidades de la empresa y las condiciones de mercado.
Valoración de los títulos que se emitirán.
Inscripción ante los organismos reguladores si se va a realizar
una oferta pública de los títulos.
Colocación de la emisión en el mercado (Hernández, T. II, p. 261.
Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109
(91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
Etapas en la relación de la empresa emisora con el underwriter
A partir del momento en que la empresa emisora inicia su relación con el
underwriter, se dan tres fases o etapas:
1. La entidad financiera realizará un estudio de la entidad emisora que
desea negociar el underwriting: La entidad emisora se beneficiará
con la obtención de recursos luego de la decisión de emitir acciones;
y, para el underwriter, la posible ganancia estará en la diferencia que
se dé entre el valor de las acciones pactado en el contrato y el que se
logre en la colocación de ellas en el mercado.
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2. Se realiza la suscripción del convenio por el cual la entidad
financiera, se obliga a pre financiar la emisión de la sociedad
emisora.
3. El underwriter ejecuta la actividad de colocación de los títulos en el
mercado de las acciones pres financiados (Hernández, T. II, pp. 261
y 262).
Partes
A) La entidad financiera, emisora o pre financiadora: Se trata de una
empresa pública o privada que necesita de financiación, razón por la
cual emite títulos valores negociables en el mercado.
La sociedad anónima es el modelo que se encarga del contrato de
underwriting, por cuanto posee amplias posibilidades de emitir títulos
valores en el mercado de capitales, ya se trate de acciones, obligaciones,
etc.
B) Underwriter: Es la entidad que se compromete, de acuerdo con el
contrato pactado, a adquirir en firme o no las emisiones de títulos
valores; colocar estas emisiones (total o parcialmente) directamente, o
simplemente procurar su colocación en el mercado de capitales (León,
R. J. N°. 77, pp. 84-85, 2001; Romero, pp. 387 a 390, 1996; Arruba, p.
199, 1998. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº
109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
Tipos de underwriting
A) En firme: Este tipo es el más riesgoso para el underwriter y, a su vez
es más favorable para la sociedad emisora de los títulos. Aquí, el
underwriter se hace cargo de la totalidad de la emisión, se la paga a la
compañía y luego, la revende en el mercado, asumiendo todo el riesgo
de su colocación o no, entre el público.
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B) De garantía: Este tipo garantiza la colocación de una emisión en un
plazo determinado. Si no lo hace, la prefinanciación no se realiza sino
hasta que venza el plazo establecido. Hasta este momento, la obligación
del underwriter es poner todo su esfuerzo en la colocación de la
respectiva emisión. Si hay remanente, el underwriter se obliga a
adquirirlo.
C) Colocación al mejor esfuerzo: En este tipo, el underwriter se obliga a
colocar el mayor número de títulos posibles en un plazo dado, no
existiendo prefinanciación. Las empresas al darse cuenta de que no se
les garantiza la colocación de sus títulos, prefieren acudir a otras fuentes
de financiamiento.
D) Colocación del todo o nada: El underwriter trata de lograr promesas
de suscripción entre posibles inversionistas. Si es posible colocar la
totalidad de la emisión en un plazo dado, esa emisión se lanza al
mercado; caso contrario, no se realiza esa emisión (León, pp. 79-80, R J
N°. 77. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias Jurídicas Nº
109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
Seguidamente, se desarrollara el contrato de underwriting en nuestro mercad
A) Underwriting de acciones:
Ejemplos:
Atlas Eléctrica S.A. que quiso autofinanciarse por medio de la
emisión de veinte millones de acciones preferentes, participativas
y convertibles, por un valor de cien millones de colones.
En febrero de 1989, la empresa Corporación Privada de
Inversiones de Centroamérica (CPI) organizó la operación de
underwriting con Atlas por cien millones de colones bajo la
modalidad de colocación garantizada.
Finca Yune, en enero de 1990 la CPI toma este underwriting para
un proyecto de siembra de macadamia para la exportación,
relativo a 99 hectáreas en Turrialba.
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B) Underwriting de deuda: En este caso, se asegura la colocación de la
totalidad de la emisión de sus títulos, a una tasa de interés inferior a la
tasa activa que esté vigente en el sistema bancario nacional. Con esta
ventaja se le ofrece a la sociedad emisora un nuevo instrumento en la
obtención de recursos para financiar sus proyectos de inversión tratando
de calzar los períodos de vencimiento de sus títulos con los de su
inversión.
Obligaciones de las partes
A) Obligaciones de la entidad emisora
La emisora deberá indemnizar a los underwriters por los perjuicios
ocasionados por una información falsa o por haber omitido informar
debidamente sobre aspectos importantes para la operación.
Informar al underwriter todo lo relacionado con la emisión
anticipadamente, incluyendo el precio de la emisión de los títulos y el
plazo para la colocación de los mismos.
Notificar al underwriter de cualquier cambio o hecho importante que
signifique una variación en la proyectada operación.
Pagar los gastos legales que suponga la emisión.
No utilizar otros underwriters diferentes, salvo pacto en contrario.
No vender ninguna acción o bono adicional o emitido anteriormente
durante el período acordado para la operación.
Pagar la comisión convenida.
B) Obligaciones del underwriter (entidad colocadora)
Realizar las gestiones tendentes a obtener las autorizaciones
administrativas para realizar la oferta pública.
Adquirir la totalidad de la emisión. Es obligación propia en el
underwriting en firme.
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Respetar el precio y demás condiciones acordadas. La adquisición en
firme por parte del underwriter tiene como propósito final la colocación
de la emisión en el mercado de inversionistas y es allí donde el
underwriter debe atender a las condiciones pactadas en el contrato.
Pagar a la empresa encargando el precio acordado por la emisión que
adquiere. En esta modalidad la contraprestación propia para el
underwriter será poder hacer suyo el mayor valor que obtenga en la
colocación.
Colocar ante el público la emisión respectiva, al precio y condiciones
previamente estipuladas. Lo que no haya podido colocar en el plazo
señalado en el contrato deberá adquirirlo el underwriter cuando se trata
de la modalidad de garantía.
Realizar las actividades promocionales de la emisión.
Procurar la colocación de la emisión ante el público inversionista,
prestando sus mejores esfuerzos y su mayor diligencia para el buen
éxito de la operación, pero sin comprometerse a adquirir en firme la
emisión.
La colocación de los títulos valores deberá realizarla dentro del plazo
acordado para el efecto.
Hacerse cargo de toda la transacción relacionada con el paso y entrega
de valores.
Estabilizar el precio de la emisión por un cierto plazo después de que se
hayan ofrecido los valores a los inversionistas.
Atender todas las exigencias que demanden las autoridades reguladoras
de la actividad.
Una reflexión sobre la responsabilidad del underwriter tiene importancia
en cualquiera de las modalidades de la operación.
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El underwriter tiene a su cargo la obligación de asesoramiento que le obliga
a la mayor diligencia y cuidado en su función de consejero para con la emisora
(Arrubla, pp. 207 a 209, 1998. Citado por Romero – Pérez, Revista de Ciencias
Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
Derechos de las partes:
En cuanto que a los derechos de las partes, los mismos son los
correlatos respectivos de la otra parte. Lo que es una obligación de una parte,
se convierte en el derecho de exigirlo para la otra.
Legislación:
En la Ley del Sistema Bancario Nacional existen estas normas:
Artículo 73, inciso 3:
Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:
Participar, directa o indirectamente, en empresas agrícolas, industriales,
comerciales o de cualquier otra índole; y, comprar productos,
mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal
funcionamiento.
Artículo 116, inciso 2:
Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de
confianza:
Actuar como agentes financieros y comprar o vender, por orden y cuenta
de sus clientes, toda clase de valores y bienes.
Ley del mercado de valores, N°. 7732, 1997 Artículo 56, b) Actividades
de los puestos de bolsa Comprar y vender, por cuenta propia, valores en bolsa
cuando cumplan con los niveles mínimos de capital adicional y los otros
requisitos establecidos, reglamentariamente, para esos efectos por la
Superintendencia General de Valores.
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Artículo 23.- Compraventas y reportes
Las compraventas y los reportes de valores objeto de oferta pública
deberán realizarse por medio de los respectivos miembros de las bolsas de
valores. Las transacciones que no sean a título oneroso no se considerarán del
mercado secundario, pero deberán ser notificadas a la Superintendencia por
los medios que reglamentariamente establezca. El incumplimiento de estas
disposiciones producirá la anulabilidad de la respectiva transacción.
La Superintendencia reglamentará los casos excepcionales en los
cuales las bolsas podrán autorizar operaciones fuera de los mecanismos
normales de negociación, siempre que sean realizadas por medio de uno de
sus miembros y bajo las normas de la Superintendencia. Estas normas fijarán,
al menos, los tipos de operación que podrán autorizarse y los montos mínimos.
En todo caso, estas operaciones se realizarán bajo la responsabilidad de las
partes y no podrán fijar precio oficial.
Reglamento sobre operaciones por cuenta propia:
Artículo 10 de la sesión 111-99 del 30 de agosto de 1999 del Consejo
Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, Gaceta 179 del 14 de
setiembre de 1999.
Artículo 1. Definición
Se define operación por cuenta propia aquella en la que un puesto de bolsa
vende valores que forman parte de su propia cartera o de la cartera de
cualquiera de las entidades que forman parte de su grupo de interés
económico, o aquella en la que un puesto de bolsa compra valores para su
propia cartera o para la cartera de cualquiera de las entidades que forman
parte de su grupo de interés económico. Asimismo estarán reguladas por esta
normativa las operaciones que realice el puesto de bolsa cuando la
negociación se haga con valores en que el puesto de bolsa actúe como
suscriptor en contratos de “underwritirig” en firme.
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X. LEASING
El leasing o arrendamiento es una actividad comercial en que una sociedad
especializada llamada arrendador adquiere, a solicitud del cliente ó
arrendatario, un determinado bien que se le entrega a título de alquiler,
mediante el pago de una remuneración por un plazo definido. La palabra
“leasing” se utiliza teniendo en cuenta que así se conoce a este contrato
mercantil moderno en los negocios internacionales. Este tipo de contrato tuvo
sus orígenes en los Estados Unidos de América e Inglaterra a mediados de los
años cincuenta, y adoptó su denominación del verbo en el idioma inglés to
lease, que se traduce como “arrendar” o “arrendamiento”. El leasing o
arrendamiento surgió como solución a las necesidades de las empresas de
contar con nuevos mecanismos que les permitieran adquirir activos fijos, como
bienes muebles e inmuebles, como terrenos, edificios, maquinaria y equipo,
con la necesidad cada vez mayor de capital circulante, tratando de evitar un
gran endeudamiento en las empresas.
Hoy en día, y como consecuencia de los avances constantes de la
tecnología, los equipos y maquinaria en poco tiempo quedan obsoletos o se
deprecian con mayor rapidez, por lo que las empresas tienen la necesidad de
reequiparse permanentemente para seguir compitiendo en el mercado mundial.
El leasing aparece como instrumento adecuado para la necesidad de
reequipamiento, ya que las empresas no requieren desembolsar grandes
cantidades de capital, que conlleve afectar al proceso productivo (por ejemplo)
esto sin tener que comprar o vender los activos.
Concepto
La definición de leasing según Kieso:
“Un arrendamiento es un convenio contractual celebrado entre un
arrendador y un arrendatario. Dicho convenio confiere al arrendatario el
derecho de usar bienes específicos (raíces o personales) propiedad del
arrendador, durante un periodo y a cambio de pagos de efectivo estipulados y
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generalmente periódicos (rentas). Un elemento esencial del contrato de
arrendamiento es que el arrendador no transfiere participación total en el bien”.
La definición de leasing según Financiera Desyfin:
“El Leasing es una actividad comercial en que una sociedad
especializada (Arrendador) adquiere, a petición del cliente (Arrendatario),
determinado(s) bien(es) que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de
una remuneración por un plazo definido”.
Tipos de leasing
La definición según Juan M. Farina:
Leasing Financiero
“En el leasing financiero la empresa de leasing tiene solo la
característica de intermediario financiero, por lo cual opera en los más variados
campos, tratando de eliminar al máximo el stock de sobrantes. El leasing
financiero tiene por objeto la cesión en uso y goce a un sujeto (por lo general,
un empresario) de bienes muebles o inmuebles, por parte de otro sujeto (la
empresa de leasing – una entidad financiera-) que le adquiere o lo hace
construir por un tercero, bajo expresa indicación del primero, con el fin de
cederlos en uso. El usuario se compromete a abonar a la empresa de leasing
(entidad financiera) un canon periódico como equivalente de dicho uso y goce.
Es facultad del usuario convertirse en propietario de los bienes locados, al
vencimiento del periodo convenido, contra el pago de un precio residual
predeterminado, si bien esto no es esencial en el leasing financiero.”
Como vemos conceptualmente el leasing financiero es un préstamo de
largo plazo, donde la intención del arrendatario es la compra y al término del
contrato el bien pasa a ser del arrendatario, por tanto no existe el riesgo del
valor residual.
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Leasing Operativo
“La empresa elige el sector en el que va operar, y en vista de ello se
anticipa a la demanda de la clientela preparando previamente el stock
necesario de los bienes a locar. Virtualmente es una locación de cosa, con
opción de compra mediante el pago de un precio residual.”
En el leasing operativo podemos ver que conceptualmente es un alquiler
a largo plazo, con la intención del arrendatario de darle un uso temporal y al
término del contrato el bien se puede comprar, regresar o renovar.
Ventajas del Leasing
Permite a las empresas la posibilidad de reequipamiento constante.
Permite la construcción o la renovación de sus instalaciones a quien no
está en condiciones de hacer frente a la adquisición de bienes
instrumentales con sus propios medios.
En el contrato comercial de leasing confiere al tomador la acción directa
frente al proveedor, esto significa que no queda al margen de la relación;
sino que está incluido en esta.
Rapidez en el trámite del contrato.
Opción de compra del bien dado en Leasing
Siendo el leasing una operación financiera con relaciones trilaterales,
cuyo principio es el financiamiento del uso del bien dado en leasing, no es de
su esencia la opción final de compra.
Lease Back
Es una operación compleja en virtud de la cual el propietario de un bien
determinado procede a venderlo a una empresa de leasing, que paga su precio
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al dador. Al mismo tiempo dicha empresa otorga la tenencia del bien al
vendedor en leasing.
Leasing Renting
Según Juan M. Farina, renting es: “Otra figura derivada del contrato de
locación es el renting, por el cual el fabricante de un bien lo retira de su propio
stock y lo da en locación al usuario, en vez de venderlo, con el fin de mantener
un monopolio en su fabricación, disponibilidad y comercialización cuando se
trata de maquinas o equipos sujetos a patente de invención o licencia. El
renting (como en la locación), la propiedad del bien la mantiene el locador,
quien percibe un precio por su uso y goce, como así mismo mantiene una serie
de derechos sobre éste”.
Características del renting que lo diferencian de los contratos comunes de
locación:
Son bienes de alta y compleja tecnología
El locador ejerce un monopolio de hecho licito (derivado de una patente
o licencia).
Los servicios de mantenimiento, capacitación para uso del equipo y
reparación es brindada por el locador.
Obligaciones a cargo del locatario:
Suministrar un ambiente apropiado para instalar el bien recibido en
locación.
Usar el bien conforme a las instrucciones o indicaciones hechas por el
locador.
Abonar el precio de la locación.
Adquirir accesorios conforme lo determine el locador.
Permitir la libre inspección por parte del locador del bien dado en renting.
Asegurar contra todo riesgo el bien recibido.
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Derechos del locatario:
Goza de los derechos de ser mantenido en el uso y goce del bien.
Figura de Leasing en Costa Rica
En nuestro país, la figura del leasing no ha sido regulada de la mejor
manera, ya que se utiliza una afirmación muy general acerca de los grupos
financieros, dejando actuar a conveniencia a las entidades financieras que lo
implementan sin mayor ordenación. Actualmente su regulación deriva del
Decreto 32876-H, el cual establece tres tipos de leasing únicamente: operativo,
financiero y operativo en función financiera. Además, que la única norma dentro
de la legislación bancaria que cita al arrendamiento se encuentra en la:
Ley Orgánica del Banco Central
Ley No. 7558
Sección 3: Regulación de grupos financieros:
Artículo 141.- Constitución de grupos financieros
“Los grupos financieros deberán estar constituidos por una sociedad
controladora y por empresas dedicadas a prestar servicios financieros
organizadas como sociedades anónimas, tales como bancos, empresas
financiadas no bancarias, almacenes generales de depósito, puestos de bolsa,
sociedades de inversión, empresas de arrendamiento financiero, así como
bancos o financieras domiciliados en el exterior, acreditados como tales por la
autoridad foránea correspondiente. Además, la Junta Directiva del Banco
Central podrá autorizar a otras empresas nacionales o extranjeras como parte
del grupo, siempre y cuando se dediquen a la actividad financiera
exclusivamente. Como excepción, el grupo financiero podrá tener una o varias
sociedades propietarias o administradoras de los bienes muebles o inmuebles
del grupo. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito, la empresa
controladora podrá ser un organismo de naturaleza cooperativa.”
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Adicionalmente, en nuestro país existen varias entidades financieras
registradas que ofrecen el mecanismo de leasing para diferentes motivos (por
lo general empresariales), ya sea solicitud de una persona física o una
persona, las siguientes son entidades financieras que bridan el servicio de
leasing o arrendamiento:
Scotiabank
Bac San José
Improsa
Financiera Desyfin
Mutual Alajuela
Las entidades financieras en Costa Rica por lo general ya tiene un catalogo
de los activos el cual están dispuestos a financiar por medio de la figura de
leasing, a continuación se presenta un listado de los activos más comunes
financiados por leasing en nuestro país:
• Vehículos: Carga liviana y particular
• Flotilla de distribución
• Maquinaria y equipo para uso industrial
• Maquinaria y equipo de construcción
• Equipo Electrónico
• Equipo Médico
• Equipo de Cómputo
• Mobiliario y equipo de oficina
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XI. FACTORING
Cuando nos referimos a factoring es probable que tengamos una
confusión con un término hermano como lo es el leasing, esto se debe a que
los dos son formas de financiación en las empresas, pero es importante
rescatar que este concepto no es muy explotado en empresas pequeñas, o las
que conocemos normalmente como pyme. Muy diferente a las grandes
empresas que si recurren con frecuencia a este método de financiamiento. Sin
duda alguna el departamento o modulo de cuantas por cobrar es un
departamento que requiere mucha atención para las empresas, y el factoring
funciona como una forma de adelantar el mecanismo de cobro en la empresas,
de esta manera se evita el recurrir a formulas como el descuento comercial.
Definición:
El factoring funciona cediendo las cuentas por cobrar de una empresa, a
una entidad financiera, los créditos que ofrece la empresa a sus distintos
clientes, normalmente son las ventas de sus productos. Cuando las ventas son
a largo plazo se realiza un crédito para la empresa, generando un crédito a
favor de la empresa, ofreciéndole un gran apoyo para la empresa.
Servicios que nos ofrece el factoring:
El factoring sin recurso se presenta cuando una entidad financiera
asume el riesgo crediticio, pero en este caso la empresa si es la
cobradora frecuente del de las cuentas por cobrar, pero si no consiguen
dicha labor, la entidad financiera asume la tarea de la cobranza
Si la moneda es extranjera, el factoring asume el riesgo por la diferencia
de cambios
El factoring con recurso, en este caso ellos si son los encargado de
cobrar el dinero, pero no son responsable si este proceso no se da.
Por último se le presenta a los deudores un asesoramiento financiero y
comercial.
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Precio del factoring:
Este proceso de tan alto riesgo para las empresas y para muchas
tedioso y complicado puede verse solventado con esta herramienta de
financiamiento, pero esta a su vez tiene un costo financiero alto o para tomar
en cuenta. La entidad financiera cobra en promedio un 3% del crédito cedido.
Esto puede convertirse en un alto costo para la empresa pero también
representa una no preocupación en los descuentos comerciales. Al principio del
tema comentábamos como es más frecuente la utilización de factoring en las
empresas grandes, pues podemos ver como prácticamente ellos utilizan a las
entidades financieras como servicios outsourcing, asumiendo el costo, pero
liberando un departamento complicado en la empresa.
Caso contrario vemos en las pequeñas o medianas empresas, donde
ellos prefieren ser los encargados del proceso de cobro, en lugar de dejarlo en
manos de entidades financieras, de esta manera logran un ahorro por el pago
correspondiente y tienen la libertad de negociar con sus compradores las
formas de pago y descuentos comerciales. Si se recurre a contar con la entidad
financiera y se formaliza dicha operación, se le denomina factor a quien asume
el riesgo al crédito y esta paga a la empresa original el dinero recaudado, eso si
descontando si comisión correspondiente. La empresa encargada del cobro
también será la encargada de estar pendiente de la fecha correcta de pago y el
vencimiento del crédito comercial.
Ventajas y desventajas del factoring:
Como parte de las ventajas que nos ofrece el utilizar el factoring en
nuestra empresa además de lo estudiado anteriormente, que es el anticipo en
el crédito que hemos otorgado. Esta modalidad nos ofrece un soporte por parte
de la entidad que ofrece el financiamiento, esto debido a que dicha empresa
también asume un riesgo en la negociación. Además de este soporte, en
algunos casos también externa en distintas áreas como lo es el área de cobro.
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Muchas veces las empresas piensan que lo primordial es vender y
algunas veces exceden sus límites con tal de que un cliente les compre, es el
caso de Wal-Mart que todas sus compras son pagadas hasta dos meses
después, y sus proveedores no pueden negar sus ventas, debido a la
importancia que tiene dicha cadena mayorista para la venta de sus productos.
Es importante tener claras las prioridades, ver que nos produce mayores
beneficios, si las ventas o las ganancias que producen algunas empresas con
nuestro dinero.
Otra del las ventajas que ofrecen las entidades financieras a la hora de
hacer factoring es que la entidad se encarga de realizar un estudio, para ver si
los compradores tienen capacidad de pago, y como funciona su frecuencia de
pago. Esto es muy importante debido a que cuando una empresa incurre en
morosidad, es muy costoso para la entidad financiera realizar la recuperación
del dinero. Como algunos de los problemas que encontramos en el factoring,
nos encontramos con el ya mencionado alto costo que representa, comparado
con otros medios más tradicionales para manejar las cuentas por cobrar. Por
ejemplo si destinamos un 3% para el factoring se puede convertir en un alto
número si generamos descuentos por pronto pago con porcentajes inferiores,
generando de esta manera una mejor fidelidad entre cliente y empresa.
Desarrollo del factoring:
Cuando una empresa toma la decisión de involucrarse en una operación de
factoring es muy importante conocer el proceso y los pasos a seguir en dicha
decisión:
Es importante establecer un límite general para la financiación, debido a
que si la entidad financiera no cuanta con los recursos necesarios, o no
ve prudente la financiación de las cuentas por cobrar.
Como parte del punto anterior, es importante poner un límite pero a cada
uno de los compradores, debido a que no se puede generalizar con un
número global
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Firma de un contrato legar entre empresa cedente y empresa encargada
del factoring
Conocimiento claro de los procesos de cobro ya sea por medios
electrónicos o correo físico
En caso de incumplimiento en los pagos, existe un acuerdo entre ambas
compañías, por lo general la empresa cedente asume un 15% de
pérdida y la entidad financiera asume un 85%
Tipos de Factoring:
Existen cuatro tipos de factoring, anteriormente mencionamos dos, el
factoring sin recurso y el factoring sin recurso.
Cuando nos referimos al factoring con recurso, la entidad asume el
riesgo y el atraso moratorio del deudo, dicho asunto es diferente al con recurso,
porque este a su vez es responsabilidad de la empresa. En el factoring con
notificación vemos como el cedente comunica al deudor la cesión de las
cuentas por cobrar, y una vez sea oficial dicho comunicado, el deudor deberá
realizar los pagos de manera obligatoria al nuevo acreedor. La última de las
modalidades es el factoring sin notificación, en esta el deudor al no tener
conocimiento del acuerdo, seguirá pagando normalmente a la empresa
cedente, de esta manera el cedente quedara en obligación ante el factor de
pago.
Factoring en Costa Rica:
En nuestro país podemos ver como no son las bancas nacionales, ni las
bancas internacionales más reconocidas las encargadas de realizar factoring
en Costa Rica, pero si entidades como lo son el banco LAFISE y Promerica
ofrecen distintos planes para atraer clientes entre sus reglamentos y diferencias
están:
Línea de crédito revolutiva de acuerdo al monto de sus necesidades.
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Factoring local, regional e internacional.
Evaluación de riesgo de sus compradores por expertos en el país de
origen.
Porcentaje de descuento competitivo, de acuerdo con las mejores
condiciones del mercado.
Cesión formal de la factura, promoviendo la protección de todos los
participantes en la operación.
Apoyo en la gestión de cobro de nuestras oficinas en la región.
Servicio personalizado.
Requisitos para la línea de crédito:
Carta de solicitud, indicando el monto de la línea requerido.
Perfil de la empresa.
Información de los pagadores propuestos.
Documentos legales de la empresa y del representante legal.
Información financiera de los últimos tres periodos fiscales y un corte
reciente con no más de tres meses de antigüedad.
Flujo de caja por un año con sus respectivos supuestos.
Con esta estrategia vemos como en nuestro país si se hace un poco mas de
énfasis en las pymes, incluso incursionando con campañas y descuentos.
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XII. FRANQUICIA
Significado
A lo largo de la investigación vemos como hay diferentes
conceptualizaciones del término “franquicias”, pero el que más nos ha llenado,
es el de Juan M. Farina, en su libro “Contratos Comerciales Modernos. El
citamos a continuación:
“…es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida como
Franquiciante, le otorga a un comerciante independiente, llamado
Franquiciado, para que venda productos o servicios de si titularidad.
“(Juan M. Farina)
Acá vemos como existen dos parte principales, que son el Franquiciante
y el Franquiciado, donde el Franquiciante, es el dueño, casa matriz, o el ente o
persona, que vende o alquila su imagen, y reconocimiento, a otro. Este otro es
como conocido como Franquiciado. Que es la entidad o persona que cumple
con los lineamientos que le impone el Franquiciante.
Pero deben de existir tres elementos fundamentales para el desarrollo de
una franquicia que son:
1- Venta o pago inicial por una marca o imagen para poder explotarla.
2- Administración conjunta.
3- Beneficios mutuos tanto para el Franquiciante, como para el
Franquiciador.
Y como un cuarto elemento que encontramos al realizar al investigación y
es el pago como regalía para concepto de franquicia por parte del Franquiciado
al Franquiciador. Con estas cuatro partes tenemos una contratación por medio
de Franquicia. Ahora bien, teniendo claro el término de franquicia, haremos una
breve reseña histórica de este contrato comercial.
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Lo primero que debemos decir es que dicho término se origina en los
Estados Unidos de América, como forma de explotar y hacer crecer los
negocios en una forma acelerada.
Encontramos el primer caso en 1863 con Singer Sewing Company, una
compañía manufacturera de maquinas de coser que se incursiona en
esta modalidad para la extensión de su territorio a lo largo de los
Estados Unidos de América.
Años después de que Singer aplica esta modalidad, la acoge en 1898
General Motors, que es una de las casas automotrices más grandes del
mundo con sus inicios en los Estados Unidos, y logra parte de su éxito
gracias a implementar esta parte de los contratos comerciales en sus
negociaciones.
Mayor crecimiento después de las Segunda Guerra Mundial. En el libreo
de Juan M. Farina, nos comenta como la verdadera proliferación de las
franquicias fue luego de la Segunda Guerra, ya que las empresas
existentes buscaban como sobrevivir a las crisis y utilizaron dichos
contratos para extenderse.
Dentro de las franquicias modernas, por así llamarlas, encontramos que
en 1930 Howard Johnson., crea sus franquicias, esta empresa de
restaurantes y hoteles, ven es tan contratación la mejor forma de
extenderse por todo el mundo.
Dentro de las décadas de1950 y 1960 se crean gran cantidad de las
franquicias que hoy en día conocemos como los son McDonald´s,
Holiday Inn, Sheraton, entre otros, estas franquicias están en todo el
mundo y ha logrado tener un éxito impresionante.
Coca-Cola Internacional, fue la primera marca en lanzar sus franquicias
en forma internacional, esto se dio en las décadas de los 50 y 60.
Dentro de las Funciones con las que una empresa se acopla a las
contrataciones comerciales, en franquicias tenemos:
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Expansión, vemos como con la ayuda de las franquicias las empresas
tienen una forma más fácil de expandirse, ya que ahorran muchos de los
costos, en cuanto a la contratación de personal, establecerse en una
zona determinada, entre otros gastos operativos que tiene la
instituciones al abrirse paso en una zona en la que no ha entrado antes.
Distribución exclusiva o semiexclusiva, dentro de las objetivos o
funciones que tienen esta contratación que se le se debe de dar una
exclusividad al Franquiciado para que el pueda tener la explotación de la
marca que esta arrendando con un éxito mayor.
Monopolio Territorial, con asistencia, en este caso que se le va dar no
solo le exclusividad sino también el monopolio en la zona geográfica, o
sea, que ninguna otra persona puede estar en ese territorio con esa
marca ofreciendo los mismos servicios o bienes.
Marketing de la Idea, es optimizar todo lo que se creó de forma directa o
indirecta relaciona a la empresa, como una imagen publicitaria, una
parte de marca, un logotipo y diferentes sellos distintivos.
Dentro de las Ventajas de realizar este tipo de contratos están:
Expansión Rápido:
Al tener menos costos que otras formas de ingresar a una zona
geográfica, así como los costos que se ahorran en alquileres. Así que se
apoyan en los esfuerzos de otros empresarios para abarcar rápidamente a los
lugares a donde desean introducirse. Así como la aceptación por el público
meta, ya está realizado o desarrollado por la casa matriz lo que ayuda el
respaldo de la imagen corporativa, para realizar una expansión exitosa.
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Capital y Riesgo Mínimos:
Esto es par los dos bandos, tanto para el Franquiciante, como para el
Franquiciado. Ya que viendo desde el punto del Franquiciante, no debe hacer
nada más que proporcionar la imagen, la marca, y apoyo al Franquiciado, y
este último se encarga de realizar todos los procesos de promoción e
introducción a nuevos mercados o de productos. Pero también tiene capital y
riesgos bajos para ya que está teniendo el apoyo de la casa matriz, así como
que tiene el respaldo de una empresa ya consolidad con una imagen ya
desarrollada probada y que he pasado por procesos de perfección para llegar a
ser lo que es ahora. Por lo que decimos que los dos tienen un grado bajo de
riegos.
Mayor Administración.
Para poder tomar parte de una franquicia, ambas parte deben de firmar
un contrato (lo veremos más adelante), donde se debe cumplir con una
administración conjunta, lo que ayuda tanto al Franquiciado como al
Franquiciador, a desarrollar programas de administración, desarrollo del curso
humano, implementación de servicios, y diferentes parte que conlleva una
administración de una empresa.
Elementos del Contrato de Franquicias.
Como ya hemos mencionado las franquicias deben de tener un contrato,
por lo que sus principales elementos que se deben de contener son:
A. Exclusividad de Territorio: Debe de indicar el lugar, zona geográfica
donde se va a ubicar los establecimientos fabricas o donde se van a dar
los servicios para evitar diferentes discrepancias con otras entidades.
B. Subfranquicias: Se debe de especificar si se pueden dar Subfranquicias
o no. Entras palabras la casa matriz debe de dar la autorización para
que las franquicias también puedan tener otras franquicias de la misma
marca.
C. Duración: La duración del contrato y saber si se puede renovar o no.
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D. Mínimo de Ventas: El franquiciador debe de fijar ventas mínimas al mes
que cierta parte de esas ventas son para él.
E. Fijación de Precios: al ser una misma imagen y una misma empresa por
fuera, deben de tener en teoría los mismos precios promociones para
que todas las empresas Franquiciantes estén bajo el mismo nivel de
ganancias.
F. Licencias de Marca: el Franquiciante debe de dar los parámetros y
partes de las licencias así como las limitaciones y alcances de las
mismas.
G. Pagos: Al ser una especie de contratación y alquiler, se deben de
acordar los pagos periódicos
H. Asistencia Técnica: como parte de las franquicias para que se de esta
modalidad se debe tener cuenta que tiene que haber una administración
conjunta, así como las asistencia técnica tanto para los procedimientos
sistemáticos de la elaboración del bien o servicio, sino también las mas
capacitación al personal, y también para la administración de la empresa
como tal.
I. Publicidad y Promoción: También nos dice que la publicidad y promoción
está a cargo de la casa matriz para poder desarrollarla en forma
uniforme y destacable, ya que todos deben de guardar la misma línea en
las propagandas y la publicidad, asi como las bases de datos de
mercadeo.
J. Lugar de Establecimiento: se debe de establecer un lugar del
establecimiento, así como debe ser aprobado por el franquiciador para
poder vender sus productos de forma en que se sean efectivo.
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Responsabilidades Compartidas: este punto dentro de las literaturas no está
contemplado como tal pero de debe tener presente ya que las responsabilidad,
son compartidas lo que uno haga mal, le afecta a uno y viceversa.
Nic 38 Activos Intangibles.
Dentro de la investigación buscamos la legislación que comprenda
precisamente las Franquicias, pero para nuestra sorpresa no se cuenta
ninguna ley referente a esto, pero la forma de proceder con respecto a este
temas es la Norma Internacional de Contabilidad 38. Donde vemos que nos
indica que tratamiento contable que se debe de tener para poder desarrollar
una franquicia, y al ser una norma acepta en Costa Rica nos pareció ideal
recordarla y echarle un vistazo a esto por lo que nos llamo más atención es la
parte que en la que indica que se debe de registrar como ingreso.
Fuentes de Ingresos:
Venta inicial, Activos y Servicios: esto todos los activos que se le vendan
de parte de Franquiciador al Franquiciante, así como los venta inicial
conocido como la prima, y algunos servicios como los de capacitación,
recursos humanos entre otros.
Derechos Continuos: son aquellos derechos que tiene la casa matriz
sobre la marca.
“Regalía” Impuesto en el porcentaje de ventas: es el importe que la
empresa cobra mes a mes según las ventas que tenga la empresa por
derecho de marca, esto se registra como ingresos por franquicia.
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XIII. OUTSOURCING
Con el presente documento se pretende ofrecer información útil al lector
acerca de los contratos de outsourcing, ya que estos son una modalidad de
contratos mercantiles que se ha venido presentando con mucha frecuencia en
los últimos tiempos, sin embargo, es un tipo de contrato relativamente reciente,
por lo que en muchas ocasiones no se tiene el conocimiento suficiente sobre
su concepto, utilidades, formas o modalidades, entre otros aspectos
importantes para poder hacer uso correcto de esta figura contractual.
El contrato de outsourcing se ha venido desarrollando de acuerdo con
las nuevas necesidades empresariales por disminuir costos y a la vez,
aumentar la eficiencia en el mercado, y con ello incrementar los beneficios de
acuerdo con la relación costo-beneficio en la empresa. Este contrato
materializa un mecanismo gerencial por el cual se contratan en forma externa
algunas funciones, servicios o procesos que la empresa por sí misma no puede
realzar, o bien, que puede realizar con costos muy elevados o de una manera
poco eficiente, con el fin de que sean ejecutados por personal de empresas
externas que se especialicen en esas actividades específicas o que cuenten
con un conocimiento más amplio del tema tratado. O bien, porque a la empresa
le resulta menos costoso contratar una empresa externa para que realice
ciertas actividades que realizarla con su propio personal. Es importante
conocer que a estos tipos de contratos también se les conoce con el nombre de
contratos de servicios especializados.
Concepto
Antes de definir puntualmente el concepto de outsourcing es importante
conocer el origen de la palabra y su significado, el cual es el siguiente:
“Outsourcing es un anglicismo que proviene de las palabras “out” (afuera, hacia
fuera) y “source” (origen, fuente), el cual puede ser traducido como ejecución
desde afuera”. (Dolorier Torres, J. Espinoza Laoureano, F. “Outsourcing y
Derecho de Trabajo”)
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De la misma manera, Collin, 1999, estipula que el significado de la
palabra Outsourcing es el siguiente, “suministro desde el exterior o
aprovisionamiento externo de bienes o de servicios. También, se puede decir
“comprar afuera””.
Ambas traducciones de Outsourcing tienen contenidos muy similares, de
manera que queda claro el significado o traducción de dicha palabra en nuestro
idioma, lo que facilitará en gran medida la correcta comprensión del concepto a
partir de ahora.
Una vez que claro el origen de la palabra outsourcing y conociendo el
significado de la misma, es posible proceder al conocer la definición del
concepto de Outsourcing como tal, la cual se establece de la siguiente manera,
“la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces
asumidas internamente o que, según el común modelo de organización
empresarial, habrían sido directamente gestionadas” (BLAT GIMENO,
Francisco. “El marco socioeconómico de la descentralización productiva”. p. 17
- 56. En: AA.VV. Descentralización productiva y protección del trabajo en
contratas. Citado por Dolorier Torres, J. Espinoza Laoureano, F. “Outsourcing y
Derecho de Trabajo).
Origen Histórico
Conocer cuál ha sido el proceso de desarrollo o de surgimiento de la
figura del Outsourcing es un aspecto importante, ya que permite conocer las
causas y el lugar de su nacimiento. Aspectos que son relevantes para entender
el concepto y el funcionamiento de esta figura mercantil moderna, y de esta
manera comprender claramente las necesidades que ha venido a solventar en
el mercado, que es lo mismo que las razones de su creación.
El Dr. Jorge Enrique Romero Pérez, Catedrático de Universidad de
Costa Rica, resume el origen histórico de la figura del Outsourcing de la
siguiente manera. EI Outsourcing es una práctica que data desde el inicio de la
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era moderna. Este concepto no es nuevo, ya que muchas compañías
competitivas lo realizaban como una estrategia de negocios. Al inicio de la era
post-industrial se inicia la competencia en los mercados globales.
Después de la segunda guerra mundial, las empresas trataron de
concentrar en sí mismas la mayor cantidad posible de actividades, para no
tener que depender de los proveedores. Sin embargo, esta estrategia que en
principio resultara efectiva, fue haciéndose obsoleta con el desarrollo de la
tecnología, ya que nunca los departamentos de una empresa podían
mantenerse tan actualizados y competitivos como lo hacían las agencias
independientes especializadas en un área, además, su capacidad de servicio
para acompañar la estrategia de crecimiento era insuficiente.
“El concepto de Outsourcing comienza a ganar credibilidad al inicio de la
década de los 70’s enfocado, sobre todo, a las áreas de información
tecnológica en las empresas. Las primeras empresas en implementar modelos
de Outsourcing fueron gigantes como Electronic Data System, Arthur
Andersen, Price Waterhouse y otros.” (Romero Pérez. La externalización de
actividades laborales (Outosourcing)).
Objetivo del Outsourcing
Como se ha mencionado en párrafos anteriores, la meta o el objetivo del
Outsourcing consiste en reducir lo máximo posible los costos en que incurre la
empresa a la hora de realizar ciertas actividades que son necesarias para el
correcto funcionamiento de la misma, dichas actividades pueden ser parte del
mismo proceso productivo de la empresa o bien, algún servicio que aunque no
esté directamente relacionado con las actividades operativas de la compañía,
es necesario para el desarrollo de todos los procesos operativos de la misma.
Su objetivo es la reducción de gastos directos, basado en la
subcontratación de servicios que no afecten la actividad principal de la
empresa. Inicialmente el único objetivo del Outsourcing era reducir los costos
de las empresas, sin embargo, en la actualidad este objetivo va de la mano con
el objetivo de crecimiento empresarial. Es decir, actualmente no solo se
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pretende reducir los niveles de costos, sino que también se busca impulsar el
crecimiento de las empresas a través de la subcontratación de servicios que
agilicen todos los procesos dentro de las compañías de manea que el
funcionamiento general de la empresa como tal se torne mucho más eficiente.
El carácter económico es la finalidad esencial del outsourcing. “Se trata
de una herramienta de gestión de las empresas que utilizará en el marco
estratégico de su planificación con el objetivo de mejorar la eficiencia (no solo
bajando costos) de sus actividades empresariales. Propiciando, así, la
especialización, modernización y un incremento de su competitividad.”
(Pedrajas, pp. 60- 61, 2002).
Este mecanismo negocial significa la contratación de proveedores
ajenos a las empresas, con experiencia en un campo específico con el fin de
que proporcionen a éstas ciertos productos y operaciones. Como se indica, la
subcontratación de proveedores consiste en solicitar a otras personas o
empresas para que realicen actividades en las que se especializan y son más
eficientes que la empresa contratante, ya que de otra manera se perdería el
sentido y el objetivo del Outsourcing. El outsourcing también puede servir como
arma estratégica. “Se ha dicho que antes de optar por proveedores externos es
necesario realizar un estudio de reingeniería de prácticas empresariales. Los
resultados de este análisis pueden indicar qué tareas conviene conservar
dentro de la compañía y cuáles otras contratar con fuentes externas.” (Koontz y
Weihrich, 1998, pp. 706 a 708).
Otro aspecto interesante del Outsourcing es el hecho de que funciona
como un tipo de escudo contra los sindicatos, ya que debilita su capacidad de
acción y maniobra. Es decir, “se puede dar también un efecto antisindical,
pues los debilita, por parte de la ejecución de prácticas de outsourcing, ya que
una o varias de las actividades laborales que se desarrollan en el Estado,
pasan a ser realizadas por empresas privadas, como por ejemplo –en nuestro
medio–: seguridad, jardinería, limpieza, lavandería, mantenimiento de edificios .
De tal modo que los obreros que formaban parte del sindicato de la institución
estatal dedicados a ejecutar esas tareas, dejan de hacerlas para que las haga
la empresa privada o son despedidos del ente público.” (Rothery y Robertson,
1996, pp. 4 y 30).
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Esto es posible en el caso de Costa Rica, ya que los sindicatos no
existen para el sector privado de nuestro país.
Enfoques
Es posible mencionar tres enfoques o tipos de Outsourcing que existen
según la naturaleza del contrato que se está dando por parte de los
participantes en el proceso. Estos enfoques son; el enfoque laboral, el enfoque
comercial y el enfoque administrativo. Cada uno de estos se expondrá de
manera más puntual y completa a continuación.
1. Enfoque laboral. Según Romero Pérez, en” La Externalización De
Actividades Laborales (Outsourcing), es posible que se den dos
situaciones en este enfoque, las cuales son.
a. Parte de los trabajadores de la empresa matriz, fundan una
firma para negociar con su antiguo patrono, ya como una
empresa distinta, autónoma que pacta mercantilmente.
Igualmente, pueden contratar con otros empresarios. Se
permuta así la originaria relación laboral entre obreros y
patronos, en una relación comercial entre empresarios, para
brindar servicios de limpieza, seguridad, lavandería, etc.
b. El patrono despide a los obreros del sector de limpieza y
seguridad, y negocia esos servicios con otras empresas
diversas, cuyos obreros se han especializado
profesionalmente en esos servicios.
2. Enfoque comercial o mercantil.
En este enfoque lo que interesa destacar es el contrato comercial
o mercantil que se realiza (dando lugar a su respectiva relación).
3. Enfoque administrativo.
Aquí, se pone el énfasis en los aspectos de teoría de la
administración, en general; y, en lo particular, en el campo de los
recursos humanos.
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Es importante dejar claro este enfoque administrativo, principalmente la
teoría de la administración, ya que es posible que no se tenga claro el
significado y alcances de esta teoría. De manera que se procederá a explicar
brevemente esta teoría. Orientada siempre a la figura del outsourcing.
El Outsourcing, en teoría administrativa, “se refiere al fenómeno
moderno de desconcentración o de construcción empresarial, que consiste en
realizar mediante el mercado (encomendándoselas a algún proveedor externo)
actividades productivas que tradicionalmente se han venido realizando en el
interior de la empresa. Se trata de una novedosa forma de cooperación
interempresarial. Se le denomina también empresa virtual o fantasmal.”
(Suárez, p. 279, 2000), porque desarrolla tareas o actividades para la empresa
contratante, pero no forma parte de la organización de esta empresa, sino que
es otra persona jurídica independiente de ella.
Como se puede observar, esta teoría no difiere en gran medida de lo
que se definió anteriormente como concepto de Outsourcing, y de lo que
conoce “popularmente” como tal. La diferencia radica en el hecho de que en
este aspecto específico se enfoca el fenómeno del Outsourcing a la
administración de los recursos humanos dentro de la empresa.
Ventajas y Desventajas
Como se ha venido presentando a lo largo de este documento, la
utilización de Outsourcing presume una serie de ventajas tanto para la empresa
contratante como para la empresa o proveedor que presta los servicios.
Algunas de estas ventajas serán enumeradas a continuación, sin embargo,
pueden presentarse algunas desventajas también dependiendo del contrato
firmado por los participantes y del uso y respeto adecuado de esta figura de
contrato mercantil.
Se expondrá inicialmente una serie de ventajas que se presentan con la
utilización del Outsourcing.
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Ventajas
El proveedor de outsourcing es experto en el área donde desarrolla
su trabajo.
El proveedor de outsourcing conoce mejor las tecnologías aplicables
al área de su servicio.
Se tiene acceso a servicios especializados para dar mejor atención a
la clientela de la empresa.
El outsourcing se puede utilizar en diversas áreas empresariales de
personal o recursos humanos, compras o suministros, mercadeo, etc.
Se liberan recursos e insumos de la empresa para ser reubicados en
sitios de una mayor rentabilidad.
Se tiene una mejor disposición para usar dinero en efectivo y fondos
de capital.
Como ya se mencionó, también es posible ubicar algunas desventajas del
Outsourcing, entre las cuales están:
Desventajas
Un contrato inflexible puede resultar muy costoso.
Una comunicación débil puede provocar una pérdida de contacto con
su proveedor y con el cliente.
La falta de entrenamiento del socio de outsourcing puede provocar
una disminución en la calidad del servicio.
Se da una dependencia empresarial respecto de los contratistas que
resulten del outsourcing, pues sectores de la empresa importantes
descansan en el buen desarrollo o ejecución de los convenios
respectivos.
Partes participantes
En los contratos de Outsourcing existe la participación de al menos tres
sujetos o entidades que se ven involucradas en el proceso, dichos participantes
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son el comitente, el contratista y el trabajador. A continuación se describirá
cada uno de estos participantes, así como cuáles son sus funcione dentro del
contrato.
a. Comitente
Es quien toma la decisión de encargar a un tercero una de las
actividades que ve nía realizando al interior de su organización, o que
podría ser asumida por ésta.
Es importante resaltar que la posición del comitente no se
encuentra reservada en exclusiva para el sector privado, puesto que en
el sector público se puede también optar por la externalización de los
servicios públicos así como también actividades especializadas del
propio sistema administrativo.
b. Contratista
El contratista es el sujeto que se compromete a realizar la
actividad requerida por el comitente. A su vez, el contratista puede
delegar la totalidad o parte del encargo en un tercero, que se
convierte así en un subcontratista. Este aspecto representa una de
las posibles desventajas del uso del Outsourcing, ya que la
subdelegación de las actividades puede provocar desconfianza para
el contratista entre otras posibles disconformidades.
c. Trabajador
Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de
outsourcing (celebrado entre el comitente y el contratista), ven condicionada
la prestación de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo.
Asimismo, el comitente se beneficia en último término de la prestación del
trabajador.
Es importante tener claro que la relación establecida entre el comitente y el
contratista no es una relación laboral, sino que pasa a ser una relación
mercantil entre las partes, sin embrago la relación que se crea entre el
comitente y el trabajador sí es una relación de carácter laboral.
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Principales características de estos contratos
Una vez analizados diferentes aspectos importantes relacionados con
los contratos mercantiles de Outsourcing, es importante también mencionar y
tener claro cuáles son las principales características que describen o definen el
Outsourcing. Entre estas características se puede mencionar las siguientes.
Es un contrato de colaboración empresarial: Para brindar los servicios
que los proveedores o los prestadores requieren en el mercado, se da
una colaboración de los esfuerzos empresariales.
Es un convenio interempresarial: Ese esfuerzo de prestación de
servicios se da en un plano interempresarial. Varias empresas unen sus
servicios para negociarlos con el empresario que los necesita.
Oneroso: Este convenio se realiza con el fin de obtener ganancias o
beneficios económicos.
Bilateral: En la realización de este convenio participan, al menos, dos
partes contratantes. Interesa destacar aquí tanto los derechos como los
deberes de las partes.
Tracto sucesivo o instantáneo: Este convenio puede ser ejecutado de
modo instantáneo, en un solo acto; y, también, desarrollado a lo largo
del tiempo, mediante su ejecución en fases o etapas.
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XIV. CONCLUSION
Existen una gran cantidad de contratos mercantiles modernos, todos ellos
se pueden utilizar ante diferentes circunstancias y cada vez mas y con mayor
auge, han ido convirtiéndose en formas de desarrollar actividades económicas
alrededor del mundo. Esto surge gracias al mercado y entorno cambiante y
competitivo en el cual nos encontramos, por ende, se han proporcionado
nuevas relaciones y necesidades humanas que satisfacer e impulsados por
una cada vez más presente e imponente globalización.
Es importante resaltar que el término “Modernos” no es en especifico
concreto, debido a que no precisamente estos contratos son de reciente
aparición, pues muchos de ellos son conocidos desde hace varias décadas y
hasta siglos, la diferencia es que ha sido en estos tiempos que su uso se ha
hecho cada vez más frecuente, habiendo cruzado fronteras, expandiéndose
así en otros territorios, diversificándose y evolucionando. Se destacó la
importancia de las diferentes figuras de contratos mercantiles modernos en el
desarrollo de las diferentes economías en todo el mundo y en nuestro país. Se
observó cierta inconsistencia de la normativa jurídica de nuestro país respecto
a ciertas figuras de los contratos mercantiles modernos, como el leasing por
ejemplo.
El objetivo principal de estos tipos de contratos es reducir los costos de
realizar ciertas actividades en las empresas, y a la vez incrementar los
beneficios para la empresa, logrando así el crecimiento empresarial, al
contratar otra entidad o proveedor que se especializa en dicha actividad. Sin
embargo, se debe tener cuidado con estos contratos, ya que si no se estipulan
correctamente los aspectos relevantes en el contrato, o no se respetan los
mismos, puede convertirse en un problema para la empresa comitente o
contratista.
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XV. ANEXOS
Anexo1. Logo de la Joint Venture entre Sony y Ericsson.
Anexo2. Ejemplo de Contrato de Franquicia
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Anexo3. Modelos de Contrato de Leasing
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XVI. BIBLIOGRAFIA
Romero Pérez. Jorge Enrique. Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109 (91-118)
enero-abril 2006 - ISSN 00347787).
Romero Pérez, Jorge Enrique. El contrato de Joint Venture, La experiencia en
Costa Rica.
Ed. Carl S. Warren, James M. Reeve, Jonathan Duchac, CENGAGE Learning.
Contabilidad Financiera, 11ª.
Farina M. Juan. Contratos Comerciales Modernos, 2ª. Edición.
Laureano, J. D. Outsourcing y Derecho del Trabajo. Revista Peruana de
Derecho de la Empresa.
Pérez, J. E. La Externalización de las Actividades Laborales. (Outsourcing).
Revista de Ciencias Jurídicas. Universidad de Costa Rica. Facultad de
Derecho.
Banco Lafise. Banca Corporativa. Sitio Web:
https://www.lafise.com/blcr/BancaCorporativa/Factoring.aspx. Citado el Jueves
17 de octubre.
B. Salmón. Conceptos de Economía. ¿Qué es el factoring? Sitio Web:
http://www.elblogsalmon.com/conceptos-de-economia/que-es-el-factoring.
Citado el Sábado 19 de Octubre.
Normas Internacionales de Contabilidad Financiera. Sitio Web:
http://www.normasinternacionalesdecontabilidad.es/nic/pdf/NIC38.pdf. Citado el
Domingo 20 de Octubre.
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