UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Kelly Fernanda de Oliveira Ambrósio Kellner
DANO MORAL PELO NÃO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE
CURITIBA
2012
I
DANO MORAL PELO NÃO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE
CURITIBA
2012
II
Kelly Fernanda de Oliveira Ambrósio Kellner
DANO MORAL PELO NÃO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE
Trabalho de conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite.
CURITIBA
2012
III
TERMO DE APROVAÇÃO
Kelly Fernanda de Oliveira Ambrósio Kellner
DANO MORAL PELO NÃO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito na Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de_________ de 2012.
________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Pesquisa
Banca Examinadora:
__________________________________ Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Membro da Banca:___________________________________
Membro da Banca:___________________________________
IV
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho à minha Mãe,
Maria Selma, pela formação da pessoa
que sou e por me ensinar não haver
recompensa maior que os estudos.
Ao meu irmão Alisson Renê, pelo
companheirismo e paciência.
Em especial ao meu querido Pablo, que,
antes de ser meu esposo, soube ser meu
amigo.
A Deus, por guiar meu caminho na fé, não
deixando espaço às dúvidas e às
lamentações.
V
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador, o Professor Eduardo
de Oliveira Leite pelo apoio neste estudo,
pois repartiu comigo o seu conhecimento,
tranformando a idéia em realização.
Também agradeço a todos os demais
Professores desta Instituição, sem eles
não seria possível trilhar a longa
caminhada.
Por fim, a minha gratidão a todos os
amigos que fiz nesta jornada, que direta
ou indiretamente colaboraram para que
eu chegasse até aqui.
VI
"E há certas dores que só a nossa própria
dor, se for aprofundada,
paradoxalmente chega a amenizar."
Clarice Lispector
VII
RESUMO
As mudanças vividas pelo Direito de Família, deram origem ao abandono afetivo, em especial nas relações entre pais e filhos. É certo que não se pode obrigar ninguém a dar afeto, mas quando o titular deste direito (o filho) sofre às consequências desse abandono afetivo, temos que este indíviduo poderá socorrer-se no Judicário para ver amenizada a sua dor. Aqui, não estamos falando apenas da assistência material, qual por consequência já é o fruto do reconhecimento da paternidade, mas do amparo afetivo, moral e psíquico que implicam na formação da personalidade humana. O presente trabalho busca assim, realizar o estudo do dano moral, devido ao não reconhecimento espontâneo da paternidade ou em acontecendo este reconhecimento biológico, negar dolosa e conscientemente a afetividade ao filho. Estudar em que momento é constatado o Dano Moral, buscando às suas implicações na formação moral e psíquica do indivíduo, por conta da omissão paterna e de que maneira os Tribunais vem enfrentando o problema, a par da Responsabilidade Civil figurada pelo dano no direito subjetivo do filho. Neste sentido, demonstrando como o Judiciário vem se posicionando acerca do quantum indenizatório, por ocasião do reconhecimento do dano moral em razão do abandono afetivo.
Palavras-chave: abandono afetivo; dano moral; indenização; responsabilidade civil.
VIII
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1
1. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES FAMILIARES ............... 1
1.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..................................... 3
1.2 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE FILIAÇÃO ................................................... 4
1.3 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR ................................................. 4
1.4 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO FILHO ......................................... 5
2. A FIGURA DOS PAIS NO DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS ........................... 6
2.1 A NECESSIDADE DO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL ........ 7
2.2 A RESPONSABILIDADE AFETIVA ENTRE PAIS E FILHOS.............................. 8
2.3 A AFETIVIDADE ALÉM DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE CARÁTER MATERIAL ... 9
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA ................................ 10
3.1 O NEXO CAUSAL, NA VIOLAÇÃO DA NORMA E O DANO MORAL ............... 12
3.2 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR, FRENTE AO DANO
MORAL .................................................................................................................. 13
3.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL APLICADOS À RELAÇÃO
PATERNO-FILIAL .................................................................................................. 14
3.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO .......................... 15
4. O REPÚDIO PATERNO QUANTO AO RECONHECIMENTO DO FILHO............ 16
4.1 A RECUSA DO PAI FACE AO RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DA
PATERNIDADE...................................................................................................... 17
IX
4.2 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA PATERNA NA ESTRUTURA PSÍQUICA
DO INDIVÍDUO ...................................................................................................... 18
4.3 A QUESTÃO DA AFETIVIDADE ....................................................................... 19
5. OS FUNDAMENTOS DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL NAS
RELAÇÕES FAMILIARES........................................................................................ 20
5.1 O PRINCÍPIO DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL .............................. 21
5.2 O DANO MORAL DERIVADO DO ABANDONO DA FILIAÇÃO ........................ 22
5.3 O PREÇO DO ABANDONO SÓCIO-AFETIVO ................................................. 23
5.4 A INDENIZAÇÃO, COMO CARÁTER COMPENSATÓRIO, PUNITIVO E
EXEMPLAR PARA A SOCIEDADE ........................................................................ 25
6. ENFRENTAMENTO PELOS TRIBUNAIS ............................................................ 26
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 31
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 34
1
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem a finalidade de realizar o estudo do dano moral, devido ao
não reconhecimento espontâneo da paternidade ou em acontecendo este
reconhecimento biológico, negar a assistência material e afetiva ao filho.
Impõe-se a interrogativa de saber se o repúdio paterno ao reconhecimento do
filho acarreta o dano moral, uma vez que ataca o direito à identidade pessoal do
indivíduo, provocado pela ausência do patronímico paterno qual está intimamente
ligado a dignidade e a reputação social da criança. É possível afirmar, que tal atitude
lesiona o direito subjetivo do filho, bem como poderá criar carências afetivas e
traumas psicológicos que tendem a se agravar ao longo da existência do indivíduo.
Transitar pela vida com a sua identidade civil incompleta causa em qualquer pessoa,
danos a sua formação moral e psíquica, visto que incide sobre a sua honra o que lhe
faz credor de uma indenização (a título de dano moral) que não tem o intuito de
apagar o sofrimento, mas de alguma maneira “compensar” o prejuízo da privação e
da atitude reticente com relação ao reconhecimento da paternidade. Ainda, o que de
fato carece o indivíduo (filho), não é mensurável através do dinheiro, mas esta é a
única maneira conhecida de recompensar.
Por este viés, focalizamos o presente estudo desta Monografia Acadêmica,
que dentre outras coisas, mostrará que não só os pais são os componentes
essenciais da Família, mas, igualmente responsáveis pelos destinos do grupo
familiar.
1. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES FAMILIARES
Os princípios que norteiam o Direito de Família, encontram-se no Capítulo VII
2
da Constituição Federal, especialmente nos artigos 226 a 230, sem prejuízo dos
demais aplicáveis que estão dispersos em outros pontos da Constituição. Cabe
ressaltar, que o avanço constitucional promovido pela Constituição de 1988, revogou
leis e aperfeiçoou dispositivos do Código Civil de 1916, transformando o direito de
família e a elaboração do Código Civil de 2002. Buscando apoio na doutrina,
colocamos a visão de Carlos Alberto Bittar:
São as seguintes regras fundamentais introduzidas pelo texto constitucional: a) a conceituação de família como base da sociedade e sob proteção do Estado (art. 226, caput); b) a instituição da família pelo casamento (§ 1º); c) a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (§ 5º); d) a dissolubilidade do vínculo matrimonial pelo divórcio (§ 6º); e) a paridade entre os filhos, havidos ou não no casamento, ou por adoção (art. 227, § 6º)
1.
Hoje, podemos dizer que as transformações ocorridas no Direito de Família,
forçosamente vieram de uma realidade social muito distinta da que o sistema
normativo protegia. Essas tranformações exigiram uma adaptação legislativa, como
por exemplo, no reconhecimento da filiação dos filhos havidos fora da constância do
casamento, que na vigência do antigo Código eram tidos como ilegítimos, conforme
assevera os estudos de Fabíola Santos Albuquerque:
O Código Civil de 2002 também observou alguns princípios, como a igualdade dos filhos e a dignidade da pessoa humana, permitindo uma interpretação mais aberta, e novas maneiras de enfrentar questões não positivadas na codificação
2.
Especificamente no âmbito das relações familiares, destacam-se os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade de filiação, da
1 BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988. p. 59-60.
2 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Os princípios constitucionais e sua aplicação nas relações
jurídicas de família. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; JUNIOR, Marcos Ehrhardt; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lobo. p. 29
3
solidariedade familiar e do melhor interesse do filho, quais adiante serão
demonstrados.
1.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Segundo Maria Berenice Dias, é na família que o princípio da dignidade da
pessoa humana encontra “(...) solo apropriado para florescer”, uma vez que:
a família tem proteção constitucional independentemente de sua origem, independente de qual seja o tipo de filiação. O objetivo desta nova família é, precipuamente, preservar e desenvolver as qualidades mais relevantes entre os familiares: “o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida comum (...)”, acarretando, desta forma, “(...) o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe, com base em ideais pluralistas, solidaristas”
3.
A dignidade da pessoa humana é acolhida na Constituição Federal como uma
das garantias fundamentais, razão que reforça ainda mais a condição humana, seja
ela no âmbito social ou familiar. Esse processo de interpretação legal, advindo da
Constituição Federal, está a dizer que o homem tem que ser respeitado tal qual pelo
que ele é, uma pessoa, por isso, não poderá ser privado dos meios necessários que
promovam à sua sobrevivência física, moral, econômica etc. Além disso, a
consagração desse princípio, fez com que o Estado passasse a ser responsável por
todos os atos que atentem contra a dignidade humana, independente de quem os
tenha praticado.
No que tange às relações familiares, especificamente temos o artigo 226, § 7º
que prevê a incidência do referido princípio, ao definir que:
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
3 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias – Princípios do Direito de Família. p.61-63.
4
Deste modo, significa dizer que o Princípio da Dignidade Humana, implica em
proteger o ser humano, bem como às famílias de um modo geral, independente da
sua origem ou filiação.
1.2 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE FILIAÇÃO
Este princípio afasta a discriminação que antes existia, permitindo aos filhos
o tratamento isonômico independente da forma como foi constituída a família, se
havidos dentro ou fora do matrimônio, se adotados, se espúrios etc. Na Constituição
Federal, o princípio está inserido no artigo 227, § 6º, como adiante se vê:
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Os autores, Fábio Vieira e Bruno Pandori, também compartilham desse
entendimento ao escrever que, “a igualdade entre os filhos é absoluta, não se
admitindo quaisquer distinções; portanto, devem os filhos receber igual tratamento”4.
Portanto, o tratamento isonômico da filiação, afasta a idéia da hierarquização entre
as várias formas de entidades familiares, vez que o texto constitucional não dá
margem para discriminações.
1.3 O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR
Por ser um princípio constitucional, podemos encontrá-lo no artigo 3º, inciso I
qual preza pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária. No Direito de
Família implica no respeito e consideração mútuos entre os seus membros, porque
4 FIGUEIREDO, Fábio Vieira; GIANCOLI, Bruno Pandori. Direito Civil.p. 223.
5
demonstra um sentimento recíproco do qual se cria um vínculo com os envolvidos,
saindo da esfera individualista (do amor próprio) para restabeler o afeto na relação
entre pais e filhos. Assim observa, Rolf Madaleno:
A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário
5.
Neste sentido, podemos dizer que a solidariedade familiar, também está amparada
na solidariedade social, vez que é um dever do Estado promover a família, conforme
se extrai do artigo 226, § 8º da Constituição Federal, que diz:
"O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações",
esse parágrafo demonstra a solidariedade social na ótica familiar.
1.4 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO FILHO
O Princípio do melhor interesse do filho, nada mais é que resguardar o bem
estar do menor. Vem inserido na Constituição Federal, no artigo 227, caput, e no
Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 4º e 5º. Destaca-se em tal
princípio, que na separação dos pais e na eventual formação de uma nova família,
esta não poderá interferir na relação com seus filhos. Isto implica em dizer que o
interesse do filho é um direito constitucionalmente reconhecido da convivência
familiar, assim entendida nas palavras da autora Fabíola Santos Albuquerque que
diz:
Não cabe existir a figura do ex-pai, de sorte que, mesmo nas situações em que se fazem presentes as chamadas famílias recompostas, ambos
5 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. p. 68.
6
genitores continuarão exercendo os poderes inerentes ao poder familiar, sendo a prioridade atender ao melhor interesse do filho
6.
Independente das circunstâncias que levaram a ruptura da união do casal, o
menor em nada deve ser privado, no que diz respeito ao convívio e ao afeto familiar,
exatamente porque às quizilas dos pais, não devem se sobrepor aos interesses da
criança.
2. A FIGURA DOS PAIS NO DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS
Com as mudanças ocorridas no Direito de Família, não se pode mais fazer o
retrato de um pai típico. O pai que educa e que sustenta, não necessariamente pode
ser o pai biológico, à vista de que o filho pode ser advindo de uma adoção ou
fecundação artificial. Mas, é dele que provém o nome e a primeira inscrição de “Lei”
que o indivíduo tem em casa. Ou como salienta a autora Giselda Maria F. Novaes
Hironaka:
A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata-se de uma inversão total, portanto, da idéia antiga e maximamente patriarcal do pátrio poder
7.
Compartilhando do entendimento da autora mencionada, a figura do pai
deixou de ser a de mantenedor e administrador da família, na qual seus membros
deviam lhe total obediência. Mas com o tempo, ou melhor dizendo, com a mudanças
nas instituições familiares, o pai passa a tornar-se o orientador, o companheiro,
alguém que está ligado ao filho, por razões de afeto.
6 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Os princípios constitucionais e sua aplicação nas relações
jurídicas de família. In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; JUNIOR, Marcos Ehrhardt; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lobo. p. 42. 7 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relação paterno-filial.
Disponível em: <http://www.ibdfan.org.br>. Acesso em: 17 de Fev. 2012.
7
Essa afetividade, permite o desenvolvimento sadio do indíviduo, qual
necessita da presença física e do tratamento amoroso por parte dos pais. A privação
do direito de conviver, de amar e de ser amado, dentre outros fatores, gera no filho
consequências danosas, como afirma Maria Berenice Dias:
A falta de convívio dos pais com os filho, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas seqüelas psicológicas e comprometer o desenvolvimento saudável da prole. (...) A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a falta da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes à vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes
8.
Dessa forma, seguramente podemos dizer que a figura dos pais é
fundamental para o sadio desenvolvimento do indivíduo, vez que a ausência de um
desses entes, em especial a do pai, ocasionam danos de relevância máxima que
devem ser sim, questionados diante do Poder Judiciário.
2.1 A NECESSIDADE DO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL
O exercício da paternidade responsável, é um princípio encontrado no artigo
226, § 7º da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar e dos recursos
que o Estado deve propiciar para promover este direito. Observando sob outro
prisma, temos que a paternidade responsável, também se refere aos direitos dos
filhos, ou seja, o dever que os pais têm em favorecer a guarda, a vigilância, o
sustento, o apoio intelectual etc. Esses deveres por sua vez, asseguram a efetivação
dos direitos dos filhos, ora regulados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) Lei 8.069/90, prevendo como crime tipificado no Código Penal, artigos 244 e
246, o abandono material e intelectual do filho menor.
8 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 63.
8
O advento da Lei nº 8.560 de 29 de Dezembro de 1992 9, enfatiza o princípio
da paternidade responsável, vez que garante maior efetividade ao exercício do
direito da filiação, colocando que o reconhecimento dos filhos é irrevogável, bem
como indicando às formas de reconhecimento.
2.2 A RESPONSABILIDADE AFETIVA ENTRE PAIS E FILHOS
De extrema importância para o desenvolvimento adequado dos filhos, o afeto
é o elo que impulsiona a aproximação, ou melhor dizendo é a própria essência da
família. Dentre os direitos assegurados pela Constituição Federal, temos que a
convivência familiar demonstra a recepção do afeto pela norma, como adiante se vê:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O laço afetivo entre pai e filho que deriva o direito fundamental supra, quando
ofendido, poderá ensejar dano irreparável à inserção social da criança e
consequências danosas enquanto adulto. Essa negligência afetiva, acaba por gerar
a obrigação de indenizar, à vista de que o amor e o afeto no ambiente familiar, são
os fatores mais relevantes na formação do indivíduo.
A paternidade, por este viés só existe quando exercida, sendo um dever e
não apenas um registro, segundo Luiz Edson Fachin, “é a função paterna, para além
9 Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8560.htm Acesso em: 19 de Fev. 2012.
9
do genitor e do nome, que poderá oferecer, e que dará ao filho, biológico ou não, um
lugar de sujeito”10.
2.3 A AFETIVIDADE ALÉM DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE CARÁTER MATERIAL
A visualização primeira que se faz neste ponto, é que se um pai reconhece ou
é compelido a reconhecer o filho judicialmente, estará exercendo, ainda que
forçosamente a sua função paterna e por conseguinte terá cumprido com a sua
responsabilidade familiar. Ainda neste sentido, temos que às obrigações decorrentes
do reconhecimento da paternidade geram deveres que estão muito além do caráter
pecuniário, de acordo com o entendimento de Luis Fernando Cirillo:
“a paternidade prova o surgimento de deveres. Examinando-se o Código Civil vigente à época dos fatos, verifica-se que a lei atribuía aos pais o dever de direção da criação e educação dos filhos, e de tê-los não somente sob a sua guarda, mas também sob sua companhia (art. 384, I e II). Há, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade não gera apenas deveres de assistência material”
11.
É oportuno dizer que negligenciar o amparo afetivo, por entender que o filho
está seguro economicamente e com isso não lhe assistir moral e afetivamente, faz
deste indivíduo rejeitado, merecedor de uma indenização a título de dano moral.
Assim, por uma questão de Justiça há que se determinar a reparação do dano
psiquíco voluntariamente causado, sem obviamente fazer dessas situações uma
“indústria do dano moral”, posto que, para a responsabilização, se faz necessário a
comprovação do dolo ou da culpa.
10
Fachin, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. In: ALVIN, Teresa Arruda (Coord.) Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais. Vol. 2. p. 170-185. 11
CIRILLO, Luis Fernando. A prisão civil do depositário judicial. São Paulo: Repertório IOB de Jurisprudência – abril de 2000 – Nº7/2000.
10
Neste caminhar, acrescento o Projeto de Lei nº 2285/2007 12, proposto pelo
IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), que tramita no Congresso
Federal, objetivando instituir o “Estatuto das Famílias”, bem como tratando da
afetividade como um princípio fundamental, conforme o artigo 5º do mencionado
projeto:
Artigo 5.º: Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.
Portanto, a falta de amor paterno ou materno, conseqüentes do abandono
afetivo, o repúdio quanto à qualidade paterna, podem, ocasionar dano de relevância
máxima, seja na esfera pessoal, material e psicológica, quais deverão ser
questionados diante do Poder Judiciário.
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA
A responsabilidade civil que transita por todos os ramos do Direito Civil, faz-se
igualmente presente no Direito de Família, à exemplo do artigo 932, I do Código
Civil, a seguir transcrito:
São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
Este trecho da norma trata da responsabilidade civil por ato de terceiro, em
que o pai é obrigado a ressarcir o dano, independentemente de sua culpa. Este tipo
12
Projetos de Leis e Outras Proposições. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=441478 Acesso em: 19 de Fev. 2012.
11
de responsabilidade, em outras áreas do direito permite ao pagador direito de
regresso contra a pessoa por quem se responsabilizou, conforme preconizado no
art. 934 do Código Civil. Entretanto, na esfera familiar o mesmo não acontecerá,
“pois o referido art. 934 impede que seja ajuizada demanda regressiva em face de
descendente incapaz”13. Em outro momento, a responsabilidade civil aparece no
âmbito do Direito de Família quando os filhos buscam no Judiciário, indenizações
por danos causados em razão da conduta imprópria dos pais, a saber: desamparo
afetivo, moral, psíquico, abandono do convívio familiar etc. Portanto, a
responsabilidade civil entre pais e filhos, deriva do descumprimento dos deveres dos
pais. De forma bastante adequada, citamos o entendimento da autora Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka que diz:
“tem me sensibilizado, nesta vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade, este viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar indenização compensatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave”
14.
O dano por sua vez, quando ofende aspectos da personalidade, do direito
subjetivo do indivíduo, possibilita a responsabilização a título de dano moral, e nesse
sentido dependerá de comprovação da culpa do genitor, que precisa ter se ocultado
à convivência com o filho e deliberadamente se negado a participar de sua vida.
Nesta seara, cumpre-nos falar do Dano Moral, que nesse quesito deverá ser
observado o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, pois somente será
13
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume III: Responsabilidade Civil. p. 152 14
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Família – Família e Cidadania: o novo Código Civil Brasileiro e a ‘vacatio legis’, promovido pelo IBDFAM e pela OAB/MG, p.2.
12
passível de reparação àqueles que efetivamente causarem interferência no
psicológico do indivíduo, meros aborrecimentos e dissabores do dia a dia, não
podem aqui ser considerados como eventos danosos. O Professor Clayton Reis,
expõe esse assunto, dizendo que:
Portanto, os danos extrapatrimoniais decorrem de um prejuízo sofrido pela vítima nos seus valores íntimos e pessoais, que deve ser objeto de uma verba pecuniária fixada pelo juiz, objetivando satisfazer ou compensar os valores imateriais lesionados
15.
Assim, a função primordial da responsabilidade civil, é a de obrigar o
causador do dano a recolocar o prejudicado em seu status quo ante, possibilitando
ao máximo que a vítima retome a situação que tinha antes da lesão, através de
indenização compensatória.
3.1 O NEXO CAUSAL, NA VIOLAÇÃO DA NORMA E O DANO MORAL
Pelo viés da responsabilidade civil (do dever de reparar) e na esfera do dano
e da violação da norma, o que se cobra dos pais é o correto desempenho de suas
funções, para o pleno desenvolvimento da pessoa humana de seus filhos. Posto
que, o direito à identidade pessoal, ao uso do nome, estão diretamente associados à
dignidade do indivíduo, recusando o reconhecimento espontâneo da filiação, pratica
o genitor ato ilícito, vez que afronta direitos subjetivos constitucionalmente
garantidos. O fundamentos jurídicos que suportam esta disposição, estão
expressamente previstos no art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.069 de 1990), ao estabelecer o direito de estado de filiação como caráter
personalíssimo, indisponível e imprescritível, por sua vez, encontrando apoio no art.
227 da Constituição Federal, ao atribuir à família, à sociedade e ao Estado respeito
à dignidade e uma vida sadia na convivência familiar e na sociedade. 15
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. p. 8
13
Então, quando o distanciamento entre pais e filhos produz seqüelas de ordem
emocional, ocorre o dano moral passível de reparação. No mesmo sentido, o autor
Carlos Roberto Gonçalves:
“dano moral ou extrapatrimonial corresponde por sua vez, aos casos em que as circunstâncias do ato lesivo afetam a personalidade do indivíduo, sua honra, integridade psíquica, bem-estar íntimo, e virtudes. Atinge o indivíduo como pessoa e não em seu patrimônio”
16.
Portanto, “o nexo causal, revelado na relação entre a violação da norma e o
dano, é assim, pressuposto essencial para a caracterização da responsabilidade
civil, não existindo sem essa relação de causa e efeito, a obrigação de indenizar”17.
3.2 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR, FRENTE AO DANO
MORAL
A obrigação de reparar subordina-se a três princípios básicos: erro de
conduta do agente, o dano a um bem jurídico tutelado e o nexo de causalidade entre
ambos. Sem que sejam preenchidos tais requisitos, não se concede o pedido
indenizatório. No mesmo sentido, Inácio de Carvalho Neto:
São pressupostos impositivos da obrigação de reparar: a ação ou omissão do agente; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade. Contudo, tais elementos não serão sempre fundamentais, havendo casos em que a culpa poderá ser dispensada, mantendo-se, no entanto, do mesmo modo, a obrigação de reparar o dano. Necessária resta, pois, uma análise individual e pormenorizada de cada um desses requisitos
18.
No campo do dano material, a questão da indenização é facilmente mensurada, vez
que diz respeito ao patrimônio da vítima, qual após receber a quantia
correspondente ao prejuízo, poderá retornar ao seu estado anterior ou adquirir novo
bem. No campo do dano moral, também estamos diante de uma conduta ilícita,
16
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. p. 357. 17
QUEIROGA, Antônio Elias de. Responsabilidade civil e o novo código civil. p. 27. 18
CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade Civil no Direito de Família. p. 52.
14
porém, relacionado a personalidade, a honra, a sentimentos afetivos etc, e estes,
não tem valor econômico capaz de ser mensurado por mera avaliação material.
Em sendo assim, o julgador sensível e perspicaz, sopesará às circunstâncias
do caso, em especial o respeito à pessoa do filho, a dor e a repercussão do dano
promovido pelo seu genitor, momento esse, que poderá arbitrar o valor da
indenização devida. Sobre esse respeito, o ensinamento de Sérgio Carvalieri Filho:
Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia de reparação pelo dano moral
19.
Diante disso, percebemos a necessidade de avaliação do grau de culpabilidade da
figura paterna, derivada da omissão de afeto. É preciso verificar se a conduta do pai,
realmente justifica a sua condenação a título de danos morais, alegados pelo filho.
3.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL APLICADOS À RELAÇÃO
PATERNO-FILIAL
A Responsabilidade Civil, pode surgir de uma ação ou omissão e estes
quesitos somente serão caracterizados como ato ilícito se o agente infringir um
dever legal. Na relação paterno-filial, fundamenta-se no descumprimento dos
deveres típicos da relação familiar, compreendidos desde a convivência física e
afetiva até o amparo material. Portanto, é a ação ou omissão dos pais que dá causa
ao evento danoso, constituindo, pois, pressuposto da responsabilização. Neste
sentido, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
A ação ou omissão do agente, na relação paterno-filial, deriva do descumprimento dos deveres dos pais em relação aos filhos, aqui
19
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 113-114.
15
entendidos em toda sua amplitude legal, e englobando, portanto, o dever de sustento, o dever de guarda e o dever de educação
20.
No caso do abandono afetivo, há, pois, possibilidade de ser gerado um dano
moral, uma vez ofendidos os aspectos da personalidade, da dignidade da pessoa
humana. Nesta esfera, o pagamento a título de indenização que o indivíduo irá
desembolsar, não poderá reparar na totalidade o mau que a ausência do pai lhe
causou, mas amenizará a dor do filho, que dentre outras coisas, terá recursos para
buscar ajudar profissional. Para o pai, servirá como reflexão sobre a sua função
paterna ou como disse o magistrado Mário Romano Maggioni, "fa-lo-á repensar sua
função paterna ou, ao menos, se não quiser assumir o papel de pai que evite ter
filho no futuro" 21.
3.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Embora ocorrendo o reconhecimento da filiação, muitas vezes não podemos
afirmar que ele trará ou criará laços de afeto. O genitor cumprirá (ou não) com a sua
obrigação pecuniária, tendo em mente que isto basta e é o suficiente para o seu
filho. Atitudes como essas, baseadas no descaso consciente, desamparo afetivo,
moral, psíquico, e até mesmo repúdio, etc, contribuem para o que chamamos de
abandono afetivo. Podemos dizer, que a conduta do pai que abandona afetivamente
seu filho é considerada ilícita, vez que afronta direitos protegidos
constitucionalmente, como a convivência familiar, à dignidade, à educação, à saúde
etc.
20
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In.: PEREIRA, Tânia da Silva e PEREIRA Rodrigo da Cunha (Coord.). A ética da convivência familiar: sua efetividade no cotidiano dos tribunais. p. 135. 21
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Ação Indenizatória nº 141/1030012032-0
16
Nesse passo, o afeto não é apenas um sentimento, mas também uma ação
com relação aos filhos. O Poder Judiciário, tem se deparado com pedidos de
indenizações não mais com o intuito alimentar, mas cobrando dos pais os deveres
de assistência moral, afetiva e amorosa, que por alguma razão acabaram por ferir a
sua dignidade. A esse respeito, cumpre mencionar a noção de Giselda Maria F.
Novaes Hironaka:
(...) a indenização por abandono afetivo, se bem utilizada, não se transformando em altar de vaidades e vinganças ou na busca de lucro fácil, poderá se converter num instrumento de extrema relevância para a configuração de um Direito de Família mais adequado à contemporaneidade, podendo desempenhar um papel pedagógico no seio das relações familiares
22.
Desse modo, o dano moral, decorrente da ausência de afeto, que até então
estava inserido apenas em outras áreas do Direito, passa a adentrar pouco a pouco
à sistemática do Direito de Família, passando a ser questionada a possibilidade de
responsabilização civil por abandono afetivo.
4. O REPÚDIO PATERNO QUANTO AO RECONHECIMENTO DO FILHO
Significa dizer da atitude do pai que se recusa em reconhecer
espontâneamente uma filiação, seja por saber que ela existe ou daquela que restou
comprovada em juízo. Posto que, dentro do matrimônio, há sempre a presunção de
paternidade, fora dele é indispensável que o ascendente masculino reconheça
pessoalmente sua paternidade, e é neste ponto que nos deparamos com o
abandono paterno. Sem o reconhecimento da paternidade, a criança vai crescendo
e se desenvolvendo de forma incompleta e prejudicial, pois está ausente a figura
22
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. Disponível em: <http://www.ibdfan.org.br>. Acesso em: 22 de Fev. 2012.
17
paterna bem como todas as demais referências que a família do genitor lhe
proporcionaria. A respeito do tema, expressa Rolf Madaleno:
O direito à identidade pessoal, ao uso do nome, está associado à dignidade e á reputação social do filho não registrado. O pai que recusa o reconhecimento espontâneo do filho, com este ilícito se opõe à felicidade do rebento, atinge e lesiona um direito subjetivo do menor, juridicamente resguardado e que, é violado pela atitude reticente do reconhecimento, impedindo que o descendente conte com seu apelido paterno; desconsiderando a criança no âmbito das suas relações, e assim, criando-lhe inegáveis carências afetivas, traumas e agravos morais que crescem de gravidade, no rastro do próprio desenvolvimento mental, físico e social do filho que padece com antijuricidade do injusto repúdio público que lhe faz o pai ao lhe negar o nome, a sua identidade, o atributo da sua personalidade
23.
Constatamos que tal conduta é altamente reprovável e moralmente danosa,
pois está intimamente associada à reputação e à dignidade do indivíduo. O perfeito
amadurecimento do ser que está em desenvolvimento, dependerá da proximidade
daquelas pessoas que representam uma referência, em especial a do pai, pois é
através dele que o indíviduo constrói a sua identidade.
4.1 A RECUSA DO PAI FACE AO RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DA
PATERNIDADE
A recusa do pai ao reconhecimento voluntário do filho, também está sujeita ao
dano moral, por ser fato considerado ultrajante à pessoa do filho e que causa
indignação a toda a sociedade. O magistrado Antônio Jeová Santos 24 ao discorrer
sobre esta questão no acórdão do Tribunal de San Isidro, datado de 29/03/88
salienta:
23
MADALENO, Rolf. O Dano Moral na Investigação de Paternidade. Disponível em: http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.php?option=com_content&task=view&id=29&Itemid=39 Acesso em: 22 de Fev. 2012 24 Revista Jurídica Cesumar, v.4, n. 1, 2004, A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NA AÇÃO
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, Viviani Giovanete Ramos Ferreira.
18
O dano moral, causado pela falta de reconhecimento paterno, constitui um fato notório, já que o filho de mãe solteira acarreta um tom de menospreso social, especialmente marcado quando se forma parte da chamada classe média: porém, mais importante que a dor moral sofrida socialmente, é o saber-se negado por seu pai; o sentimento de inferioridade, de desproteção espiritual e insegurança que há de experimentar quem não pode contar com a figura paterna certa, visível e responsável. Quem nega – maliciosa ou culposamente - o estado de família de sua filha, obrigando-a a iniciar a correspondente ação de reclamação de estado para obter o reconhecimento, deve ser condenado à indenização do dano moral assim ocasionado.
Na maioria dos casos, a recusa ao reconhecimento voluntário, tem por fim
apenas ganhar tempo, ou seja, somente serei “o pai” depois da certeza científica
que implica no DNA, mesmo consciente do nascimento do filho e da sua
paternidade. Aqui, vislumbramos que a reparação a título de dano moral é devida,
justamente porque afronta o direito subjetivo do filho, que em nada é culpado e que
tem o direito de usar o nome do seu pai biológico em complemento à sua
qualificação social e construção da sua identidade pessoal.
4.2 CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA PATERNA NA ESTRUTURA PSÍQUICA DO
INDIVÍDUO
Neste tópico, se faz necessário que o Direito socorra-se de outras ciências,
como por exemplo da Psicologia, para tentar mensurar o grau dessas
consequências. Na Teoria Freudiana, é “a partir da inscrição do significante “nome
do pai” é que opera a função primordial no processo de constituição do sujeito,
modulando as relações do sujeito com o Outro, a sociedade e a cultura” 25.
De outro modo, começamos dizendo que transitar pela vida com a sua
identidade civil incompleta causa em qualquer pessoa um marcante dano psíquico,
25
BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai. p. 95
19
principalmente quando vem acompanhado de preconceitos ainda vigorantes por ser
filho (a) de mãe solteira, adulterino, bastardo, incestuoso, adotivo, dentre outros.
Este quadro tende a piorar, quando a criança está em idade escolar que sem
maturidade suficiente para compreender a situação, fica exposto ao assédio dos
colegas. Quando não, também enfrenta olhares e comentários piedosos dos adultos,
porque o pai não estava presente em nenhuma das homenagens de classe, nas
reuniões escolares, etc. Nesse contexto, importante ressaltar o entendimento de
Maria Berenice Dias:
[...] A dor psicológica de não ser querido e cuidado por quem se espera tais sentimentos e atitudes, naturalmente, são capazes de desmoronar o ser em formação e a lógica (tão ilógica) que permeia suas indagações mais íntimas. É o querer saber por que "todos" têm pai presente, e somente ele não; é generalizar que seus amigos são amados por seus pais e que estes os têm com as melhores expectativas para o futuro. Mas, que o seu caso é "abandono premeditado", por não ser digno, por exemplo, de ser amado. As consequências são distúrbios de comportamento, com baixa alto-estima, problemas escolares, de relacionamento social e sensação da perda de uma chance, mesmo que ilusória, de ser completo e mais feliz. Isso, não se contando o abandono material e suas carências para a vida do filho, o que geralmente é o que acontece. A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, bem como o princípio da solidariedade familiar, valores protegidos constitucionalmente
26.
Em verdade, não basta apenas ser o pai biológico, é preciso alcançar a
plenitude do termo, exercendo o amor, o carinho, a guarda, a vigilância etc. Esses
elementos, norteiam o crescimento e o desenvolvimento da criança, fazendo com
que o pai cumpra a mais antiga das obrigações: a de impor limites e dar exemplos.
4.3 A QUESTÃO DA AFETIVIDADE
O afeto é o elo que origina e mantém as famílias, é a razão que acompanha o
completo desenvolvimento dos filhos, uma vez que está relacionado com a auto-
estima, responsabilidade, atenção, carinho, dentre outros. Por este motivo, o afeto
26
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 416
20
não pode deixar de ser observado nas lides de Direito de Família, pois quando
negligenciado ensejam prejuízos para o desenvolvimento do indivíduo. Não é
diferente o entendimento de Catarina Almeida de Oliveira, ao dizer que:
O afeto passa a ser visto como aquilo que origina e mantém as famílias, tomando o
lugar anteriormente ocupado pelo casamento. O afeto, que antes era secundário,
passa a ser “o único elo que mantém pessoas unidas nas relações familiares”27.
Ainda que o afeto, não seja um princípio constitucionalmente explícito, é
facilmente presumido, uma vez que é aceito como aquilo que justifica o surgimento e
a manutenção das famílias. Por exemplo, “o reconhecimento da afetividade como
princípio são as decisões favoráveis à adoção de menores por casais homossexuais
(...)” 28.
Portanto, a inserção do afeto nas relações familiares, vem demostrando que
os membros de uma família passam a se unir não apenas em decorrência de um
dever, mas por motivos pessoais de afetividade, da vontade de querer estar juntos.
5. OS FUNDAMENTOS DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL NAS
RELAÇÕES FAMILIARES
O Direito de Família não prevê expressamente a reparação de danos morais,
entretanto, todo aquele que se ver prejudicado por outrem, tem direito a ser
indenizado. Utilizando como fundamento na norma, citamos o artigo 5º, incisos V e
X, da Constituição Federal e o contido no artigo 186 do Código Civil.
27
OLIVEIRA, Catarina Almeida de. Refletindo o afeto nas relações de família. Pode o Direito impor amor? In: ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; JUNIOR, Marcos Ehrhardt; OLIVEIRA, Catarina Almeida de (Coord.). Famílias no direito contemporâneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lobo. p. 52. 28
NotÍcias STF. Supremo reconhece união homoafetiva. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acesso em: 31/03/2012.
21
No âmbito do Direito de Família, contribuem para a fundamentação do direito
de reparação, os atos lesivos que afetam o lado íntimo da personalidade, de acordo
com Carlos Roberto Gonçalves:
O dano moral ou extrapatrimonial corresponde por sua vez, aos casos em que as circunstâncias do ato lesivo afetam a personalidade do indivíduo, sua honra, integridade psíquica, bem-estar íntimo, e virtudes. Atinge o
indivíduo como pessoa e não em seu patrimônio 29.
Ou seja, é o sofrimento causado por perda outra que não a pecuniária. O pagamento
de soma pecuniária é determinado, com o propósito de satisfazer e compensar a dor
de alguma maneira, para isso, levando sempre em conta a razoabilidade e a
proporcionalidade, posto que não há fórmulas para mensurar a quantificação do
dano. Continuando na ótica do mesmo autor, que leciona:
Quando da determinação da indenização por dano moral, deverá se observar o princípio da razoabilidade, sendo passíveis de reparação os danos que causarem dor e vexame que interfiram intensamente no psicológico do sujeito, fugindo à normalidade, estando fora de sua órbita os aborrecimentos e irritações do dia a dia, nem intensas, nem duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo
30.
Sendo assim, a reparabilidade do dano moral, busca compensar
satisfatoriamente o sofrimento causado, sendo o dinheiro a única forma conhecida
de recompensar e de proporcionar que a vítima de alguma forma, minore este
sofrimento.
5.1 O PRINCÍPIO DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL
O cerne da reparabilidade do dano moral, repousa no ato ílicito devido a lesão
ao direito de alguém, no estudo em comento, é aquele derivado das relações
familiares. No princípio da reparabilidade do dano moral, implica em aceitar outros
dois princípios que o complementam, a saber: o Princípio da Razoabilidade e o da
29
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. p. 357. 30
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. p. 359.
22
Proporcionalidade. Sopesados ambos, é que será definido o quantum indenizatório,
conforme estabelecido no artigo 944 do Código Civil “a indenização mede-se pela
extensão do dano”. E quanto a indenização pecuniária, Claudia Maria da Silva cita
que:
a punição pecuniária pelo dano imaterial tem um caráter nitidamente propedêutico e, portanto, não objetiva propriamente satisfazer a vítima da ofensa, mas, sim, castigar o culpado pelo agravo moral e, inclusive, estimular os demais integrantes da comunidade (...) a cumprirem os deveres éticos impostos pelas relações familiares
31.
Será necessário observar em que condições se efetivaram o dano sofrido pela
vítima, para então o Judiciário analisar e por fim fixar a indenização. Esse cuidado
primordial, evitará abuso e má-fé na propositura das ações de responsabilidade civil
por abandono afetivo. Em suma, o dano moral constitui exclusivamente ofensas aos
direitos da personalidade, isto é, à honra, ao ser íntimo de cada um, pois são
inerentes à pessoa e por sua vez incapazes de subsistir sozinhos.
5.2 O DANO MORAL DERIVADO DO ABANDONO DA FILIAÇÃO
As mudanças ocorridas nas relações familiares, favoreceram o abandono
afetivo, porque geraram danos materiais e morais, passíveis de indenização. O dano
material já possui previsões legais e não há dúvida de que seja passível de
reparação. O dano moral por sua vez, pautado na dignidade da pessoa humana,
favorece aos lesados, a busca da reparação dos danos sofridos, pois esses últimos
atinjem os direitos de personalidade da vítima.
O pai que não corresponde com a função que lhe foi imputada, dá margem a
demanda jurídica fundamentada no abandono, seja ele patrimonial ou afetivo, qual
31
SILVA, Cláudia Maria da. Revista. Descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos morais à personalidade do filho. Revista Brasileira do Direito de Família. v.6. nº 25. p. 122.
23
resultará na responsabilização civil à título de dano moral. Conforme já dissertado,
cabe sopesar o quantum indenizatório, para que o dano moral por abandono da
filiação não se tranforme em banalização e enriquecimento sem causa. Neste
sentido, Giselda Maria F. Novaes Hironaka:
O risco do abandono afetivo transformar-se em carro-chefe de uma indústria indenizatória do afeto certamente existe, mas o Poder Judiciário pode evitá-lo, desde que, a cada caso concreto, se fizer a necessária analise ética das circunstancias envolvidas, a fim de verificar-se a efetiva presença de danos causados ao filho pelo abandono afetivo paterno, ou materno Afinal, o perigo de banalizar-se a indenização reside em não se compreender, exatamente, na exposição concreta de cada pretensão, o verdadeiro significado da noção de abandono afetivo, o verdadeiro substrato judicial em questão
32.
O que se busca com a reparação do dano moral é amenizar um mal causado,
proporcionando que o indivíduo volte a ser o que era antes, ou que tenha meios para
procurar a sua felicidade. O caráter punitivo ao causador do dano, terá a finalidade
de inibir situações semelhantes, porém abordaremos desse assunto, em momento
oportuno no decorrer do estudo.
5.3 O PREÇO DO ABANDONO SÓCIO-AFETIVO
Sabemos que o abandono afetivo, é aquele derivado da ausência da
convivência familiar, da falta de afeto, de amor, dentre outros. E o dano decorrente
desse abandono é o que fere os direitos da personalidade do filho, por sua vez,
alterando o bem-estar psíquico e físico deste indivíduo. O pai tem que aproveitar as
situações e se fazer presente, exercer a sua função paterna, não apenas
vinculando-se à ela pelo registro da filiação, qual obriga a letra fria da lei. E no caso
32
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. Disponível em: <http://www.ibdfan.org.br>. Acesso em: 24 de Fev. 2012.
24
do abandono afetivo, a indenização tem o caráter punitivo, exemplar e moralizador,
afim de desestimular práticas semelhantes.
O Poder Judiciário desde o ano de 2003, foi chamado a examinar a questão
do abandono afetivo na relação paterno-filial, sendo que a ação pioneira transcorreu
na Comarca de Capão da Canoa, tendo a sentença condenado o pai a indenizar a
filha por abandono afetivo, no valor de 200 salários mínimos.
Da sentença extrai-se:
“De se salientar que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos (art. 22 da Lei no. 8.069/90). A educação abrange não somente a
escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao
parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar
condições para que a criança se auto-afirme. Desnecessário discorrer acerca da
importância do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a
rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a
sua honra e a sua imagem.” (Juiz Mario Romano Maggioni.2ª. Vara. Comarca de
Capão da Canoa. Proc.no. 14/1020012032-0.Data 15.09.2003)33.
Do julgado supra, observamos que o valor da indenização será determinado
pelo juiz que detém o livre arbítrio para estabelecer a quantia. Devendo sempre
observar, para que a decisão não seja demasiadamente exagerado ao réu ou
irrisório para o autor da ação, a razoabilidade e a proporcionalidade.
O Professor Clayton Reis, expressa sua posição ao dizer sobre o dano moral
(extrapatrimonial):
33
CAROSSI, Martins Eliane Goulart. O Valor Jurídico do Afeto na Atual Ordem Civil-Constitucional Brasileira. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=659. Acesso em: 26 de Fev. de 2012.
25
Todavia, quando se tratar de danos extrapatrimoniais, estaremos diante de um prejuízo insuscetível de reposição, já que o conceito de reparabilidade não se aplica aos bens imateriais. Estes bens são impossíveis de ser avaliados com absoluta precisão, não admitindo, por consequência, uma exta equivalência com a perda sofrida da vítima
34.
Contudo, o Judiciário sempre vai enfrentar dificuldades em determinar um
valor justo que compense o dano sofrido pelo filho, mas nem por isso, os pais
negligentes deverão sair impunes sem nenhuma sanção. Nesse sentido Lizete
Peixoto Xavier Schuh comenta:
O silêncio da lei, por si só, não é motivo bastante para arrefecer a necessidade do ser humano em buscar felicidade. Tímida e, por vezes, preconceituosa, a justiça deve encontrar as possíveis soluções àqueles que batem a sua porta, visto que é da essência humana o permanente conflito na busca da satisfação pessoal. Tal situação exige que a tutela jurisdicional invocada esteja alerta para atender toda espécie de demanda, dando a resposta justa, mesmo àquelas de caráter eminentemente subjetivo, como é o caso das indenizações por abandono afetivo, as quais adentram no campo da responsabilidade civil
35.
Por fim, embora incalculável o valor do sofrimento, refletido na mensuração da dor, a
função da indenização é minimizá-la e atuar com efeito punitivo e pedagógico, para
que condutas do tipo não venham a se repetir.
5.4 A INDENIZAÇÃO, COMO CARÁTER COMPENSATÓRIO, PUNITIVO E
EXEMPLAR PARA A SOCIEDADE
A indenização a título de dano moral, derivado do não reconhecimento da
paternidade e consequente abandono afetivo, não visa reconstruir qualquer
patrimônio, nem tão pouco indenizar tal qual um prejuízo material facilmente aferível.
Antes, anota Cleyton Reis,36 “oferece satisfação à consciência de justiça e à
34
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. p. 7 35
SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade Civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 8, n. 35, p. 53-77. 36
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. p. 79
26
personalidade do lesado, e a indenização pode desempenhar um papel múltiplo, de
pena, de satisfação e de equivalência”.
A reparação, por sua vez tem caráter tríplice: a compensatória, a punitiva e a
exemplar. A compensatória, terá a função meramente satisfativa, uma forma de
restaurar pecuniariamente o sofrimento que foi derivado de um ato ilícito. O caráter
punitivo, revela-se na concretização do pagamento da indenização pelo pai, pois é
uma sanção que o ensinará a agir com maior cautela. A fixação de uma verba
indenizatória, trás a idéia de penalidade, vez que representa a reprovação da
sociedade pela conduta praticada. Neste sentido, usamos novamente a disposição
do Professor Clayton Reis:
Não é difícil aceitar o sentido socializante da compensação dos danos extrapatrimoniais. Por isso, a reparação dos danos morais cumpre uma relevante função no contexto social. É que a indenização possui um caráter punitivo, ou seja, representa uma resposta adequada à sociedade que reclama a punição do ofensor, em virtude da sua contribuição ao desequilíbrio social
37.
Portanto, de forma positiva analisamos esse tipo de condenação, pois o
legislador tem em mente não apenas o ressarcimento pecuniário da vítima, mas
também a penalização do ofensor. Onde o propósito fundamental, é de desestimular
práticas semelhantes na sociedade, à vista do caráter exemplar, que uma
indenização desta espécie representa.
6. ENFRENTAMENTO PELOS TRIBUNAIS
Por derradeiro neste estudo, será exposta a maneira como a jurisprudência
vem reagindo a todas essas mudanças, e as respostas que o Poder Judiciário tem
apresentado à questão. Comentamos, que a primeira sentença favorável à
37
REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. p. 90
27
indenização a título de dano moral, ocorreu no ano de 2003 na Comarca de Capão
da Canoa, Rio Grande do Sul, quando o pai fora condenado a pagar 200 salários
mínimos a sua filha.
Felizmente, a sentença favorável do Rio Grande do Sul, não foi única, como
adiante se vê:
EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO -FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (...) Desta forma, fixo a indenização por danos morais no valor equivalente a duzentos salários mínimos, ou seja, R$ 44.000,00, devendo ser atualizado monetariamente de acordo com a Tabela da Corregedoria Geral de Justiça e com juros de mora em 1% ao mês, a contar da publicação do presente acórdão. Pelo que, condeno o apelado a pagar ao procurador do apelante, a título de honorários sucumbenciais, o valor relativo a 10% do valor da condenação em danos morais. Com base em tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar procedente o pedido inicial, modificando a r. decisão ora objurgada. Custas pelo apelado. (TJMG – 7ª C. Cível – AC – Nº 4085505-54.2000.8.13.0000 – Des.: Rel.: UNIAS SILVA – J. 01.04.2004)
38.
No acórdão acima, observamos que o recurso de apelação do filho foi provido, à
vista de que este fora privado do convívio familiar, bem como do amparo afetivo e
moral. Essas privações por sua vez, acarretaram prejuízos de ordem emocional e
psicológica, razão da condenação do genitor ao pagamento de indenização, a título
de danos morais.
No Rio de Janeiro, a juíza Simone Ramalho Novaes, da 1ª Vara Cível de São
Gonçalo, também condenou o pai a indenizar seu filho por abandono moral . Ele terá
de pagar a soma de R$ 35 mil ao jovem negligenciado. A argumentação desta
sentença, destaca-se no seguinte trecho:
38
Recurso de Apelação Cível nº 2.0000.00.408550-5. Rel. Unias Silva. Julgamento em 01/04/2004, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Publicação em 29/04/2004.
28
Se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter cumprido com o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei
39.
A juíza concluiu, dizendo que "O réu deixou evidenciado sua total falta de interesse
pela vida do menor. Não existiu até o momento qualquer relacionamento entre pai e
filho". Neste julgado, conseguimos ver com nitidez que a aplicação da indenização a
título de danos morais fora muito bem empregada, nas palavras de conclusão da
juíza, conseguimos perceber que o pai, mesmo consciente da paternidade repudiou-
a, sequer tentando qualquer tipo de aproximação.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, também entende que a indenização é
devida, quando o filho é abandonado pelo pai desde a gestação da sua genitora.
Neste ponto, nos deparamos com aquele pai que tem conhecimento que o filho é
seu e o abandona consciente e dolosamente. O reconhecimento desta filiação,
somente acontecerá após a ação judicial. Abaixo, a ementa do julgamento do
recurso:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim. (TJSP – Voto n. 15.857 – 8ª Câmara de Direito Privado – Apelação n. 511.903.4 7 – Relator: Caetano Lagrasta – Comarca: Marília – Data do julgamento: 12 03 2008 – Data de registro: 17 03 2008)
40.
Ainda, o Tribunal do Rio Grande do Sul:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAIS. ABANDONO DO FILHO. FALTA DE AMPARO AFETIVO E
39
JusBrasil notícias. Pai terá que indenizar filho por abandono moral. Disponível em: http://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/52019/pai-tera-que-indenizar-filho-por-abandono-moral Acesso em: 27 de Fev. de 2012. 40
Recurso de Apelação Cível nº 5119034700. Relator: Des. Caetano Lagastra. Julgamento em 12 03 2008 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
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MATERIAL POR PARTE DO PAI. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENCIONAMENTO. A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo causalidade e o dano, cabe indenização por danos materiais e morais. (...). RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO REQUERIDO IMPROVIDO. (Apelação Cível nº 70021427695, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 29 11 2007)
41.
No julgamento supracitado, o recurso de apelação do requerido (pai) restou
improvido, porque entendeu a oitava câmara que é dever dos pais proporcionar ao
filho um digno desenvolvimento humano, tendo em vista que o descaso e a rejeição
violam a sua honra e sua imagem, caracterizando o dano moral. Neste caso, o
genitor foi condenado a pagar indenização, não somente pelo abandono da filiação,
mas pelos danos materiais e morais experimentados pelo filho.
Em sentido contrário, foi a manifestação do Superior Tribunal de Justiça, vez
que o acórdão foi desprovido, devido a não caracterização de danos morais. Eis o
julgado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido. (...) Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos (...). (REsp 757.411-MG, da Quarta Turma. STJ. Relator Ministro Fernando Gonçalves. DJ 27 mar. 2006)
42.
No caso em tela, a fundamentação do Ministro Relator Fernando Gonçalves destaca
que a intervenção do Judiciário poderá dificultar a aproximação afetiva do pai junto 41
Apelação Cível nº 70021427695, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 29/11/2007 42
Documento: 595269 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 27/03/200. Disponível em: <http://www.esmal.tjal.jus.br/arquivosCursos/2010_02_11_15_12_19_8%20STJ%20REsp%20757.411.pdf>. Acesso em: 04 de Março de 2012.
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ao filho no presente ou no futuro. Respeitamos a decisão do Relator, porém dela não
compartilhamos, por entender que não haverá reconstrução de afeto, carinho, amor,
etc porque estes nunca existiram. E se não houve a construção desses sentimentos,
infelizmente resta apenas o desamor, o desprezo e o ódio mútuos. E certamente,
não será o processo judicial quem criará os impecilhos para uma remota
aproximação.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, também deixou de reconhecer a
indenização por abandono afetivo, por entender que a relação paterno filial tem que
ser construída ao longo do tempo, para então podermos falar em indenização por
ato ilícito. Na fundamentação, argumenta o Relator que “(...) Não há lei que obrigue
um pai a amar igualmente todos os seus filhos. A lei não pode (porque não
conseguiria se impor na prática) forçar as pessoas a serem boas!“ 43
Conforme ementa transcrita, constatamos:
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Almejado ressarcimento pelos sofrimentos experimentados em razão de abandono afetivo - Ausência de ato ilícito - Ninguém é obrigado a amar ninguém - Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP – 6ª C. Cível – AC 0003535-74.2007.8.26.0168 - Des.: Rel.: PERCIVAL NOGUEIRA – J. 17.02.2011).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem deliberado pela análise do caso
concreto, considerando indenizável o abandono afetivo somente quando o dano é
decorrente da ação ou omissão do genitor, sem que demais circunstâncias tenham
concorrido para o fato. Eis o julgado:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. DANO DECORRENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS E NÃO DE AÇÃO OU OMISSÃO DELIBERADA DO PAI. Evidenciado que o dano psíquico experimentado pelo filho decorre muito mais das circunstâncias em que foi concebido e posteriormente reconhecido que de
43
TJSP – 6ª C. Cível – AC 0003535-74.2007.8.26.0168 - Des.: Rel.: PERCIVAL NOGUEIRA – J. 17.02.2011.
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eventual ação ou omissão deliberada do pai, não ocorre a obrigação de indenizar por abandono afetivo. A relação paterno filial, do ponto de vista psíquico, não surge de meros documentos e formalidades, mas é construída ao longo do tempo, quando há efetiva boa vontade em se promover a aproximação de pai e filho, despojada de mágoas e centrada exclusivamente no bem estar emocional do envolvidos. O conceito de pai pressupõe um dado socioafetivo constituído na convivência, e não é uma mera decorrência do vínculo genético reconhecido na sentença, que simplesmente atribui a alguém a condição de genitor. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (TJRS – 8ª C. Cível - AC 70040764656 – Des.: Rel.: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – J. 07.04.2011)
44.
Por fim, sem o propósito de esgotar o tema, verificamos que a Jurisprudência
tem sido cautelosa com essa espécie de indenização, aplicando-a em casos
excepcionais, objetivando que as delicadas relações familiares não transformem-se
em uma fonte fácil de lucro e patrimonialização.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelas mudanças sofridas pelo Direito de Família, em especial com o advento
da Constituição Federal de 1988, notamos um significável avanço no campo das
relações familiares. Avanços esses, que alteraram o perfil conservador e desigual,
constante no Código Civil de 1916. O Direito de Família passa a ser protegido por
princípios constitucionais, a saber: Princípio da dignidade da pessoa humana,
Princípio da igualdade de filiação, Princípio da solidariedade familiar e do melhor
interesse do filho. Tais princípios garantem dentre outras coisas, a proteção humana
no seio da família, independente da sua origem ou filiação; afastam a discriminação
que antes existia, permitindo aos filhos o tratamento isonômico o que favoreceu o
respeito e consideração mútuos entre os seus membros; e o bem estar do menor
reconhecido na convivência familiar, neste caso, vale lembrar que a
44
TJRS – 8ª C. Cível - AC 70040764656 – Des.: Rel.: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Julgamento em 07.04.2011.
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responsabilidade dos pais jamais se exclui e que o interesse da criança deverá ter
prioridade.
Neste contexto de proteção, podemos falar da Responsabilidade Civil no
âmbito das famílias, por sua vez configurado no dano, através do abandono pelo seu
ente paterno. Esta conduta afeta a personalidade humana, a sua integridade
psíquica e enseja no dever de reparar, por ser decorrente de ato ilícito, ou seja, o
não reconhecimento espontâneo da paternidade e a negação da assistência afetiva
e material do filho. Nesse passo, quando configurada a inexistência de afetividade,
apoio moral, convivência e etc na vida desses filhos reconhecidos, estamos diante
da indenização a título de dano moral.
A indenização, que tem por caráter a função compensatória, punitiva e
exemplar, objetiva “compensar” satisfatoriamente o sofrimento causado pela figura
paterna, sendo o valor pecuniário aquele que lhe proporcionará meios para buscar a
felicidade e a sua realização pessoal. Em muitos casos, o desgaste emocional ao
logo do tempo faz com que muitos desses filhos já estejam em tratamento
psicológico e outros, por sua vez, poderão ter recursos para procurar ajuda
profissional. É certo que não há como valorar o amor, mas nem por isso o Judiciário
deve calar-se diante de pais omissos, que insistem em esquecer e não reconhecer
seus filhos, quais, como já vimos, tem o direito a convivência familiar e é claro ao
afeto que é o elo subsistente da família.
Nas jurisprudências colacionadas, tivemos uma pequena noção de como os
Tribunais vem se posicionando quanto às concessões das indenizações, derivadas
do abandono afetivo. É compreensível o receio do Judiciário nessas concessões,
para que não haja a industrialização do dano moral, justamente porque atrás disso
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tudo, poderiam estar escondidos motivos de vingança e enriquecimento. Essa
cautela, favorece àqueles filhos que realmente ressentiram-se da ausência paterna e
sofrem com prejuízos psicológicos daí advindos.
Diante dessa realidade, não apenas em processos de indenização, surge a
necessidade de resgatar o amor, pois a vida emocional dos envolvidos a influenciará
em todos os aspectos da sua existência. O resgatar desse amor, vem na
aproximação sadia, no interesse em conhecer um ao outro. Não podemos deixar
que sentimentos maléficos e vingativos, ceguem o propósito das aproximações entre
pais e filhos, pois em nosso íntimo todos queremos ser aceitos e queridos.
Seguramente haverá um abismo de diferenças entre àqueles que foram bem
amados e os que não tiveram a mesma sorte.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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