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DOCUMENTO DE CLASE
Clase N°: 7
1. Objetivo/s de la clase: Destacar la trascendencia de la interacción social de los
individuos, que adopta formas fundamentales en plano jurídico a través de la
figura del contrato, entendido tanto como instrumento formal que los relaciona
entre sí, como vínculo mediante el cual las partes, por su voluntad, proyectan y
pactan sus propias reglas a las cuales quedarán subordinados. Procurar que el
alumno identifique, los clasifique y analice sus efectos jurídicos. Enfatizar la
implicancia económica de las relaciones contractuales, así como la función social
que cumplen, en tanto posibilitan movilidad social, creación de riqueza,
generación de empleos, captación tributaria, promoción de actividades creativas,
culturales, etc. Introducir al alumno en el análisis particular y pormenorizado de
los contratos nominados, priorizando la ejercitación práctica.
2. Mapa conceptual de la clase:
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3. Desarrollo:
CONTRATOS
1.- INTRODUCCIÓN.
Tradicionalmente se distingue entre convención y contrato. Según Savigny, toda
convención es un contrato, y todo contrato una convención, es decir, que resultan ser
términos intercambiables. Sin embargo, la doctrina francesa -que sigue la mayoría de
los autores nacionales- sostiene que todo contrato es una convención, pero no siempre
ocurre a la recíproca. De manera tal que serán contratos, aquellos acuerdos de
voluntades que dan lugar al nacimiento de obligaciones, y convenciones aquellos
acuerdos que originan otros vínculos jurídicos (matrimonio, actos jurídicos en general
donde intervienen dos o más personas, etc.). La doctrina francesa considera contrato a
aquellos actos jurídicos o convenciones que producen efectos en el campo del derecho
creditorio, y no a los actos o convenciones referidas a derechos reales o de familia.1
2.- CONCEPTO.
El Código define a los contratos en el art. 957: “Contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
De tal definición, propuesta en su momento por Alterini, resultan las siguientes
notas tipificantes: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurídico: el contrato
(especie) es un acto jurídico (género), pero no todo acto jurídico es un contrato; b) El
consentimiento, que es eje conceptual de la noción de contrato y determina el carácter
bilateral de ese acto jurídico; c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o más
partes; d) La finalidad del contrato consistente en la creación, regulación, modificación,
transferencia o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales; e) El objeto del contrato,
esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales, quedando excluidas por tanto, las de
índole extrapatrimonial.2
Contrato por tanto es un acto jurídico bilateral o plurilateral, de contenido
patrimonial, que trasunta un acuerdo de voluntades destinado a regular los derechos de
las partes.
1 Alterini, Atilio A.; Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1999, p. 7. 2 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 9-10.
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En palabras de la CSJN, por contrato se entiende “el acto jurídico bilateral y
patrimonial en el cual están en presencia dos partes, que formulan una declaración de
voluntad común con directa atenencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en
crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”.3
Principios contractuales. Una serie de principios básicos caracterizan toda relación
contractual en nuestro ordenamiento jurídico. Ellos son la libertad de contratación; la
fuerza obligatoria; la buena fe; el principio de conservación del contrato, y el principio
de relatividad de efectos.4
El contenido del contrato es la reglamentación de intereses que las partes toman
de sus relaciones negociales; es “la voluntad traducida en precepto”. El contrato es un
acto jurídico “que crea un instrumento de autodeterminación mediante el cual las partes
disciplinan sus relaciones recíprocas y se dan a sí mismas reglas que constituyen un
precepto de autonomía privada”.5
En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos que genera
efecto vinculante para las partes, se ha explicado que quien quiere estar a derecho y
celebra un acto jurídico en forma voluntaria, de algún modo “restringe su libertad y
albedrío al obligarse frente a la otra parte a cumplir una prestación o a indemnizarla en
caso de incumplimiento”, de donde la razón de ser de la fuerza vinculante de ese
compromiso “obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a la palabra
empeñada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesa generó en su
destinatario”.6
De esa fuerza vinculante se siguen varias consecuencias: a) Los contratantes
deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo (pacta sunt servanda), o indemnizar al
acreedor por la inejecución de lo debido; b) Las convenciones prevalecen sobre las
leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y a las dictadas con
posterioridad (art. 7: “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en
curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”); c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir los contratos
pudiendo interpretarlos y decidir el alcance de sus cláusulas, aunque por por excepción
3 CS, 31/07/73, “Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C.”, Cons. 11º. ED, 49-492.
4 Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 957 a 983” en Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y S. Picasso (Directores). Edic. Infojus, Tomo III, Buenos Aires, 2015, p. 337. 5 Aparicio, Juan Manuel. Contratos. Parte General, t. 2, Bs. As., Hammurabi, 2001, p. 219.
6 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 19-20.
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están facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la transgresión de
una ley imperativa (art. 960), o ha habido extralimitación de las facultades (por ejemplo,
abuso de derecho), o el propio sentido del contrato conduce a su extinción o
modificación (teoría de la imprevisión). d) Los derechos que surgen de un contrato
tienen la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Constitución Nacional;
Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de Fallos, 137:47).7 Así lo dispone el
art. 965: “Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del
contratante”.
3.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. IMPORTANCIA. LÍMITES.
La voluntad juega un papel fundamental en materia de contratos, como en todos
los derechos personales en general. El art. 959 sienta el principio de la obligatoriedad de
lo pactado, según el clásico principio pacta sunt servanda, al disponer: “Todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé”.
Queda de este modo establecido en la ley el principio de “libertad de
contratación”, como atribución que tienen los particulares de decidir contratar y con
quién hacerlo. También queda establecida la “libertad contractual”, o facultad de los
particulares de fijar el contenido del contrato. Así lo expresa el art. 958: “Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
No obstante, existen normas regulatorias de los contratos que pueden clasificarse
en tres órdenes: a) Imperativas o indisponibles: Son reglas de orden público,
obligatorias, que sirven de límite a la autonomía de la voluntad (art. 12). Por ejemplo
los plazos mínimos de locación (art. 1197); b) Dispositivas: Son reglas supletorias de la
voluntad, que están previstas en la ley para el caso de que las partes no hubieran
dispuesto nada a su respecto. Por ejemplo el art. 873 (lugar de pago); c) Interpretativas:
Son normas de carácter aclaratorio que tienen por objeto fijar el alcance de la voluntad
de los particulares, o precisar qué es lo que se ha querido establecer al contratar. Es el
supuesto del art. 1141, donde si nada se pacta, se entiende que la venta realizada es de
7 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 17-18. CS, 21/08/1922, “Horta, José c/ Harguindeguy,
Ernesto s/ consignación de alquileres”, “Fallos” 137:47.
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contado, o del art. 1252 que brinda pautas para calificar un contrato como de obra o de
servicios.
Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962).
Prelación normativa. El contrato no se da en el vacío (Alterini). Por eso todos los
contratos dependen, de algún modo, del marco de normas vinculantes que lo rodean y
que inciden sobre ellos de distinta manera.
Para la regulación de los contratos en general, la ley establece un orden jerárquico
de prelación que controle la concurrencia de las disposiciones generales del Código y
las de las leyes particulares. Como principio general, las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (art. 962);
tal el caso de las leyes imperativas. Ahora bien, cuando concurren disposiciones del
Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de
prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas
particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias
del Código (art. 963).
Además, el contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que
se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas
supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicación sea irrazonable (art. 964).
Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad o la autonomía
privada, no es admitida de manera absoluta, sino como principio, con las limitaciones
que impone la ley de modo imperativo, porque ésta debe armonizar los intereses
privados con los de terceros y con el interés de la comunidad. La autonomía de la
voluntad importa la concurrencia de dos factores: la voluntad como causa eficiente de
las consecuencias y el reconocimiento de esa voluntad por el ordenamiento, con las
necesarias limitaciones que éste debe imponer en orden a salvaguardar los intereses
superiores de la comunidad.
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Dentro de nuestro sistema jurídico positivo, el principio de libertad con que actúa
el hombre, está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional, al establecer que
nadie “será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”.
Conforme expresa Garibotto, la noción de autonomía privada contiene dos
aspectos que deben ser distinguidos: a) La libertad de conclusión del acto jurídico que
importa la potestad que gozan los particulares para celebrar o no cualquier acto
determinado; y b) La libertad de configuración interna del acto jurídico que significa la
potestad de dar al negocio el contenido deseado por los autores, poder cuya extensión
varía de manera notable según el tipo de acto de que se trate, siendo amplia -como regla
general- en los negocios patrimoniales y restringida en los actos extrapatrimoniales.8
Los límites a la autonomía de la voluntad están dados, en primer lugar, por el
orden público que surge de leyes imperativas de aplicación forzosa, según el principio
sentado en el art. 12 del Código. En segundo término, se debe satisfacer el recaudo del
objeto-fin de carácter social del contrato, en resguardo de la moral, las buenas
costumbres y en general, en cumplimiento del objeto de los contratos (arts. 958, 1004,
1014, etc.). Asimismo, el contrato no debe significar un ejercicio abusivo de los
derechos (art. 10), ni una lesión subjetiva, en contraposición a lo dispuesto en el art.
332, ni debe proceder su fuerza obligatoria en caso de acontecimientos extraordinarios,
imprevisibles e inevitables que torne excesivamente oneroso el cumplimiento de lo
pactado (art. 1091).
Debe asimismo quedar a salvo la buena fe en la concertación del contrato (art.
961). Por aplicación de este principio, “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor”.
Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo
autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (art.
960). Incumbe a los jueces una tarea sumamente relevante al decidir sobre la
interpretación, la integración, la ejecución, la modificación, o la extinción del contrato.
8 Garibotto, Juan Carlos, Teoría general del acto jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 25-26.
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La sentencia que dictan los magistrados “no es una expresión neutral de técnica jurídica
o de acierto lógico, sino que debe necesariamente tener un contenido, responder a una
política jurídica: a tal fin, los jueces pueden -más vale deben- aplicar todos los criterios
axiológicos” valorando la conducta de las partes. Las facultades de los jueces para
modificar las estipulaciones contractuales se ven con nitidez en la aplicación de las
teorías del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de la reducción de
cláusulas penales, la adecuación o eliminación de las cláusulas abusivas, en especial en
materia de contratos de consumo o con cláusulas predispuestas.9
4.- PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.10
Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos extrínsecos al
contrato, pero que determinan su eficacia y deben ser valorados como antecedentes para
contratar. Ellos son: 1. La voluntad jurídica de los sujetos. En cuanto a las formas de
manifestación de la voluntad, incluido el silencio, remitimos a lo visto en la Unidad 2
del Programa. 2. La capacidad de los sujetos. Respecto de la capacidad de derecho y de
ejercicio de los sujetos, remitimos a lo visto en la Unidad 2 del Programa. 3. La aptitud
del objeto. De acuerdo con Alterini, se puede distinguir entre: a) El objeto inmediato del
contrato, que consiste en la obligación generada; y b) El objeto mediato del contrato,
que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o
negativo, que constituye el interés del acreedor. En cuanto a las características físicas y
jurídicas del objeto y a la validez de las obligaciones, remitidos a lo visto en las
Unidades 5 y 6 del Programa. 4. La legitimación. Según Alterini “La legitimación en
sentido amplio coincide con la noción de capacidad: está legitimado para contratar
quien es capaz. Pero la capacidad no es suficiente por sí sola para que la persona pueda
disponer del objeto del contrato; para ello debe tener también legitimación en sentido
estricto, o sea, el poder de disposición respecto de dicho objeto”. En general la
legitimación (poder de disposición) coincide con la titularidad del derecho; así, quien es
dueño de una cosa y tiene capacidad, puede venderla. Pero puede haber titularidad sin
legitimación (herederos del ausente presuntamente fallecido durante el período de
prenotación), o legitimación sin titularidad (mandatario que dispone de un derecho del
titular). 5. Las circunstancias del contrato, que son “su mundo o su ambiente” y tienen
relevancia durante la formación y la ejecución del contrato (el lugar, el tiempo, las
9 Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 91.
10 Seguimos en estos puntos la citada obra de Alterini, Atilio A., Contratos…, pp. 197-262.
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circunstancias económicas que rodean al contrato y que inciden, por ejemplo, para
interpretarlo, para apreciar la buena fe, o para aplicar la equidad o la teoría de la
imprevisión.
Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos
intrínsecos, constitutivos del contrato: son sus cláusulas y constituyen el contenido de la
contratación. Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales:
A. Esenciales:
a) Los Sujetos. Toda relación jurídica exige la existencia de un sujeto, resultando, por
tanto, un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una persona humana o
jurídica, que actúa con capacidad y legitimación.
Por regla general las personas mayores de edad (18 años) con salud mental tienen
capacidad para contratar. El código establece impedimentos para contratar a aquellas
personas con incapacidad absoluta y relativa de ejercicio, fijando casos de especiales
incapacidades relativas de derecho.
Sin embargo, las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho
(18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres,
responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva
independientemente de ellos (art. 32 de la Ley de Contrato de Trabajo, texto según ley
26.390 B.O. 25/6/2008).
No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya
celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por
interpósita persona (art. 1001). Esta prohibición comprende no solo las situaciones
previstas en el art. 1002, sino también otras tales como, por ejemplo: el consignatario no
puede comprar ni vender para sí las cosas comprendidas en la consignación (art. 1341);
el corredor tiene prohibido adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya
negociación le ha sido encargada, y tener cualquier clase de participación o interés en la
negociación o en los bienes comprendidos en ella (art. 1348); no pueden celebrar
contrato de comodato los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las
personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación, ni los
administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a su
gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello (art. 1535); en el contrato de
fideicomiso no puede dispensarse al fiduciario la obligación de rendir cuentas (art.
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1676); el juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto
disposición legal en contrario (art. 1896); los progenitores no pueden hacer contrato
alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las
donaciones sin cargo del art. 1549 (art. 689), etc.
Por su lado, el art. 1002 prevé diversos supuestos de inhabilidades especiales para
contratar que tienen en mira evitar la posibilidad de aprovechamiento de una
determinada posición de ventaja o poder.11
Conforme a este artículo, no tienen
capacidad para contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de
bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los
jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en
los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges entre sí, bajo el régimen de
comunidad; e) los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las sucesiones testamentarias que estén a su cargo.
b) El Objeto. Toda relación jurídica requiere de un objeto, siendo también, por tanto,
un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una cosa o de un hecho, y reunir
los requisitos establecidos por los arts. 1003 a 1010. De esta manera, el objeto de los
contratos debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
Objetos prohibidos. Correlativamente con lo dispuesto en el art. 279 para el objeto de
los actos jurídicos, el art. 1004 establece que no pueden ser objeto de los contratos los
hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al
orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni
los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56.
Cuando el objeto se refiera a bienes, éstos deben estar determinados en su especie
o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser
determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización. Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea
efectuada por un tercero. Si este no realizara la elección, fuera imposible o no haya
11
Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y S. Picasso (Directores). Edic. Infojus, Tomo III, Buenos Aires, 2015, p. 405.
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observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial.
Los bienes inexistentes y futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa
de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se
trate de contratos aleatorios.
Los bienes ajenos también pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos garantizó el éxito de la promesa, y ésta no se cumple, está obligado a
indemnizar. Si no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice y si, por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados. El que ha contratado sobre bienes ajenos
como propios también es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.
Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto
de los contratos, siempre que se declare ese carácter, y sin perjuicio de los derechos de
terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres, debe
reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.
El Código Penal de la Nación considera casos especiales de defraudación y
penaliza con el delito de “estelionato” a quien “vendiere o gravare como bienes libres,
los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare
o arrendare como propios, bienes ajenos” (art. 173, inc. 9, del Código Penal).
La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo
los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1010).
c) La Causa. Es la razón o la motivación que llevó a las partes a contratar (causa-fin).
Son aplicables a la causa las mismas directivas fijadas por el Código para la causa de los
actos jurídicos (art. 1012). De esta manera, y de acuerdo a los arts. 281 a 283, la causa
es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de
la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para
ambas partes. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe
mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa
si se funda en otra causa verdadera. En cuanto a los actos (pagaré, cheque) o contratos
(fianza, hipoteca, prenda) de carácter “abstracto”, la inexistencia, falsedad o ilicitud de
la causa no son discutibles mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
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La causa debe ser lícita (acorde con el ordenamiento jurídico) y es necesaria, esto
es, debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante
su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o
extinción del contrato (art. 1013).
Un contrato de causa ilícita será nulo cuando: a) su causa sea contraria a la moral,
al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo hayan concluido por un
motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o
inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar
lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido (art. 1014).
B. Naturales. En ciertas categorías de contratos hay cláusulas naturales, que son
propias del acto, pero que no hacen a su vida misma. Esas cláusulas son proporcionadas
por la ley en forma supletoria, de modo que se tienen por incorporadas al contrato
aunque nada se exprese en él. Por ejemplo en los contratos onerosos el vendedor queda
obligado por la garantía de evicción (art. 1044) y por vicios redhibitorios (art. 1051),
pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa en contrario (art. 1036).
C. Accidentales. Son tales cualesquiera que convengan las partes, según su libre
albedrío, o en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a ella (ejemplo de esta
última clase de cláusula es la que establece la garantía de solvencia en la cesión de
derechos, art. 1628).
5.- FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.
En esencia el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos
de las partes. Lo que se debe determinar es cómo debe coordinarse tal voluntad para
tener por formado el consentimiento, es decir, perfeccionado el contrato. La
determinación de ese momento es de suma importancia, porque a partir allí surgirán las
obligaciones asumidas por los contratantes.
A) Oferta y aceptación. Como premisa general el art. 971 dispone que “Los contratos
se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta, o por una conducta de las
partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”. Se entiende que la
manifestación de voluntad (aceptación) de un parte (aceptante) es recibida por la otra
cuando quien hizo la oferta (oferente o proponente) la conoce o debió conocerla, “o
hubo de haberla conocido si hubiera actuado con la diligencia apropiada en las
circunstancias del caso” (por ejemplo, el destinatario recibió en su domicilio la carta que
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contiene la aceptación pero no la abrió).12
Por lo tanto, puede tratarse de una
comunicación verbal, o de la recepción en el domicilio del oferente del instrumento
pertinente, o de otro modo útil (art. 983).
1) Oferta. La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la
formación de un contrato.13
La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada
o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir en caso de ser aceptada (art. 972).
Fuerza obligatoria de la oferta. La oferta obliga al proponente según sus términos, a no
ser que lo contrario resulte de estos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias
del caso (art. 974). Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha
de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.
Retractación de la oferta. La oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada o retirada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes
o al mismo tiempo que la oferta (art. 975).
2) Aceptación. La aceptación es un acto jurídico unilateral (solo depende de la voluntad
del aceptante), recepticio (cuando va dirigida al oferente), congruente con la oferta, que
perfecciona el contrato y obliga a cumplir con la contraprestación.14
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena
conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al
manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa una “contrapropuesta” o la
propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el
oferente si lo comunica de inmediato al aceptante (art. 978).
La aceptación de la oferta perfecciona al contrato (art. 980). No obstante debemos
distinguir según que el contrato vaya a formalizarse entre presentes o entre ausentes.
Entre presentes: el contrato queda perfeccionado cuando la aceptación es manifestada
(inc. a). Aquí la aceptación sigue inmediatamente a la oferta. La oferta hecha a una
persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación
de plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente (art. 974, 2do. párrafo).
Entre ausentes: si la aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta (inc. b). Cuando la oferta se hace a una persona que no está
presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el
12
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 265. 13
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 268. 14
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 281
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momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida
por los medios usuales de comunicación (art. 974, 3er. párrafo).
El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se lo manifiesta
verbalmente, o por escrito o por signos inequívocos. Es tácito cuando resulta de hechos
o actos que autoricen a presumir su existencia.
Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad
con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el
deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de
las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes (art. 979).
Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada o retirada si la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario (oferente) antes o al mismo
tiempo que ella (art. 981).
3) Contrato plurilateral. Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta
emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a
la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo
entre quienes lo han consentido (art. 977).
4) Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca cuando el proponente o el
destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El
que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a
reclamar su reparación (art. 976).
B) Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere
a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin
que el adherente haya participado en su redacción (art. 984).
El contrato por adhesión no es un tipo general de contrato ni tampoco un contrato
de consumo propiamente dicho, sino una modalidad del consentimiento. En este caso
hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad
de fijación del contenido del contrato debido a la desigualdad de quien no tiene otra
posibilidad que la de adherir a condiciones generales. El campo de aplicación, además
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de la contratación de consumo, es aquel que presenta situaciones de adhesión, como
ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y los grandes operadores del mercado.
El contrato se celebra por adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas,
ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido
y la otra adhiere.
La predisposición de cláusulas, en cambio, es una técnica de redacción que nada
dice sobre los efectos. El contenido predispuesto unilateralmente puede ser utilizado
para celebrar un contrato paritario, o uno por adhesión o uno de consumo. La razón es
que hay muchos contratos en los que la predisposición de las cláusulas no es indicio de
la debilidad de una de las partes: esto puede ocurrir porque los contratantes disminuyen
los costos de transacción aceptando un modelo de contrato predispuesto por una de ellas
o por un tercero.
Por ello la adhesión es una característica de un acto del aceptante, y no una
calidad del contenido, como ocurre en la predisposición. El primer elemento activa el
principio protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir
abuso.
Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas
aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la
contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
Esta disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica, o similares (art.
985). El vocablo “generales” no alude a un concepto jurídico indeterminado, sino que
en el ámbito contractual es claro que se refiere a aquellas cláusulas que son redactadas
para una generalidad de sujetos en forma previa y no modificable mediante la
negociación individual. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente (art. 987).
Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían,
limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre
cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas (art. 986). Aquí no hay
adhesión, sino negociación individual y consentimiento.
Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en este parágrafo, se deben tener por no
escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las
que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
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del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido,
redacción o presentación, no son razonablemente previsibles (art. 988).
Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. Cuando el juez declara la
nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no
obsta a su control judicial (art. 989).
C) Tratativas contractuales.
Conforme al art. 990 las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento (libertad de
negociación). Las tratativas contractuales “constituyen diálogos, intercambios de
información y evaluaciones de factibilidad preliminares” que preceden a las
obligaciones que se asumen en el contrato y “permiten a los negociantes establecer los
términos del contrato que procuran celebrar”.15
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las
partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento
de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por
haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato, lo que constituye un claro
límite a la libertad de contratación que castiga el obrar abusivo o de mala fe de quien
injustificadamente frustrare las tratativas.
Asimismo, si durante las negociaciones una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio interés (deber de confidencialidad). El
carácter confidencial de la información lo determina quien la proporciona; no obstante
las partes pueden establecer la confidencialidad general de todo el proceso de
negociación que lleven a cabo. Este deber comprende no solo no revelar a nadie esa
información, sino también abstenerse de utilizarla en el propio interés de quien la
recibió.
La Ley 24.766 de Confidencialidad, establece en su art. 1º que “las personas
físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su
control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su
consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos”, mientras dicha
información “sea secreta” (inc. a); “tenga un valor comercial por ser secreta” (inc. b), y
15
Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., p. 393.
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“haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta” (inc. c). La ley se
aplica “a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos,
discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares” (art. 2º), y toda
persona que haya sido prevenida del carácter confidencial de una cierta información
“deberá abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de
la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado” (art. 3º). La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha
obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento (art. 992).
Cartas de intención (art. 993). Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas
ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a
cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la
fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. La carta de intención “es una
forma de documentar el avance de las negociaciones, con la mirada centrada en la
eficiencia de las tratativas en curso” que por lo general incluyen los deberes de
“confidencialidad; el de lealtad y el de información, todos ellos con sujeción al principio
vertebral de buena fe”.16
D) Contratos preliminares.
Los contratos preliminares (arts. 994 a 999) deben contener el acuerdo sobre los
elementos esenciales particulares que identifiquen el futuro contrato definitivo. El plazo
de vigencia de las promesas de contrato es de un año, o el menor que convengan las
partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.
Los contratos preliminares son de dos tipos:
a.- Promesa de contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato
futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma
bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer (que prevé
la ejecución forzada o, en su caso, el otorgamiento del instrumento por el juez en el
supuesto del art. 1018, de verificarse los requisitos allí establecidos).
b.- Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato
definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito
u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es
transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule. Se trata de un contrato
16
Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., pp. 397/398.
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preliminar que otorga a una de las partes o a varias el derecho irrevocable de aceptar el
contrato, opción que debe ejercerse dentro del plazo de un año o del menor plazo que
convengan.
E) Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad.
El pacto de preferencia confiere a ciertas personas el derecho de ser elegidos para
la celebración de un contrato futuro en caso de que el titular del bien o de los derechos
decida disponer de ellos. La obligación consiste en la elección del contratante
“preferido” (titular del derecho) para el caso de que se decida enajenar el bien. Es decir
que si una de las partes decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las
otras partes (titulares del derecho de preferencia). El Código regula el pacto de
preferencia dentro del contrato de compraventa (arts. 1165 y 1166) y en el art. 1182
como cláusula a incorporar al contrato de suministro. Pero también autoriza las
preferencias recíprocas cuando se trata de contratos asociativos como las sociedades
(art. 194 LSC), las agrupaciones de colaboración (art. 1453 y ss.), las uniones
transitorias (art. 1463), los consorcios de cooperación (art. 1470), y los condominios. De
este modo, la ubicación de esta disposición en la parte general de los contratos amplía el
limitado rol que tenía en el Código anterior como cláusula contractual, pasando a
constituir un verdadero sistema de contratación.17
Conforme al art. 997 “El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a
cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con
la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza,
de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser
recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a
terceros con las modalidades que se estipulen”.
Asimismo, “el otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una
declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el
nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato
queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios” (art. 998).
El contrato sujeto a conformidad (o contrato ad referendum), es aquel en el cual la
declaración de voluntad de uno o de ambos contratantes, “requiere ser integrada con la
declaración de voluntad de un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su asentimiento
17
Kitainik, Nicolás; “artículos 957 a 1090” en Bueres, Alberto J. (Director); Código Civil y Comercial de la Nación (analizado, comparado y concordado). Ed. Hammurabi, T. I, Buenos Aires, 2014, p. 576.
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o aprobación para que éste quede perfeccionado”.18
Tal aprobación, que puede ser de un
órgano societario o de una autoridad pública (por ej. un juez), es la que perfeccionará el
acto, el que por lo tanto queda así sometido a las reglas de la condición suspensiva (arts.
343 y ss.). El art. 999 dispone: “Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo
perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las
reglas de la condición suspensiva”.
6.- CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Clasificación del Código:
UNILATERALES Y BILATERALES. Según el art. 966 son unilaterales aquellos en los
que una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada (donación,
mandato gratuito, fianza, mutuo gratuito, comodato). Y son bilaterales, cuando las
partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (compraventa, locación, mandato
oneroso, permuta, etc.). Las normas de los contratos bilaterales se aplican
supletoriamente a los contratos plurilaterales.
ONEROSOS Y GRATUITOS. Según el art. 967 los contratos son a título oneroso
cuando las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas por una
prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra (compraventa, locación, etc.).
En este caso se tienen en cuenta exclusivamente las ventajas comparadas con los
sacrificios. Por el contrario, son a título gratuito cuando aseguran a uno de los
contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo (donación,
comodato o préstamo de uso). Si bien todo contrato bilateral es oneroso, no todo
contrato unilateral es gratuito. Desde este ángulo todos los contratos bilaterales son
onerosos pero no todos los contratos unilaterales son gratuitos.
CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS. Según el art. 968 los contratos a título oneroso
son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas,
determinadas y apreciables al momento de la celebración (compraventa). Son aleatorios,
cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
acontecimiento futuro e incierto (contrato de juego y apuesta, de seguros, compraventa
de cosecha, etc.). La aleatoriedad se verifica cuando, al momento de la celebración, no
es posible definir con certeza el contenido prestacional a cargo de los contratantes.
18
Colombres, Fernando M. “Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad” en Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T. III; Ed. La Ley, 2014, p. 561.
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FORMALES Y NO FORMALES. Conforme al art. 969 los contratos para los cuales la
ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha
(formalidad solemne absoluta). Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo
para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen
como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la formalidad
correspondiente (formalidad solemne relativa). Cuando la ley o las partes no imponen
una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración
del contrato (formales no solemnes o ad probationem).
NOMINADOS E INNOMINADOS. Los contratos son nominados e innominados según
que la ley los regule especialmente o no. Son nominados o típicos la locación, sociedad,
mutuo, etc. Son innominados o atípicos el contrato de garaje, de hospedaje, de
publicidad, etc. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a)
la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los
usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los
contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad (art. 970).
Otras clasificaciones:
DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO Y DE CUMPLIMIENTO DIFERIDO. Integran el
primer grupo aquellos en que las prestaciones que incumben a cada parte se realizan
contemporáneamente, aunque estén sujetas a un plazo (por ej. la entrega de la cosa a los
30 días). Es de cumplimiento diferido cuando está sujeto a condición, a un modo o
plazo periódico.
DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO. Esta distinción se
refiere al cumplimiento del contrato, ya sea que se realice en un solo acto o en diverso
tiempo de ejecución. Es de tracto sucesivo la locación, es de ejecución instantánea la
compraventa al contado.
CAUSADOS Y ABSTRACTOS. En los contratos causados, la carencia, ilicitud o
falsedad de la causa (finalidad) determina su invalidez. En los contratos abstractos, en
cambio, esas circunstancias no juegan ningún papel cuando el acreedor pretende el
cumplimiento, sin perjuicio de que puedan tener relevancia con ulterioridad en un juicio
futuro.19
19
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 183.
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CONSENSUALES Y REALES. Abandono de esta clasificación. En vigencia del
Código anterior se distinguía entre contratos “consensuales” (aquellos que se
perfeccionan con el solo consentimiento, sin necesidad de realizar actos posteriores para
que quede perfeccionado, como la compraventa de cosas muebles no registrables) y
“reales” (aquellos para cuyo perfeccionamiento exigen no solo el consenso sino también
la tradición del bien o la cosa sobre la que versa el contrato, como el mutuo, comodato,
depósito, etc.). Sin embargo, en el nuevo Código todos los contratos regulados son
consensuales, pues nacen con el acuerdo de las partes que lo celebran, y la categoría de
contratos reales ha dejado de existir. La supresión de esta categoría de contratos fue
propiciada por la doctrina, que finalmente el nuevo Código receptó.20
7.- FORMA DE LOS CONTRATOS.
La forma es el conjunto de solemnidades exigidas por la ley para la formación de
los actos jurídicos respecto de los cuales el contrato es una especie. El principio general
que rige en materia de contratos es el de la libertad de formas ya que “Solo son formales
los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada” (art. 1015).
En orden a la forma de los contratos, seguimos la clasificación enunciada al tratar
sobre la forma de los actos jurídicos, de donde surgen tres clases de formalidades:
a) Solemnidad absoluta. El recaudo de la forma impuesto por la ley o por la voluntad de
las partes se convierte en un elemento constitutivo del acto, esencial para su validez, por
lo que la omisión de la forma prescripta provoca la invalidez del acto jurídico. Tales son
las donaciones de cosas inmuebles, de muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias (art. 1552).
b) Solemnidad relativa. Aquí la omisión de la forma impuesta por la ley acarrea la
invalidez del acto jurídico, por lo cual no produce los efectos que debía generar, pero -
no obstante- produce como consecuencia un efecto distinto, consistente en la obligación
de cumplir la solemnidad omitida, operándose la denominada “conversión” del acto.21
El acto pierde así sus efectos propios pero, por conversión, el acto nulo, pasa a ser un
acto jurídico distinto, tal como lo dispone el art. 285. Se encuentran contemplados los
supuestos del art. 1017 donde el negocio se transforma en la obligación de otorgarlo
según la forma impuesta en la ley. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los
contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
20
Rivera, Julio César; “Clasificación de los contratos” en Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T. III; Ed. La Ley, 2014, p. 484. 21
Gariboto, Juan C. op. cit., p. 46.
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reales sobre inmuebles (excepto los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa); b) los contratos que tienen por
objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean
accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que,
por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
Se considera subasta pública a la venta realizada mediante remate, por orden
judicial. La subasta administrativa es la que realiza un ente oficial, sin trámite judicial
que es asimilable a la subasta judicial.22
Por lo tanto, si alguien pretende vender un inmueble utilizando como instrumento
un boleto de compraventa privado, está realizando un contrato válido que lo obliga a
otorgar escritura pública a fin de integrar el acto jurídico complejo, para cuya
conclusión la ley impone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de
compraventa no implica la nulidad del boleto.23
De ahí que el otorgamiento pendiente
de un instrumento previsto como formalidad solemne relativa constituye una obligación
de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. En este
caso si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o fuera asegurado su cumplimiento
(art. 1018).
c) Formalidad simple o no solemne. En este tipo de actos la forma se exige “ad
probationem”. Los actos adquieren relieve cualquiera sea la forma en que se los
otorgue, pero no se los puede probar si no se exhibe la forma o instrumento exigido por
la ley o por las partes. Están incluidos: los contratos que sea de uso instrumentar, los
que no pueden ser probados exclusivamente por testigos (art. 1019), las donaciones no
incluidas en el art. 1552, etc.24
Por otro lado, la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también
para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen
solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal
en contrario (art. 1016).
8.- PRUEBA DE LOS CONTRATOS.
22
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 239. 23
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 238. 24
Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A. Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo 4. Buenos Aires, Ed. Astrea. 1982, pp. 467-468.
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En materia de prueba de los contratos es aplicable todo lo relativo a la prueba de
los actos jurídicos. Naturalmente, la prueba del contrato solo será necesaria en caso de
que se cuestione su existencia. El art. 1019 establece que los contratos “pueden ser
probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las
reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto
disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso
instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. Como se advierte el
criterio es lo suficientemente amplio como para abarcar no solo los medios de prueba
existentes, sino también aquellos que puedan crearse en el futuro merced al avance
tecnológico y científico. El parámetro de valoración de la existencia de un contrato
indica que las pruebas deben ser evaluadas según las reglas de la “sana crítica”, de
naturaleza lógica y nutrida de las máximas de la experiencia, las que requieren
fundamentación y constituyen un límite a la “libre o íntima convicción” en la
apreciación del material probatorio, por lo que la sana crítica “no es más que la
aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado”.25
La norma
además restringe la prueba de testigos en los contratos que por costumbre social sean
celebrados por escrito, por lo que la prueba debe complementarse por otros medios
probatorios.
A su vez, y con respecto a la prueba de los contratos formales, el art. 1020
dispone: “Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de
obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba
instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental
cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada
en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”.
Fuera de los casos en los que la forma es impuesta como requisito de validez del
contrato, sin cuya observancia no puede probarse la existencia del contrato (donación de
inmuebles, de muebles registrables, etc.), la hipótesis del art. 1020 abarca los supuestos
en los que la forma es impuesta a los fines probatorios (locación de cosa inmueble o
mueble registrable; contratos bancarios; fianza, transacción, seguro, etc.). La prueba
principal, en estos casos, será siempre el propio instrumento; pero faltando éste, la
25
C.S.J.N., causa C. 1757. XL. Recurso de hecho en “Casal Matías Eugenio y Otro s/ Robo simple en grado de tentativa -Causa N° 1681-”, sent. del 20-IX-2005, consid. 29º.
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norma admite su prueba por otros medios, incluida la prueba testimonial, en tres
supuestos distintos que pueden dar lugar a indicios probatorios que, complementados
por otros medios, posibiliten al juez formar convicción sobre la existencia del contrato,
según las reglas de la sana crítica. Esos supuestos son: a. Si hay imposibilidad de
obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad (casos de destrucción,
sustracción o extravío del instrumento, o imposibilidad de acceso al mismo); b. Si existe
principio de prueba instrumental (presentación de documentos, recibos, facturas,
remitos, constancias bancarias o cualquier otro instrumento vinculado al contrato
invocado, ya sea que consten en instrumentos públicos, privados o particulares no
firmados o en soporte electrónico); c. Si hay comienzo de ejecución (realización de
determinadas actividades o prestaciones que no habrían ocurrido o no tendrían razón de
ser de no haber mediado la celebración del contrato que se quiere probar).26
9.- EFECTOS DE LOS CONTRATOS. Los contratos, en tanto actos jurídicos,
producen efectos, es decir, consecuencias jurídicas consistentes en la “adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259).
A) Efecto relativo. El principio general es que los contratos sólo producen efectos
respecto de las partes y los sucesores de las partes, y no respecto de los terceros que no
intervienen en él, es decir que sus efectos son relativos. Así lo establece el art. 1021
según el cual “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”, mientras que el art. 1022
agrega: “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros
tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no
han convenido, excepto disposición legal”.
Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo
haga en interés ajeno; b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e
interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un
corredor o por un agente sin representación (art. 1023).
Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o
que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida
por una cláusula del contrato o la ley (art. 1024). En consecuencia el contrato no
produce efectos respecto de los sucesores universales: a) Si se trata de obligaciones
26
Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., pp. 423/424.
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“intuitu personae”; b) Cuando la ley impide la transmisión (caso del “pacto de
preferencia” en la compraventa, art. 1165, o de la muerte del mandante o del
mandatario, art. 1329); c) Cuando las partes han convenido la intransmisibilidad; d)
Cuando la transmisión es contraria a la naturaleza misma del contrato (contrato de
constitución de usufructo, cuyos efectos terminan con la muerte del usufructuario, art.
2140).27
Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de
otro; sucesor singular el que recibe un derecho o un bien en particular (art. 400).
B) Incorporación de terceros al contrato. La incorporación de terceros al contrato puede
resultar de diversas figuras: el contrato a nombre de tercero, la promesa del hecho de un
tercero y la estipulación a favor de un tercero. A su vez, el concepto de “tercero” es
negativo: tercero es quien no es parte, ya sea de un acto o de un contrato.
1. Contrato a nombre de tercero. Sucede cuando alguien contrata por otro pero
careciendo de su debida representación. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo
obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es
ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación. La
ejecución del contrato por el tercero implica ratificación tácita (art. 1025).
2. Promesa del hecho de tercero. Se da cuando quien contrata se compromete a obtener
una determinada conducta de un tercero ajeno al contrato, sea la aceptación del tercero,
sea el efectivo cumplimiento de una determinada prestación por éste. Quien promete el
hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el
tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda
obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa (art. 1026).
3. Estipulación a favor de tercero. Existe cuando las partes del contrato han convenido
una ventaja a favor de un tercero ajeno a ellas, quien puede aceptarla antes de que sea
revocada y obtener su cumplimiento.28
Las relaciones resultantes son triangulares: quien
hace la estipulación es estipulante; quien la realizará a favor del tercero es promitente, y
el tercero, como la convención ha sido concebida a su favor, es su beneficiario y puede
convertirse en acreedor de la obligación nacida de dicho contrato. Al respecto el art.
1027 dispone: “Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o
27
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 428. 28
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 460.
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facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede
revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no
puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades
resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de
aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La
estipulación es de interpretación restrictiva”. Para ello, conforme la norma citada, deben
concurrir estos extremos: a) El beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su
favor; b) Debe hacerlo saber al obligado; c) Todo ello antes de ser revocada la
estipulación. Ejemplificando: “si E pacta con P que éste pintará la casa de T, para que T
tenga derecho a requerir de P el cumplimiento de la prestación, debe aceptarla y
hacérselo saber antes de que E revoque su decisión”.29
Contrato para “persona a designar”. Dispone el art. 1029 que “Cualquier parte puede
reservarse la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición
contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o
la determinación de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual
se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la
nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta
comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del
plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.
Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las
partes”. En esta situación las partes convienen en que una, o cualquiera de ellas, se
reserva la facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición
contractual. La modalidad es frecuente en las compras en comisión, en las cuales el
contratante tiene derecho a individualizar a su comitente con posterioridad”.30
El plazo
para la determinación del sujeto designado y la comunicación a la/s otra/s parte/s será el
establecido en el contrato original y, si nada se estatuyó al respecto, será el de 15 días
desde su celebración.
Contrato “por cuenta de quien corresponda”. Este contrato tiene el sujeto “en blanco”,
porque se lo celebra en interés de un tercero que está indeterminado, y cuya
29
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 463. 30
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 320.
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determinación se hará posteriormente. Es un contrato representativo, porque el
celebrante no contrata en interés propio, sino que actúa en interés de algún tercero.31
El
contrato celebrado “por cuenta de quien corresponda” queda sujeto a las reglas de la
condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el
hecho que lo determina como beneficiario del contrato (art. 1030). De esta manera, en
este tipo de contratos, uno de los contratantes es “parte” solo en apariencia, pues
“necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero contratante
quien, hasta ese momento, es un tercero”.32
C) El subcontrato. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada
de la que aquél tiene en el contrato principal (art. 1069). En los contratos con
prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos
que se trate de obligaciones que requieren prestaciones personales (art. 1070).
En consecuencia el subcontrato o contrato derivado, es un nuevo contrato
celebrado en relación con un contrato básico y originario, como, por ejemplo, la
sublocación de cosas: el inquilino da en alquiler al subinquilino el objeto locado por él,
lo cual constituye una nueva locación. Aquí el subcontratante no ingresa en la relación
básica, pues constituye una nueva relación; en cambio, en la transmisión de la posición
contractual, el tercero ocupa el lugar jurídico del transmitente.33
Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone: a) de las acciones emergentes
del subcontrato, contra el subcontratante; b) de las acciones que corresponden al
subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas
acciones directas se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738 (art. 1071).
Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La parte que no ha celebrado el
subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato
principal. Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el
subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio (art. 1072).
D) Contratos conexos. Dispone el art. 1073: “Hay conexidad cuando dos o más
contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común
31
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 319. 32
Crovi, Luis Daniel; “Incorporación de terceros al contrato” en Rivera, Julio César y Medina, Graciela (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado; T. III; Ed. La Ley, 2014, p. 640. 33
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 465.
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previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el
logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley,
expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone
en el artículo 1074”.
La regulación de los contratos conexos o vinculados constituye una innovación
del Código que, en cierto punto, configura una excepción al principio general del efecto
relativo que caracteriza a los contratos.
De la definición legal se extraen las siguientes características: a) pluralidad de
contratos autónomos vinculados. Pueden ser celebrados por las mismas partes o partes
diferentes, en forma simultánea o sucesiva, y en instrumentación única o separada; b)
finalidad económica común, a partir de la existencia de una conexión relevante entre
ellos, donde la celebración de uno será determinante de la celebración de los otros.
Los contratos conexos suelen presentarse en los casos de compraventas facilitadas
por un mutuo (préstamo de consumo) que permite concretar la adquisición (mutuo
hipotecario para la adquisición de un inmueble; préstamos personales para adquirir
muebles, electrodomésticos, etc.). Otro caso usual de conexidad se da en el contrato de
tarjeta de crédito, en cuyo sistema se viabilizan diversas contrataciones (compraventas,
locaciones, etc.), permitiendo al usuario de la tarjeta efectuar dichas operaciones a
crédito o difiriendo los pagos por un plazo prestablecido con el emisor.34
En cuanto a su interpretación, “los contratos conexos deben ser interpretados los
unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido” (art. 1074). Esta regla abre
la interpretación al grupo de contratos en el plano del método interpretativo contextual,
y aplicando las ideas de “función económica” y “resultado perseguido” como pautas
para conocer el sentido apropiado del negocio global, lo cual reenvía a la finalidad
económica común de la que da cuenta el art. 1073.35
10.- EFICACIA Y VICISITUDES DEL CONTRATO.
A) Seña, señal o arras.
Se llama “seña”, “señal” o “arras” a la entrega de una cosa mueble o de una suma
de dinero que una de las partes realiza a favor de la otra, ya sea para garantizar o
34
Chomer, Héctor y Sícoli, Jorge S.; “Comentarios a los arts. 1073 a 1075” en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y S. Picasso (Directores). Edic. Infojus, Tomo III, Buenos Aires, 2015, p. 465. 35
Hernández, Carlos A. “Arts. 1059 a 1091” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 155.
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reforzar el cumplimiento del contrato, o para posibilitar el arrepentimiento de cualquiera
de ellas.
Con frecuencia en algunos contratos se entrega una seña para asegurar su
cumplimiento o su perfeccionamiento, ya que no hay ejecución inmediata de las
obligaciones emergentes de los mismos. Como principio general la seña debe ser
entendida como confirmatoria del contrato, es decir, orientada a reforzar el
cumplimiento de las obligaciones, a cuenta del precio total y en signo de ratificación del
contrato. Sin embargo, puede ocurrir que las partes pacten la posibilidad de
“arrepentimiento”. En este último caso, la seña posibilita la resolución o extinción
inmediata del contrato, presentando características singulares ya que si quien dio la seña
se arrepiente de la operación pierde lo que ha entregado, pero si quien frustra el contrato
es el que recibió la seña, debe devolver el doble de su valor. Así lo estipula el art. 1059:
“La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las
partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde
en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada”. Pero nada obsta a
que las partes convengan otro régimen distinto para regular la posibilidad de
arrepentimiento.
Los daños derivados del arrepentimiento se limitan al monto o valor de la seña
que opera, en este caso, como una condición resolutoria (art. 343).
Distinto es el supuesto de la “reserva”, de uso habitual en el mercado inmobiliario,
pues esta actúa como una condición suspensiva que sujeta la viabilidad de la operación
a la conformidad de la contraparte con una determinada propuesta negocial (contrato
sujeto a conformidad, art. 999).36
Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si la seña es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, lo dado en seña se tiene como
parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si
la obligación es de hacer o no hacer (art. 1060).
B) Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor.
Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser
deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de
36
Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., p. 455.
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varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación (art. 1031). La suspensión puede ser alegada en forma
extrajudicial o judicial y, en esta instancia, como acción o como excepción dilatoria, y
tendrá efecto hasta que la otra parte cumpla u ofrezca cumplir.
Esta figura tiene como antecedente la llamada “excepción de incumplimiento”
(exceptio non adimpleti contractus) que había sido prevista en el art. 1202 del Código
Civil derogado, y coincide con la situación prevista en el punto 7.1.3 de los Principios
de Unidroit 2010 sobre los contratos comerciales internacionales: “Cuando las partes
han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su
prestación hasta que la otra ofrezca su prestación”37
.
Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin
efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento
será realizado (art. 1032). Se trata de un supuesto de autoresguardo de una de las partes
ante situaciones que objetivamente hacen peligrar la posibilidad de cumplimiento de la
otra y que podrían derivar en que, en caso de cumplir con la prestación a su cargo, quien
invoca la tutela sufra un perjuicio patrimonial. La norma permite la suspensión
temporaria a modo de tutela preventiva, como instancia previa a la extinción por
resolución del contrato o por vía de “excepción de incumplimiento”. El hecho activante
no es el daño sino la amenaza de daño, es decir, la afectación de una expectativa de
cumplimiento.
Esta situación coincide con la prevista en el art. 71 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Viena, 1980): “1) Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus
obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra
parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave
menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento
al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato…3) La parte que difiera el
cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las
mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte y deberá proceder al
37
Texto en: http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf.
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cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplirá sus
obligaciones”.38
C) Obligación de saneamiento del contrato.
La obligación de saneamiento es una característica propia de los contratos
onerosos. Dispone el art. 1034 que “el obligado al saneamiento garantiza por evicción y
por vicios ocultos”. Esto significa que quien adquiere bienes a título oneroso se
encuentra amparado tanto frente a los defectos del derecho trasmitido como también
ante la existencia de defectos ocultos en la cosa objeto del contrato.
El Código regula deber de saneamiento en los arts. 1033 a 1043, los que
establecen disposiciones comunes relativas al ámbito de aplicación, naturaleza y efectos
de las garantías por evicción y por vicios ocultos.
El saneamiento, entonces, abarca las garantías por evicción (art. 1044) y por
vicios redhibitorios (art. 1051), en una relación de género a especie, pero va más allá de
las puntuales acciones que pueden ejercer los beneficiarios de ambas garantías, porque
“también da lugar a que el adquirente [de los derechos] ejerza las acciones de
cumplimiento del contrato: por lo tanto, aquel tiene asimismo derecho a requerir al
garante que perfeccione el título, o subsane los defectos (art. 730, inc. a), o que le
indemnice los daños que ha sufrido”39
(art. 730, inc. c).
Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b)
quien ha dividido bienes con otros; c) los respectivos antecesores, si han efectuado la
correspondiente transferencia a título oneroso (art. 1033). El obligado al saneamiento
garantiza por evicción y por vicios ocultos, sin perjuicio de las normas especiales (art.
1034).
La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las
partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de la
interpretación restrictiva de este tipo de cláusulas (arts. 1036 y 1037). No obstante, las
cláusulas sobre supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento son
nulas y por tanto se tienen por no convenidas en los siguientes casos: a) si el enajenante
conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el
enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a
38
Texto disponible en: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISG-s.pdf. 39
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 544.
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menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad (art.
1038).
En materia de responsabilidad, el acreedor de la obligación de saneamiento tiene
derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los
vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del
contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057 (art. 1039).
También tiene derecho a la reparación de los daños en los casos anteriores, excepto: a)
si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de
vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la
adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de
responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el
enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad (art. 1040). El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error,
excepto estipulación en contrario (art. 1043).
1. Responsabilidad por evicción. El principal objeto de la responsabilidad por
evicción, es el de asegurar la existencia, legitimidad y plenitud del derecho transmitido.
La garantía de evicción es la que debe quien transmite un derecho o una cosa a título
oneroso “cuando un tercero, mediante un reclamo fundado, turba o priva -total o
parcialmente- al adquirente de un derecho a título oneroso (art. 1033) al cuestionar la
existencia o legitimidad del derecho transmitido, invocando para ello una causa anterior
o contemporánea a la adquisición”.40
En otros términos la garantía de evicción se debe
cuando el adquirente de un derecho a título oneroso, resulta privado en todo o en parte
del uso y goce de ese derecho, en virtud de un reclamo fundado de un tercero sobre la
cosa transmitida, originado en una causa anterior a la transmisión.
El nuevo Código asume una postura más amplia en orden a la admisión de la
evicción, incluso sin sentencia judicial. Ello así en tanto “el ámbito natural de la
garantía de evicción es el de las turbaciones de derecho, esto es, cualquier reclamación,
judicial o extrajudicial, que se dirija a cuestionar el derecho del adquirente”.41
El
40
Hernández, Carlos A. - Frustagli, Sandra A. “Arts. 1033 a 1058” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 80-81. 41
Cafferata, Juan. “La responsabilidad por evicción en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”. Publicado on line por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, sección
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requisito de la sentencia judicial que reconoce el mejor derecho del tercero, si bien es de
toda prudencia, no es condición sine qua non para que proceda la evicción. En efecto, el
propio Código de Vélez mencionaba expresamente en su art. 2092 un caso de evicción
sin sentencia (adquisición del derecho transmitido por un título independiente de la
enajenación que se hizo) y la nota al art. 2091 hablaba de “demanda judicial o
extrajudicial”. La doctrina42
ha venido aceptando que cuando el tercero esgrime frente
al adquirente un derecho irrefutable frente al que no cabe oponer resistencia, el
comprador puede reconocer el derecho del tercero y reclamar igualmente la garantía de
evicción, lo cual es de toda lógica pues no tiene sentido obligar al comprador a cargar
con un juicio en su contra -que ciertamente ha de perder- como requisito previo para
reclamar la garantía de evicción, lo cual además ocasionará mayores gastos que
redundarán en perjuicio del garante. Claro que la mínima duda sobre el derecho del
tercero, tornará aconsejable que la cuestión sea resuelta judicialmente, “pues de lo
contrario el vendedor podría sostener que la pretensión del tercero no era fundada y
negarse a prestar la garantía”.43
En consonancia con ese criterio, se ha declarado que
“no puede desconocerse que en supuestos en los que el adquirente no puede conservar la
cosa de modo alguno ante un acto de la autoridad [secuestro de automotor ante la
adulteración del número chasis y subsiguiente iniciación del proceso penal], la evicción
existe sin necesidad de sentencia judicial. No caben dudas de que la privación de la
posesión, y la desposesión del automotor es bastante para poner en marcha la garantía
de evicción que existe de pleno derecho en contratos onerosos”.44
Si un tercero demanda al adquirente en un proceso judicial del que pueda resultar
la evicción de la cosa, a los fines del funcionamiento de la garantía, este debe citar al
garante (transmitente) quien comparecerá al juicio en los términos de la ley procesal y
pagará los gastos que al adquirente ha afrontado para la defensa de sus derechos, en
tanto este puede seguir actuando en el proceso (arts. 1046 y 1047). La citación del
garante es fundamental, a punto tal que si el adquirente no cumple con esta carga, pierde
el derecho de reclamar en contra del garante quien de ese modo quedará exento de
responsabilidad (art. 1048 inc. a).
“Doctrina”. Sitio: http:// www.acaderc.org.ar/doctrina/la-responsabilidad-por-eviccion-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-2012. 42
Wayar, Ernesto C. Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Bs. As., 1989, t. 1, p. 231. 43
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Contratos. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, t. I, p. 159. 44
CC0103 LP 225873 RSD-104-97, 01/04/1997, “Franco Automotores c/Torres, Ricardo s/Daños y perjuicios”. Juba sumario B.201362/3.
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En consecuencia, para que exista evicción deben reunirse las condiciones
siguientes: a) Una turbación de derecho, en la que un tercero viene a esgrimir un mejor
derecho que el del adquirente; pues las turbaciones de hecho pueden ser repelidas por el
nuevo titular, mediante acciones que la ley le reconoce en forma específica (por ej.,
acciones posesorias); b) El mejor derecho que invoque el tercero, debe tener una causa
anterior o al menos contemporánea a la fecha de venta; pues si la causa es posterior
afectaría exclusivamente al adquirente y no habría razón para que el vendedor auxilie al
comprador en la defensa de su derecho; c) La turbación de derecho debe ser actual; es
decir, debe haberse verificado en forma efectiva, no siendo admisible alegar un
perjuicio posible o eventual de una acción aun no intentada por el tercero, y sólo cuando
ella es ejercida nace el derecho del adquirente de reclamar la garantía de evicción al
vendedor.
La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho
transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae
sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de
terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial,
excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente
(Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, Ley
22.765, art. 4245
); c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente (art. 1044).
Por lo tanto, la responsabilidad por evicción no comprende: a) las turbaciones de
hecho causadas por terceros ajenos al transmitente; b) las turbaciones de derecho
provenientes de una disposición legal; c) la evicción resultante de un derecho de origen
anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede
apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado (art.
1045).
Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso judicial, la
responsabilidad por evicción cesa: a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace
después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece
al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas
pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que
dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la
conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
45
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 548.
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Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber
existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del
garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o
que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho (art. 1048).
Asimismo, el acreedor de la responsabilidad (adquirente) dispone del derecho a
declarar la resolución del contrato: a) si los defectos en el título afectan el valor del bien
a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su
contraprestación habría sido significativamente menor; b) si una sentencia o un laudo
declara la evicción.
Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de
prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción (art. 1050).
2. Responsabilidad por vicios ocultos. Son los defectos ocultos de la cosa adquirida a
título oneroso, preexistentes a la adquisición, que tornan impropio su destino o
dificultan su uso o goce, de suerte tal que de haberlo sabido el adquirente, no la habría
adquirido, o habría dado un menor precio por ella.
Así, todo el que transfiere el dominio de una cosa a título oneroso debe esta
garantía por los vicios ocultos que contenga. Y mientras la evicción comprende la
plenitud del derecho mismo que se ha transmitido, aquí sólo está en juego la “integridad
económica y práctica” de la cosa.46
En consecuencia, todos los defectos no visibles ni ostensibles en la cosa pueden
ser considerados como “vicios ocultos”, género que comprende a los “vicios
redhibitorios” definidos en el art. 1051 inc. b).
Para que el vendedor responda por la garantía resulta necesario: 1) Que se trate de
un vicio o defecto de hecho, y no de derecho; 2) Que el defecto esté oculto, por lo que
no debe ser ostensible o aparente; 3) Tal vicio o defecto debe existir al tiempo de la
adquisición, pero no debe ser conocido por el comprador; 4) Debe tratarse de un defecto
de entidad tal que haga impropia la cosa para su uso o destino normal y habitual.
La responsabilidad por defectos ocultos se extiende: a) a los defectos no
comprendidos en las exclusiones del artículo 1053; b) a los vicios redhibitorios,
considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por
razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de
46
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Contratos. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, t. I, p. 220. Ídem CNCiv., sala B, 22-04-08. Rev. ED, N° 12.134.
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haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese
sido significativamente menor (art. 1051).
Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio
redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos,
aunque el adquirente debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la
inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente
debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la
fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin
embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada (art.
1052).
Sin embargo existen exclusiones, y la responsabilidad por defectos ocultos no
comprende: a) los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido
mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste
características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere
cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los
usos del lugar de entrega; b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la
adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el
transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión
(art. 1053).
La comprobación de la existencia del vicio hace nacer la responsabilidad del
transmitente e impone al adquirente la carga de denunciar expresamente la existencia
del defecto oculto al garante dentro de los 60 días de haberse manifestado. Si el defecto
se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo.
El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos,
excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos
(art. 1054).
La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando
transcurren 3 años desde que el adquirente la recibió; b) si la cosa es mueble, cuando
transcurren 6 meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden
ser aumentados convencionalmente (art. 1055). La prescripción de la acción es de un (1)
año (art. 2564 inc. a).
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El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del
contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional
de la garantía (art. 1056). Si el defecto es subsanable, el adquirente no tiene derecho a
resolver el contrato si el garante ofrece subsanarlo y el adquirente no lo acepta. Queda a
salvo la reparación de daños (art. 1057).
Ello significa que el acreedor de la garantía por vicios ocultos puede declarar
resuelto el contrato solo cuando se verifica la existencia de un “vicio redhibitorio” (art.
1051 inc. b) o de un defecto oculto “no subsanable”, y cuando las partes hubiesen
convenido una ampliación de la garantía (art. 1052), pero no en el caso de “defectos
ocultos” que pueden ser subsanados en los términos del art. 1057, aclarándose que la
negativa a aceptar la subsanación no impide la reparación de los daños que pudo haber
sufrido el adquirente por haber sido provisto de un bien defectuoso.
Para ejercitar las posibles acciones debe distinguirse según se trate de un defecto
oculto subsanable o no subsanable: 1. El acreedor por defecto oculto no subsanable
puede: a.- si el bien es fungible, reclamar uno equivalente (art. 1039, inc. b); b.- resolver
el contrato (arts. 1039, inc. c, y 1056), siempre que se trate de un vicio redhibitorio; c.-
sumar a esas acciones el reclamo por daños y perjuicios, siempre que no haya conocido
o podido conocer la existencia de vicios, que la transmisión no haya sido hecha a riesgo
del adquirente o que no resultase de subasta judicial o administrativa (art. 1040). 2. El
acreedor por defecto oculto subsanable, por su parte, puede: a.- reclamar la subsanación
del vicio (arts. 1039, inc. a, y 1057); b.- si el bien es fungible, reclamar uno equivalente
(art. 1039, inc. b); c.- resolver el contrato (arts. 1039, inc. c), y 1057), siempre que el
enajenante no haya ofrecido la subsanación; y d.- adicionar el reclamo por daños y
perjuicios que resulta acumulable para el supuesto de defectos no subsanables (art.
1040).47
Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus
defectos, el garante soporta su pérdida (art. 1058). Esta disposición constituye una
excepción a la regla general establecida en el art. 755 según la cual es el propietario
(adquirente) quien “soporta los riesgos de la cosa”. En este caso el adquirente de una
cosa que perece o se deteriora por sus defectos ocultos podrá optar por reclamar un bien
equivalente, si el bien es fungible (art. 1039, inc. b), o bien resolver el contrato (arts.
47
Caramelo, Gustavo; “Comentarios a los arts. 990 a 1072”; en Código Civil…; op. cit., p. 453.
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1039, inc. c), y 1057). A la vía que elija podrá también agregar el reclamo por daños y
perjuicios.
11.- INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.
La interpretación de los contratos consiste en una actividad lógica, que tiende a la
búsqueda y determinación del significado y alcance del contenido del contrato según lo
que las partes han querido establecer al tiempo de su celebración.
Pese a que el Código regula de modo diferente la interpretación de la ley (art. 2) y
la propia de los contratos (arts. 1061 y ss.), no pueden negarse los puntos de contacto
que las vinculan.
El nuevo régimen de interpretación de los contratos se sintetiza del siguiente
modo: En el título introductorio se regula el ejercicio de los derechos por vía de la regla
de la buena fe (art. 9). En materia de contratos, se regulan separadamente los que son
celebrados entre partes iguales (contratos paritarios) y los de consumo. Asimismo, se
distinguen los celebrados por adhesión y los conexos. Por tanto, el esquema de
interpretación es el siguiente: los contratos en general deben interpretarse de buena fe
(art. 961). Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
tienen un régimen especial (art. 987). Los contratos paritarios tienen las reglas generales
de interpretación (arts. 1061 y ss.). Los contratos conexos tienen una regla especial (art.
1074). Los contratos de consumo tienen sus propias normas (arts. 1094 y ss.).48
Interpretación del contrato. Por aplicación del principio establecido en el art. 1061 “El
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de
la buena fe”, lo que concuerda con la regla del art. 961 en cuanto a que los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
La buena fe, como enseña Alterini, es “la pauta ordinaria de conducta en la vida
jurídica; la mala fe corrompe la armonía de la convivencia, tuerce el curso habitual de
los fenómenos jurídicos, y produce consecuencias comúnmente disvaliosas” para quien
aporta ese elemento perturbador de la convivencia social. El contrato debe ser
celebrado, interpretado y ejecutado “de buena fe” (arts. 961 y 1061), y el ordenamiento
jurídico exige este comportamiento no sólo porque descalifica las conductas
deshonestas (engaño, defraudación, etc.), sino también en cuanto propugna prestar al
prójimo lo indispensable para una fraterna convivencia (deberes de diligencia, de
48
Hernández, Carlos A. “Arts. 1059 a 1091” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 121.
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esmero, de cooperación, etc.), es decir, que “impone al sujeto ciertas conductas
positivas, por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe”.49
Por ello la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se
deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067).
Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el
uso general, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración
conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Estas reglas se
aplican a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento
se manifiesta (art. 1063).
Asimismo, las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras,
y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto según el contexto. Sin
embargo, cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es
suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró,
incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la
posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato (art. 1065).
En caso de duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe
interpretarse en el sentido de darles efecto para la conservación y supervivencia del
contrato (art. 1066). No obstante, cuando por disposición legal o convencional se
establezca expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de
los términos utilizados al manifestar la voluntad. Ello no es aplicable a las obligaciones
del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,
respectivamente (art. 1062).
Cuando a pesar de las reglas señaladas prevalecieran las expresiones oscuras o
persistieran las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido
menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes (art. 1068).
La conducta ulterior de las partes también es una pauta de interpretación de los
contratos. En ese sentido ha dicho la Corte que “es principio de buena doctrina y
jurisprudencia que la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de
interpretación de los términos del acto jurídico bilateral y así lo ha sostenido
49
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 33-34.
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reiteradamente esta Corte (Fallos: 262:87; 302:242; 316:3199; 323:3035; 325:2935,
entre muchos otros)”.50
El Capítulo 4 de los Principios de Unidroit 2010 sobre los contratos comerciales
internacionales, en su art. 4.1 establece que “1) El contrato debe interpretarse conforme
a la intención común de las partes. 2) Si dicha intención no puede establecerse, el
contrato se interpretará conforme al significado que le habrían dado en circunstancias
similares personas razonables de la misma condición que las partes”; su art. 4.4 regula
la interpretación sistemática: “Los términos y expresiones se interpretarán conforme a la
totalidad del contrato o la declaración en la que aparezcan en su conjunto”, en tanto su
art. 4.5 fija el principio de conservación: “Los términos de un contrato se interpretarán
en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos a alguno de
ellos”.
Por su lado, el art. 8 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías, dispone: “1) A los efectos de la presente
Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme
a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa
intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos
de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual
situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. 3) Para
determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable
deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido
entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes”.
Integración del contrato. La actividad de integración está destinada a completar el
contenido normativo del contrato en aquello que no hubiera sido expresamente previsto
o considerado por las partes o que, habiéndolo sido, resulte incompatible con una norma
indisponible para ellas.
La idea de integración del contrato abarca también la idea de la ineficacia parcial,
de modo que el contrato, aunque contenga una cláusula nula o ineficaz, es válido y
eficaz en el resto. Por tanto, en caso de nulidad parcial de una cláusula, corresponde que
el juez integre el contrato “de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
50
CSJN, 3/3/2005, Causa B. 1745. XXXVIII. Recurso de hecho “Banco Español de Crédito S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”. Fallos 328:263.
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razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes” (art. 389). De igual
modo, ante una cláusula abusiva declarada nula por el juez, simultáneamente debe
integrar el contrato si no pudiera subsistir sin comprometer su finalidad (arts. 989 y
1122).
El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se
aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas
supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato,
excepto que su aplicación sea irrazonable (art. 964).
El art. 4.8 de los Principios de Unidroit 2010 sobre los contratos comerciales
internacionales, establece que “Integración del contrato. 1) Cuando las partes no se
hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para determinar sus derechos
y obligaciones, el contrato será integrado con un término apropiado a las circunstancias.
2) Para determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta, entre otros
factores, los siguientes: (a) la intención de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del
contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido común”.
12.- EXTINCIÓN, MODIFICACIÓN Y ADECUACIÓN DEL CONTRATO.
Los contratos se extinguen por:
A) Causales naturales propias (cumplimiento del plazo o del objeto): la extinción de
las obligaciones contractuales por su cumplimiento extingue también el contrato por
“agotamiento” o cumplimiento natural.
B) Anulación. Por un vicio de la voluntad (error, dolo, violencia) o por un vicio del
acto jurídico (simulación, fraude o lesión) o que afecte la capacidad de los otorgantes.
C) Rescisión, Resolución y Revocación. Distinción.
1. Rescisión: se refiere a la extinción del contrato por voluntad de ambas partes, o de
una sola de ellas si ha sido previsto en el contrato o surge de la ley. Ingresan dentro de
esta categoría:
a) la rescisión bilateral o distracto (mutuo acuerdo extintivo). El art. 1076 dispone: “El
contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto
estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de
terceros”.
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b) la rescisión unilateral autorizada por el contrato o por la ley. El art. 1077 señala: “El
contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las
partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el
mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad”. El Código prevé esta rescisión en la
locación, por frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203); en los contratos bancarios
(art. 1383); en el contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b) y 1441, inc. b); en el
contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508); en el contrato de comodato
(art. 1541 inc. c), etc.
2. Revocación: se refiere a una declaración efectuada por una de las partes que pone fin
al contrato, y que es característica de los contratos unilaterales. En ciertos supuestos la
facultad de revocar es discrecional (por ej., en el contrato de mandato, art. 1329), pero
en otros está sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos (por ej. en la donación, sólo
procede por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de
haberse estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante, art. 1569).
La rescisión unilateral y la revocación solo producen efectos para el futuro (ex
nunc).
3. Resolución: implica la extinción del contrato en virtud de un hecho posterior a la
celebración de aquel. Se produce en diversas circunstancias: a) Cumplimiento de la
condición resolutoria, cuando el contrato se subordina a una condición de este tipo -ya
vista en materia de obligaciones-; b) Cláusula resolutoria (o “pacto comisorio”), cuando
una de las partes no ha cumplido con la prestación a su cargo. Una parte tiene la
facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los
derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo
cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha
ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el
contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial (art. 1083); c) Resolución
potestativa, donde la facultad resolutoria compete a cualquiera de las partes (por ej., en
la seña, en el pacto de displicencia y, para cierta doctrina, en la cláusula penal).51
La resolución produce efectos retroactivos entre las partes (ex tunc), y no afecta el
derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe (art. 1079).
A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la
finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto
51
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., pp. 501-502.
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de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento
tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c)
el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a
esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado
por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor (art. 1084).
Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto
disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la
revocación y a la resolución las siguientes reglas generales: a) el derecho se ejerce
mediante comunicación a la otra parte. En caso de sujeto plural debe dirigirse por todos
los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra; b) la
extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez.
La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que
pudo corresponder; en tal situación se aplica el inciso f); c) la otra parte puede oponerse
a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en
situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de
extinguir el contrato; d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad
de restituir que tenga la parte que no la declaró; e) la parte que tiene derecho a extinguir
el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta
demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva; f) la comunicación
de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y
posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir.
Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la
demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta
el vencimiento del plazo de emplazamiento; g) la demanda ante un tribunal por
extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento; h)
la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones,
a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que
regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción (art. 1078).
Efectos de la extinción unilateral o bilateral. Si el contrato es extinguido total o
parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben
restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su
valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el
artículo siguiente (art. 1080). En cambio, si se trata de la extinción de un contrato
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bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas
quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles
y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para
estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que
resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad
frustrada y, en su caso, otros daños (art. 1081).
3.1. La Cláusula Resolutoria. La “cláusula resolutoria” o “pacto comisorio” es la
cláusula de un contrato, escrita o no escrita, que autoriza a una de las partes a disponer
la resolución del contrato en razón del incumplimiento de la otra parte, mientras no sea
un incumplimiento involuntario o justificado. El pacto comisorio (o cláusula
resolutoria) puede ser expreso o tácito, según que se encuentre estipulada o no en el
contrato.
Cláusula resolutoria expresa. Es una cláusula del contrato en virtud de la cual la parte
cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra. “Las
partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de
incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la
resolución surte efectos a partir de que la parte interesada comunica a la incumplidora,
en forma fehaciente, su voluntad de resolver el contrato” (art. 1086). Una vez hecha la
comunicación por la parte interesada (no incumplidora) y a partir de su recepción por la
otra parte, la resolución se produce “de pleno derecho”, lo que significa que “no es
necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato, que
ya se ha operado de pleno derecho por autoridad de la parte no incumplidora;
obviamente, en caso de controversia sobre la procedencia o improcedencia de tal
declaración resolutoria, el tema deberá ser ventilado ante un tribunal, que se limitará a
declarar que la resolución se produjo, o que ella no se produjo, con la mencionada
comunicación, pero de ninguna manera decretará una resolución ya consumada
extrajudicialmente. La sentencia, en el caso, es del tipo de las declarativas”.52
Cláusula resolutoria implícita. Es una cláusula tácita y supletoria en los contratos
bilaterales, en función de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites
extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte. Se trata
entonces de una facultad de la parte no incumplidora, que se entiende implícita o
subentendida en el contrato, aunque no esté expresamente pactada. Dice el art. 1087:
52
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 505.
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“En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta a lo
dispuesto en los artículos 1088 y 1089”.
El art. 1088 establece los requisitos que se deben reunir para que la parte
interesada torne operativa la cláusula resolutoria tácita y pueda de esa manera resolver
válidamente el contrato frente al incumplimiento de la otra parte: “La resolución por
cláusula resolutoria implícita exige: a) Un incumplimiento en los términos del art. 1084,
o sea, esencial en atención a la finalidad del contrato. Si el incumplimiento es parcial,
debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar
en razón del contrato; b) Que el deudor esté en mora; c) Que el acreedor emplace al
deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que
cumpla en un plazo no menor de quince (15) días, excepto que de los usos, o de la
índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce
de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si
ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, o si la parte incumplidora ha
manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales
casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara
y la comunicación es recibida por la otra parte (carácter recepticio de la comunicación).
Sin embargo, el requerimiento dispuesto en el art. 1088 no es necesario en los casos en
que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin
perjuicio de disposiciones especiales (art. 1089).
D) Caducidad y prescripción. Caducidad significa que un derecho subjetivo o
prerrogativa se extinguió por haber transcurrido un plazo fijado por la ley (caducidad
legal) o por las partes (caducidad convencional) durante el cual no se ha ejercido ese
derecho y no ha mediado un hecho impeditivo de esa falta de ejercicio. Es normalmente
más breve que la prescripción. La prescripción extingue la acción dejando subsistente el
derecho no ejercido (aunque reducido a una mínima eficacia); la caducidad, por el
contrario, extingue el derecho. La prescripción emana solamente de la ley, es de orden
público, y sus plazos son por lo general más amplios mientras que la caducidad puede
provenir de decisión judicial, se origina a menudo en un testamento o en la convención
de los particulares y atiende a los intereses de éstos. La prescripción es una institución
general que afecta a toda clase de derechos; la caducidad, a la inversa, no es general,
sino particular de ciertos derechos, que nacen con una vida limitada en el tiempo.
E) Arrepentimiento. En los casos de señal o arras.
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F) Muerte del contratante. En ciertos casos puede producir la extinción del contrato
(locación de obra, contratos intuitu personae; mandatarios, muerte del trabajador en un
contrato de trabajo, etc.).
G) Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato
autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si
la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial (art.
1090).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 –basado en el Proyecto de Código Único
de 1987- preveía en su art. 943 la resolución del contrato por la frustración de su
finalidad “cuando por un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de
las partes, no provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la
invoca haya tomado a su cargo, se impidiere la satisfacción de la finalidad del contrato
que hubiese integrado la declaración de voluntad”.
Por tanto, y aunque la prestación siga siendo posible, el contrato se extingue
cuando su fin se frustra por causas extraordinarias ajenas a las partes, esto es, “cuando
se torna imposible obtener su finalidad propia, haciendo el contrato inútil y carente de
interés”53
, es decir, que incidan sobre la finalidad del contrato de manera tal “que
malogre el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés o
utilidad en la subsistencia del contrato”.54
H) Imprevisión. Art. 1091.
1. Antecedentes. Puede ocurrir que luego de la celebración de un contrato se produzca
una alteración profunda en las circunstancias existentes en el momento de la
celebración, principalmente de carácter económico (variación brusca de los precios, o
en las condiciones del mercado, o de política económica, etc.). Dicha alteración no
impide totalmente el cumplimiento del contrato, es decir, no es imposible cumplir (si lo
fuera se trataría de un caso fortuito o fuerza mayor), pero el cumplimiento se hace
excesivamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor. La teoría de la imprevisión
53
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 456. 54
Hernández, Carlos A. “Arts. 1059 a 1091” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 217.
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postula entonces o bien la resolución del contrato para hacer cesar esos efectos
desequilibrantes, o bien el reajuste de sus cláusulas a través de su adecuación.
Sostiene Borda que el origen de esta teoría se remonta al derecho romano en el
que algunos textos hacían aplicación de la cláusula llamada “rebus sic stantibus” por la
cual los contratos debían ser interpretados según las condiciones reinantes en el
momento de su celebración (contractus qui habent tractus sucesivus uel dependentiam
de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur), “cláusula que se consideraba implícita en
los contratos y que significaba que éstos se entienden concluidos en la inteligencia de
que subsistirán las condiciones en las cuales se contrató, y que cuando ello no ocurre y
se produce una transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a
revisar el contrato. La teoría mantuvo su vigencia hasta que a fines del siglo XVIII
sufrió un ocaso como consecuencia del triunfo del capitalismo y del liberalismo en el
terreno económico y jurídico. Recién después de la Primera Guerra Mundial el
problema fue nuevamente actualizado. Las profundas alteraciones provocadas en la
economía mundial por las dos grandes guerras y el fenómeno de la inflación que en
algunos países ha tenido un carácter agudísimo, no podía dejar impasibles a legisladores
y jueces. Nuevamente la teoría de la imprevisión cobró vigencia, no sin vencer
resistencias”.55
2. El art. 1091. El art. 1091 establece: “Si en un contrato conmutativo de ejecución
diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que
es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.
3. Condiciones de aplicación. Para que la teoría de la imprevisión sea aplicable, es
necesario conforme al art. 1091, que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que se
trate de contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente; b) Que haya
sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a cargo de las partes; c)
Que esa excesiva onerosidad haya sido consecuencia de acontecimientos extraordinarios
55
Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 90.
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e imprevisibles al tiempo de su celebración; d) Que tal alteración sobrevenga por causas
ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada; e) Si bien el art. 1091 no
lo menciona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el que reclama la
resolución no debe estar previamente constituido en mora.
a) Contratos en los cuales es aplicable la teoría. Conforme con el art. 1091, es necesario
que se trate de contratos conmutativos, de ejecución diferida o permanente.
Son contratos conmutativos aquellos que aseguran para las partes ventajas o
pérdidas inalterables, ciertas y apreciables desde el momento de la celebración del
contrato. En principio, por tanto, no se aplica a los contratos aleatorios, porque en este
caso la falta de equivalencia de las contraprestaciones resulta de la naturaleza misma del
contrato. Pero si la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al riesgo propio del
contrato aleatorio, también le es aplicable la teoría de la imprevisión.
Son contratos de ejecución diferida aquellos en los cuales la ejecución de una
prestación ha quedado postergada en el tiempo, como las obligaciones sujetas a plazo o
condición. Son contratos de ejecución permanente o continuada los de tracto sucesivo,
es decir, aquellos que perduran en el tiempo, o se reiteran periódicamente, como ocurre
con la locación.
b) Excesiva onerosidad sobreviniente de las prestaciones. Para que pueda aplicarse la
teoría, es preciso que una de las prestaciones se haya tornado excesivamente onerosa.
La ley deja librada al criterio judicial la apreciación de si la onerosidad es o no excesiva.
A diferencia de lo que ocurre con el caso fortuito o fuerza mayor donde que la
prestación resulta de imposible cumplimiento, el deudor puede cumplir pero ello le
irroga un sacrificio extraordinario, no razonable e inequitativo. Asimismo existe
coincidencia en que debe ser sobreviniente o posterior al nacimiento de la obligación, ya
que si las circunstancias pudieron ser conocidas al tiempo de celebración del contrato,
no habría imprevisibilidad.
El caso típico es el de la venta de un inmueble a pagar en cuotas mensuales
durante 10 o 20 años. De pronto, una situación de hiperinflación aguda e imprevisible
transforma esa mensualidad en un valor irrisorio. Juega aquí entonces la teoría de la
imprevisión para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones.
c) Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. La teoría sólo es aplicable cuando
la excesiva onerosidad ha derivado de una “alteración extraordinaria de las
circunstancias” existentes al tiempo de celebración del contrato, lo que indica un punto
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de contacto de esta teoría con el caso fortuito o fuerza mayor. La diferencia es que, en
este caso, el acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la imposibilidad de
cumplir, mientras que en aquella, hace excesivamente oneroso el cumplimiento.
La ley habla de acontecimientos extraordinarios, y lo que se requiere es que el
hecho generador de la alteración escape a la habitual y prudente previsibilidad humana.
Uno de los fenómenos que más frecuentemente provoca la aplicación de la teoría
de la imprevisión, es la inflación. Si en épocas de ritmo inflacionario sostenido se
celebra un contrato de una duración prolongada, las partes deben prever la incidencia
que la inflación tendrá sobre sus obligaciones. Por consiguiente, aunque la prestación
devenga excesivamente onerosa, no se podrá invocar la teoría de la imprevisión para
desligarse de sus obligaciones porque si la inflación perdura durante un período
prolongado deja de ser imprevisible y extraordinaria, no correspondiendo aplicar la
teoría dado que los contratantes están obligados a tener en cuenta la inflación que vive
el país al acordar los precios y condiciones de pago.
La jurisprudencia ha aplicado estos principios con motivo de la abrupta y súbita
depreciación de la moneda a raíz del paquete de medidas financieras y cambiarias
adoptadas en junio de 1975 que provocaron un agudo impacto inflacionario (hecho
conocido como “rodrigazo” en alusión al ministro de economía de entonces, Celestino
Rodrigo), considerando asimismo como imprevisible la devaluación del peso frente al
dólar operada a comienzos de 1981 (hecho conocido como “sigotazo” en alusión al
ministro de economía de entonces, Lorenzo Sigaut). La estabilidad reinante durante el
régimen introducido por la ley 23.928 (ley de convertibilidad del austral), creó en la
sociedad la creencia en la estabilidad del valor de la moneda. Su derogación por la Ley
25.561 (ley de emergencia económica y cambiaria), pese a quebrar la paridad 1 peso = 1
dólar y disponer la devaluación de nuestra moneda (aunque mantuvo la prohibición de
indexar), no modificó esta creencia. Pero si en el futuro reapareciera la inflación -o más
aun la hiperinflación- que antes habíamos sufrido, entonces este fenómeno autorizaría a
invocar nuevamente la teoría de la imprevisión, y en tal caso sería legítimo invocar el
acontecimiento extraordinario e imprevisible que torna aplicable la revisión del
contrato.
Se ha considerado como imprevisible a la desmesurada aceleración del ritmo
inflacionario desatada en la época en que el contrato debió ejecutarse (años 1988 a
1990), en la cual el índice inflacionario sufrió variaciones inesperadas, en períodos
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temporales acotados y fuera del orden ordinario exteriorizado en años anteriores a los
eventos examinados.56
d) Ajenidad de la alteración. Ausencia de culpa y de mora en el perjudicado. Conforme
la doctrina y la jurisprudencia, es necesario que el perjudicado no haya obrado con
culpa ni estuviese en mora.
El perjudicado actúa culposamente si por un obrar negligente o imprudente da
lugar a los hechos que derivan en la excesiva onerosidad; de lo que se sigue que el
acontecimiento que provoca la excesiva onerosidad debe ser extraño al deudor.57
Asimismo, para que la mora impida la aplicación de la teoría, debe haber sido
anterior al acontecimiento extraordinario e imprevisible pues, una vez ocurrido éste, la
mora posterior no impide la resolución del contrato porque la ley le reconoce al deudor
el derecho de no cumplir hasta tanto no sean reajustadas equitativamente las
condiciones del contrato.
Con relación a la mora del deudor anterior al acontecimiento extraordinario e
imprevisible, existe acuerdo en que esta debe ser relevante, pues “si con mora o sin ella
los hechos hubieran ocurrido y producido la alteración de la ecuación de valores, la
mora se puede calificar de intrascendente”58
, de modo que el deudor moroso “tiene
derecho a invocarla cuando su mora ha sido irrelevante para la excesiva onerosidad”,
como así también cuando “el retardo en el cumplimiento se hubiese originado en la
excesiva onerosidad ya sobrevenida”, caso en que no puede afirmarse que sea imputable
al deudor ni que, por ende, exista mora.59
En este sentido la jurisprudencia de la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tiene establecido que “la mora o culpa
en que hubiera podido incurrir el vendedor no justifica que el mismo se vea despojado o
gravemente perjudicado para ventaja o lucro del comprador, respecto al saldo de precio
que se ha depreciado más allá de lo previsible por efecto del fenómeno inflacionario”.60
4. Efectos de la teoría. Verificada la excesiva onerosidad sobreviniente, la parte
perjudicada puede plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez, por acción o como
excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se
56
SCBA, Causa B 53462, 7-5-2008, “Lara, Jorge Gabriel c/ Municipalidad de General Villegas s/ Demanda contencioso administrativa”; Juba Sum. n° B95126. 57
Mosset Iturraspe, Jorge; “Contratos en dólares”, Ed. La Rocca, Bs. As., 1990, p. 76. 58
Ibíd., p. 77. 59
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 452. 60
SCBA, Ac. 52.395, 21-3-1995, “Bugelli, Saverio c/ Espósito, Humberto s/ Escrituración”; AyS 1995 I, 385.
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aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones,
resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente
onerosa por causas extrañas a su alea propia. Sin embargo, en los contratos de ejecución
continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos, lo cual es lógico,
pues no se puede borrar lo que ya ocurrió. En opinión de Llambías no corresponde
hablar de resolución sino de rescisión, por la imposibilidad de hacer funcionar
retroactivamente la disolución de la obligación.61
5. Pacto de garantía. Al igual que lo expuesto al tratar sobre las cláusulas de asunción
de responsabilidad en el caso fortuito, en principio las partes pueden pactar mantener
íntegramente las obligaciones del contrato aun en caso de que ocurra un acontecimiento
extraordinario e imprevisible que haga excesivamente onerosas las prestaciones de una
de las partes.
Ello siempre que se hayan mencionado en el acuerdo o convenio acontecimientos
extraordinarios que eventualmente puedan suceder, que sean ordinarios y comunes en la
actividad o negocio de que trata el contrato. Pero una cláusula que resguarde a las partes
de las consecuencias de cualquier acontecimiento extraordinario, o que avente todo
riesgo posible, resultaría ineficaz e inválida por ser contraria a la moral y buenas
costumbres (art. 279).
6. Diferencias con el caso fortuito. Entre la teoría de la imprevisión y el caso fortuito
pueden señalarse las siguientes diferencias: a) El hecho que configura el caso fortuito
hace imposible el cumplimiento de la obligación; en cambio el hecho que caracteriza la
teoría de la imprevisión no imposibilita totalmente el cumplimiento, aunque lo torna
excesivamente oneroso para el deudor; b) El caso fortuito extingue la obligación por la
imposibilidad de pago; en cambio en la teoría de la imprevisión, la extinción de la
obligación es consecuencia de la desaparición de su causa, bien por la resolución del
contrato, bien por la novación de la obligación primitiva, si se produce la adecuación del
contrato modificándose las condiciones contractuales originarias; c) Ambos institutos
tienen distintos campos de aplicación: la teoría de la imprevisión solo funciona respecto
de ciertos contratos, principalmente los de tracto sucesivo; mientras que el campo del
caso fortuito es más amplio, pues este eximente de responsabilidad juega tanto en
61
Llambías, Jorge J. – Raffo Benegas, Patricio - Sassot, Rafael A., Manual de Derecho Civil. Obligaciones. 11ª Edición. Perrot, Bs. As., 1997, p. 95.
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materia de cumplimiento de obligaciones como de actos ilícitos62
; d) En el caso fortuito
existe una imposibilidad jurídica de cumplir; por lo contrario, en la imprevisión la
imposibilidad es económica.63
13.- LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS.
Como principio general prevalece la autonomía de la voluntad, de modo que los
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de
manera cierta del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede
referirse a la totalidad o a partes del contrato (art. 2651). En cualquier momento las
partes pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya
sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código,
pero esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos
de terceros (art. 2651:a). Sin embargo, los principios de orden público y las normas
internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica,
cualquiera sea la ley que rija el contrato (art. 2651:e). De ahí que los contratos hechos
en nuestro país para violar normas internacionalmente imperativas de una nación
extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno (art. 2651:f).
A falta de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de
la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio
actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país
del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual
parte la oferta aceptada (art. 2652).
En cuanto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad
y la necesidad de publicidad, son aplicables las leyes y usos del lugar en que los actos se
hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la
relación jurídica exija determinada calidad formal, se debe determinar conforme a ese
derecho la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si los contratantes
se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
62
Llambías, Jorge J. – Raffo Benegas, Patricio - Sassot, Rafael A., Manual…, op. cit., p. 96. 63
Alterini, Atilio A.; Contratos…, op. cit., p. 449.
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se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el
derecho aplicable al fondo de la relación jurídica (art. 2649).
En lo que respecta a la jurisdicción, también rige como principio general la
autonomía de la voluntad. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los
jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los
jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado,
siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato (art.
2650).
CONTRATOS EN PARTICULAR
A) COMPRAVENTA
1. Definición. El contrato de compraventa es tal vez el contrato de realización más
frecuente y el que, por lo menos en carácter de comprador, toda persona celebra a
diario. Su antecedente jurídico -el contrato de permuta- ha caído en desuso y fue
prácticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario que hizo
innecesario el negocio del trueque o permutación.
El art. 1123 establece que: “Hay compraventa si una de las partes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero”.
Quien se obliga a transferir la propiedad de la cosa se denomina “vendedor” o
“transmitente”, mientras que quien se obliga a pagar el precio se llama “comprador” o
“adquirente”. Conviene aclarar que las obligaciones del vendedor en la compraventa,
son asumidas por él en forma voluntaria, pues nadie está obligado a vender, excepto que
se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo (art. 1128) como los casos de
expropiación, venta impuesta por contrato o testamento, o de cosa indivisible solicitada
por el condómino, etc.
2. Caracteres. El contrato de compraventa es: consensual, porque los efectos del
contrato surgen desde el momento en que se forma el consentimiento, y no se exige la
entrega o “tradición” de la cosa que perfecciona la ejecución del contrato; oneroso, pues
conforme al art. 967 “...las ventajas que procuran a una de las partes les son concedidas
por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra”. La ventaja del
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vendedor de recibir el precio es equilibrada por la ventaja que implica para el
comprador obtener la transferencia de la propiedad a su favor de la cosa adquirida;
conmutativo, porque desde la celebración del contrato ambas partes conocen el alcance
de sus respectivas obligaciones que son ciertas, determinadas y apreciables; bilateral,
porque se generan obligaciones recíprocas para ambas partes (art. 966); típico o
nominado, porque tiene nombre y expresa regulación legal (art. 970), entre los arts.
1123 a 1171 del Código; formal o no formal. Respecto de las formas, la compraventa de
bienes inmuebles se sitúa dentro de los contratos “formales”, pues debe cumplimentar
determinadas formalidades, es decir, efectuarse por escrito y mediante escritura pública
atento la necesidad de su inscripción ante el Registro respectivo. La compraventa de
bienes muebles no requiere de formalidades y la transferencia de la propiedad opera por
simple tradición, salvo para las cosas muebles registrables donde deben observarse
ciertas formalidades para su registro (automotores).
3. La transferencia de la propiedad. La compraventa es un contrato consensual, que
queda perfeccionado con el mero consentimiento de las partes, sin necesidad de hacer
tradición de la cosa vendida (según el art. 1923 tanto la posesión como la tenencia de
una cosa se adquieren por la tradición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa
a otra que la recibe).
Por ello cabe preguntarse si el comprador será propietario desde que el contrato
quedó perfeccionado y concluido, o si lo será una vez que reciba efectivamente la cosa
comprada de manos del vendedor. En nuestro derecho, la compraventa, por sí sola, no
es traslativa de dominio, es decir, no transmite automáticamente la propiedad de la cosa
adquirida. El comprador no se convierte instantáneamente en propietario, pues aun
cuando el contrato haya quedado perfeccionado, ello sólo le confiere un derecho
personal a exigir su entrega pero no como propietario de la cosa, sino como acreedor de
una “obligación de dar”.
Por lo tanto, será preciso que se produzca la “tradición” o entrega efectiva de la
cosa para considerar propietario al comprador. La tradición, puede ser real o simbólica.
Es real, cuando la cosa se entrega materialmente de manos del vendedor al comprador;
será simbólica, por ejemplo, cuando se entregan las llaves de la casa o del automóvil
que se vende, posibilitando al comprador disponer de la cosa en calidad de dueño. Sin
embargo, en ambos casos, no será imprescindible llegar al extremo de tener que tocar la
cosa; basta la posibilidad de ejercer sobre ella actos de dominio sin oposición alguna
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(art. 1926). Pero mientras el vendedor no se desprenda de la cosa y no efectivice su
entrega al comprador, seguirá siendo su propietario.
Está claro que el título de la compraventa de inmuebles debe inscribirse en el
registro respectivo (Registro de la Propiedad Inmueble), fundamentalmente para que
resulte oponible a terceros. Se ha interpretado que el requisito de la inscripción registral
es un recaudo más, necesario para que se produzca la transferencia de la propiedad.
Pero, a nuestro entender, la inscripción registral resulta sólo “declarativa” y no
“constitutiva” de derechos, es decir, la registración no es un requisito más que se agrega
a la tradición para transmitir la propiedad, pues el régimen legal establecido en el
Código para la constitución de derechos reales (como en el caso, el derecho de
propiedad o dominio), no ha contemplado a la inscripción registral como uno de sus
requisitos, en tanto sólo exige “Título suficiente” (“acto jurídico revestido de las formas
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real”; en
este caso el instrumento público donde consta el contrato) y “Modo” (la tradición
posesoria de la cosa), según se establece en el art. 1892 del Código. La inscripción en el
registro, da publicidad suficiente al acto y a la propiedad (art. 1893) y resguarda el
derecho de los terceros quienes pueden determinar con certeza el carácter de dueño del
que vende. Pero la inscripción no califica a un título como perfecto; porque sólo los
títulos que ya son perfectos se pueden inscribir, es decir, el derecho real de propiedad ya
ha quedado constituido, adquirido y titulado “antes” de su inscripción, y no “por” su
inscripción.
Distinto es el caso del régimen jurídico de los automotores (bienes muebles
registrables), donde el sistema establecido por Decreto-Ley 6582/58, es constitutivo y el
dominio nace, aun entre las partes, con motivo de la inscripción. En tal sentido, el art. 1
del referido decreto ley, dispone: “La transmisión del dominio de automotores deberá
formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes
y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad
Automotor”. No cabe duda que el legislador asignó carácter constitutivo a la inscripción
del dominio, siendo tal un requisito indispensable más para transmitir la propiedad, lo
que lo diferencia del carácter declarativo y de oponibilidad a terceros que tienen los
registros inmobiliarios según hemos visto y que se complementa con lo dispuesto
mediante Ley 17.801.
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Esta posición se corrobora en los Fundamentos del proyecto elaborado por la
Comisión Redactora del Código, que expresa: “A pedido de escribanos y registradores,
con invocación de la falta de preparación de los registros para tal modificación, el
Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva
solamente se incluye como excepción para la adquisición, transmisión, etc., de ciertos
objetos (por ejemplo, automotores), mas no para todas las cosas cuyo dominio es
registrable, especialmente los inmuebles para los cuales mantiene la tradición posesoria
como modo suficiente…Respecto de la oponibilidad, como es natural se requiere la
publicidad suficiente respecto de terceros interesados y de buena fe, considerándose
publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso”.
En suma, la inscripción registral solo será modo suficiente para transmitir o
constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y
sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera (art. 1892). De
esta manera, y sin eliminar la tradición como requisito constitutivo del derecho real, la
norma impone el deber de inscripción registral que se adiciona al de la tradición (caso
de los automotores). Respecto de bienes inmuebles, la norma mantiene el sistema del
Código de Vélez. Pero la regulación resulta trascendente en materia de cosas muebles
registrables. Así, el art. 1895 establece que “Respecto de las cosas muebles registrables
no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca”. La novedad es que agrega
en un párrafo que dice: “Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de
quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes” (tal el caso de número
de motor y de chasis del automotor).
4. Capacidad. Como regla general de capacidad para comprar y vender, pueden hacerlo
todas las personas jurídicas y las humanas mayores de edad que no tengan incapacidad
de ejercicio, o capacidad restringida, inhabilitación o pese sobre ellas alguna de las
inhabilidades previstas en el art. 1001 que dispone: “No pueden contratar, en interés
propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”. Así, los representantes
en general tienen la prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos
jurídicos análogos los bienes de su representado (art. 372); los progenitores no pueden
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad (excepto lo dispuesto
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para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549), prohibición que se extiende a
tutores y curadores (arts. 120 y 138). Tampoco pueden, ni aun con autorización judicial,
comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en
cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo (art. 689).
Sin perjuicio de ello, el Código refiere especiales inhabilidades para contratar al
disponer que “No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos,
respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en
los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad,
entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo”.
5. Cosas que pueden ser vendidas. Como principio general dispone el art. 1129 que
“Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”, lo cual
concuerda los preceptos que, para el objeto de los contratos en general, contienen los
arts. 1003 y sigts. del Código. Siendo el contrato una especie dentro de los actos
jurídicos, al analizar la cosa (objeto) involucrada en una compraventa, deben
contemplarse tanto las disposiciones generales sobre el objeto de los actos jurídicos
(arts. 279-280), como las normas que tratan el objeto de los contratos (arts. 1003-1011).
En concordancia con lo dispuesto en el art. 279 para el objeto de los actos
jurídicos, el art. 1004 establece que no pueden ser objeto de los contratos los hechos que
son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los
bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
A su vez, al regular los contratos en general, el Código señala directivas
específicas que debe reunir el objeto de los contratos, a saber: debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial (art. 1003). Asimismo, en las
disposiciones subsiguientes, el Código autoriza que el objeto de los contratos sean:
bienes existentes y futuros (art. 1007); bienes ajenos (art. 1008); bienes litigiosos,
gravados o sujetos a medidas cautelares, sin perjuicio del derecho de terceros (art.
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1009); la herencia futura, en casos muy excepcionales (art. 1010); o derechos sobre el
cuerpo humano, aplicándose los arts. 17 y 56 (art. 1004).
Teniendo presente tales reglas, la cosa objeto de la compraventa debe cumplir con
los siguientes requisitos:
*Debe tratarse de una cosa, es decir, de un bien material susceptible de valor económico
(arts. 16 y 1003);
*Debe estar precisada en su especie o género, y su cantidad debe ser determinable (art.
1005). Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse
el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el
comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio. Puede pactarse
que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al
celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al
celebrarlo sabía que la cosa había perecido o estaba dañada (art. 1130).
*Debe existir al celebrarse el contrato o ser susceptible de existir, es decir, puede
tratarse de una cosa presente o futura (arts. 1007 y 1131). Si se vende cosa futura, se
entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor
debe realizar las tareas, y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias,
para que ésta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. El comprador
puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa
del vendedor.
*Puede ser de propiedad del vendedor o no, ya que se admite expresamente la venta de
cosas ajenas (arts. 1008 y 1132). La venta de la cosa total o parcialmente ajena es
válida, en los términos del art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir por sí o hacer
transmitir por un tercero su dominio al comprador.
*Puede tratarse de cosas sometidas a litigios, gravadas o afectadas por medidas
cautelares (art. 1009);
*La enajenación no debe encontrarse prohibida (doct. arts. 234, 279, 1003 y 1004).64
6. El precio en la compraventa. Los requisitos que debe reunir el precio para que el
contrato de compraventa sea válido, son los siguientes:
a) Debe ser un precio en dinero. Este recaudo surge de lo dispuesto en el art. 1133
cuando dice “El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el
64
Esper, Mariano. “Compraventa. Disposiciones generales” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera – Graciela Medina (directores). T. III, La Ley. Bs. As., 2014, p. 876.
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comprador debe pagar...”. Con respecto al tipo de moneda a utilizar para el pago del
precio, recordemos que el nuevo Código ha optado por el retorno al nominalismo
monetario, que había sido parcialmente abandonado en 1991 al sancionarse la ley de
Convertibilidad. Esta última, además, pretendió instalar al dólar como una suerte de
segunda “moneda” de curso legal en nuestro país. En efecto, para el nuevo Código, el
dólar no sería una moneda sino una “cosa” por carecer del curso legal y forzoso que
distingue a la moneda nacional de uso corriente (el “peso”), y por lo tanto, las
obligaciones estipuladas en dólares son obligaciones de “dar cantidades de cosas”, que
pueden cumplirse entregando el “equivalente” en moneda nacional (art. 765).
b) Debe ser un precio determinado. Según el mismo art. 1133 “El precio es determinado
cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su
indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa
cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron
el procedimiento para determinarlo”. De este modo los casos de precio determinado o
determinable que prevé el art. 1133, son: a) suma de dinero que el comprador debe
pagar, donde el precio lo fijan las partes; b) precio determinado sujeto al arbitrio de un
tercero, caso que requiere la intervención de terceros especializados en tasar o valuar el
bien; c) precio fijado con referencia a otra cosa cierta (venta de una cosa similar que las
partes toman como referencia); y d) fijación de procedimiento para determinar el precio
(por ejemplo, precio según los valores de mercado).
El precio también puede quedar sujeto a la determinación por un tercero
designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un
acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar
la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la
ley local (art. 1134).
c) Debe ser un precio serio. La doctrina considera que éste es otro de los requisitos que
debe reunir el precio de la cosa a vender y por ello el precio serio es aquel que debe
guardar una relación cuantitativa con el valor real de la cosa vendida. Ha distinguido,
asimismo, al precio serio del precio irrisorio y del precio vil. El precio resulta irrisorio
cuando no guarda relación alguna con la cosa vendida (por ej., cuando se paga $ 1,00
por una casa). En tal caso, la compraventa no tiene efecto pues no habría precio cierto.
Pero distinto es el caso del precio vil, el cual, aunque teniendo cierta relación con el
valor real de la cosa vendida, es el que origina una desproporción injusta para alguna de
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las partes, que podría motivar la invocación de la “lesión subjetiva” (art. 332) por el
perjudicado y con ello demandarse la anulación del contrato. El precio aunque, sea vil,
se considera serio y cierto, y en tal caso el contrato mantiene sus efectos, salvo prueba
en contrario.
7. Efectos del contrato de compraventa.
I) Obligaciones del vendedor.
A) Transferir la propiedad de la cosa. El vendedor debe transferir al comprador la
propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del
comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y
a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se
concrete (art. 1137).
B) Gastos de entrega. Por otro lado, el vendedor debe además correr con los gastos de
entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos
referidos en el art. 1137, salvo acuerdo en contrario entre las partes (art. 1138, 1ra.
parte).
C) Venta de inmuebles. En la compraventa de inmuebles también están a cargo del
vendedor los gastos del estudio del título y sus antecedentes y, en su caso, los de
mensura y los tributos que graven la venta (art. 1138, 2da. parte). Asimismo, el
vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente de la escrituración, excepto
convención en contrario (art. 1139).
D) Entrega de la cosa vendida. La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda
relación de poder (tenencia o posesión) y de oposición de tercero (art. 1140).
E) Obligaciones de garantía. Recordemos que siendo la compraventa un contrato
oneroso, el vendedor responde frente al comprador por la garantía de “evicción” y por
los “vicios redhibitorios” de la cosa vendida (arts. 1044, 1051 y ccts.).
II) Obligaciones del comprador.
A) Pagar el precio de la cosa recibida en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta,
se entiende que la venta es de contado (art. 1141 inc. a).
B) Recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de
recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del
comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa
(art. 1141 inc. b).
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C) Pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los
demás posteriores a la venta (art. 1141 inc. c).
8.- Compraventa de cosas muebles. Requisitos específicos.
Sin perjuicio de la aplicación de las reglas que hemos visto hasta ahora, en cuanto
sean compatibles, el Código dedica una Sección específica a la compraventa de cosas
muebles (arts. 1142 a 1162). Partiendo de la base de que el contrato ha sido válidamente
celebrado (es decir que no sea susceptible de nulidad o anulación por alguna causa),
esas reglas son:
A) Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el
precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho
referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato
para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil
(rubro comercial) de que se trate (art. 1143). Esta norma constituye una típica
disposición supletoria de la voluntad de las partes destinada a integrar el contenido del
contrato cuando los contratantes, por cualquier motivo, han omitido acordar algún
aspecto esencial o accesorio del contrato celebrado. Esto permite la subsistencia y
validez del vínculo jurídico, en lugar de invalidarlo o tornarlo ineficaz ante la ausencia
de alguno de sus elementos (doctr. arts. 982, 1066 y ccts.).65
Por otra parte, si el precio se fija con relación al peso, número o medida, se debe
el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el precio
se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso
neto (art. 1144).
B) Entrega de la documentación.
1. Entrega de factura. El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa
la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de
la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es
de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume
aceptada en todo su contenido. Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura,
el vendedor debe entregar un documento que acredite la venta.
65
Esper, Mariano. “Precio” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera – Graciela Medina (directores). T. III, La Ley. Bs. As., 2014, p. 910.
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2. Obligación de entregar documentos. Si el vendedor está obligado a entregar
documentos relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y
forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor
puede, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier falta de conformidad
de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona inconvenientes ni gastos excesivos al
comprador (art. 1146).
C) Entrega de la cosa.
1. Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las 24 horas de
celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro plazo (art.
1147).
2. Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que
determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe
hacerse en el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato (art.
1148).
3. Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito. Las
partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar
cierto y en forma incondicional tenga los efectos de la entrega, sin perjuicio de los
derechos del comprador de revisarla y expresar su no conformidad dentro de los diez
días de retirada. También pueden pactar que la entrega de la mercadería en tránsito
tenga lugar por el simple consentimiento de las partes materializado en la cesión o el
endoso de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso (art.
1149).
4. Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato. En caso de entrega anticipada
de cosas no adecuadas al contrato, sea en cantidad o calidad, el vendedor puede, hasta la
fecha fijada: a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas; b) entregar otras cosas
en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas
entregadas a lo convenido, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al
comprador inconvenientes ni gastos excesivos; no obstante, el comprador conserva el
derecho de exigir la indemnización de los daños (art. 1150).
5. Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de
daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del
comprador en los términos del art. 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero,
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pesada o medida y en las demás condiciones pactadas o que resulten de los usos
aplicables o de las particularidades de la venta (art. 1151).
D) Recepción de la cosa y pago del precio.
1. Tiempo del pago. El pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en
contrario. El comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tenga la
posibilidad de examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de pago
pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad (art. 1152).
2. Recepción de la cosa.
a) Compraventa sobre muestras. Si la compraventa se hace sobre muestras, el
comprador no puede rehusar la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra
(art. 1153). La muestra es una parte o fracción del producto que las partes conocen
(telas, cerámicos, materiales de construcción, etc.).
b) Compraventa de cosas que no están a la vista. En los casos de cosas que no están a la
vista y deben ser remitidas por el vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al
contrato al momento de su entrega al comprador, al transportista o al tercero designado
para recibirla (art. 1154). La venta regulada en esta norma no incluye, en principio, a las
compraventas de consumo que tienen su propio régimen legal (Ley 24.240; arts. 1092 a
1122 del Código, etc.).
c) Si la venta es por una cantidad de cosas “por junto” el comprador no está obligado a
recibir sólo una parte de ellas, excepto pacto en contrario. Si la recibe, la venta y
transmisión del dominio quedan firmes a su respecto (art. 1159). La venta “por junto” es
la que tiene por objeto más de una cosa, pero contratada o presentada en masa, como un
todo, por lo que más allá de la posible individualización física de cada cosa, al
adquirente le importa su compra como un todo, en masa o como conjunto (por ej., todas
las herramientas, muebles, útiles, de un taller).
d) Cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta. Si las cosas muebles se entregan en
fardo o bajo cubierta que impiden su examen y reconocimiento, el comprador puede
reclamar en los 10 días inmediatos a la entrega, cualquier falta en la cantidad o la
inadecuación de las cosas al contrato. Asimismo el vendedor puede exigir que, en el
acto de la entrega, se haga el reconocimiento íntegro de la cantidad y de la adecuación
de las cosas entregadas al contrato, y en ese caso no hay lugar a reclamos después de
recibidas (art. 1155).
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e) Adecuación de las cosas muebles a lo convenido. Se considera que las cosas muebles
son adecuadas al contrato si: i) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan
cosas del mismo tipo; ii) son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente
se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto
que de las circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razonable que
confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor; iii) están envasadas o embaladas de la
manera habitual para tales mercaderías o, si no la hay, de una adecuada para
conservarlas y protegerlas; iv) responden a lo previsto en el art. 1153.
El vendedor no es responsable, a tenor de lo dispuesto en los ítems i) y iii), de la
inadecuación de la cosa que el comprador conocía o debía conocer en el momento de la
celebración del contrato (art. 1156).
Determinación de la adecuación de las cosas al contrato. En los casos de los arts. 1153 y
1154 (compraventa sobre muestras y sobre cosas que no están a la vista), el comprador
debe informar al vendedor sin demora de la falta de adecuación de las cosas a lo
convenido. La determinación de si la cosa remitida por el vendedor es adecuada al
contrato se hace por medio de peritos arbitradores, excepto estipulación contraria. Si las
partes no acuerdan sobre la designación del perito arbitrador, cualquiera de ellas puede
demandar judicialmente su designación dentro del plazo de caducidad de 30 días de
entrega de la cosa. Corresponde al juez designar el arbitrador (art. 1157).
Si la venta fue convenida mediante entrega a un transportista o a un tercero
distinto del comprador y no ha habido inspección de la cosa, los plazos para reclamar
por las diferencias de cantidad o por su no adecuación al contrato se cuentan desde su
recepción por el comprador (art. 1158).
f) Compraventas sujetas a condición suspensiva. La compraventa está sujeta a la
condición suspensiva de la aceptación de la cosa por el comprador si:
i) El comprador se reserva la facultad de probar la cosa. Es el caso de la llamada
venta “ad gustum” en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o
probarla, y de rechazar la cosa si no le satisficiera.
ii) La compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfacción del
comprador”. Es el caso en que la existencia de la venta, o su extinción, queda sujeta a
que la cosa sea del agrado del comprador, de modo que la venta se reputa hecha bajo la
condición suspensiva de “si agradase al comprador”, y hasta que éste lo decida,
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teniendo la cosa en su poder, será considerado como un comodatario, mientras no
declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada.
El plazo para aceptar es de 10 días, excepto que otro se haya pactado o emane de
los usos. La cosa se considera aceptada y el contrato se juzga concluido cuando el
comprador paga el precio sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse (art.
1160).
g) Cláusulas de difusión general en los usos internacionales. Las cláusulas que tengan
difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les
adjudiquen tales usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las
circunstancias no resulte lo contrario (art. 1161). Las cláusulas aludidas en la norma son
todas aquellas que tienen un uso extendido en las ventas internacionales que, si bien no
están circunscriptas a ningún grupo, clase o categoría, es evidente que se remiten, entre
otras, a los denominados Incoterms, es decir, los International Commercial Terms, que
son aquellas cláusulas típicas y masivamente utilizadas en las compraventas
internacionales y que se identifican con las conocidas siglas EXW, FOB, FAS, CIF,
CFR, etc. Los Incoterms regulan algunos aspectos de la compraventa: entrega de las
mercaderías, transferencia de los riesgos por daños, etc., de las cosas vendidas, gastos y
costos de la operación, trámites y derechos aduaneros, etc. No obstante, rige en esta
materia el principio de la autonomía contractual, por lo cual es válido que los
contratantes modifiquen el contenido predeterminado de la regla Incoterms que hayan
utilizado para su compraventa y agreguen aspectos no considerados por ella, o
modifiquen sus efectos, etc.66
h) Compraventa con cláusula pago contra documentos. En la compraventa de cosas
muebles con cláusula “pago contra documentos”, “aceptación contra documentos” u
otras similares, el pago, aceptación o acto de que se trate sólo puede ser rehusado por
falta de adecuación de los documentos con el contrato, con independencia de la
inspección o aceptación de la cosa vendida, excepto que lo contrario resulte de la
convención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa vendida esté ya
demostrada.
66
Esper, Mariano. “Recepción de la cosa y pago del precio” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera – Graciela Medina (directores). T. III, La Ley. Bs. As., 2014, pp. 950-951.
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Si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco,
el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo (art.
1162).
En el caso, las partes vinculan uno de los deberes a cargo del vendedor como es
entregar la documentación del contrato (arts. 1137, 1141, inc. b) y 1146), con la
obligación del comprador de pagar el precio, con la aceptación definitiva de la venta por
el comprador o con cualquier otro acto propio del contrato, todo lo cual es lícito y
posible en el amplio marco de la autonomía de la voluntad (arts. 12, 958, 962 y ccts.).
La norma determina que, en esos casos, el comprador sólo puede negarse a pagar el
precio, aceptar o ejecutar el acto de que se trate, en caso de falta de adecuación de los
documentos con el contrato, excepto en los siguientes supuestos: pacto en contrario,
usos contrarios, o que ya esté demostrada la falta de identidad de los documentos con la
cosa vendida67
, lo cual es independiente de la inspección o aceptación de la cosa
vendida. Si los documentos vinculados con el contrato fueron entregados al comprador
de manera anticipada al plazo debido, se aplica el régimen del art. 1146.
9. Cláusulas especiales en la compraventa.
1) Pacto de retroventa. Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del
precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige
por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria (art. 1163). El
vendedor puede así dejar sin efecto la venta dentro del plazo legal (5 años para
inmuebles y 2 para muebles, contados desde la celebración del contrato). Si dicho plazo
transcurre, el comprador quedará como propietario irrevocable. Recuperada por el
vendedor la cosa vendida, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido por
la venta, sino también los gastos hechos en ocasión de la entrega de la cosa; los gastos
del contrato (escrituración, etc.); y las mejoras en la cosa que no hayan sido producto de
la mera voluntad del comprador (acrecimiento por accesión; mejoras necesarias y útiles,
etc.) Hasta tanto no satisfaga tales obligaciones, el vendedor no puede entrar en
posesión de la cosa recuperada. Finalmente, la alusión al “exceso o disminución”, se
relaciona con la cantidad del precio a reembolsar (puede ser el mismo precio; una suma
mayor, o menor; la fijación de intereses o de cláusula penal; reajustes, etc.).
67
Esper, Mariano. “Recepción de la cosa y pago del precio”. Op. cit., pp. 953-954.
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2) Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el
derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el
precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa
bajo condición resolutoria (art. 1164) En tal caso, el comprador queda obligado a
restituir la cosa con todos sus accesorios, y a responder con indemnización en caso de
pérdida de la cosa, o deterioro causado por su culpa.
3) Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene
derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador
decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los
herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de
enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el
lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Excepto que otro plazo resulte de la
convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho
de preferencia dentro de los 10 días de recibida dicha comunicación. Se aplican las
reglas de la compraventa bajo condición resolutoria (art. 1165).
Esta cláusula es posible siempre que el comprador quiera enajenar la cosa, lo que
incluye con amplitud todo tipo de actos de disposición (venta, dación en pago, permuta,
transacción, fideicomiso, donación, u otros que posibiliten transmitir la propiedad de la
cosa). En tal supuesto, el comprador está obligado a hacer saber al vendedor su decisión
de enajenar la cosa y las demás condiciones de la operación proyectada. Si no lo hace,
aunque la venta resulta válida, debe indemnizar al vendedor de todo perjuicio que
resulte. El vendedor está a su vez obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de
los 10 días de efectuada la comunicación. De no ejercitar el vendedor su derecho dentro
del plazo fijado, pierde la preferencia. El derecho de preferencia no puede cederse ni
pasa a los herederos del vendedor, ya que es intuitu personae.
Reglas comunes a los pactos especiales.
a) Pactos agregados a la compraventa de cosas registrables. Los pactos de retroventa, de
reventa y de preferencia pueden agregarse a la compraventa de cosas muebles e
inmuebles en general. Si la cosa vendida es registrable, son oponibles a terceros
interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si
de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo. Si las cosas vendidas son
muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe
y a título oneroso (art. 1166).
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b) Plazos. Los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia pueden ser convenidos
por un plazo que no exceda de 5 años si se trata de cosas inmuebles, y de 2 años si se
trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. Si las partes
conviniesen un plazo mayor este se reduce al máximo legal. El plazo establecido por la
ley es perentorio e improrrogable (art. 1167).
c) Venta condicional. Presunción. En caso de duda, la venta condicional se reputa hecha
bajo condición resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace
tradición de la cosa al comprador (art. 1168).
d) Efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria. La compraventa sujeta a
condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su
caso, la inscripción registral, sólo transmite el dominio revocable (art. 1169). Esta
norma debe relacionarse con lo dispuesto en el art. 1965 según el cual el dominio que se
transmite al comprador sometido a un plazo o condición resolutoria es imperfecto por
ser revocable; por tanto, cumplida la condición a que se subordinó el contrato, el titular
del dominio imperfecto debe restituir la cosa a su antiguo propietario, aplicándose: a)
los arts. 1964 a 1969, que regulan el dominio imperfecto; b) las reglas sobre
obligaciones de dar para restituir a su dueño (arts. 759 a 761); y c) las disposiciones en
materia de frutos, mejoras, etc., en lo que puedan corresponder (arts. 1932 a 1940).
10. Boleto de compraventa de inmuebles.
En la gran mayoría de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta
por medio de contratos privados llamados “boletos”. El boleto de compraventa es el
paso previo a suscribir la escritura traslativa de dominio, y el tiempo que media entre
uno y otro acto es usualmente utilizado por las partes: vendedora, para recibir una seña
que asegure la seriedad del compromiso asumido, y compradora, para organizar tanto el
pago pactado como las medidas derivadas del acto, sobre todo si la compra del
inmueble supone mudar de domicilio o encadenar la compra con la venta del inmueble
actual a un tercero.
Mucho se ha discutido en nuestro Derecho acerca de la naturaleza del boleto de
compraventa, sea como promesa bilateral de venta, sea como contrato definitivo. Pero
esta distinción carece de sentido desde que, para nuestra ley, la compraventa no es más
que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de
pagar un precio por ella (arts. 1123, 1133, 1137 y ccts.). Asimismo, la jurisprudencia ha
venido reconociendo sistemáticamente que el comprador por boleto privado tiene
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derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la
escritura en caso de resistencia del vendedor. A ello se agrega que, en nuestro derecho
positivo, y pese a lo dispuesto en el art. 1017, inc. a), la escritura no es un requisito
formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la
transmisión de la propiedad. De este modo el comprador por boleto privado demanda la
escrituración no para luego poder demandar la transmisión del dominio, sino porque la
escrituración lleva implícita esa transmisión. Cumplida la escrituración, sea por el
dueño, sea por el juez, el dominio queda transferido. En otros términos, el boleto de
compraventa no tiene como efecto propio transmitir la propiedad pero, por conversión,
pasa a ser un acto jurídico distinto, tal como lo dispone el art. 285, y se encuentran
contemplados los supuestos del art. 1017 donde el negocio se transforma en la
obligación de otorgarlo según la forma impuesta en la ley. Por lo tanto, si alguien
pretende vender un inmueble utilizando un boleto de compraventa privado, está
realizando un contrato válido que lo obliga a otorgar escritura pública a fin de integrar
el acto jurídico complejo, para cuya conclusión la ley impone el cumplimiento de esa
formalidad. La nulidad del contrato de compraventa no implica la nulidad del boleto. De
ahí que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto como formalidad solemne
relativa constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma
bajo sanción de nulidad. En este caso si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez
lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o
fuera asegurado su cumplimiento (art. 1018).
El art. 1170 dispone: “El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre
el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el
comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de
quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el
comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la
traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad
suficiente, sea registral, sea posesoria”.
Esta norma estandariza el sistema de oponibilidad del boleto de compraventa a
terceros acreedores: ya se trate de ejecuciones individuales o colectivas, la ley otorga
prevalencia al adquirente por boleto en la medida que se reúnan las condiciones que la
ley establece para cada caso. Tales requisitos son: a) Buena fe del comprador al
momento de celebrar el contrato; b) Contratación directa con el titular registral (o
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subrogación en la posición jurídica de quien lo hizo) mediante un perfecto
eslabonamiento con los adquirentes sucesivos, lo que protege a los cesionarios de un
mismo boleto, siempre que haya una concatenación perfecta que vincule al adquirente
con el titular registral originario; c) Pago como mínimo del 25% del precio, con
anterioridad a la traba de la medida cautelar, es decir que tiene que haber sido realizado
antes de la inscripción en el Registro inmobiliario de la medida cautelar decretada por el
juez; d) Fecha cierta del boleto: el nuevo Código dispone que los instrumentos privados
adquieren fecha cierta respecto de terceros “el día en que acontece un hecho del que
resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser
firmado después” (art. 317); e) Publicidad suficiente de la adquisición, sea publicidad
registral o posesoria. La publicidad puede acreditarse si el comprador por boleto fue
puesto en posesión de la cosa, o si el instrumento ingresó para su inscripción en el
Registro pertinente, cuando ello se encuentre autorizado.
Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de
inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el 25% del precio.
El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a
cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el
bien, en garantía del saldo de precio (art. 1171).
La norma regula el régimen de oponibilidad del titular de un boleto de
compraventa de inmuebles frente al concurso o quiebra del vendedor, para hacer valer
su instrumento y su derecho. El sistema concuerda casi al pie de la letra con lo dispuesto
en el art. 146 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. A ambas disposiciones, se
adiciona el requisito de que el boleto debe tener fecha cierta. Se entiende que el pago
mínimo del 25% del precio debe haber sido satisfecho antes de la apertura del concurso
o de la declaración de quiebra del vendedor.
B) PERMUTA
1. Definición. De acuerdo con el art. 1172 “Hay permuta si las partes se obligan
recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero”. En consecuencia,
la permuta tiene por finalidad el intercambio y transferencia de cosas u objetos que las
partes recíprocamente se realizan. Se caracteriza entonces por el intercambio o trueque
de una cosa por otra, a las que las partes asignan un valor equivalente, y el compromiso
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que éstas asumen de transferirse mutuamente la propiedad de cada cosa. Cada una de las
partes de éste contrato se denomina “permutante”, y ambos son “co-permutantes”. Tiene
tratamiento en el Código en los arts. 1172 a 1175.
2. Caracteres. La permuta es un contrato: bilateral, pues genera obligaciones
recíprocas a cargo de ambas partes; a título oneroso, porque las ventajas que una de las
partes obtiene tienen su debida contraprestación en favor de la otra parte; conmutativo,
pues las ventajas y obligaciones para ambas partes quedan claramente determinadas
desde el momento de la celebración del contrato; consensual, pues se perfecciona por el
mero consentimiento otorgado por las partes sin que sea indispensable la tradición de la
cosa; formal o no formal: si el intercambio versa sobre inmuebles será necesario
extender la correspondiente escritura pública; típico o nominado, porque tiene nombre y
expresa regulación legal.
El de permuta es un contrato que ha servido de antecedente a la compraventa y las
normas de éste último contrato, se aplican supletoriamente al de permuta en todo lo que
no se haya previsto específicamente para éste (art. 1175). La diferencia sustancial entre
el contrato de compraventa y el de permuta, reside en que en el primero existe una
diferencia clara entre cosa y precio, siendo una de las partes vendedor y la otra
comprador, mientras que en la permuta los objetos que se intercambian las partes son a
la vez cosa y precio, y cada parte comprador y vendedor al mismo tiempo.
3. Capacidad y objeto. En cuanto a la capacidad para intervenir en el contrato de
permuta, es la misma que la exigida para comprar y vender, de modo que pueden
permutar todos aquellos que pueden disponer de sus bienes. Del mismo modo, en
cuanto al objeto, no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse.
4. Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el art. 1138 (gastos de
entrega de la cosa) y todos los demás gastos que origine la permuta, son soportados por
los contratantes por partes iguales (art. 1173).
5. Responsabilidad por evicción. Dispone el art. 1174 que “El permutante que es
vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmitida puede pedir la restitución de la
que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar por hacer
efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en el Código”.
De este modo cada co-permutante es responsable por la garantía de evicción
respecto de la cosa intercambiada. En consecuencia, y además de que el co-permutante
vencido por evicción puede: a) Pedir la restitución de la cosa que dio, más los daños
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(art. 1174); b) Reclamar el valor de esa cosa, más los daños (art. 1174), resulta de
aplicación el art. 1039 que lo faculta a potar por: c) Reclamar el saneamiento del título
(esta opción no procedería en el caso del art. 1174, que presupone que el co-permutante
ya fue vencido en la propiedad de la cosa transmitida y, entonces, no se podría sanear un
título que ya fue declarado como perteneciente a un tercero); d) Reclamar un bien
equivalente si la cosa perdida por evicción era fungible; o e) Declarar la resolución del
contrato, en tanto se presenten los requisitos del art. 1049 (defectos en el título o
sentencia de evicción), salvo en los casos previstos en los arts. 1050 (prescripción
adquisitiva) ó 1057 (vicios ocultos subsanables) del Código.
C) LOCACIÓN
1. Definición. Tal como lo expresa el art. 1187, 1ra. parte, “Hay contrato de locación si
una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del
pago de un precio en dinero”.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al
consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa (art. 1187, 2da. parte).
El que paga el precio se llama “locatario”, “arrandatario” o “inquilino”, y el que lo
recibe “locador” o “arrendador”. El precio se llama “arrendamiento” o “alquiler”.
La locación es un contrato de uso; no hay traspaso de la propiedad como en la
compraventa sino que se persigue el uso y goce de la cosa, a cambio de un precio cierto
en dinero. Por ello constituye para locador y locatario un acto “de administración”, y no
“de disposición”: la cosa arrendada no sale del patrimonio del locador, y tampoco
ingresa al del locatario.
2. Caracteres. Este contrato presenta los siguientes caracteres: es bilateral, pues desde
el momento de su celebración nacen obligaciones recíprocas para las partes; consensual,
pues como expresa el art. 1187 “una parte se obliga a entregar a otra …”, aunque no se
haya hecho tradición de la cosa; oneroso, porque las ventajas que del contrato resultan
para ambos contratantes, se dan en virtud de la prestación que cada uno espera recibir
del otro; conmutativo, pues al momento de su celebración, las prestaciones que cada
parte debe cumplir quedan determinadas; nominado o típico, pues posee denominación
y regulación legal expresa; formal o no formal, según se involucren o no inmuebles o
muebles registrables; temporal, porque tiene un tiempo máximo de duración (art. 1197
y sigts.); de ejecución o tracto sucesivo, pues las obligaciones de las partes se renuevan
y subsisten hasta la conclusión del contrato.
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La locación es trasmisible, pues conforme al art. 1189 “Excepto pacto en
contrario, la locación: a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte; b)
subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada”. Además es
susceptible de ser continuada. En efecto, si la cosa locada es inmueble, o parte material
de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del
locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta
el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del
locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. En
todo caso, el derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del
locatario (art. 1190).
3. Objeto y destino. Como principio general, el art. 1192 dispone que “Toda cosa
presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de
locación, si es determinable, aunque sea sólo en su especie. Se comprenden en el
contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios”. Un
ejemplo típico cosas indeterminadas pero determinables está dado por el alquiler de un
vehículo para ser utilizado en el lugar de destino turístico contratado a distancia. Por
ello no pueden ser objeto de locación, las cosas inexistentes o que hubiesen dejado de
existir al tiempo de la celebración del contrato. En cambio, sí pueden serlo las cosas
futuras.
En cuanto a su destino, el locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado
en el contrato. A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de
locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que
corresponde a su naturaleza. A estos efectos, si el destino es mixto se aplican las normas
correspondientes al destino habitacional (art. 1194).
Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a)
el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a 1 mes; b) depósitos de garantía
o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de
alquiler por cada año de locación contratado; c) el pago de valor llave o equivalentes; y
d) La firma de pagarés o cualquier otro documento que no forme parte del contrato
original (art. 1196, texto según Ley 27.551, B.O. 30/06/2020).
Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida. Es nula la cláusula que
impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su destino, a una
persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia
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o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble (art.
1195).
Por último, si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se
rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las del Código
(art. 1193).
4. Tiempo de la locación. El Código establece plazos máximos para la locación,
cualquiera sea su objeto, los que no pueden exceder de 20 años para el destino
habitacional y 50 años para los otros destinos. El contrato es renovable expresamente
por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio (art.
1197).
Asimismo, el art. 1198 dispone que el contrato de locación de inmueble,
cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera
celebrado por el plazo mínimo legal de 3 años, excepto los casos del art. 1199. El
locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa (texto según Ley
27.551).
El plazo mínimo legal no se aplica a los contratos de locación de inmuebles o
parte de ellos destinados a: a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y
el destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular; b) habitación
con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del
contrato o de los contratos consecutivos supera los 3 meses, se presume que no fue
hecho con esos fines; c) guarda de cosas; d) exposición u oferta de cosas o servicios en
un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse en el plazo menor pactado (art. 1199, texto según Ley 27.551).
5. El precio de la locación. Como señalamos, al contrato de locación se aplica en
subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de
compraventa. Por tanto, el precio es una de las condiciones que debe reunir el objeto del
contrato, y debe consistir en una suma determinada de dinero.
El precio no puede modificarse en forma unilateral durante el transcurso del
contrato. La ley 23.928 de convertibilidad del austral (Boletín Oficial 28/3/91), en su
art. 10, derogó a partir del 1/4/91 todas las normas que establezcan o autoricen la
indexación de precios o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos,
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precios o tarifas. Tal derogación tuvo aplicación aun sobre los efectos de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes, “no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula
legal, reglamentaria, contractual o convencional de fecha anterior como causa de ajustes
en las sumas de pesos que corresponda pagar”, sino hasta el día 1 de abril de 1991, en
que entrara en vigencia la convertibilidad.
El tipo de moneda en que debe integrarse el precio de la locación no está indicado
por el codificador, el que sólo refiere que debe tratarse de “un precio en dinero”. Hasta
la sanción de la ley 23.928 de convertibilidad, se discutía si había o no locación de
cosas en caso de pagarse el precio en moneda que no fuera de curso legal y forzoso
(hasta entonces, el “austral”), es decir, en moneda extranjera. La conclusión a la que se
arribaba era que si el precio de la locación era pactado en moneda extranjera, se estaba
en presencia de un contrato “innominado”, no admitiéndose calificarlo como locación
de cosas. Sin embargo, la sanción de dicha ley vino a zanjar el problema, pues el art. 11
de la ley 23.928, al modificar los arts. 617 y 619 del Código de Vélez, admitió la
posibilidad de pactar el precio de diversas transacciones en la moneda libremente
elegida por las partes, considerando que se cancelaba válidamente la obligación asumida
pagando en la moneda pactada, por cuanto dicha norma dispuso que el régimen
aplicable al pago en moneda extranjera era el que correspondía a las obligaciones de dar
sumas de dinero (art. 617 C.C. Antes, a éste tipo de operaciones se las regulaba según el
régimen de dar “cantidades de cosas”); y que se cumplía con la obligación de entregar
una suma de determinada especie o calidad de moneda, si al día del vencimiento se
entrega la cantidad de la especie designada (art. 619 C.C. Antes, para que se considerara
cumplida la obligación, debía procederse al cambio de la moneda extranjera por moneda
nacional, al valor que corra en el lugar de pago al día de vencimiento de la obligación).
Actualmente, frente al retorno del nuevo Código al principio “nominalista” de la
moneda (que fuera explicitado al tratar el contrato de compraventa), vuelve a surgir el
interrogante de la tipificación contractual cuando se ha pactado el precio en moneda
extranjera (art. 765), debiéndose estar, en este supuesto, a lo normado por el art. 970 en
materia de contratos innominados. Asimismo, el precio debe ser determinado o
determinable (art. 1133). Ante el silencio sobre el valor locativo, debe estarse por la
remisión del último párrafo a lo dispuesto en el art. 1143, y entender que el mismo es el
corriente de plaza para el tipo de cosa locada.68
68
Esper, Mariano. “Locación”. Op. cit., pp. 1008-1009.
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En los casos de precio irrisorio o exorbitante, se ha aplicado la lesión subjetiva y
la teoría de la imprevisión.
6. Forma y prueba. Dado que el contrato de locación queda perfeccionado con el
mutuo consentimiento de las partes, ello significa que tiene un carácter eminentemente
no formal, y en consecuencia, puede realizarse verbalmente sin necesidad del
cumplimiento de formalidad alguna, o bien por escrito mediante instrumento privado, o
bien por escritura pública. Ello reconoce excepciones en locación de cosa inmueble o de
cosa mueble registrable, de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte
material de un inmueble, supuestos en los cuales los contratos, sus prórrogas y
modificaciones, deben ser celebrados por escrito (art. 1188).
Asimismo, su carácter consensual y no formal, con las excepciones antes
enunciadas, admite cualquier medio de prueba. Y aun cuando los contratos deban ser
celebrados por escrito mediante instrumento privado, podrán ser probados aunque no se
exhiba el ejemplar pertinente, si se acredita un “principio de prueba instrumental”. Se
considera principio de prueba instrumental (por escrito), “cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato” (arts. 1019 y 1020); por ejemplo, cuando no se
tiene el contrato escrito y se exhibe un recibo del pago del alquiler de la cosa, firmado
por el locador.
7. Efectos de la locación. Obligaciones de las partes.
I) Obligaciones del locador.
A) Entregar la cosa. El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de
previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los
defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido (art. 1200).
B) Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. El locador debe conservar la
cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la
reparación que exija el deterioro en su calidad o defecto, originado por cualquier causa
no imputable al locatario (art. 1201 texto según Ley 27.551). En caso de negativa o
silencio del locador ante un reclamo del locatario debidamente notificado, para que
efectúe alguna reparación urgente, el locatario puede realizarla por sí, con cargo al
locador, una vez transcurridas al menos 24 horas corridas, contadas a partir de la
recepción de la notificación. Si las reparaciones no fueran urgentes, el locatario debe
intimar al locador para que realice las mismas dentro de un plazo que no podrá ser
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inferior a diez (10) días corridos, contados a partir de la recepción de la intimación,
cumplido el cual podrá proceder en la forma indicada en el párrafo precedente. En todos
los casos, la notificación remitida al domicilio denunciado por el locador en el contrato
se tendrá por válida, aun si el locador se negara a recibirla o no pudiese perfeccionarse
por motivos imputables al mismo.
C) Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a
la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del
locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa (art. 1202).
D) Frustración del uso o goce de la cosa. Si por causas no imputables al locatario, éste
se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la
convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por
el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si no se viese afectada directa o
indirectamente la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes (art. 1203, texto
según Ley 27.551).
E) Pérdida de luminosidad del inmueble. La pérdida de luminosidad del inmueble
urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la
reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador (art.
1204).
F) Compensación. Los gastos y acreencias que se encuentran a cargo del locador
conforme las disposiciones de esta sección, pueden ser compensados de pleno derecho
por el locatario con los cánones locativos, previa notificación fehaciente al locador del
detalle de los mismos art. 1204 bis agregado por Ley 27.551).
II) Obligaciones del locatario
A) Prohibición de variar el destino. El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme
a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque
ello no cause perjuicio al locador (art. 1205).
B) Conservar la cosa en buen estado. Destrucción. El locatario debe mantener la cosa y
conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona
sin dejar quien haga sus veces. Responde por cualquier deterioro causado a la cosa,
incluso por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes;
asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso
fortuito (art. 1206).
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C) Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el locatario
tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y
sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede
efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo (art. 1207).
D) Pagar el canon convenido. La prestación dineraria a cargo del locatario se integra
con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario. Para su cobro se concede vía ejecutiva. A falta de
convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y
si es inmueble, por período mensual.
E) Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene a su cargo el pago
de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada. No
tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa ni las expensas comunes
extraordinarias. Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas
expensas que deriven de gastos habituales, entendiéndose por tales aquellos que se
vinculan a los servicios normales y permanentes a disposición del locatario,
independientemente de que sean considerados como expensas comunes ordinarias o
extraordinarias (art. 1209, texto según Ley 27.551).
F) Restituir la cosa. El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa
en el estado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso
del tiempo y el uso regular. También debe entregarle las constancias de los pagos que
efectuó en razón de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los
servicios que tenga (art. 1210).
8. Régimen de mejoras.
Como regla, el locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que
esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido
interpelado a restituirla. No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de
mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al
locador (art. 1211).
Recordemos que, conforme al art. 1934 es: a) mejora de mero mantenimiento: la
reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa; b) mejora
necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la
cosa; c) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria; d)
mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.
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La violación al régimen de mejoras, es decir, la realización de mejoras prohibidas
en el art. 1211 viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió
(art. 1212).
9. Cesión y sublocación.
A) Cesión. El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos
previstos en los arts. 1636 y siguientes (cesión de posición contractual, en la que resulta
indispensable el consentimiento de todos los involucrados). La cesión que no reúna tales
requisitos viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada. La prohibición
contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa. Se considera cesión a la
sublocación de toda la cosa (art. 1213).
B) Sublocación. El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay
pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su
intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se
propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador sólo
puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de 10 días de notificado. El
silencio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta. La
sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamiento de los
términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa
locada (art. 1214).
C) Relaciones entre sublocador y sublocatario. Entre sublocador y sublocatario rigen las
normas previstas en el contrato respectivo y las del Capítulo 4 del Título IV del Libro 3
(Locación). Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el
contrato principal.
D) Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador
tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el
locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el
cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el
resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamente, el
sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación. La conclusión de
la locación determina la cesación del subarriendo, excepto que se haya producido por
confusión (art. 1216).
10. Extinción de la locación.
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Modos. Son modos especiales de extinción de la locación: 1) el cumplimiento del plazo
convenido, o requerimiento previsto en el art. 1218, según el caso; 2) la resolución
anticipada; 3) la renovación frustrada del contrato.
1) Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo
mínimo legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la
cosa, no hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos
términos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato
mediante comunicación fehaciente. La recepción de pagos durante la continuación de la
locación no altera lo dispuesto en el primer párrafo.
Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato: a) por cambio
de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205; b) por falta de conservación
de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces; c) por falta de pago de
la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos (art. 1219).
Resolución imputable al locador. El locatario puede resolver el contrato si el locador
incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce
convenido; b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios (art. 1220).
2) En cuanto a la resolución anticipada, conforme al art. 1221, texto según Ley 27.551,
el contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario:
a) Si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido 6 meses de contrato, debiendo
notificar en forma fehaciente su decisión al locador con al menos 1 mes de anticipación.
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa,
debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a 1 mes y
medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de 1 mes si la opción se
ejercita transcurrido dicho lapso.
En los contratos de inmuebles destinados a vivienda, cuando la notificación al locador
se realiza con una anticipación de tres (3) meses o más, transcurridos al menos seis (6)
meses de contrato, no corresponde el pago de indemnización alguna por dicho concepto;
b) En los casos del art. 1199 (contratos en los que se admiten excepciones al plazo
mínimo legal), debiendo abonar al locador el equivalente a 2 meses de alquiler.
3) Renovación frustrada del contrato. En los contratos de inmuebles destinados a
vivienda, dentro de los 3 últimos meses de la relación locativa, cualquiera de las partes
puede convocar a la otra, notificándola en forma fehaciente, a efectos de acordar la
renovación del contrato, en un plazo no mayor a 15 días corridos. En caso de silencio
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del locador o frente a su negativa de llegar a un acuerdo, estando debidamente
notificado, el locatario puede resolver el contrato de manera anticipada sin pagar la
indemnización correspondiente.
11. Efectos de la extinción de la locación.
A) Intimación de pago y desalojo de viviendas. Si el destino es habitacional,
previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe
intimar fehacientemente al locatario al pago de la cantidad debida, otorgando para ello
un plazo que nunca debe ser inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción
de la intimación, especificando el lugar de pago.
La notificación remitida al domicilio denunciado en el contrato por el locatario se tiene
por válida, aun si éste se negara a recibirla o no pudiese perfeccionarse por motivos
imputables al mismo.
Cumplido el plazo previsto en el primer párrafo de este artículo, o habiéndose verificado
la extinción de la locación por cualquier motivo, el locatario debe restituir la tenencia
del inmueble locado. Ante el incumplimiento del locatario, el locador puede iniciar la
acción judicial de desalojo, la que debe sustanciarse por el proceso previsto al efecto en
cada jurisdicción y en caso de no prever un procedimiento especial, el más abreviado
que establezcan sus leyes procesales o especiales.
En ningún caso el locador puede negarse a recibir las llaves del inmueble o condicionar
la misma, sin perjuicio de la reserva por las obligaciones pendientes a cargo del
locatario. En caso de negativa o silencio frente al requerimiento por parte del inquilino a
efectos de que se le reciba la llave del inmueble, éste puede realizar la consignación
judicial de las mismas, siendo los gastos y costas a cargo del locador. En ningún caso se
adeudarán alquileres ni ningún tipo de obligación accesoria a partir del día de la
notificación fehaciente realizada al locador a efectos de que reciba las llaves del
inmueble, siempre que el locatario efectúe la consignación judicial dentro de los 10 días
hábiles siguientes a la misma, o desde que le fuera notificado al locador el depósito
judicial de la llave si la consignación se hubiese iniciado después del vencimiento de
dicho plazo (art. 1222, texto según Ley 27.551).
B) Desalojo. Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. El
procedimiento previsto en el Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a
la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c). El plazo
de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a 10 días (art. 1223).
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C) Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias. El locatario puede retirar la mejora
útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en
beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le
ocasiona provecho alguno. El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una
prohibición contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa (art. 1224).
D) Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador cesan
automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no
restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del
fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el
plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de
locación original (art. 1225).
E) Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta
a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la
percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida (art. 1226).
12. Regulación complementaria de las locaciones habitacionales. Ley 27.551.
Garantía. En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el
locatario debe proponer al locador al menos 2 de las siguientes garantías:
a) Título de propiedad inmueble;
b) Aval bancario;
c) Seguro de caución;
d) Garantía de fianza o fiador solidario; o
e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado
de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de un locatario, deben
sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo.
El locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el
valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto en el inciso e), en
el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales
condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuestas por el locatario.
En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los
requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías así como las
características y condiciones de las mismas.
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Ajustes. Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo
dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias.
En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del
alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo
pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni
otras metodologías que induzcan a error al locatario.
A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un
índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de
precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores
estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco
Central de la República Argentina (BCRA).
Consignación. Si el locador de un inmueble se rehusare a cobrar el canon locativo,
según lo dispone el art. 1208 CCCN, el locatario debe intimarlo de manera fehaciente a
que lo reciba dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación. En
caso de silencio o negativa del locador, el locatario, dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes al vencimiento del plazo estipulado en la notificación, debe proceder a la
consignación judicial del monto adeudado, o mediante cheque cancelatorio, de
conformidad con las previsiones de la ley 25.345 y regulaciones del BCRA, de acuerdo
a las modalidades que fijen al efecto las distintas jurisdicciones provinciales, el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en su caso el BCRA, estando los gastos y
costas correspondientes a cargo del locador.
Declaración. Los contratos de locación de inmueble deben ser declarados por el locador
ante la Administración Federal de Ingresos Públicos de la Nación (AFIP), dentro del
plazo, en la forma y con los alcances que dicho organismo disponga. La AFIP debe
disponer un régimen de facilidades para la registración de contratos vigentes. El
incumplimiento del locador lo hace pasible de las sanciones previstas en la ley 11.683
(t.o. en 1998 y sus modificaciones).
Cuando se inicien acciones judiciales a causa de la ejecución de un contrato de locación,
previo a correr traslado de la demanda, el juez debe informar a la AFIP sobre la
existencia del contrato, a los fines de que tome la intervención que corresponda.
Sin perjuicio de la obligación del locador, cualquiera de las partes puede informar la
existencia del contrato a la AFIP a los fines dispuestos en el presente artículo, en los
términos que esta autoridad disponga.
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D) OBRAS Y SERVICIOS
I) Disposiciones comunes a las obras y a los servicios.
1. Definición. Hay contrato de obra cuando una persona, llamada contratista, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual mediante una retribución. Hay contrato de servicios cuando una
persona, llamada prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a
favor de otra, llamada comitente, a proveer un servicio mediante una retribución. (art.
1251, 1er. párrafo).
Distingo entre servicios autónomos y dependientes. La definición del contrato comienza
señalando que tanto el contratista como el prestador de servicios actúan
“independientemente”. Este elemento permite una primera división, ya que el trabajo
dependiente se encuentra regulado en la ley especial de Contrato de Trabajo 20.744 y
sus modificatorias. Para saber cuándo un servicio es dependiente o no se debe recurrir a
las normas de la ley de contrato de trabajo.
Distingo entre obras y servicios. El segundo elemento de calificación que incorpora la
definición es que se obliga a “realizar una obra material o intelectual o a proveer un
servicio”. Existe gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuándo
hay una obra y cuándo un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos.
Por esta razón los Fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora
suministrar algunas pautas.
Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de
vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente,
que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio y el
producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios.
No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se
da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del
Código de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal
y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (por ejemplo, ley 23.696). De
modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una
obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales,
aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal.
El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la
actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido
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puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien
recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó
(propuesta directiva de la CEE, 18-1-91).
La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega. En la
obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El
trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En
los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se
deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de
utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los
supuestos en que sea intuitu personae.
En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en
cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro
derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad
de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es
intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para
hacerlo nuevamente. Esta característica surge claramente de la ley 11.723 de propiedad
intelectual: señala que obra es toda producción científica, literaria, artística, didáctica,
cualquiera fuere el medio de reproducción (artículo 1º); también son obras los
comentarios, críticas (art. 10º); los discursos políticos, conferencias sobre temas
intelectuales (art. 27); artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes,
dibujos, grabados, informaciones en general que tengan un carácter original (art. 28); el
retrato de una persona (art. 31); la representación teatral (art. 51) y la interpretación
musical (art. 56). Como puede advertirse, no importa que la obra sea material o
intelectual ni tampoco que se asiente sobre una cosa. Así definida la obra es un bien en
el sentido del artículo 16 del Código, ya que es un objeto inmaterial susceptible de
valor. En tal carácter es susceptible de entrega (arts. 1257 y 1270).
En conclusión, la obra es “un trabajo determinado”.
Distingo entre diferentes tipos de obras: La obra material se encuentra regulada en
la Sección 2ª (arts. 1262 a 1277). La obra intelectual se rige por la ley especial 11.723, y
subsidiariamente por las disposiciones comunes de esos artículos.
En cuanto a los contratos de obra y servicios destinados a los consumidores se
regulan por la ley 24.240.
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Medios utilizados. A falta de ajuste (directivas, instrucciones) sobre el modo de hacer la
obra, el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución
del contrato (art. 1253).
Sin perjuicio del distingo entre servicios autónomos y dependientes, la norma
establece que el prestador autónomo tiene discrecionalidad técnica, es decir, tiene
libertad para elegir los medios que utiliza para la ejecución del contrato. Tal
discrecionalidad técnica, caracterizada por los conocimientos propios del arte, ciencia o
técnica de que se trate, es una de las notas propias del trabajo autónomo y, por tanto,
constituye la regla de interpretación a falta de directivas o instrucciones precisas por
parte del comitente. Sin embargo, puede existir relación de dependencia aun existiendo
discrecionalidad técnica, si concurren otras notas tipificantes de la relación laboral, lo
que puede ocurrir, por ejemplo, cuando el trabajador posee alguna competencia
específica, una “profesionalidad”: es claro que el médico puede decidir por sí mismo
cómo se cura a un paciente, porque para ello tiene discrecionalidad técnica. Pero este
elemento no es esencial ya que puede o no existir en el contrato laboral.69
Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de
terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la
obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en
todo o en parte (intuitu personae). En cualquier caso, el contratista o prestador de
servicios conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución (art. 1254).
Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del
servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos
(art. 1258).
2. Caracteres. Es bilateral, porque genera obligaciones recíprocas: para el contratista o
prestador ejecutar la obra o prestar un servicio, para el comitente, pagar el precio;
consensual, porque se perfecciona con el simple consentimiento y los efectos propios
del contrato surgen desde su celebración, sin sujeción a la entrega de la obra o la
provisión del servicio; en principio es oneroso, pues la prestación de una parte es
consecuencia de la contraprestación prometida por la otra; sin embargo puede ser
gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar (art. 1251, 2do. párrafo); conmutativo, porque se
concibe con prestaciones equivalentes que, en principio, no están sujetas a un “alea”, lo
69
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 584.
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podría dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1091); formal o no
formal, según la envergadura de la obra o del servicio. Para obras o servicios de poca
relevancia, lo normal es establecer directamente entre las partes las condiciones
contractuales, sin necesidad ni obligación de observar una forma determinada, por lo
que incluso es habitual que se celebre verbalmente (por ejemplo, contratar la pintura de
un patio). Cuando la obra o el servicio revisten importancia, en cambio, es habitual que
se celebre por escrito y se establezcan cláusulas específicas para asegurar el
cumplimiento exhaustivo del contrato, fijándose los derechos y obligaciones de las
partes, o previendo, por ejemplo, ajustes del precio por los mayores costos de obra que
puedan verificarse en el valor de los materiales. En materia de obras públicas nacionales
rige la Ley 13.064 (B.O. 28/10/1947), que debe ser celebrado por escrito, y en la que los
derechos y deberes de las partes y la realización de la obra quedan sujetas a lo
establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base
para la licitación o adjudicación directa de las mismas; finalmente es nominado o típico,
pues encuentra regulación expresa en el Código.
3. Distinción entre el contrato de obras y el de servicios. Si hay duda sobre la
calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación
de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera
que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o
susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral. Las disposiciones que regulan las obras y los servicios se integran con
las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente
regulados (art. 1252).
4. Precio. El precio en el contrato de obras y en el de servicios se determina por el
contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Si la obra o el servicio se
ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes
puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida,
respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o
más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el art.
1091 (teoría de la imprevisión).
5. Obligaciones de las partes.
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I) Obligaciones del contratista y del prestador (art. 1256). El contratista o prestador de
servicios está obligado a: a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones
contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su
realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada; b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de
la obligación comprometida; c) proveer los materiales adecuados que son necesarios
para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o
resulte de los usos; d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e
informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan
vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el servicio en
el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su
índole.
II) Obligaciones del comitente (art. 1257). El comitente está obligado a: a) pagar la
retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria,
conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada
conforme a lo dispuesto en el art. 1256.
6. Extinción del contrato de obras o de servicios.
Además de los modos generales previstos para los contratos, se extingue por:
1) Finalización de la obra o prestación del servicio. El contrato se extingue por
conclusión de la obra o del servicio. El cumplimiento del contrato de obra, cuando
reviste importancia, requiere que exista el “final de obra”, el que se concreta con el
certificado final de obra. A ello se agrega la entrega de la obra y la recepción por el
comitente de plena conformidad.
2) Muerte del contratista o prestador. La muerte del contratista o prestador extingue el
contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En
caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el
valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido (art. 1260).
3) Muerte del comitente. La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que
haga imposible o inútil la ejecución (art. 1259).
4) Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola
voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos
los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede
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reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una
notoria injusticia (art. 1261).
II) Disposiciones especiales para las obras.
1.- Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también
denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por
cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin
provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede
realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los
usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste
alzado y que es el contratista quien provee los materiales (art. 1262).
Existen diversos sistemas o modos de contratación de fijación de precios
(“variación de costos”) en la contratación de una obra. Ellos son:
a) Por ajuste alzado, por medio del cual se fija un precio global fijo e invariable por toda
la obra. Dicha invariabilidad cede ante causas ajenas extraordinarias e imprevisibles que
tornan excesivamente onerosas las prestaciones (teoría de la imprevisión). En caso de
rescisión unilateral incausada del comitente, éste debe satisfacer la totalidad de la suma
convenida por la ejecución del contrato. Las obligaciones de las partes, el precio y las
características de la obra están determinadas desde el momento de la celebración del
contrato. De ahí que las partes, por vía de la autonomía de la voluntad, pueden
establecer cláusulas que les permitan apartarse de la determinación inicial, tales como
permitir el cobro de mayores costos por parte del contratista, caso en el cual el sistema
se denomina “ajuste alzado relativo”.
b) Por unidad de medida, que permite fijar el precio por cada unidad técnica o medida
concluida (por ejemplo, una suma cierta por metro cuadrado construido; por cada etapa
cumplida de la obra, o por cada departamento en un complejo habitacional). A
diferencia del sistema de ajuste alzado, el sistema de unidad de medida presupone que la
obra es divisible. No hay una determinación de la cantidad total de unidades y, como no
se conoce el monto total, no podrían fijar un monto único por una cantidad que se
desconoce;
c) Por coste y costas, que permite el reajuste del valor de los materiales, de la mano de
obra y de los honorarios de los profesionales intervinientes. Aquí no hay un monto
determinado, sino que es determinable, y el precio se fija en función de lo que cuestan
los materiales y la mano de obra realmente utilizados, más una ganancia para el
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contratista. Mientras en los sistemas de ajuste alzado y de unidad de medida existe un
precio establecido en la génesis del contrato, en el caso de coste y costas, el precio surge
a posteriori de la ejecución70
;
d) Por licitación privada, que se aplica para obras de gran valor. Aquí adquiere
relevancia el llamado “pliego de condiciones”, al que las partes deben someterse y que
integra el contrato, y que consiste en un cúmulo de estipulaciones de orden técnico, que
de modo exhaustivo abordan todos los aspectos técnicos de la obra a realizarse;
e) Por licitación pública, nacional o internacional, que es la forma de contratación
reservada al Estado por disposición de la ley 13.064 de Obras Públicas.
Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la retribución se
determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos
o indirectos (art. 1263).
2.- Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del
comitente, excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra
conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento de la
contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada inmediatamente
al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones implican un
aumento superior a la quinta parte del precio pactado, el comitente puede extinguirlo
comunicando su decisión dentro del plazo de 10 días de haber conocido la necesidad de
la modificación y su costo estimado.
El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen
cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra (art. 1264).
Si se hubiese autorizado modificaciones al proyecto y surgieran diferencias de
retribución, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas, a falta
de acuerdo, se fijan judicialmente (art. 1265).
3.- Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o
su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el
contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa
por la tarea efectuada (art. 1267).
70
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 668-672.
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4.- Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega. La
destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de
haber sido recibida, autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato,
con los siguientes efectos: a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza
en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación
equitativa por la tarea efectuada; b) si la causa de la destrucción o del deterioro
importante es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se debe la
remuneración pactada aunque el contratista haya advertido oportunamente esa
circunstancia al comitente; c) si el comitente está en mora en la recepción al momento
de la destrucción o del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración
pactada (art. 1268).
En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el
comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la calidad
de los materiales utilizados y los trabajos efectuados (art. 1269).
5.- Aceptación de la obra. La obra se considera aceptada cuando concurren las
circunstancias del artículo 747 según el cual “la recepción de la cosa por el acreedor
hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin
perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento” (art. 1270)
Correlativamente con ello, las normas sobre vicios o defectos se aplican a las
diferencias en la calidad de la obra (art. 1271).
6.- Plazos de garantía (art. 1272). Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para
que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se
considera provisional y no hace presumir la aceptación.
Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su
destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el
contratista:
a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la
extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los
artículos 1054 y concordantes.
7. Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en
inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración, responde al comitente y al
adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen
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impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una
causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al
comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el
contratista (art. 1273).
La norma se refiere a la ruina de edificios y de obras realizadas en inmuebles, y
por tanto no aplica esos principios a las cosas muebles. De este modo, la
responsabilidad del comitente de la obra aparece cuando ésta ha sido entregada y
recibida de conformidad. Frente a los terceros, podrá emerger de la ruina o daños que a
éstos se ocasione, sin perjuicio de la acción que puedan tener con respecto al constructor
o contratista de la obra.
Además, se dispone que el constructor sólo se libera de las consecuencias de una
obra en ruina o impropia para su destino, si prueba la incidencia de una causa ajena,
excluyendo de este concepto al “vicio del suelo”, aunque el terreno pertenezca al
comitente o a un tercero, y al “vicio de los materiales”, aunque no sean provistos por el
contratista.
Por vicio del suelo debe entenderse toda construcción hecha sobre un lugar que no
tiene aptitud para la transmisión de la carga que se pretende hacer soportar, sea
directamente sobre el suelo, sea cuando se edifica sobre una construcción ya existente
sin tener en cuanta si la base edificada puede permitir esa sobreedificación. Ese déficit
se origina en una omisión del deber de controlar la calidad del suelo y de los materiales,
tanto en su solidez como en su aptitud, lo que incumbe a los profesionales
intervinientes. El vicio de los materiales se verifica principalmente en los defectos que
estos presentan por no resultar idóneos para su finalidad o no responder a las
especificaciones legales y contractuales. Se trata de una cuestión que debe remitirse a la
prueba pericial (por peritos ingenieros o arquitectos).
La responsabilidad prevista en el art. 1273 se extiende concurrentemente: a) a toda
persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa
actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de
mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c)
según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a
cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes (art. 1274).
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Asimismo existen responsabilidades complementarias. El constructor, los
subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados
a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de
cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones (art. 1277).
Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los arts. 1273 y 1274, el daño
debe producirse dentro de los 10 años de aceptada la obra, siendo este un plazo de
caducidad (art. 1275).
Toda cláusula que dispense o limite la responsabilidad prevista para los daños que
comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o
que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita (art. 1276).
III) Normas especiales para los servicios.
1. Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las reglas ya vistas en las
“disposiciones comunes a las obras y a los servicios”, y las correspondientes a las
obligaciones de hacer (art. 1278).
Con relación a las obligaciones de hacer, el Código admite como regla su
ejecución forzada (ej., obligación de escriturar), salvo que sea necesario ejercer
violencia contra la persona del deudor. Si en cambio la obligación consistiera en un
hecho personal o un servicio profesional, frente a la negativa del deudor en cumplirla, el
acreedor solo podrá reclamar la indemnización de daños y perjuicios. El respeto a la
dignidad de la persona humana veda en estos casos el uso de la fuerza.
Recordemos que las obligaciones de hacer son las que tienen por objeto la
realización de un hecho positivo por parte del deudor. “La obligación de hacer es
aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un
hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes” (art. 773). El obligado a
realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las
partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene
por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que
tal exigencia no sea abusiva (art. 775).
La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la
diligencia apropiada, independientemente de su éxito (obligaciones de medio). Las
cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están
comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
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independencia de su eficacia (obligación de resultado, sin garantía de eficacia); c) en
procurar al acreedor el resultado eficaz prometido (obligación de resultado, con garantía
de eficacia). La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este
inciso (art. 774).
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se
aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.
Asimismo la prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor
(tercero), a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las
circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla
personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponen una confianza
especial (art. 776), caso en el cual se trataría de una obligación intuitu personae, en las
que la figura del obligado resulta insustituible.
Sea que se trate de un hecho o de un servicio, el incumplimiento imputable de la
prestación a cargo del deudor le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento
específico (cumplimiento forzado); b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c) reclamar los daños y perjuicios (art. 777).
2. Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por
tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo
indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación (art. 1279). La
hipótesis se refiere al contrato de prestación de servicios, autónomo, que carece de plazo
contractual, en cuyo caso se entiende que es de plazo indeterminado.
3. Relación del contrato de servicios con el contrato de trabajo. Existen diferencias tan
notorias y relevantes entre ambos contratos, que no admiten su equiparación.
En primer lugar el contrato de servicios regulado en la ley civil comprende
actividades generales que abarcan diversas prestaciones sujetas a la libre autonomía de
la voluntad de las partes contratantes, mientras que el contrato de trabajo ha tenido
regulación legal a través de normas donde imperan principios de orden público y notas
de estabilidad, subordinación y dependencia que no se dan en la locación de servicios.
En efecto, la regulación de las relaciones individuales de trabajo tiene carácter de
“orden público laboral” y las disposiciones normativas que por ella se establecen,
constituyen mínimos legales o convencionales (derivados de la ley o de Convenios
Colectivos de Trabajo) que son inderogables, es decir, que no pueden ser dejados de
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lado por la voluntad de las partes. En cambio, la autonomía de la voluntad de las partes
es lo que distingue a la locación de servicios.
Además, la relación laboral se distingue porque el vínculo de subordinación o
nexo de dependencia, está siempre presente en ella, mientras que en la locación de
servicios no es un dato indispensable sino accidental. Tal subordinación laboral es de
carácter económico, técnico y jurídico, y resulta inherente a la misma el poder de
dirección y de organización del empleador (fijación de horarios de trabajo, extensión de
la jornada, el uso de uniforme o ropa de trabajo, etc.), así como la facultad sancionatoria
que la ley reconoce a todo empleador al permitirle aplicar medidas disciplinarias ante el
incumplimiento por el trabajador de alguna de las obligaciones contractuales, caracteres
éstos que están ausentes en el contrato de servicios.
Por otra parte, el contrato de trabajo está signado por el principio general de
“indeterminación del plazo”, es decir que la relación laboral está ideada para
permanecer vigente sin un tiempo determinado de duración, por ejemplo, hasta la
jubilación, muerte, renuncia o incapacidad total del trabajador, o hasta que alguna de las
partes la extinga con justa causa (“injuria laboral”, art. 242 LCT) o hasta que ambas la
extingan de común acuerdo (art. 241 LCT), o hasta que se produzca alguno de los
supuestos que la ley establece para su finalización (En ciertos casos: la quiebra del
empleador; el cumplimiento del plazo determinado; la muerte del empleador; la
incapacidad absoluta del dependiente, etc.). El contrato de servicios, en cambio, finaliza
con el cumplimiento del servicio o prestación comprometida y dura el tiempo que
demande su ejecución.
Otra nota distintiva la da el carácter personal de la prestación. En el contrato de
trabajo, la prestación del trabajador es personal, infungible, exclusiva e indelegable, no
siendo posible que otro sustituya al obrero en el cumplimiento de sus obligaciones. En
el contrato de servicios, ello no sería obstáculo para que el contrato se ejecute, a menos
que se trate de una obligación “intuitu personae” del prestador deudor. Asimismo, el
trabajador en un contrato de trabajo tiene el deber de “no concurrencia”, es decir, no
puede por su cuenta desarrollar las mismas actividades que realiza el empleador para el
que trabaja, dentro del mismo ámbito, lo que no se advierte en el contrato de servicios
en el que nada impide que el prestador pueda llegar a ser incluso un empresario de la
misma actividad del comitente.
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En el contrato de trabajo existe el principio de “ajenidad de los riesgos”, lo que
implica que todos los riesgos del emprendimiento del empleador, así como los que
provengan de la manipulación de la materia prima o de la prestación a cargo del
trabajador, son soportados por aquel, aunque medie culpa del dependiente. En el
contrato de servicios, si la obligación asumida es “de resultado” (contratación de un
plomero para que suelde una cañería que pierde agua, comprometiéndose éste a
solucionar el problema), el riesgo del trabajo mal hecho corre por cuenta del contratista
(el plomero), pudiendo reclamar el comitente daños y perjuicios. Y si la obligación
fuese de las consideradas “de medios” (el deudor sólo se compromete a poner toda la
diligencia a su alcance para ejecutar la prestación, sin garantizar el resultado), el riesgo
será asumido por el prestador, si se demuestra que actuó con culpa, negligencia o dolo
(el paciente fallece en el quirófano, por no haber el médico adoptado en forma diligente
las medidas necesarias para su adecuada atención; o el juicio encomendado al abogado
se pierde al dejar éste vencer ciertos plazos que hicieron caducar la instancia, etc.).
La remuneración debida al trabajador, tiene carácter “alimentario” y como tal
goza de privilegio general y especial según los arts. 261, 268 y 273 de la L.C.T. Además
tipifica la dependencia económica del obrero, ya que el trabajador “depende” de ese
ingreso para su subsistencia. Por ello, aunque hay una gran variedad de remuneraciones
que es posible pactar entre obreros y patronos, lo importante es la función económica de
la prestación dineraria. En el contrato laboral la obligación dineraria tiene una función
retributiva, que pactan las partes. Pero además la ley le asigna, como mínimo, la función
de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia
sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión (art. 116, ley 20.744). De
esta causa económico-social que se le asigna surge claramente el desnivel económico71
entre las partes de un contrato de trabajo. Ninguna de esas características se verifica en
el contrato de servicios.
E) MANDATO
1. Definición. Conforme dispone el art. 1319 “Hay contrato de mandato cuando una
parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”.
El Código trata el contrato de mandato desde el art. 1319 al 1334.
2. Caracteres. El contrato de mandato, tiene los siguientes: en principio se presume
oneroso, aunque las partes pueden pactar su gratuidad. A falta de acuerdo sobre la
71
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, p. 582.
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retribución, la remuneración surge de las disposiciones legales aplicables, o el uso. A
falta de ambos, la determina el juez (art. 1332); consensual, porque se perfecciona con
el consentimiento de las partes (los efectos de producen desde la aceptación por el
mandatario); no formal, pudiendo ser conferido y aceptado en forma expresa o tácita. El
expreso puede darse por instrumento público o privado, por carta y también
verbalmente; puede ser representativo, y si el mandante confiere poder para ser
representado, le son aplicables las disposiciones de los arts. 362 y siguientes
(representación vountaria, que comprende sólo los actos que el representado puede
otorgar por sí mismo); es nominado o típico, pues encuentra regulación expresa en el
Código.
3. Funcionamiento del mandato.
1) Capacidad. Si el mandato es para actos de administración debe ser conferido por
persona que tenga la administración de sus bienes. Si lo es para actos de disposición, ésa
es la capacidad que debe poseer el mandante.
En cuanto a la capacidad para ser mandatario, el art. 1323 indica que “El mandato
puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del
contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de
cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo”.
2) Consentimiento. En lo que respecta al consentimiento, el mandante debe proponer al
mandatario que tome a su cargo la realización de uno o varios actos jurídicos, que estén
referidos al patrimonio de aquel. Por su parte, el mandatario debe aceptar ese mandato
que se le otorga. Hay dos actos unilaterales para la formación del consentimiento: por
una parte la propuesta del mandante, y por otra la aceptación del mandatario. Tanto el
otorgamiento como la aceptación pueden ser hechos en forma expresa o tácita. El
momento del perfeccionamiento, se da: a) cuando por manifestación expresa o tácita del
mandatario éste acepta el mandato. Así, si una persona sabe que alguien está haciendo
algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente mandato; b) cuando, por disposiciones de la ley, se presume que el mismo
ha sido aceptado. Así, la ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar
declaración expresa sobre ella (art. 1319, 2da. parte).
3) Forma. El mandato en principio es no formal, admitiéndose la posibilidad de que
pueda ser concluido en forma tácita o verbal. Ello implica que rige la libertad de formas,
salvo que la ley indique una forma específica, como ocurre con el mandato que confiere
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representación. En este sentido el art. 363 dispone que el apoderamiento debe ser
otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar.
4) Mandato a varias personas. Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular
expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse
conjunta o separadamente (art. 1326). Asimismo, el mandatario puede sustituir en otra
persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto
cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene
la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes (acción
directa, que es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su
deudor, hasta el importe del propio crédito), pero no está obligado a pagarle retribución
si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación
del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria
para la ejecución del mandato (art. 1327).
4. Mandato con y sin representación. Representación es la posibilidad de que alguien
resulte representado por otro para ejercitar uno o varios actos jurídicos, y en los casos de
la llamada representación legal, es una forma de proteger los intereses de las personas
menores, o con capacidad restringida, o incapaces. También esa representación puede
surgir como consecuencia de la voluntad contractual y se origina cuando se celebra el
contrato de mandato.
Poder es la facultad que una persona da a otra para que actúe en su nombre y por
su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por escritura
pública o por instrumento privado. El poder surge de un acto jurídico unilateral, que
debe ser regulado en forma separada del contrato al que puede acceder, que resulta ser
un acto jurídico bilateral.
Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables
las disposiciones de los artículos 362 y siguientes (representación voluntaria). Y aun
cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones
citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten
modificadas en el Capítulo 8, Título IV, del Libro 3, referido al mandato (art. 1320).
Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el
mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda
obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante
puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente
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el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante (art.
1321).
Aceptado el mandato, el mandatario puede contratar en su propio nombre
(mandato sin representación) o en nombre del mandante (mandato con representación).
Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros (art. 1321).
Pero si contrata en nombre del mandante, será éste -y no el mandatario- quien queda
obligado hacia los terceros con quienes contrató el mandatario, siempre que haya
obrado dentro de los límites del mandato y conforme al mismo, o que el mandante -en
caso contrario- hubiese ratificado dicho mandato excedido, con posterioridad. En otros
términos, si los actos se cumplen dentro de los límites del mandato, se consideran como
si se hubieran ejecutado por el propio mandante. Así el art. 366 establece que: “Cuando
un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al
representado y a los terceros. El representante no queda obligado para con los terceros,
excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en
nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre
propio”.
Si se contratara fuera de los límites del mandato y el mandante no ratificara el
contrato, tal contrato no crea responsabilidad para el mandante, generándose una
relación directa entre el mandatario y los terceros contratantes, pudiendo el mandatario
ser demandado por el cumplimiento del contrato o por indemnización de daños y
perjuicios por el tercero contratante de buena fe. En tal sentido el art. 376 dispone: “Si
alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades
conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber
confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o
deficiencia de su poder, está exento de dicha responsabilidad”. Sin embargo, existe una
excepción a ésta regla, que opera cuando aun excedido el límite del mandato, el mismo
se hubiese cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por el mandante, y de
tal modo éste se beneficiara.
5. Especies y extensión del mandato.
1) Mandato expreso y mandato tácito. Según el art. 1319, 2da. parte, “El mandato puede
ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está
haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
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conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin
mediar declaración expresa sobre ella”.
2) Mandato con poder general y especial: El poder general comprende todos los
negocios del mandante, y el mandato especial uno o ciertos negocios determinados.
El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución (art. 375, 1ra. parte).
Son necesarias facultades expresas para: a) peticionar el divorcio, la nulidad de
matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio; b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que
deben identificarse los bienes a que se refiere; c) reconocer hijos, caso en el que debe
individualizarse a la persona que se reconoce; d) aceptar herencias; e) constituir,
modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables; f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad; g)
reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder; h) hacer pagos que
no sean los ordinarios de la administración; i) renunciar, transar, someter a juicio
arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de
concursos y quiebras; j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de
colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones; k) dar o tomar en
locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de un
año; l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones
habituales; m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito
si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos
actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos generales (art.
375, 2da. parte).
6. Efectos del mandato.
I) Obligaciones del mandatario (art. 1324). El mandatario está obligado a:
a) Cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas
por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado
que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su
profesión, o por los usos del lugar de ejecución;
b) Dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que
razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas
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instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y
urgentes;
c) Informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra
circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato. Si media
conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos
en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de
un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la
retribución (art. 1325).
d) Mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por
su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;
e) Dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y
ponerlo a disposición de aquél;
f) Rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del
mandato;
g) Entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;
h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del
mandato;
i) Exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada,
y entregarle la que corresponde según las circunstancias.
Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo
de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las
providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.
II) Obligaciones del mandante. El mandante está obligado a:
a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y
compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que
haya incurrido para ese fin;
b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del
mandato, no imputables al propio mandatario;
c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los
medios necesarios para ello;
d) Abonar al mandatario la retribución convenida. Aquí pueden surgir las siguientes
hipótesis: 1) Que no haya acuerdo entre las partes ni aranceles legales ni usos o
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costumbres. En tal caso, el mandatario debe recurrir al juez para que fije los honorarios
por la realización de su tarea al cumplimentar el mandato (art. 1322); 2) Que exista un
arancel, y en ese caso, debe pedir, por vía judicial, que se proceda a su fijación, fijando
la retribución o el honorario; 3) Puede existir un pacto de honorarios o de “cuota-litis”,
y en ese caso tales acuerdos son de cumplimiento obligatorio para las partes, en tanto no
contravengan disposiciones legales.
Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto
mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
7. La ratificación posterior del mandante.
Si bien no se pueden crear obligaciones con los terceros por una simple apariencia
de mandato, puede suceder que una persona contrate, invocando frente al tercero que lo
hace en nombre de otra sin mandato o con uno insuficiente, y haber posteriormente, una
ratificación por parte del mandante. En ese caso, se considerará como si siempre
hubiese existido el mandato. Tal ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa,
cuando se manifiesta por actos exteriores que llegan al conocimiento de las partes; y es
tácita cuando se ejecuta el contrato sin formular oposiciones de ninguna naturaleza.
Dispone el art. 371: “La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de
cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una
aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación”.
En tal caso, la ratificación equivale al mandato y tiene efecto retroactivo al día
del acto, por todas las consecuencias del mandato. El art. 369 dispone: “La ratificación
suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por
autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que
hayan adquirido derechos con anterioridad”. Dicha ratificación puede hacerse en
cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que
no puede exceder de 15 días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la
ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a 3
meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento
sin esperar el vencimiento de estos términos (art. 370).
8. Extinción del mandato.
El mandato se extingue (art. 1329):
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a) Por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada. Cesa también el mandato dado al sustituto, por la
cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.
b) Por la ejecución del negocio para el cual fue dado. El cumplimiento efectivo y fiel
del negocio encomendado por el mandante al mandatario, pone fin al mandato.
c) Por la revocación del mandante. La revocación sin justa causa del mandato otorgado
por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados;
si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a
las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión (art.
1331).
d) Por la renuncia del mandatario. La renuncia intempestiva y sin causa justificada del
mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante (art. 1332).
e) Por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario. Producida la muerte o
incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan
conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y tomar en interés de
éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias. Si se produce la muerte o
incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay
peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o
representantes (art. 1333).
Mandato irrevocable (art. 1330). El mandato puede convenirse expresamente como
irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del art. 380. Tales casos son: b) por la
muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del
representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y
en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero
o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado
y tercero; c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder
puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede
ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si
no puede valer como disposición de última voluntad.
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Rendición de cuentas. La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las
condiciones previstas en los artículos 858 y siguientes, acompañada de toda la
documentación relativa a su gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas
deben rendirse en el domicilio del mandatario y los gastos que generan son a cargo del
mandante (art. 1334).
F) DEPÓSITO
1. Definición. Surge del art. 1356 que dice que “Hay contrato de depósito cuando una
parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla
con sus frutos”. Quien hace entrega de la cosa recibe el nombre de “depositante”,
mientras que quien la recibe, se denomina “depositario”. El Anteproyecto de la
Comisión Redactora aclara que el depósito “es regulado como contrato consensual,
habida cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales”.
Requisitos para la configuración del depósito.
Para que exista contrato de depósito, deben reunirse los siguientes extremos: a)
Que haya promesa de entrega de una cosa, lo que afirma su carácter consensual; b) Que
tal entrega se efectúe confiando la custodia o guarda de la cosa, que puede ser mueble o
inmueble, con el deber de restituir la misma cosa con sus frutos; c) Que se transfiera
exclusivamente la tenencia de la cosa, salvo la excepción de depósito irregular; d) Que
haya autonomía en el contrato, pues si la entrega es consecuencia de otra relación
jurídica, no habrá contrato de depósito.
Respecto de la presunción de onerosidad, el art. 1357 aclara que “El depósito se
presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante
debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y
restitución”.
2. Caracteres. El depósito es un contrato consensual, desde que una parte se obliga a
recibir de otra una cosa; será bilateral o unilateral, según que el depósito sea oneroso o
gratuito, respectivamente; se presume oneroso, si bien puede pactarse la gratuidad; es
conmutativo; es de confianza en la persona del depositario, pudiendo llegar a ser intuitu
personae; es no formal, pues la validez del contrato de depósito no está sujeta a la
observancia de ninguna forma particular; suele ser profesional, pues el depositario es
elegido en virtud de su condición de experto, como ocurre con las casas de depósito,
bancos, hoteles, etc.; es nominado o típico, pues encuentra regulación expresa en el
Código en los arts. 1356 a 1377.
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3. Especies de depósito.
1) Depósito voluntario. El depósito voluntario es aquel en que la elección del
depositario depende de la mera voluntad del depositante.
2) Depósito regular. El depósito voluntario también puede ser regular o irregular. Es
regular: a) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque
el depositante haya concedido al depositario el uso de ella; b) Cuando fuere dinero, o
una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o
caja cerrada; o fuese un bulto sellado; c) Cuando representase el título de algún crédito
en dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiera autorizado al
depositario para la cobranza; d) Cuando representase el título de un derecho real, o un
crédito que no sea de dinero (art. 1367 a contrario sensu). El depósito voluntario regular
se realiza con el fin de transmitir la tenencia de la cosa. En éste caso la tradición resulta
indispensable para la ejecución de las obligaciones que tienen por objeto transferir la
tenencia de las cosas para ser restituidas a sus dueños.
La regla general para calificar el depósito como regular es la “individualización de
la cosa” y tal importancia radica en la cosa es entregada para ser restituida, y si es
identificable, debe devolverse la misma cosa y no otra, de allí que sólo se entregue la
tenencia sobre la cosa.
3) Depósito irregular. Es irregular si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no
se encuentra en saco cerrado (art. 1367).
4) Depósito necesario. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir
la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros (art. 1368).
4. Reglas generales.
Obligación del depositario. El depositario debe poner en la guarda de la cosa la
diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las
cosas y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido (art. 1358).
Plazo. Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero si el
depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que
reciba la cosa depositada (art. 1359).
Depósito oneroso. Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración
establecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario. Si para la
conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe
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dar aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos razonables causados por actos
que no puedan demorarse. Estos gastos y los de restitución son por cuenta del
depositante (art. 1360).
Lugar de restitución. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser
custodiada (art. 1361).
Modalidad de la custodia. Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y
circunstancias sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando
aviso inmediato al depositante (art. 1362).
Persona a quien debe restituirse la cosa. La restitución debe hacerse al depositante o a
quien éste indique. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero, el depositario
no puede restituirla sin su consentimiento (art. 1363).
Pérdida de la cosa. Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida
debe ser soportada por el depositante (art. 1364).
Prueba del dominio. El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño
de la cosa depositada (art. 1365).
Herederos. Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa
depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si éste no
ha sido pagado, deben cederle el correspondiente crédito (art. 1366).
Causa específica. La principal es la custodia o guarda de la cosa, pero anexa a ella
concurren los deberes de conservación y restitución en tiempo oportuno.
5. Depósito irregular.
Dispone el art. 1367: “Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se
encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no
haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma
calidad y cantidad”.
Sin embargo, si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene
la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.
Se diferencia del depósito regular, siendo ambos voluntarios, en que en el
depósito regular el depositario sólo detenta la cosa (es mero tenedor de ella), mientras
que en el irregular el depositario utiliza las cosas en el supuesto de dinero o de una
cantidad de cosas fungibles o consumibles. Además, si son cosas no identificables,
como las consumibles, no hay obligación de devolver la misma cosa, sino otra
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perteneciente al mismo género, y por ello se transmite la propiedad y no sólo la
tenencia.72
En consecuencia, existe en el depósito irregular la obligación del depositario de
devolver la totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma
calidad, cantidad y especie. Por otro lado, el depositario tiene la facultad de hacer uso de
la cosa depositada, pues existe transferencia de la propiedad, no siendo admisible que el
depositario invoque imposibilidad de devolución de la cosa.
El uso que el depositario está facultado a hacer de la cosa depositada, implica un
traspaso de propiedad del depositante en favor del depositario, pues una cosa fungible o
consumible que el depositario intercambie, sale definitivamente del patrimonio del
depositante. De allí que el depositario esté obligado a la restitución de una cosa de igual
cantidad, calidad y especie a la dada en depósito irregular, y no a la devolución de la
misma cosa, que caracteriza al depósito regular.
6. Deposito necesario.
El Código contempla dos clases de depósitos necesarios: el “extraordinario”, que
se verifica como consecuencia de una situación de necesidad imperiosa en la que no hay
tiempo o posibilidad de elegir el depositario; y el “ordinario”, que se verifica con mayor
habitualidad, que es el depósito de cosas en hoteles por los viajeros.
El art. 1368 dispone: “Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede
elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”.
A) Depósito extraordinario. Son casos de depósito extraordinario aquellos que se hacen
en ocasión de algún desastre (incendio, ruina, saqueo, naufragio, etc.) u otros
acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa
necesidad. En estos casos, el elemento central es la restricción a la libertad de
celebración del contrato pues la situación de desastre o catástrofe determina que la
persona “deba dejar sus cosas bajo la guardia de alguien y, dadas las circunstancias
apremiantes en que debe tomar esa decisión, no puede tomarse el tiempo necesario para
elegir”.73
B) Depósito ordinario. En un grado menor de restricción a la libertad de elegir el
depositario aparece el depósito en hoteles, el que “tiene lugar por la introducción en
72
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 656. 73
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 655.
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ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o
sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen
tales efectos” (art. 1369).
El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en: a) los efectos
introducidos en el hotel; b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u
otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero (art. 1370).
Pero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza
mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los
vehículos de los viajeros (art. 1371).
El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan
los pasajeros, debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad que
se encuentren a su disposición en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad
del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados (art. 1372). Ahora
bien, si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la
importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los
hoteleros pueden negarse a recibirlos (art. 1373).
Excepto en los casos señalados en los arts. 1372 y 1373, toda cláusula que excluya
o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita (art. 1374).
Establecimientos y locales asimilables. Estas normas se aplican a los hospitales,
sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título
oneroso. La eximente prevista en la última frase del art. 1371 (cosas dejadas en los
vehículos de los viajeros) no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento
que prestan sus servicios a título oneroso (art. 1375).
7. Casas de depósito.
Se observa que la utilización del contrato de depósito “es muy frecuente en el
tráfico de mercaderías, tanto nacional como internacional, tanto en los aeropuertos
como en los puertos, en las playas de depósito y concentración de mercaderías. Esto
último hace surgir los grandes almacenes de depósitos y el fenómeno de la logística”.74
Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la
conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la
disminución o la avería han derivado de la naturaleza de dichas cosas, del vicio propio
74
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 642.
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de ellas o de los de su embalaje, o de caso fortuito externo a su actividad. En estos
casos, la tasación de los daños se hace por peritos arbitradores (art. 1376).
Deberes. Los propietarios de los establecimientos mencionados deben: a) dar recibo por
las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su naturaleza,
calidad, peso, cantidad o medida; b) permitir la inspección de las cosas recibidas en
depósito al depositante y a quien éste indique (art. 1377).
G) MUTUO
1. Concepto. Surge del art. 1525, cuando dice: “Hay contrato de mutuo cuando el
mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad
de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma
calidad y especie”. Quien hace entrega de las cosas recibe el nombre de “mutuante” o
prestamista, mientras que quien las recibe, se denomina “mutuario” o prstatario.
De este concepto surgen los siguientes aspectos: a) La entrega de la cosa supone
la transmisión del derecho de propiedad, desde que se produce la “tradición” de ella; b)
Las cosas son muebles fungibles, por lo tanto las cosas inmuebles no pueden ser objeto
del mutuo.
El préstamo es un contrato por el cual se acuerda que un bien sale del patrimonio
del acreedor y se transmite al deudor por un tiempo determinado, creándose la
obligación de este último de restituir lo prestado. El mutuo es una especie dentro del
género de contratos de préstamo. El préstamo puede ser de uso (comodato) o de
consumo (mutuo), tal como lo establecía Vélez Sarsfield, distinguiendo ambas figuras
por sus consecuencias jurídicas.
Actualmente, el mutuo se relaciona con los contratos de crédito. Los mismos
comprenden aquellos convenios en los cuales una parte -generalmente una entidad
financiera- otorga un crédito a la otra parte, sea entregando a ésta una cantidad de dinero
o de otros bienes fungibles (caso del mutuo); o bien obligándose a tener a disposición
del otro contratante una cierta cantidad de dinero, por un plazo estipulado (contrato de
apertura de crédito) o a efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte (cheques)
sin provisión de fondos hasta una suma determinada, y todos aquellos otros supuestos
en los que se coloca a disposición del cliente, dinero, bienes u otros valores. De ello se
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infiere que el préstamo es una especie dentro del género crédito, entendido en sentido
amplio del término.75
Normas supletorias. Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de
dar sumas de dinero o de género, según sea el caso (art. 1532).
2. Caracteres. Es un contrato consensual, desde que el mutuante se compromete a
entregar las cosas; unilateral, porque entregada la cosa por el mutuante, sólo subsiste la
obligación del mutuario de restituir la misma cantidad de cosas fungibles de la misma
cantidad y especie; no formal; conmutativo, pues las ventajas y pérdidas son conocidas
al momento de celebrarlo; gratuito u oneroso, aunque se presume de este último
carácter, salvo pacto en contrario; nominado o típico, ya que es tratado en los arts. 1525
a 1532 del Código.
3. Clases de mutuo.
El mutuo puede ser oneroso o gratuito. El codificador lo considera oneroso,
salvo pacto en contrario (art. 1527). Si no lleva intereses el mutuo es gratuito, caso en el
que ha sido calificado como un contrato que se celebra intuitu personae, pues quien
otorga un préstamo, sin obtener ningún beneficio económico, lo hace por especial
consideración a la persona a la que se le presta y por razones particulares que lo
vinculan con el prestatario, como el parentesco o amistad.76
Es oneroso si lleva
intereses, porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en razón de que
éste le va a pagar ese accesorio.77
4. Efectos.
I) Obligaciones del mutuante.
a) Entrega de la cosa. El mutuante o prestamista debe entregar la cantidad de cosas
fungibles prometida. Si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo
pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1526, 2da. parte). Se trata, por un lado,
de una pretensión de cumplimiento de contrato y, por otro, de resolución por
incumplimiento. Ante el incumplimiento del mutuante, el mutuario puede optar por
cualquiera de las vías.
75
Negri, Nicolás Jorge. “Mutuo”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, pp. 740-741. 76
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 369. 77
Alterini, Atilio Aníbal. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, p. 175.
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Sin embargo, el mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con
posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la
restitución (art. 1526, 1ra. parte). De este modo la ley prevé la posibilidad de que el
mutuante se abstenga de entregar la cantidad de cosas prometidas, lo que requiere la
demostración de un “cambio en la situación del mutuario” que haga “incierta” la
restitución, lo que abarca diversas situaciones de hecho que afectan al mutuario de
índole personal, económica, comercial, etc.
b) Responsabilidad por vicios. Las cosas fungibles o consumibles se entregan en
propiedad y, por lo tanto, quien las entrega, debe las garantías por vicios que incumben
a todo propietario que entrega cosas a otro, siendo responsable de los perjuicios que
sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de las mismas.
En el supuesto de entrega en préstamo de cosas no dinerarias, esta garantía abarca
los defectos de calidad y los vicios internos. Así, el art. 1530 dispone que “Si la
cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños causados por la mala
calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la
mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario”.
II) Obligaciones de mutuario.
El mutuario o prestatario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una
cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas.
Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se
deben pagar en la misma moneda prestada (art. 1527). Se considera que esta norma
quedó desarticulada con la redacción definitiva del art. 765 en virtud de la modificación
introducida al Proyecto originario por parte del Poder Ejecutivo.78
Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses se liquidan en dinero,
tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que
debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, salvo pacto
en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario
voluntariamente son irrepetibles.
78
Negri, Nicolás Jorge. “Mutuo”, op. cit., p. 747.
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El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el
pago de los anteriores.
Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la
restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los 10 días de requerirlo
el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el art. 874, es
decir, en el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación (art. 1528).
Incumplimiento del mutuario. La falta de pago de los intereses o de cualquier
amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la
devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el
mutuo es oneroso, a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto
para las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 1529), es decir que, a falta de acuerdo
de las partes, la tasa de interés moratorio se determina por lo que dispongan las leyes
especiales o, en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco
Central (art. 768).
5. Los intereses en el mutuo.
En el contrato de mutuo dinerario el pacto sobre intereses debe ser expreso, ya que
de lo contrario el mutuo será gratuito y el mutuante sólo podrá exigir los intereses
moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora (art. 1529).
En el mutuo dinerario los intereses representan la onerosidad de este contrato.
Para el mutuante o prestamista es la ganancia que produce el capital dinerario, que va
aumentando a medida que pasa el tiempo, y por ello es un fruto civil del capital. En
tanto son accesorios del capital, los intereses tienen su mismo carácter dinerario, y se
fijan en una relación porcentual o proporcional con aquel. La determinación de la tasa
de interés por las partes debe ser razonable, pues si la tasa fijada resulta excesiva, los
jueces pueden reducirla, aun de oficio (cfr. art. 771).
Se distinguen tres clases de interés:79
a) Interés compensatorio o lucrativo: que representa el precio por el uso de un capital.
En este caso, es el “fruto civil” (art. 233), renta o beneficio esperado del uso del capital.
Son válidos los intereses convenidos entre el deudor y el acreedor, como también la tasa
79
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, pp. 381-384.
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fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta
de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces (art. 767).
b) Interés moratorio: que representa un monto indemnizatorio devengado por el retardo
o, en su caso, la mora en la obligación de restitución del capital dado en préstamo. La
tasa se determina por acuerdo de partes, o por lo que dispongan las leyes especiales o,
en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central (art.
768).
c) Interés punitorio: que no constituye compensación ni indemnización, sino pena, ya
que es una sanción por el incumplimiento de una carga, o una inconducta del deudor.
Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula
penal (art. 769).
A estas modalidades cabe agregar el anatocismo, que es el pacto en virtud del cual
se capitalizan los intereses, sumándose al capital originario y devengando nuevos
intereses, previstos actualmente en el art. 770 del Código, en los siguientes términos:
“No se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa autorice la
acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a 6 meses; b) la
obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha
de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso,
la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el
deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación”.
H) COMODATO
1. Concepto. Dispone el art. 1533 que: “Hay comodato si una parte se obliga a entregar
a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella
y restituya la misma cosa recibida”. Quien entrega la cosa, se denomina “comodante”,
mientras quien la recibe, se llama “comodatario”.
Tradicionalmente ha sido concebido como un contrato de “beneficencia”
(Rezzónico) o una prestación de cortesía (Lorenzetti), sustentado en relaciones de afecto
o amistad (Leiva Fernández), mediante la cual una persona entrega una cosa mueble o
inmueble en forma gratuita para que otra se sirva de ella.
En la actualidad, presenta diversas utilidades en conexidad con otros contratos.
Así, se usa con frecuencia en la actividad comercial: en la distribución de bebidas cuyo
envase debe devolverse (envases “retornables”), se dan los envases en comodato
gratuito; en la venta de equipos informáticos se da el programa en comodato gratuito; en
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la venta de teléfonos, se da el aparato en comodato, en la provisión de servicios de cable
o internet se entrega el modem en comodato gratuito. En otros casos, este contrato sirve
para entregar una cosa sin transferir la propiedad, por ejemplo a fin de protegerla o
conservarla. Y también se utiliza para servicios dirigidos al público indeterminado: caso
del estacionamiento gratuito de los hipermercados o centros comerciales, o de los
objetos en salas acondicionadas para niños en restaurantes u otros locales comerciales.
Se trata de ofertas dirigidas al público indeterminado en el marco, por lo general, de
relaciones de consumo.80
En el comodato el comodante transfiere la tenencia de una cosa no fungible,
mueble o inmueble, con derecho de usarla y con la obligación del comodatario de
restituir la misma e idéntica cosa. La entrega de la cosa debe ser gratuita y con facultad
de usarla en favor del comodatario. Este derecho de uso es de carácter personal. Si le
fuera permitido al comodatario tomar una parte de los frutos habrá, además del
comodato, una donación.
Finalmente, si el préstamo consistiera en cosas fungibles, sólo se rige por las
normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas
(art. 1534).
2. Caracteres. El comodato es un contrato consensual, porque se perfecciona con el
simple consentimiento de las partes; gratuito, pues si mediara alguna retribución en
dinero habría locación, o contrato innominado en los demás casos; unilateral, pues si
bien hay obligaciones a cargo de ambas partes en la génesis del contrato, estas no son
reciprocas; puede ser celebrado intuitu personae; no formal, ya que la celebración del
contrato no está sujeta a solemnidad alguna; y típico o nominado, desde que el Código
lo aborda en los arts. 1533 a 1541.
3. Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato (art. 1535):
a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o
con capacidad restringida, bajo su representación;
b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a
su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello.
4. Efectos del comodato.
I) Obligaciones del comodatario. Son obligaciones del comodatario (art. 1536):
80
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, p. 480.
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a) Usar de la cosa conforme al destino convenido. El comodatario no puede hacer otro
uso de la cosa que el que se hubiera expresado en el contrato. A falta de convención,
puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en
el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza. En caso de
contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada
(art. 1539, inc. b).
b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella. Según el
art. 1538, el comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios
realizados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le deba el
comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de conservación.
c) Conservar la cosa la cosa con prudencia y diligencia.
d) Responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito,
excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder
del comodante.
e) Restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos,
A falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se
presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el
comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento.
Si hay varios comodatarios, todos responden solidariamente.
Casos especiales de restitución.
i) Restitución de la cosa prestada que es hurtada o perdida. En este caso, el comodatario
no está obligado a restituirla. Según el art. 1537 “El comodatario no puede negarse a
restituir la cosa alegando que ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de
una cosa perdida por el dueño o hurtada a éste. Si el comodatario sabe que la cosa que
se le ha entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la
reclame judicialmente en un plazo razonable. El comodatario es responsable de los
daños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la
cosa al comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la
cosa sin consentimiento del comodante o sin resolución del juez”.
ii) Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del
vencimiento del plazo: a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y
urgente; o b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la
deteriore (art. 1539).
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II) Obligaciones del comodante. Son obligaciones del comodante (art. 1540):
a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos.
b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. El comodante debe dejar al
comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o
hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto de los
herederos del comodatario cuando resulta que el préstamo sólo ha sido efectuado en
consideración a éste (intuitu personae), o que sólo el comodatario por su profesión
podía usar la cosa prestada. Cesada la causa del préstamo, los herederos deben devolver
de inmediato la cosa prestada.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario. El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa
prestada, no previno de ellos al comodatario, responde por los daños que este sufra por
esa causa.
d) Reembolso de gastos extraordinarios. El comodante debe reembolsar los gastos de
conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica previamente o
si son urgentes.
5. Extinción del comodato. Además de los modos generales de extinción y de las
causas especiales de restitución previstas en el art. 1539, el comodato, se extingue (art.
1541):
a) Por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación
de prestar una cosa semejante;
b) Por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada;
c) Por voluntad unilateral del comodatario;
d) Por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato
no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a su persona.
I) DONACIÓN
1. Concepto. Según el art. 1542 “Hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta”. Quien efectúa la donación de llama
“donante”; quien se beneficia se llama “donatario”.
Las normas sobre la donación se aplican subsidiariamente a los demás actos
jurídicos a título gratuito (art. 1543).
2. Naturaleza y caracterización. La finalidad típica de la donación es la transmisión
del dominio sobre la cosa que constituye su objeto, lo que la diferencia de otras
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modalidades gratuitas que no transmiten el dominio. Como contrato, la donación tiene
por objeto cosas materiales, con lo cual se diferencia de todos aquellos vínculos que
tienen por objeto bienes inmateriales. Por ejemplo, la cesión gratuita de un derecho
tiene una causa gratuita, pero no es donación, porque el objeto no es una cosa.
La causa de la donación requiere la gratuidad objetiva (ausencia de reciprocidad)
y la subjetiva (animus) voluntaria, lo que la diferencia del enriquecimiento sin causa,
que tiene el primero pero no el segundo de los elementos. La causa gratuita excluye
además aquellos actos que, si bien pueden ser gratuitos, no tienen el animus donandi,
sino el de otorgar una garantía (fianza) o un préstamo (mutuo). El animus donandi debe
entenderse como el consentimiento genérico de la liberalidad, con independencia de los
motivos internos que pueda tener el agente, los que permanecen en el campo de lo
jurídicamente irrelevante. Asimismo, se requiere ausencia de constricción, de modo que
habrá donación cuando sea espontánea, es decir, sin que el sujeto sea constreñido a ella
por una obligación preexistente que él quiera cumplir.81
En síntesis la donación es un contrato que produce efectos desde su celebración.
Entre sus rasgos distintivos encontramos que: a) Obliga a la transferencia de la
propiedad de la cosa, siempre que haya aceptación; b) La utilización del término “cosa”
excluye de la donación la transferencia de bienes inmateriales; c) La transmisión debe
ser hecha a título gratuito; tiene que haber un desprendimiento de bienes sin
compensación por la otra parte; d) Debe existir un “animus donandi”, o sea, el propósito
del donante de enriquecer al donatario.
3. Caracteres. La donación es un contrato unilateral, por cuanto al momento de la
celebración del contrato, sólo queda obligado el donante. Sin embargo, ello no ocurre en
las donaciones con cargo, donde además existe una posible obliga-ción en el donatario;
por ej. Pasar alimentos al donante; gratuito, pues se asegura una ventaja al donatario,
independientemente de toda prestación por su parte; consensual, porque se perfecciona
con el consentimiento; formal de solemnidad absoluta, pues deben ser hechas por
escritura pública las donaciones de inmuebles, muebles registrables y las prestaciones
periódicas y vitalicias, bajo pena de nulidad. De no cumplirse tal recaudo de formalidad,
la donación carece de validez. En el caso de cosas muebles no registrables, es no formal,
81
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, pp. 590-591.
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pues basta con la entrega de la cosa o del título; típico o nominado, pues el Código trata
a las donaciones desde el art. 1542 al 1573.
4. Consentimiento. Aceptación.
Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita (por ejemplo, recibiendo la cosa donada), pero es
de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de
las donaciones. Además, la aceptación debe producirse en vida del donante y del
donatario (art. 1545), caso contrario la oferta de donación quedará sin efecto.
Oferta conjunta. Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación
de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera y beneficia al resto de
los donatarios aunque no hubiesen aceptado. Si la aceptación de unos se hace imposible
por su muerte, o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se
debe aplicar a los que la aceptaron (art. 1547).
Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir
efectos a partir del fallecimiento del donante (art. 1546).
5. Objeto. La donación solo puede tener como objeto cosas materiales susceptibles de
valor económico y presentes en el patrimonio del donante, excluyéndose por tanto a los
derechos (bienes inmateriales).
Pero la donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del
donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al
tiempo de contratar (cosas futuras). Si comprende cosas que forman todo el patrimonio
del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su
usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551),
quedando igualmente a salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos
legítimos.
6. Capacidad.
a) Para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de
disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la
limitación del inc. b) del art. 28, es decir, no pueden hacer donación de los bienes que
hubiese recibido a título gratuito (art. 1548). Las personas menores de edad autorizadas
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni
ejercer la opción prevista en el art. 446 inc. d) (art. 450), es decir, la opción por alguno
de los regímenes patrimoniales previstos para el matrimonio.
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Asimismo se requieren facultades expresas en el poder para realizar donaciones, u
otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales (art. 375 inc. l).
b) Para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante
legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere
autorización judicial (art. 1549).
Por su parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han
estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier
suma que hayan quedado adeudándoles (art. 1550), así como tampoco repudiar las
donaciones hechas a sus representados sin autorización judicial (art. 121 inc. e).
7. Formalidades.
1) Requisito de escritura pública. Según el art. 1552 “Deben ser hechas en escritura
pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles
registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”.
Estas donaciones deberán ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; y
si se trata de un contrato entre ausentes, atento a que el Código adopta la teoría de la
recepción, la notificación de la aceptación, hecha en vida de ambos, perfeccionaría el
contrato.82
Se exceptúan de la exigencia de la disposición, las donaciones hechas al Estado,
que podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas (art. 1553).
2) Forma de las donaciones manuales. Establece el art. 1554 “Las donaciones de cosas
muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto
donado”.
8. Especies de Donaciones.
1) Donaciones mutuas. Son aquellas en que dos o más personas se hacen donación
recíprocamente, siendo la reciprocidad el requisito esencial. Esta clase de donación
comprende el propósito de mejora del patrimonio de cada donatario pero no constituye
un contrato bilateral; sino que son dos o más contratos de contraprestación, que no
necesitan ser equivalentes entre sí. De allí la diferencia con la permuta y la
compraventa.
82
Otero, Esteban Daniel. “Donación”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, pp. 786-787.
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El Código establece que en las donaciones mutuas “la nulidad de una de ellas
afecta a la otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al
donatario culpable” (art. 1560).
2) Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas en
recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y
por los cuales el donatario podría exigir judicialmente el pago (art. 1561, 1ra. parte).
Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso,
mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos. La finalidad
remuneratoria de la donación, debe hacerse constar en el instrumento respectivo; en
caso contrario, se considera donación gratuita y, por tanto, no producirá efecto
cancelatorio alguno por los servicios prestados y exigibles brindados por el donatario.
“La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira
remunerar” (art. 1561, 2da. parte).
3) Donaciones con cargo. El “cargo” es una disposición onerosa, excepcional y
accesoria que se impone al adquirente de un derecho, por medio del cual quien quiere
beneficiar a otro limita su promesa, exigiendo de él una prestación u obligándole a hacer
o no hacer algo, a cambio de lo que recibe.
Dispone el art. 1562 que “En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del
donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o
que consistan en una o más prestaciones”.
La donación con cargo no altera su finalidad que es siempre beneficiar al
donatario, manteniendo el carácter unilateral del acto. El cargo es siempre accesorio, se
impone al que recibe la donación, como medio de otorgar un beneficio a favor del
donante o de un tercero. Ello no excluye que la existencia del cargo permita exigir la
garantía de evicción, en la medida de su valor económico.
Si los cargos se establecieron a favor del donante, la inejecución de ellos da a éste
acción para demandar su cumplimiento, pudiendo además proceder a la revocación de la
donación. De igual modo, si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, tanto éste
como el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y
sus herederos (y no el tercero) pueden revocar la donación por inejecución del cargo
(art. 1562, 2da. parte).
Además, si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso
de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus
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herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario
incumplidor (art. 1562, 3ra. parte).
Por último, el donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la
cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Pero
queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse a esa
responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible (art. 1563).
Alcance de la onerosidad. Las donaciones remuneratorias y las donaciones con cargo se
consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa
retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la
cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las
donaciones (art. 1564). Esta disposición se correlaciona con la que dispone que los actos
mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las
disposiciones que regulan las donaciones; y en cuanto a su contenido, por éstas en la
parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte
onerosa” (art. 1544).
4) Donaciones inoficiosas: Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante, afectando la porción legítima de sus
herederos. A este respecto, se aplican los preceptos sobre la porción legítima (art. 1565).
Son requisitos para que la donación pueda calificarse como inoficiosa: a) Que la
donación se haya hecho a favor de un tercero o de un heredero forzoso, en perjuicio de
otros de la misma categoría; b) Que afecte la porción legítima.
Las acciones legales previstas para atacar las donaciones inoficiosas son la de
“colación” (art. 2386) y la de “reducción” (art. 2453). La acción de colación, es propia
de los herederos del causante. La de reducción es aplicable al tercero extraño a quien se
donaran bienes en una porción que afecte la legítima. También es aplicable esta acción
respecto del descendiente omitido en la partición de la herencia por donación o nacido
después de realizada ésta, y el que ha recibido un lote de valor inferior al
correspondiente a su porción legítima (art. 2417).
9. Efectos de la donación.
I) Obligaciones del donante
A) Entrega de la cosa: Es la obligación principal del donante, resultando necesario que
éste sea propietario de la cosa para transmitir la propiedad.
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El art. 1555 dispone: “El donante debe entregar la cosa desde que ha sido
constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo”. La
facultad del donatario de demandar el cumplimiento del contrato requerirá la previa
constitución en mora del donante aun cuando la obligación se hubiera tornado exigible,
limitando la responsabilidad del donante a la configuración de dolo en su
incumplimiento.
B) Responsabilidad por evicción. En principio, el donante no es responsable por la
evicción de la cosa donada, salvo en los siguientes casos: a) Si expresamente ha
asumido esa obligación, es decir, cuando el donante se obligó expresamente a responder
por ésta garantía; b) Si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la
cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; c) Si la evicción se produce por
causa imputable al donante; d) Si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con
cargo (art. 1556).
Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción obliga al donante a
indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si
ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor
de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los
servicios recibidos, respectivamente.
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante,
éste debe indemnizar al donatario los daños ocasionados. Cuando la evicción es parcial,
el resarcimiento se reduce proporcionalmente (art. 1557).
De igual modo el donante tampoco responde por vicios ocultos de la cosa donada,
excepto que haya habido dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los
daños ocasionados (art. 1558).
II) Obligaciones del donatario.
A) Alimentos: Cuando la donación es sin cargo, el donatario está obligado a prestar
alimentos al donante que no tuviere medios de subsistencia; pero puede librarse de esta
obligación devolviendo los bienes donados, o el valor de los mismos, si los ha
enajenado. Ello resulta lógico, porque un bien de poco valor no puede hacer recaer
sobre el donatario un deber de alimentos cuya única causa es la donación (art. 1559).
B) Cumplimiento de los cargos: El donatario debe cumplir con los cargos que el acto de
la donación le hubiera impuesto en el interés del donante o de terceros. El
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incumplimiento de los cargos, es causa suficiente para dar lugar a la revocación de la
donación.
10. Reversión de las donaciones.
Concepto. Efectos. Reversión significa restitución de una cosa al estado que tenía, o la
devolución de ella a la persona que la poseía primero.
El donante está facultado para convenir la reversión de las cosas donadas
sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su
cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.
Para que opere la reversión, esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en
favor del donante, y aunque se estipule en favor de él y de sus herederos o de terceros,
sólo vale respecto del donante.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la
existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del
donante, que no renace aunque éste les sobreviva (art. 1566).
Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la
restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable (art.
1567).
Sin embargo, nada obsta a que el donante pueda, antes de llegar el caso de
reversión, renunciar al ejercicio de este derecho. En ese orden, la conformidad del
donante para que el donatario enajene las cosas donadas, importa la renuncia del
derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos reales
sólo beneficia a los titulares de estos derechos (art. 1568).
La reversión determina, en suma, la existencia de una condición porque se sujeta a
un acontecimiento futuro e incierto. Futuro porque se trata de hechos que sucederán con
posterioridad a la celebración del contrato. Incierto porque no existe forma de establecer
quien morirá primero, si el donante o el donatario y, en su caso, su cónyuge y
descendientes.
11. Revocación de las donaciones.
La revocación implica dejar sin efecto la donación, por una causa proveniente del
título o establecida por la ley. En principio la donación aceptada es irrevocable por la
mera voluntad del donante. No obstante, la ley la admite solo de manera excepcional en
los siguientes casos: 1) La inejecución de los cargos; 2) La ingratitud del donatario; 3)
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La supernacencia de hijos del donante, solo si así se ha estipulado expresamente (art.
1569).
Si la donación que se revoca es onerosa, el donante debe reembolsar al donatario
el valor de los cargos satisfechos (donaciones con cargo) o de los servicios prestados
por este (donaciones remuneratorias). Lógicamente no se incluye aquí a las donaciones
mutuas, ya que en tal supuesto, el art. 1560 establece que el incumplimiento de un cargo
o la ingratitud de uno de los donatarios, solamente perjudican al donatario culpable; por
lo tanto, la restante donación no pierde vigencia.
1) Inejecución de los cargos. El art. 1570, 1ra. parte, expresa: “La donación puede ser
revocada por incumplimiento de los cargos”. Cuando el donatario ha sido constituido en
mora respecto de la inejecución de los cargos impuestos a la donación, el donante tiene
acción para pedir la revocación de la donación. La acción sólo corresponde al donante y
sus herederos (art. 1562), sea que las cargas estén impuestas a favor del donante o de
terceros. Las condiciones para el ejercicio de la acción de revocación son: 1) Debe
existir mora del donatario, sea cual fuere la causa de la falta de cumplimiento; 2) No
debe existir imposibilidad de cumplimiento anterior a la constitución en mora.
Respecto de los terceros, el Código trae disposiciones específicas. El art. 1570,
2da. parte, sienta como principio general que “La revocación no perjudica a los terceros
en cuyo beneficio se establecen los cargos”. La regla es coherente con el art. 1562 in
fine según el cual “Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en
caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de
sus herederos, el cumplimiento del cargo”.
El art. 1570, 3ra. parte, establece además que “Los terceros a quienes el donatario
transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la
donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que
constituyen los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél”, es
decir, siempre y cuando no sea un cargo intuitu personae.
Finalmente el art. 1570, 4to. párrafo, dispone que “El donatario que enajena los
bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el
valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus
intereses”. Ello con el fin de garantizar al donante todas las vías legales posibles para
cumplir con los efectos patrimoniales de la revocación.
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Recordemos que el donatario responde sólo del cumplimiento de los cargos con la
cosa donada y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo, por lo
cual no está obligado personalmente con sus propios bienes, y quedará liberado si la
cosa ha perecido sin su culpa, antes de ser constituido en mora. Puede también
sustraerse al cumplimiento de los cargos, restituyendo la cosa donada, o su valor si ello
es imposible (art. 1563).
2) Revocación por ingratitud. Es una sanción legal, de base moral, motivada en el
incumplimiento de los deberes a cargo del donatario. El art. 1571 expresa que las
donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario, en los cuatro
casos siguientes: a) Si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) Si injuria gravemente a las
mismas personas o las afecta en su honor; c) Si las priva injustamente de bienes que
integran su patrimonio; d) Si rehúsa alimentos al donante. Para que ello se configure, se
requiere: i) que la donación sea gratuita; ii) que el donante se encuentre en la necesidad
de recibir alimentos por no tener medios de subsistencia (art. 1559), y iii) que el donante
no pueda obtener alimentos de las personas obligadas por las relaciones de familia (art.
1572).
Debe destacarse que en todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al
donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal (art. 1571 in
fine).
Son titulares de la acción, el donante y sus herederos, siendo necesario que se
haya promovido en vida del donante. El sujeto pasivo de la acción es el donatario.
Iniciada contra él la acción, puede proseguirse contra sus herederos, pero no puede
intentarse contra éstos si no ha sido iniciada en vida del donatario. Fallecido el donante
que promovió la demanda, la acción puede ser continuada por sus herederos.
La acción se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al
donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad de 1 año de haber sabido del
hecho tipificador de la ingratitud (art. 1573). Si bien el artículo no lo menciona, se
afirma que “la nueva comisión de una conducta del donatario, que se enmarque en
alguna de las causales de ingratitud, habilita al donante a revocar la donación, ya que
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con el perdón no se extingue la obligación del donatario, sino la acción y el derecho del
donante por un acto singular y concreto”.83
La doctrina coincide en que “la revocación por ingratitud tiene los efectos de una
condición resolutoria y por ello produce, en general, los mismos efectos que la
revocación por incumplimiento de los cargos”84
, es decir que tiene carácter retroactivo
al día en que se efectuó la donación85
. Recordemos que según el art. 1079 inc. b) “la
resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido
a título oneroso por terceros de buena fe”, a diferencia de la rescisión unilateral y la
revocación que “producen efectos solo para el futuro”, y que conforme al art. 1080 “Si
el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o
por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han
recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de
dar para restituir”.
3) Supernacencia de hijos. Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia
de hijos al donante después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada esta
cláusula (art. 1569). La solución que se dio a este tema está fundada en la seguridad
jurídica, toda vez que si las donaciones pudieran revocarse por nacerle hijos al donante,
sería más regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha
hecho una donación y la revoca por haberle nacido hijos, puede sin embargo dar a otro
la misma cosa, o cosa de mayor importancia.86
J) FIANZA
1. Concepto. Dispone el art. 1574 que “Hay contrato de fianza cuando una persona se
obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
incumplimiento”. El obligado accesoriamente se denomina “fiador”.
El contrato de fianza desempeña un rol jurídico de “contrato de garantía” y juega
un importante papel económico como instrumento de crédito, ya que a través de este
contrato el acreedor cuenta, como sujeto activo de la obligación, con un sujeto pasivo
que no es parte en la obligación principal y es distinto del llamado deudor principal. La
fianza es un recurso simple y eficaz que facilita el tráfico jurídico y por lo general
satisface al acreedor (quien refuerza su derecho sumando al fiador solvente como un
83
Otero, Esteban Daniel. “Donación”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 848. 84
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 621. 85
Otero, Esteban Daniel. “Donación”, op. cit., p. 841. 86
Vélez Sarsfield, Dalmacio. Nota al art. 1868 de su Código Civil.
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obligado más), por más que lamentablemente esta figura ha sido objeto de abusos por
parte de personas inescrupulosas que se sirvan de ella para lograr de un amigo la
garantía de una deuda que luego no piensan pagar.
Jurídicamente puede afirmarse que “la fianza es una obligación causada por un
contrato, distinta de la obligación principal del deudor, pero con la cual está vinculada
por el principio de accesoriedad”. Y si bien no representa para el fiador una
responsabilidad por una deuda propia incumplida, “el incumplimiento de la deuda
originada en la obligación principal es el elemento activante” de su responsabilidad. Por
ello, “la obligación del fiador está sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento
por el deudor de la obligación afianzada”.87
2. Caracteres. Es consensual, pues queda perfeccionado por el simple acuerdo entre
acreedor y fiador; unilateral, porque desde que se celebra, sólo el fiador resulta
obligado al cumplimiento de obligaciones, excepto que el acreedor pague al fiador un
precio para que otorgue una fianza, en cuyo caso el contrato sería bilateral y oneroso;
formal, pues el art. 1579 dispone que “la fianza debe convenirse por escrito”; gratuito,
pues el fiador asegura al acreedor una ventaja, con independencia de toda prestación por
parte de este; accesorio, pues el fiador se obliga a responder ante el posible
incumplimiento del deudor de la obligación principal, y la extinción de ésta, acarrea la
extinción de la fianza, conforme el principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de
lo principal; en principio es subsidiaria (característica de la obligación y no del
contrato), y en su virtud se requiere la previa excusión de los bienes del deudor para que
luego se pueda proceder contra el fiador; nominado o típico, ya que tiene regulación
legal y denominación específica. Se ubica en el Código desde el art. 1574 al 1598.
3. Capacidad. La capacidad requerida para obligarse como fiador es la capacidad
genérica para contratar y para disponer de los bienes.
Recordemos que no pueden obligarse como fiadores, los menores emancipados ni
siquiera con autorización judicial (art. 28 inc. c) y que en caso de representación
voluntaria mediante poder se requieren facultades expresas para dar fianzas (art. 375
inc. m).
4. Objeto. Conforme surge del art. 1574, 2da. parte, si la deuda afianzada es de entregar
cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor (intuitu
personae), o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que
87
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 487.
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resulten de la inejecución. Es decir que en los casos señalados, y fuera de aquellos en
los que el fiador pueda cumplir con el objeto de la obligación principal (por ejemplo,
pagar sumas de dinero o entregar cosas fungibles), el fiador satisfará de modo indirecto
el objeto de la obligación a través del pago de una indemnización por los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento del deudor de la obligación principal, pues en
aquellos casos será imposible la sustitución del deudor por el fiador de la prestación
personal, o de la entrega de cosa cierta comprometida.
Asimismo, “la prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor
principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más
onerosa” (art. 1575). Ello resulta ser consecuencia natural del carácter accesorio y de
garantía del contrato de fianza. La inobservancia de la regla precedente no invalida la
fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal. De modo que
el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal. Y si se
hubiese obligado a más, su obligación se reducirá a los límites de la del deudor, sin
afectar la validez de la fianza.
A su vez, el fiador puede constituir toda clase garantías en seguridad de su fianza.
Por otra parte, con relación a los posibles intereses que se devenguen en la
obligación principal, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal y los
gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las costas judiciales (art. 1580),
salvo que exista acuerdo en contrario.
En lo que respecta al tipo de obligaciones que pueden ser afianzadas, el art. 1577
se refiere a ellas con gran amplitud: “Puede ser afianzada toda obligación actual o
futura, incluso la de otro fiador”.
Fianza general. El Código considera válida la fianza general que comprenda
obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; aunque en todos los casos debe
precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las
nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los 5 años de otorgada. La
fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las
obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al
acreedor (art. 1578). De este modo el Código establece reglas limitativas de la fianza
general, con lo cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos.
La fianza general, global o también llamada “ómnibus” es empleada sobre todo en
las operaciones bancarias, ámbito en el que se realizan negocios complejos que no
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siempre son garantizados mediante la hipoteca o la prenda (v.gr., cuenta corriente
bancaria).88
Cartas de recomendación o patrocinio. Las cartas denominadas “de recomendación”,
“patrocinio” o de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro
hecho relativo a quien procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante,
excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe
indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales
manifestaciones (art. 1581).
Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o
generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero
su incumplimiento genera responsabilidad del obligado (art. 1582). Al respecto la
doctrina refiere el caso de quien se obliga a mantener bajo su dominio determinado bien
como demostración de solvencia y luego lo enajena.89
Si bien tal compromiso “de
mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho” no es
considerado fianza, vale sin embargo como obligación general cuyo incumplimiento
causará la responsabilidad del deudor.
5. Especies de Fianza.
A) Fianza convencional. Es aquella que se celebra entre el acreedor y el fiador, por la
seguridad que requiere el primero para convenir con el deudor la obligación principal, y
se rige por la libre determinación y autonomía de las partes (art. 958). El deudor es, en
éste caso, un tercero ajeno a la relación contractual entre acreedor y fiador.
La fianza convencional es la que regula el Código, y reconoce a su vez tres clases:
1. Fianza simple. Es aquella en que el fiador goza de los denominados beneficios: a) de
“excusión” de los bienes del deudor, y b) de “división” de la deuda si son varios los
fiadores.
1.1.- Por beneficio de excusión se entiende la facultad del fiador de oponerse a la
ejecución que contra él emprenda el acreedor, debiendo éste último ejecutar hasta agotar
(“excutir”), primero, todos los bienes que pudiese tener el deudor de la obligación
principal. Una vez que el acreedor acredite que se concluyeron sin resultado
satisfactorio las acciones judiciales tendientes a cobrar la deuda al deudor de la
88
Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 864. 89
Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, op. cit., p. 870.
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obligación principal, recién podrá encaminar su reclamo al fiador. Este tipo de fianza
prácticamente ha caído en desuso al no ser usualmente aceptada por los acreedores.
El art. 1583 establece: “El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez
que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un
pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo”.
Como excepción (art. 1584), el fiador no puede invocar el beneficio de excusión:
a) si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su
quiebra. Aun en esos casos el plazo de la obligación subsiste y no puede ser exigido el
pago al fiador antes del vencimiento del otorgado al deudor principal, excepto pacto en
contrario (art. 1586); b) si el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en
el territorio nacional o carece de bienes en la República; c) si la fianza es judicial; d) si
el fiador ha renunciado al beneficio.
En el caso de que hubiera deudores coobligados, el fiador de un codeudor
solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores (art. 1585, 1ra.
parte), lo cual resulta de toda lógica ya que los principales obligados son los deudores y
no el fiador.
Asimismo, el fiador que afianza a otro fiador, goza del beneficio de excusión
respecto de éste y del deudor principal (art. 1585, 2da. parte).
1.2.- El beneficio de división se aplica en fianzas contratadas con dos o más fiadores. En
tal supuesto “Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha
obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de
división es renunciable” (art. 1589). En estos casos es de aplicación lo previsto por el
Código para las obligaciones divisibles e indivisibles, y debe tenerse en cuenta que la
obligación que ligue a los co-fiadores debe ser mancomunada y no solidaria.
2. Fianza solidaria. Por oposición a la fianza simple, que goza de los beneficios de
excusión y de división, las partes pueden estipular que la fianza tiene el carácter
solidario, o bien que el fiador renuncie al beneficio de excusión de los bienes del deudor
principal. El art. 1590 dispone: “La responsabilidad del fiador es solidaria con la del
deudor cuando así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio
de excusión”.
3. Principal pagador. Dispone el art. 1591 que “Quien se obliga como principal pagador,
aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su
obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias”. Se
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coincide en que el principal pagador, también llamado “pagador liso y llano”, no reviste
la condición jurídica de fiador, pues la esencia jurídica del contrato que origina la
solidaridad, no es la atinente al contrato de fianza. Se tratará entonces de un codeudor
solidario, en una situación similar a la del deudor principal. Esto hace que no resulten
aplicables los principios de accesoriedad y subsidiariedad; no hay excusión, ni división,
ni necesidad de interpelación previa, rigiendo plenamente el régimen de las obligaciones
solidarias.
B) Fianza judicial. Es aquella que exigen los jueces, basados generalmente en
disposiciones de los Códigos de Procedimientos, y que tienden a garantizar los posibles
perjuicios que una medida ordenada en un proceso ordinario pudiera ocasionar. Este
tipo de fianza se impone por el juez, comúnmente en el caso de medidas cautelares o
precautorias como el embargo.
C) Fianza legal. Es aquella impuesta directamente por la ley. Es el caso previsto en el
art. 2142 que establece: “El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia
vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo.
Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía
suficiente de la conservación y restitución del bien”, y en el art. 2144 que dispone: “Si
el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo
debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los
bienes”.
6. Efectos de la Fianza.
I) Entre fiador y acreedor. Si se trata de una fianza simple, el fiador deberá pagar la
obligación contraída por el deudor, en caso de que éste no lo haga. Para ello, tanto el
deudor como el fiador deberán ser constituidos en mora, pudiendo éste último oponer a
la ejecución del acreedor, los beneficios de excusión o de división, según el caso.
También el fiador, aunque sea solidario con el deudor, puede oponer todas las
excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando
éste las haya renunciado (art. 1587).
Asimismo, no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o
exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente
citado a intervenir (art. 1588).
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II) Entre fiador y deudor. Interesa analizar los efectos entre fiador y deudor, para el caso
de que sea el primero quien pague la deuda, ya que si la obligación es cancelada por el
deudor principal, la fianza se extingue por la extinción de la obligación.
Cuando el fiador paga, nace en su favor la facultad de subrogarse en los derechos
del acreedor. Así lo edicta el art. 1592: “El fiador que cumple con su prestación queda
subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha
pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como
consecuencia de la fianza”. Es decir, satisfecho el crédito del acreedor por el fiador, éste
se encuentra frente al deudor en la misma situación que tenía el acreedor, pudiendo
ejercer todos los derechos y acciones de que este gozaba, y que no hiciera efectivos por
haber preferido cobrarse primero del fiador.
A su vez, es deber del fiador dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
Si el pago ha sido hecho sin consentimiento del deudor, este puede oponer al fiador
todas las defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor
antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra
el acreedor (art. 1593).
El Código reconoce al el derecho del fiador a obtener el embargo de los bienes del
deudor u otras garantías suficientes si: a) le es demandado judicialmente el pago; b)
vencida la obligación, el deudor no la cumple; c) el deudor se ha obligado a liberarlo en
un tiempo determinado y no lo hace; d) han transcurrido 5 años desde el otorgamiento
de la fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso; e) el
deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes
o los da en seguridad de otras operaciones; f) el deudor pretende ausentarse del país sin
dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada (art. 1594).
III) Entre co-fiadores. Subrogación. Dispone el art. 1595 que “El cofiador que cumple la
obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde, queda subrogado en los
derechos del acreedor contra los otros cofiadores”. Es decir que el cofiador que pagó
pasa a ocupar, por el saldo en exceso, el lugar que tenía el acreedor desinteresado,
ejercitando los mismos derechos que éste tenía contra los cofiadores. Si uno de ellos
resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que
realiza el pago.
7. Extinción de la Fianza.
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I) Causas generales. La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal,
que naturalmente acarrea la extinción de aquella como obligación accesoria. También
se extingue por los medios previstos para el régimen de las obligaciones en general
(pago -en todas sus especies-; novación; compensación; confusión; renuncia de los
derechos del acreedor; remisión de la deuda; imposibilidad de pago, etc.). La
prescripción de la obligación principal como causal de extinción de la fianza, debe ser
planteada en juicio. En caso de que el deudor no esgrima la prescripción como defensa
para obtener su liberación, será necesario que el fiador la oponga por vía de excepción
en un proceso judicial.
En el caso específico de la novación de la obligación principal, la fianza se
extingue aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador (art.
1597).
II) Causas especiales. Existen además otras causas autónomas de extinción de la fianza.
Conforme al art. 1596, ellas son: a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva
la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al
tiempo de la constitución de la fianza. Es decir que la fianza se extingue cuando la
subrogación se hace imposible por culpa del acreedor. Se sostiene que dado que la
subrogación “es legal y que por tanto no depende de la voluntad o conducta del
acreedor, el fiador siempre puede subrogarse, pero a veces sucede que las principales
facultades o remedios del acreedor (privilegios, derecho de retención, garantías reales,
etc.) se pierden por culpa del legitimado activo de la obligación principal. Es entonces
cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones”90
; además sólo es aplicable respecto a
las garantías constituidas antes de la fianza y no con posterioridad a ella. También se
sostiene que esta imposibilidad puede ser alegada por el fiador simple o por el solidario,
pero no por el principal pagador; b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la
obligación garantizada, sin consentimiento del fiador. Por ejemplo, en el caso de la
locación, rige el art. 1225 que exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse
en su renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo; c) si transcurren
5 años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras y
éstas no han nacido; d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de
los 60 días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia. Con ello se procura que
el acreedor inicie las acciones judiciales (ejecución forzada) con diligencia, sin pérdida
90
Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, op. cit., p. 892.
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de tiempo, a fin de excutir los bienes del deudor principal (y evitar su eventual
insolvencia). El plazo de 60 días se computa desde la interpelación efectuada por el
fiador. Además, se persigue brindar una mayor seguridad a la situación del fiador, sobre
todo cuando perime la instancia por falta de impulso del proceso judicial.91
K) CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA
1. Concepto y características. Conforme al art. 1599 “Contrato oneroso de renta
vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación
mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la
vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato”. En otros
términos: una persona (constituyente) se obliga a entregar un capital o prestación
mensurable en dinero a favor de otra (deudor de la renta) que, en contraprestación, se
obliga a pagar una renta periódica a favor de una o más personas (beneficiario/s),
durante la vida de una o varias personas humanas (cabeza de renta) ya existentes y
designadas en el contrato.
Por la finalidad económica perseguida, se trata de un contrato “de previsión” más
que de un contrato “aleatorio”, donde el temor al riesgo es un elemento decisivo para su
celebración. Las partes desean prevenir un riesgo futuro, para sí mismos o para terceros,
consistente en la necesidad de dinero en forma de una renta por si no pudieran obtenerla
por sí mismos. La previsión a través de este contrato ha tenido escasa utilización y
repercusión en nuestro país, careciendo de una práctica habitual en el pueblo, y en
general ha cedido ante el surgimiento de nuevas formas organizadas y profesionales con
mayor aptitud para sus fines: el seguro en sus diversas formas y la seguridad social. La
figura retorna en estos tiempos como un instrumento dentro de esos sistemas
organizados que prevén, entre otras prestaciones, la prestación de una renta vitalicia
(vgr. Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo; seguros de retiro, etc.), pero no como un
contrato autónomo y aislado, sino como forma anómala de renta vitalicia y sujeta a
regímenes especiales.92
El sistema de responsabilidad de nuestro Código prevé la constitución de rentas
periódicas en diversos supuestos: compensación económica para el cónyuge (art. 441) o
conviviente (art. 524) que sufre un desequilibrio manifiesto; renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cónyuge (art. 444) o del conviviente (art. 526) a quien no
91
Negri, Nicolás Jorge. “Fianza”, op. cit., p. 893. 92
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, pp. 559-560.
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se atribuye la vivienda; cumplimiento de la prestación alimentaria (art. 542); renta por el
uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges (art. 721); indemnización
por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746).
Los sujetos que intervienen en el contrato oneroso de renta vitalicia son: a)
Constituyente: es la persona que se obliga a entregar a otra el capital o prestación
mensurable en dinero convenida; b) Deudor de la renta: es la persona que recibe el
capital o prestación mensurable en dinero y, en contraprestación, se obliga a pagar una
renta periódica y vitalicia a favor del beneficiario; c) Beneficiario: es el acreedor de la
renta convenida, quien tiene derecho a exigir su pago; d) Cabeza de renta: es aquella
persona humana cuya vida es tomada como referencia para el pago de la renta.
De dichos sujetos sólo son partes del contrato de renta vitalicia el constituyente y
el deudor de la renta. El beneficiario puede ser el propio constituyente, el deudor, o un
tercero, que puede ser una persona humana o jurídica. El cabeza de renta puede ser el
constituyente, el deudor de la renta, el beneficiario o terceras personas sin ser
beneficiarias, pero siempre debe tratarse de personas humanas existentes.
Reglas subsidiarias. Si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en
subsidio por las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en
razón de otro negocio oneroso (art. 1600). De este modo, a la relación jurídica entablada
entre el constituyente y el tercero beneficiario se le aplican en subsidio las reglas de la
donación, por lo que dichas liberalidades estarán sujetas a las acciones de colación y
reducción conforme a los arts. 2385, 2417, 2453 y ccts. La relación jurídica entre las
partes (constituyente y deudor de la renta) sigue siendo onerosa, por lo que no se aplican
a su respecto las reglas de la donación.
2. Caracteres. El contrato es unilateral, pues solo surgen obligaciones para el deudor
de la renta; aleatorio, porque las ventajas o pérdidas para ambas partes dependen de un
acontecimiento futuro e incierto; oneroso, ya que quien se obliga al pago de una renta lo
hace en virtud de la prestación que ha recibido del constituyente; consensual, porque se
perfecciona con el consentimiento de las partes; de tracto sucesivo, porque las
obligaciones de pago de la renta se van devengando periódicamente; formal, porque
debe ser realizado por escritura pública; y típico o nominado, teniendo regulación en el
Código Civil desde el art. 1599 al 1608.
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3. Objeto. El capital y la renta. El objeto tenido en mira por las partes es la entrega de
un capital a cambio de una renta que el deudor se obliga a abonar al beneficiario
designado.
El capital que entrega el constituyente puede consistir en una suma de dinero u
otra prestación mensurable en dinero (cosas o bienes inmateriales) que se da en
propiedad, y al ser el contrato consensual “también podrán ser objeto de la prestación
del constituyente cosas inexistentes o futuras al momento de celebrarse el contrato”.93
La renta es una obligación de dar una suma de dinero. Conforme al art. 1602 “La
renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no son
dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago”. El
objetivo de la renta vitalicia consistirá siempre, entonces, en el pago periódico de una
suma de dinero o su equivalente, fijada por las partes al momento de la celebración del
contrato, y para el supuesto de haberse establecido el pago en frutos o servicios, deberá
hacerse la pertinente conversión a dinero al momento de cada pago convenido de la
renta.
El pago de la renta debe ser periódico. El contrato debe establecer la periodicidad
con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las
cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. Asimismo, la renta se devenga por
período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido
desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato (art. 1602, párrafos 2 y 3).
4. Forma. Conforme al art. 1601 el contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse
en escritura pública. Se entiende que este es un recaudo de validez del contrato bajo
pena de nulidad, por lo cual si la forma impuesta no fuera observada, carecerá de
validez.
5. Beneficiarios de la renta. Es la persona a quien el deudor deberá pagar la renta
convenida. No es parte del contrato, a menos que haya coincida con la persona del
propio constituyente. El beneficiario debe estar designado en el contrato y puede ser
alguna de las partes del contrato o un tercero; una persona o grupo de personas, o una
persona humana o jurídica existente al momento de la celebración del contrato de renta
vitalicia.
93
Cursack, Eduardo Marcos (h.). “Contrato oneroso de renta vitalicia”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Tomo IV, La Ley, Bs. As., 2014, p. 899.
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Pluralidad de beneficiarios. La renta puede contratarse en beneficio de una o más
personas existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o
simultánea. Si se establece para que la perciban simultáneamente, a falta de previsión
contractual, les corresponde por partes iguales sin derecho de acrecer.
Transmisibilidad. El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa
de muerte (art. 1603).
6. Efectos. Una vez celebrado el contrato, lo que presupone la entrega del capital u otra
prestación mensurable en dinero al deudor, se siguen los siguientes efectos:
I) Derechos del constituyente de la renta. El que entrega el capital, o sus herederos,
pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución
del capital (art. 1604).
En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se aplica lo dispuesto en el
art. 1027 (Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere
los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El
estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene
interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero
beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla
aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo
autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva).
II) Obligaciones del deudor de la renta. El deudor de la renta debe: a) Pagarla en los
plazos pactados en el contrato; y b) Dar todas las seguridades prometidas en el mismo.
El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y
tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago (art. 1605). Se aplica en
subsidio lo dispuesto en el art. 1028 (Relaciones entre las partes. El promitente puede
oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras
relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la
prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la
aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin
perjuicio de los derechos del tercero beneficiario).
6. Extinción de la renta. El derecho a la renta se extingue:
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a) Por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la
duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si son varias las personas, por el
fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad. Es
nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo
efecto. La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta (art. 1606).
b) Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la
que se obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden
demandar la resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital (art. 1607).
c) Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los 30
días de celebrado, fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al
momento del contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las
prestaciones (art. 1608).
L) JUEGO Y APUESTA
1. Concepto. Según el art. 1609 “Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en
una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose
a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane”. De ésta definición se extraen sus
elementos característicos, a saber: a) Que los contratantes compitan en una actividad e
destreza física o intelectual; b) Que cada uno de ellos se obligue a pagar a quien resulte
ganador, un bien mensurable en dinero. En el juego, son las mismas partes las que lo
realizan o ejecutan; en cambio en la apuesta, los contratantes tienen opiniones diferentes
o interpretaciones no coincidentes sobre el resultado del juego, es decir que no tienen
participación activa en el evento, pudiendo recaer sobre un hecho pasado, presente o
futuro, y dependen del puro azar.
2. Caracteres. Se trata de un contrato bilateral, consensual, oneroso, aleatorio por
naturaleza, puede ser intuitu personae, no formal, recreativo, y típico o nominado. El
codificador regula este contrato en los arts. 1609 a 1613.
El juego es un ejercicio recreativo sometido a reglas en el que se gana o se pierde,
y puede estar sujeto a un riesgo que depende del azar; la superación de ese riesgo puede
basarse en la destreza física o intelectual, pero siempre tomada como evento incierto. En
el juego las partes interactúan activamente intentando incidir en el resultado, mientras
que en la apuesta, por el contrario, asumen una actitud pasiva, que consiste en una mera
declaración de voluntad sobre la ocurrencia de un acontecimiento absolutamente ajeno.
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Ocurrido el evento, hay un ganador y un perdedor. El ganador obtiene el premio, que
debe consistir en un bien mensurable en dinero. Si el premio consiste en un hacer, no es
contrato de juego, sino atípico.94
El contrato de juego había sido regulado restrictivamente en el Código Civil
anterior. La evolución posterior, sobre todo en el siglo XXI, muestra un cambio
significativo, ya que el propio Estado lo promueve a través de autorizaciones
administrativas de todo tipo, que incluyen casinos, lotería, máquinas tragamonedas y
muchos otros. Se señala en los Fundamentos del Proyecto que no corresponde al Código
valorar, autorizando o prohibiendo, ese tipo de normas. Sin embargo, se prefirió
mantener una tradición restrictiva como sostiene la doctrina mayoritaria, incorporando
normas de tutela del sobreendeudamiento que, a su vez, son consistentes con lo
dispuesto para la protección de los consumidores.
3.- Facultades del juez. A la definición sigue una norma protectoria: el juez puede
reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a
la fortuna del deudor (art. 1610), lo que encuentra fundamento directo en la aplicación
del principio de equidad.
4.- Juego y apuesta de puro azar. El art. 1611 reitera una regla tradicional, referida a
que no hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un juego
de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local. Si no está prohibido, lo pagado
es irrepetible. Pero ello reconoce una excepción de carácter protectorio: es repetible el
pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitado.
5.- Oferta pública. El Código regula las ofertas públicas, estableciendo que confieren
acción para exigir su cumplimiento, y que el oferente es responsable frente al apostador
o participante. La publicidad debe individualizar al oferente; si no lo hace, quien la
efectúe es responsable, constituyendo esta otra regla protectoria (art. 1612). Es
importante consignar que la mayoría de las modalidades del juego actual están
precedidas de una fuerte promoción publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen
prudente la aplicación de la normativa de consumo.
6.- Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos
reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o los municipios, están excluidos de
la regulación del Código y regidos por las normas que los autorizan (art. 1613).
94
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 540.
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M) CESIÓN DE DERECHOS
1. Definición. El art. 1614 establece: “Hay contrato de cesión cuando una de las partes
transfiere a la otra un derecho”. Si la contraprestación en la cesión consiste en el pago
de un precio se aplican las reglas de la compraventa; si consiste en la transmisión de la
propiedad de un bien se aplican las reglas de la permuta, y si se realiza sin
contraprestación, se aplican las reglas de la donación, salvo regulación especial del
Código para el contrato de cesión. El contrato de cesión, junto con el de compraventa, el
de permuta y el de donación, es una de las formas de transmisión de derechos por “actos
entre vivos”, por oposición a los actos “mortis causa”. Asimismo, si la cesión es en
garantía, se aplican las normas de la prenda de créditos a las relaciones entre cedente y
cesionario.
El contrato consiste en que una persona, que es titular de un derecho, lo traspasa a
otra quien en su propio nombre, por sí mismo, podrá exigir del deudor el cumplimiento
de la obligación respectiva, como lo hubiera hecho el acreedor primitivo. En la cesión
de derechos intervienen dos partes: quien transmite el derecho se llama “cedente”, y
quien lo adquiere se llama “cesionario”. El deudor de la obligación, que siempre es el
mismo y se llama “deudor cedido”, no es parte en el contrato, por lo que no puede
oponerse a la celebración del mismo, aunque para que se le pueda exigir el
cumplimiento de la obligación, deberá ser notificado de la cesión ocurrida, lo que no
significa que se le requiera su consentimiento. Su intervención se limitará entonces a
cumplir con la obligación a su cargo, en favor del cesionario (nuevo titular del derecho
o acreedor), en lugar de hacerlo con el cedente (titular o acreedor originario).
2. Caracteres. Cuando se trata de una cesión-venta es bilateral, pues impone
obligaciones a cargo de ambas partes; si es una cesión-donación será unilateral; es
conmutativo pues las partes conocen las ventajas o pérdidas que el acto importa desde
su celebración; formal, porque debe hacerse por escrito; puede ser oneroso o gratuito,
según sea efectuado por venta o permuta (oneroso) o por donación (gratuito);
consensual, pues surte efectos desde que las partes prestan su consentimiento, es típico
o nominado, y tiene tratamiento en el Código en los arts. 1614 a 1640.
3. Objeto de la cesión. El contrato de cesión de derechos puede tener por objeto la
transmisión de un crédito, de una deuda, o de la posición contractual que incluye tanto
créditos como deudas.95
95
Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 17-18.
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A) Principio general. El art. 1616 dispone: “Todo derecho puede ser cedido, excepto
que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del
derecho”. En consecuencia, todo derecho patrimonial puede ser cedido con tal que esté
dentro del comercio y no esté prohibido por la ley o por la voluntad de las partes en el
contrato. Dentro de esta amplia regla quedan comprendidos todos los derechos
personales, reales o intelectuales, y las acciones derivadas de esos derechos.
B) Contenido de la cesión. La regla es que el derecho se cede con el contenido, alcance
y limitaciones con que lo gozaba el cedente, lo cual es una aplicación de la regla general
de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene
(art. 399). De este modo, la cesión importa una subrogación legal del crédito, el que se
transmite con todas sus cualidades y con todos sus defectos, desventajas, cargas,
restricciones y vicios que tuviere. La transferencia del derecho principal incluye los
accesorios desde que, según el principio de la accesoriedad, siguen al principal. Dentro
de este concepto se incluyen los intereses, las garantías (fianza, prenda, hipoteca), y los
privilegios que no sean meramente personales. También se transmiten todas las
cláusulas del contrato, incluidos los pactos, salvo que fueran incesibles como el derecho
de preferencia. Estas reglas admiten estipulación en contrario, pues pueden cederse los
créditos parcialmente, o sin los intereses, o con límites o reservas de todo tipo, con los
límites impuestos por la buena fe, el abuso del derecho, la lesión, y todos los institutos
que se proponen salvaguardar la conmutatividad del negocio.96
La cesión del derecho
también incluye la cesión de las acciones, no sólo las judiciales, sino también las que
correspondan al contrato (resolución, rescisión, etc.). Por ejemplo, si una persona cede a
otra los derechos que tenía contra el deudor contenidos en un cheque o un pagaré
afianzado por un tercero, el cesionario queda en condiciones de ejecutar el título, del
mismo modo que podía hacerlo el cedente antes del traspaso, conservando las mismas
garantías y privilegios (vgr., el fuero federal para los extranjeros).
Sin embargo, en caso de cesión parcial de un crédito, el cesionario no goza de
ninguna preferencia, prioridad o prelación sobre el cedente, a menos que éste se la haya
acordado expresamente (art. 1627).
C) Prohibición de ceder. El Código prohíbe expresamente la posibilidad de ceder “los
derechos inherentes a la persona humana” (art. 1617). También prohíbe la cesión de
alimentos futuros (art. 539), aunque no de los devengados y no percibidos (art. 540).
96
Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 42-43.
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Asimismo no puede cederse el derecho que otorga el pacto de preferencia en la
compraventa (art. 1165). El locatario no puede ceder la cosa locada, salvo el caso de
cesión de la posición contractual si se cumplen los requisitos de los arts. 1636 y sigts.
(art. 1213). Tampoco el factoreado puede ceder sus créditos futuros indeterminables
(art. 1423); ni cualquiera de las partes del contrato de concesión ceder el contrato, salvo
pacto en contrario (art. 1510); ni el desarrollador en un contrato de franquicia ceder su
posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante (art. 1513,
inc. b). Además, no pueden cederse las jubilaciones y pensiones (art. 14 Ley 24.241,
texto según Ley 26.425), ni las prestaciones dinerarias de la Ley de Riesgos del Trabajo
(art. 11 Ley 24.557, ni las remuneraciones del trabajador, las asignaciones familiares y
cualesquiera otros rubros que configuren créditos emergentes de la relación laboral,
incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o
relación de trabajo o su extinción (art. 148, Ley 20.744 de Contrato de Trabajo).
4. Forma de la cesión. El art. 1618, 1ra. parte, expone la regla en materia de formas:
“La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la
transmisión del título por endoso o por entrega manual”. En consecuencia, se trata de un
acto de solemnidad relativa, y si el recaudo de la forma no se cumple nace la obligación
de otorgarlo en la forma prescripta en la ley, teniendo el cesionario acción para reclamar
el cumplimiento de la formalidad. La cesión puede efectuarse por instrumento público o
privado.
Distinto es el caso previsto en la 2da. parte del art. 1618 según el cual deben
otorgarse por escritura pública: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de
derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede
hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad
del instrumento; c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por
escritura pública. En estos casos la exigencia formal se establece como recaudo de
validez del acto (solemnidad absoluta). Estos casos concuerdan con los previstos en el
art. 1017 que requieren ser otorgados por escritura pública.
Sin embargo, el mismo artículo establece excepciones a la formalidad, en los
casos en que se admite la transmisión del título “por endoso o por entrega manual”. En
este último supuesto, los títulos al portador pueden ser cedidos o transferidos por la
entrega o tradición de ellos de manos del cedente al cesionario (art. 1837).
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El endoso, por su lado, implica la declaración de quien es portador del título de
crédito, quien coloca a otra persona en su lugar mediante de la entrega del documento y
su formalidad se opera a través de la firma del instrumento. Pero endoso y cesión son
figuras diferentes: en tanto el endoso es una declaración unilateral, la cesión es un
contrato. El endosatario adquiere un título autónomo frente al cual el deudor no puede
oponer las defensas que habría tenido contra los titulares anteriores, mientras que en la
cesión, por el contrario, puede oponer esas excepciones (v. Pto. 3, ap. B). El cedente no
responde por la insolvencia, salvo pacto en contrario o mala fe (arts. 1628 y 1630),
mientras que el endosante responde por la insolvencia de todos los obligados, excepto
cláusula expresa en contrario (art. 1846). El endoso, a diferencia de la cesión, no
requiere de la notificación al deudor cedido.97
5. Efectos de la cesión.
I) Relaciones entre cedente y cesionario.
1) Transmisión del derecho o del crédito. Entrega de documentos. La cesión surte efecto
entre cedente y cesionario desde el instante en que se forma el acuerdo de voluntades
que da lugar al contrato, atento su carácter consensual, no siendo determinante la
entrega del título. Esta entrega comprende no sólo el valor de la cesión, sino también la
fuerza ejecutiva del título y todos los accesorios que esto comprenda. De este modo el
art. 1619 impone al cedente el deber de “entregar al cesionario los documentos
probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el
cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos”.
2) Deberes del cedente en la cesión onerosa. En caso de cesión onerosa, el cedente de
buena fe responde doblemente frente al cesionario: por un lado debe la garantía de
evicción, “excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso”
(art. 1628), aplicándose en subsidio las normas establecidas en los arts. 1033 y
siguientes (art. 1631); por el otro, responde por la garantía de solvencia del deudor, si
así se estableció en el contrato, aplicándose “las reglas de la fianza, con sujeción a lo
que las partes hayan convenido” (art. 1630, 1ra. parte). Asimismo, el cedente responde
ante el cesionario si el derecho no existía al tiempo de la cesión, debiendo restituir el
precio pagado, con sus intereses; y si es de mala fe, debe además la diferencia entre el
valor real del derecho cedido y el precio de la cesión (art. 1629).
97
Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 25-26.
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3) Deberes del cesionario en la cesión onerosa. El cesionario tiene la obligación de
pagar el precio en la cesión-venta o de transmitir la propiedad de la cosa o crédito dado
a cambio en la cesión-permuta.
Asimismo, en caso de falta de pago del deudor del derecho cedido, el cesionario
no puede accionar directamente contra el cedente, debiendo previamente excutir los
bienes del deudor: “El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber
excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado o quebrado” (art.
1630, 2da. parte).
4) Obligaciones en caso de cesión gratuita. Anticipamos ya que según el art. 1614, si el
derecho fuese cedido gratuitamente, se aplican a la cesión las reglas de la donación, en
lo que no fueran modificadas por disposiciones específicas de la cesión de derechos. Es
lo que se conoce como “cesión-donación”. En tal taso el cedente no será responsable
para con el cesionario ni por la existencia y legitimidad del derecho cedido, ni por la
solvencia del deudor. En consecuencia, el cedente no responde por garantía de evicción
ni por la insolvencia del deudor, aunque se deberán tener en cuenta las excepciones
dispuestas en los arts. 1556 a 1558 que tratan la evicción en el contrato de donación, a
cuya lectura remitimos.
II) Relaciones entre cesionario y deudor.
1) Una vez transmitidos los derechos mediante la cesión, el cesionario pasa a ser
acreedor del deudor cedido, en las mismas condiciones que lo estaba el acreedor
cedente. Pero para que el cesionario pueda hacer efectivo su crédito, debe previamente
notificarse al deudor la cesión ocurrida. Si bien las partes del contrato de cesión son
cedente y cesionario, no se requiere la anuencia o consentimiento del deudor cedido,
sino que basta con anoticiarlo de la cesión, mediante una notificación formal.
En tal sentido el art. 1620 dispone que “La cesión tiene efectos respecto de
terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha
cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables”. Los
terceros a los que alude la norma son, además del propio deudor cedido, los acreedores
del cedente que hayan embargado el crédito y otros cesionarios del mismo crédito.
El deudor cedido es el tercero más cercano al contrato dado que es quien debe
pagar el crédito cedido, y si bien no puede oponerse a la cesión tiene un interés directo
en ella ya que debe conocer a quién pagar, lo que justifica que deba ser notificado.
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Una vez notificada y aceptada la cesión, el deudor, para liberarse de su obligación,
deberá pagarle al cesionario, y no al cedente. Pero recordemos que el deudor puede
oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente; es
decir, puede oponerle la nulidad de la obligación (cualquiera sea su causa), su extinción,
novación, prescripción, etc., como así también las que tiene contra el cesionario
personalmente (vgr. la compensación). Por ejemplo, si el deudor tenía recibos del pago
parcial o total de la deuda que no exhibió al acreedor cedente, puede hacerlos valer
frente al cesionario.
III) Relaciones entre cedente y deudor.
La notificación al deudor es un acto importantísimo porque produce el comienzo
de los efectos frente a los terceros, el cesionario se transforma en propietario del
derecho y porque causa la transmisión del riesgo entre las partes. El fundamento de esta
notificación es dar publicidad al acto, consolidar la situación jurídica en beneficio del
deudor y definir la transmisión dominial frente a los terceros. La notificación al deudor
cedido puede ser realizada por cualquiera de las partes del contrato de cesión, estando
legitimados para ello tanto el cedente como el cesionario, aunque este último tiene un
interés específico en obtener la oponibilidad de la cesión que ingresa a su patrimonio
frente a los terceros, especialmente los acreedores del deudor cedido. Si fuera moroso
en perfeccionar la cesión, los acreedores del cesionario, que pretenden que el crédito
cedido ingrese a su patrimonio, pueden ejercer la acción subrogatoria para que se
efectúe la cesión.98
Una vez notificada la cesión al deudor cedido, las relaciones existentes entre
cedente y deudor se extinguen: el cedente deja de ser acreedor del deudor cedido, y éste
deja de ser deudor de aquel, pudiendo repeler toda pretensión de cobro del cedente. Es
decir, se ha extinguido la obligación del deudor por una causal autónoma que, aunque se
parezca, no se equipara a una novación porque no nace una obligación nueva, sino que
es la misma obligación que pasa del cedente al cesionario, y porque la novación por
cambio de acreedor exige, necesariamente, el consentimiento del deudor sin el cual la
nueva obligación no puede crearse (art. 937), recaudo que no es exigido en la cesión,
donde basta la mera notificación del contrato al deudor.
Sin embargo, antes de la notificación de la cesión, aunque ésta ya haya sido
hecha, el pago del deudor al cedente es válido y surte pleno efecto liberatorio: “Los
98
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, p. 55.
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pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las
demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él” (art. 1621).
IV) Cesionarios y acreedores embargantes.
Si existe embargo sobre el crédito anterior a la cesión, se entiende que prevalece
el derecho del acreedor embargante sobre el del cesionario, teniendo por ello aquel
preferencia de pago, que hará efectivo sobre el crédito que integra el patrimonio del
cedente.
Si el embargo fuere posterior a la cesión, el cesionario mantiene su derecho
intangible, pues el crédito ya ha salido del patrimonio del cedente.
Asimismo, en caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos
respecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en concurso o de
la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623).
V) Cesionarios concurrentes del mismo crédito.
Si existen varios cesionarios de un mismo crédito, la preferencia del cobro
corresponde al cesionario que primero haya notificado la cesión al deudor cedido,
aunque ésta sea posterior en fecha. Aquí se otorga preeminencia a aquel cesionario que
haya hecho saber al deudor el traspaso del crédito, antes que los otros, por aplicación de
la principio prior in tempore, potior in iure (art. 1622).
En el caso de que varios cesionarios hubieran notificado la cesión al deudor
cedido en el mismo día y sin indicación de la hora, ellos quedan en igualdad de rango y
condiciones para el cobro, aunque las cesiones se hubiesen hecho a distintas horas. Ello
por aplicación del principio de la par condictio creditoris (art. 1626).
6. Cesión de deudas. Hemos anticipado que la cesión de derechos puede tener por
objeto la transmisión de un crédito, de una deuda, o de la posición contractual que
incluye tanto créditos como deudas. En la cesión de deudas hay un elemento diferencial
respecto de la cesión de derechos: la figura del deudor no es indiferente. Por ello, para
concretarla, se requiere siempre la conformidad de las partes. En tal hipótesis, es
indispensable la aceptación expresa del acreedor cedido de la obligación, de cuya
voluntad dependerá la validez de la cesión de la deuda a su respecto, y la admisión del
sustituto del deudor, con o sin exoneración del deudor primitivo.
El art. 1632 dispone: “Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,
acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta
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conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor
subsidiario”.
a) Cesión de deuda propiamente dicha. Es el convenio triangular entre el deudor
(cedente), un tercero (el cesionario) y el acreedor que acepta al cesionario en calidad de
deudor. El cambio de deudor, con liberación del anterior, se hace por un contrato de
cesión de deuda celebrado entre el deudor cedente y el deudor cesionario, pero para que
produzca efectos liberatorios se requiere el consentimiento del acreedor (delegación
perfecta). Si sólo hubiera una notificación al acreedor, no se produce la liberación,
quedando los dos deudores obligados frente al acreedor (delegación imperfecta).
b) Asunción de deuda. Una segunda hipótesis la constituye la “asunción de deuda”,
consistente en un convenio entre el acreedor y un tercero, por el cual éste se
compromete a pagar la deuda del deudor primitivo, sin que haya novación. Conforme al
Código “Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de
su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la
liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada” (art. 1633). Aquí no hay
cesión de deuda, ya que el deudor primitivo no queda liberado, sino que un tercero
asume el pago de la deuda vencida del deudor (asunción de cumplimiento).
En las hipótesis anteriores, el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite
expresamente. Esta conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la cesión;
pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión (art. 1634).
Cuando el acreedor libera al deudor originario y éste acepta su liberación, se produce
una novación por cambio de deudor (expromisión novatoria).
c) Promesa de liberación. También puede existir una “promesa de liberación”. Según el
art. 1635 “Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la
deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya
sido pactada como estipulación a favor de tercero”. Es un convenio paralelo a la
obligación por el cual un tercero se compromete solo frente al deudor a liberarlo
oportunamente de la deuda, sin quedar obligado a hacerlo frente al acreedor. No hay
transmisión de deuda ni incorporación del tercero en la obligación pues el que promete
es ajeno a ella y el acreedor no puede exigirle el pago.
d) Expromisión. Por último puede darse la hipótesis de la “expromisión”, que consiste
una estipulación entre un tercero y el acreedor, por la cual aquél, sin delegación del
deudor, asume su deuda frente al acreedor. Es un contrato cuyas partes son: el
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“expromitente”, persona que se compromete a pagar la deuda de otro, y el acreedor, que
acepta al nuevo deudor. El deudor originario (“exprometido”), no es parte en el
contrato. La expromisión puede ser pura y simple, cuando tiene carácter acumulativo, o
novatoria, cuando produce la liberación del deudor originario (art. 936, novación por
cambio de deudor). Si el expromitente no ha obrado con el ánimo de realizar una
liberalidad, una vez que haya cumplido la obligación asumida tiene derecho a repetir
contra el deudor o exprometido.99
La expromisión pura y simple, de carácter acumulativo, es el convenio entre el
deudor y el tercero, sin intervención del acreedor, por el que ambos quedan co-
obligados frente al acreedor. Si este acepta la acumulación del tercero como nuevo
deudor, podrá luego reclamar el pago a cualquiera de ellos. Esta figura no está legislada
y se utiliza habitualmente en la cesión de boletos de compraventa de inmuebles por el
cual el comprador (deudor del precio) transfiere el boleto a un tercero, y el vendedor
(acreedor del precio) podrá demandar el cobro a cualquiera de ellos.
N) CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
El Código establece que en los contratos con prestaciones pendientes cualquiera
de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo
consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a
la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma
establecida para la notificación al deudor cedido en la cesión de derechos (art. 1636).
Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se
aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario. Sin
embargo, los co-contratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han
pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del
cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al
cedente dentro de los 30 días de producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de
responsabilidad (art. 1637). Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las
excepciones derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el
cedente, excepto que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión.
El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto por
el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad
99
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, pp. 86-87.
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o la inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si el cedente garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes, responde como fiador. Se
aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general (art. 1639). Pero
las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización
expresa de aquéllas (art. 1640).
La cesión del contrato se distingue claramente de la subcontratación; y si bien en
ambos hay una modificación subjetiva de una de las partes del contrato, tienen efectos
diferentes. En la cesión se trasmite la posición contractual con liberación del cedente,
pasando el cesionario a ocupar su lugar: no hay extinción del contrato ni de la
obligación, no hay un contrato nuevo ni uno derivado, simplemente hay una
transmisión; por esta razón el cesionario actúa como acreedor directo contra la otra
parte contractual y no precisa de acciones oblicuas. En cambio, en la subcontratación
hay un contrato derivado unilateralmente: es otro contrato sin desplazamiento del
primer contratante; hay acción directa en virtud de que debe saltearse la posición
intermedia que ocupa el contratante no liberado.100
Los supuestos contemplados de cesión de posición contractual en nuestro
ordenamiento jurídico son entre otros: la cesión de la locación por el locatario con y sin
liberación del ce-dente; la cesión de la locación de cosas (art. 1213); la sustitución del
mandatario (art. 1327); la cesión del boleto de compraventa; la cesión del contrato de
jugadores de fútbol profesionales, etc.
O) TRANSACCIÓN
1. Concepto. Conforme al art. 1641 “La transacción es un contrato por el cual las
partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas,
extinguen obligaciones dudosas o litigiosas”.
2. Caracteres. Se trata de un contrato bilateral, pues impone obligaciones a cargo de
ambas partes; es conmutativo pues las partes conocen las ventajas o pérdidas que el acto
importa desde su celebración; formal, porque debe hacerse por escrito; es oneroso pues
las prestaciones se dan en función de las contraprestaciones que se reciben; consensual,
pues surte efectos desde que las partes prestan su consentimiento; indivisible, pues no es
susceptible de cumplimiento parcial; de interpretación restrictiva, pues contiene actos
unilaterales de renuncia y no es posible abordarlo analógicamente; y es típico o
nominado, y tiene tratamiento en el Código en los arts. 1641 a 1648.
100
Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, p. 91.
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3. Configuración. La configuración típica de la transacción requiere: a) Consentimiento
mutuo, aplicándose las nociones generales relativas a los contratos; b) Incertidumbre: la
causa de la transacción es una situación de incertidumbre que debe referirse a derechos
que sean litigiosos o dudosos, ya que, si no lo fueran, habría una renuncia, pero no
reconocimiento de una situación que no está puesta en duda. Los derechos litigiosos son
los que están en juicio contradictorio y no los que eventualmente puedan serlo; los
dudosos son inciertos en su existencia o en su extensión, según el criterio de su titular,
no siendo necesario que sean objetivamente dudosos. Los derechos litigiosos o dudosos
ofrecen una inseguridad con la que se quiere terminar para evitar un conflicto o para
extinguirlo. c) Concesiones reciprocas entre las partes: estas concesiones consisten en
actos jurídicos unilaterales de renuncia y de reconocimiento de derechos, entrelazados
por la noción de reciprocidad. La transacción es un modo de composición de litigios, de
definición de situaciones de incerteza, que se caracteriza por el mecanismo de renunciar
a lo propio y reconocer lo ajeno, en una medida que satisfaga el interés de cada parte.
La reciprocidad significa que tales actos se hacen en la medida en que la otra parte
también los hace; se concede una ventaja teniendo en miras una contraprestación, pero
no es necesario que exista igualdad. d) Finalidad extintiva: que es de la esencia de este
contrato y constituye su causa en el sentido objetivo, o finalidad económico-social.101
4. Clases. La transacción puede ser judicial cuando tiene lugar en un juicio y se refiere a
obligaciones litigiosas, o extrajudicial, cuando su objeto son derechos dudosos y se
realiza sin la intervención de los tribunales. Esta distinción tiene relevancia en cuanto a
la forma de la transacción, ya que los efectos de una y otra son sustancialmente los
mismos.
5. Forma. La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos
sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados
ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las
partes pueden desistir de ella (art. 1643).
6. Objeto. Se puede transar sobre toda clase de derechos, cualquiera sea su especie o
naturaleza, incluso los sometidos a una condición. El objeto debe ser posible física y
jurídicamente, determinado y lícito, no siendo posible transar sobre cosas que no están
en el comercio. El objeto pueden ser obligaciones litigiosas o dudosas, pero también
todo tipo de derechos patrimoniales personales o reales, siempre que no sean ilícitos.
101
Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, Tomo III, pp. 792-794.
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Sin embargo, se prohíbe especialmente transigir sobre derechos en los que está
comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser
objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las
personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de
otros derechos sobre los que, expresamente, el Código admite pactar (art. 1644).
7. Sujetos que no pueden transigir. Conforme al art. 1646 no pueden hacer
transacciones: a) las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo; b) los
padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con
autorización judicial; c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que
confiere el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión.
8. Nulidad de la transacción. La transacción es indivisible, es decir, no es susceptible
de cumplimiento parcial, lo que significa que si una de sus cláusulas fuere nula o
anulable, afecta a todo el contrato (art. 813). Al asentarse en la correspectividad de las
concesiones, resulta dificultoso para el juez declarar la nulidad de una cláusula
recomponiendo el resto del contrato porque no podrá apreciar claramente las razones,
sobre todo subjetivas, que llevaron a las partes a transar.
El art. 1645 dispone que si la obligación transada adolece de un vicio que causa su
nulidad absoluta, la transacción es inválida. Pero si es de nulidad relativa, las partes
conocen el vicio, y tratan en el contrato sobre la nulidad, entonces la transacción es
válida.
Además, y sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen general respecto de las
nulidades de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) si alguna de las partes invoca
títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las
partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito
ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado
(art. 1647).
Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las partes
tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente (art. 1648).
9. Efectos. La transacción tiene los siguientes efectos: a) Declarativo. La transacción es
un acto bilateral compuesto de actos unilaterales de reconocimiento y de renuncias
recíprocas que las partes se hacen sobre derechos ya existentes; por ello no constituye
derechos, sino que se pronuncia sobre derechos ya existentes, si bien en estado de
incertidumbre. Los efectos son entonces declarativos y no constitutivos. b) Extintivo.
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En tanto su finalidad es la extinción de derechos litigiosos o dudosos, ése es su efecto
principal (art. 1641). La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes
hubiesen renunciado, así como los accesorios de la obligación renunciada. Ese efecto es
relativo pues involucra a las partes, sus herederos y sucesores universales, pero no
perjudica ni aprovecha a los terceros, a quienes la transacción resulta inoponible. c)
Obligatoriedad. Cosa juzgada. Además de la fuerza obligatoria de todo contrato (art.
959), el Código refuerza esta obligatoriedad señalando que “la transacción produce los
efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial” y es “de
interpretación restrictiva” (art. 1642). Es decir que estamos en presencia de efectos
contractuales y de la cosa juzgada actuando conjuntamente.
La cosa juzgada se obtiene en un proceso judicial, y la razón por la cual se otorga
a la transacción los efectos de la cosa juzgada es dar seguridad y estabilidad a la
extinción de los derechos, aunque subsisten algunos problemas derivados de la
conjunción de institutos diferentes. Por ello debe distinguirse: 1) Si la transacción es
judicial, se aplica el régimen de la cosa juzgada, lo que está previsto en la mayoría de
los códigos procesales. La transacción aquí cumple dos funciones: es un modo de
extinción de derechos personales y es una forma de extinción del proceso, de modo que
se aplica el régimen de ejecución de sentencias y la preclusión procesal; 2) Si la
transacción es extrajudicial es un contrato, pero no un modo de extinción del proceso,
con lo cual no es posible invocar el régimen de ejecución de sentencias y se precisa un
trámite de conocimiento, salvo que se la hubiere celebrado mediante un instrumento que
traiga aparejada ejecución. En este caso tampoco es admisible que se vuelva a discutir
lo ya acordado, salvo que la transacción sea declarada ineficaz.102
En suma, el efecto de cosa juzgada significa: a) Que no puede volver a discutirse
lo ya transigido, lo cual es aplicable tanto a la transacción judicial como a la
extrajudicial; b) Que es ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencias; ello
se aplica a la transacción judicial, pero no a la celebrada extrajudicialmente, que
requiere de un proceso de conocimiento o de ejecución especial si consta en un título de
los que trae aparejada ejecución (art. 523 CPCCN; art. 521 CPCCBA); c) Que frente a
un juicio iniciado que presente identidad se sujetos y de objeto con la transacción, la
defensa de cosa juzgada, sea celebrada judicialmente o no, puede ser opuesta como
excepción procesal que obsta a la continuidad del proceso.
102
Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los Contratos. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, Tomo III, pp. 801-803.
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4. Bibliografía: Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994 y
modificatorias)
Disponible en: www.infoleg.gob.ar
5. Actividad pedagógica:
Cuestionario/guía de preguntas de la presente Clase/Unidad:
¿Cómo define el Código Civil al contrato?
¿Qué diferencia al Contrato de la Convención?
¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato?
¿Qué principios caracterizan toda relación contractual?
¿En qué consiste la autonomía de la voluntad? ¿Cuáles son sus límites?
¿Puede el juez modificar las cláusulas de un contrato? ¿En qué casos?
¿Cuáles son los elementos esenciales de un contrato? ¿Cuáles los naturales y los
accidentales? ¿Qué sucedería si faltara algún elemento?
¿Qué se entiende por causa fin en los contratos?
¿Qué requisitos debe reunir el objeto de los contratos?
¿Es posible contratar sobre herencia futura y sobre cosa embargada?
¿Es posible contratar sobre una cosa ajena?
¿Cómo se forma el consentimiento en los contratos?
¿En qué consisten la oferta y la aceptación?
¿Cuándo se perfecciona el consentimiento entre presentes y entre ausentes?
¿Cuándo se configura un contrato por adhesión?
¿Las tratativas contractuales obligan a celebrar el contrato?
¿Los contratos preliminares obligan a celebrar el contrato? ¿En qué casos?
¿Cómo se clasifican los contratos?
¿Qué forma o formalidades tienen los contratos?
¿Cómo se prueban los contratos?
¿Qué reglas existen para la interpretación de los contratos?
¿En qué consiste el “efecto relativo” de los contratos?
¿Qué efectos produce o puede producir el contrato con relación a los terceros?
¿Qué es un subcontrato?
¿En qué consiste la seña en los contratos?
¿En qué casos se puede suspender el cumplimiento de un contrato?
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¿En qué consiste la obligación de saneamiento de un contrato? ¿Qué garantías
comprende?
¿En qué consiste la garantía de evicción y la garantía de vicios ocultos? ¿A qué
tipo de contratos se aplican estas garantías?
¿Cuáles son las causales de extinción propias de los contratos?
¿En qué casos procede la anulación de un contrato?
¿Qué diferencias existen entre la rescisión, la resolución y la revocación de un
contrato?
¿Qué es la cláusula resolutoria de un contrato? ¿Qué tipos de cláusulas
resolutorias existen?
¿La muerte de uno de los contratantes extingue el contrato? ¿En qué casos?
¿En qué casos se produce la extinción de un contrato por arrepentimiento?
¿Cómo inciden la caducidad y la prescripción en la extinción de un contrato?
¿Puede extinguirse un contrato por frustración de su finalidad?
¿En qué consiste la teoría de la imprevisión?
¿En qué casos y para qué tipo de contratos se puede invocar la imprevisión
según el art. 1091 del Código?
¿Cuáles son las condiciones de aplicación de la teoría de la imprevisión? ¿Qué
significa excesiva onerosidad sobreviniente? ¿Qué tipos de acontecimientos
permiten invocar la teoría de la imprevisión?
¿Qué es lo que puede plantear, en concreto, la parte afectada por la imprevisión?
¿Son válidos los pactos de garantía? ¿En qué casos no lo son?
¿Qué diferencias esenciales existen entre la imprevisión y el caso fortuito?
Respecto de los contratos en particular, se formarán grupos de trabajo para su
investigación y desarrollo.
No obstante, se requerirá para todo el curso: concepto, identificación de las
partes, clasificación que le corresponde (oneroso, gratuito, conmutativo,
bilateral, etc.), derechos y deberes más importantes de las partes y modos de
extinción de todos los contratos, con inclusión de las pautas que siguen:
Compraventa: cómo debe ser el precio. Cláusulas especiales (retroventa, reventa
y preferencia). Locación. Plazos mínimos y máximos. Depósito: especies de
depósitos. Donación: requisito de escritura pública. Causas de revocación.
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Fianza: beneficios de excusión y división en la fianza convencional simple;
cláusula “principal pagador”.
Actividad pedagógica.
Los contenidos conceptuales prevalecen en el programa y parten de conceptos
generales, más trascendentes, para arribar a conocimientos especiales (criterio de
ordenación del conocimiento seleccionado) con secuencias alternativas de
presentación de conceptos. Los conceptos básicos más importantes se presentan al
principio de cada clase a fin de facilitar el aprendizaje significativo tanto del
conjunto de la información, como de conceptos subordinados nuevos (ordenación
jerárquica de conceptos). De este modo, el alumno asiste a la clase con
información sustancial y puede preformar un criterio que le permite efectuar las
críticas que considere apropiadas a las soluciones adoptadas por las normas en
estudio, favoreciendo el proceso de apropiación de los contenidos. Este dato es
relevante porque el alumno aprende mejor aquello que comprende en forma
adecuada y que, por tanto, le sirve para resolver los “problemas significativos”
(objetos de conocimiento que el sujeto puede aprender por haber tenido
conocimientos previos que le dan significado). A la vez, facilita al docente la
enseñanza del “aprender a pensar” para la posterior solución de problemas y
provee al alumno de información útil para avanzar en nuevos aprendizajes. La
“enseñanza a pensar”, tiende a que el alumno sepa resolver no solo los problemas
propios de una actividad determinada, sino cualquier otra cuestión aun cuando
exceda a ese ámbito, potenciando sus capacidades cognoscitivas, cooperativas y
creativas.
Las estrategias didácticas para facilitar el aprendizaje son, entre otras: 1. respetar
los tiempos de desarrollo de los contenidos; 2. no asumir una actitud directivista o
enciclopedista; 3. entender la enseñanza como medio de ayuda a otra persona; 4.
crear un espacio grupal; 5. llevar a cabo actividades de análisis y crítica; 6.
motivar al alumno con recompensas o estímulos para crear su propia expectativa,
como pieza motor del aprendizaje para que este cumpla con su destino. Tendemos
a que el alumnado conciba que el conocimiento no se origine exclusivamente en
el docente y que se desenvuelva con su asistencia y su orientación.
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El trabajo grupal, que requiere la previa lectura del material por los alumnos y la
coordinación de su exposición con sus integrantes, aspira a generar alternativas en
la modalidad de aprendizaje y la estrategia metodológica en el aula. La
participación de los alumnos apunta a que el grupo asuma responsabilidades,
comprenda el contenido asignado de la materia y sea capaz de transmitirlo a sus
pares en lenguaje corriente y llano, compartiendo con la audiencia sus
conclusiones, bajo el control y supervisión del docente para aclarar conceptos y
conectarlos con la realidad cotidiana mediante ejemplos pertinentes, procurando
una mirada “situacional” en clave de Bleger (BLEGER J., 1971, Psicología de la
conducta. Psicología. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires) que
implica incorporar lo histórico dialécticamente como activo y presente.
La idea es que el alumnado se despoje del miedo escénico, debata entre sí y con el
docente, expongan frente a un auditorio adquiriendo mayor solvencia y se
familiaricen con el uso del lenguaje jurídico, consolidando sus conocimientos y
enriqueciendo su léxico. Ello permite una evaluación diaria que coadyuva a la
construcción de la calificación definitiva sin que esta dependa exclusivamente de
las dos evaluaciones parciales obligatorias reglamentarias, generándose así
evaluaciones alternativas y complementarias con aquellas al incorporar contenidos
actitudinales y de responsabilidad grupal como objeto de evaluación, lo que
evidencia una estrategia tendiente a que el/la estudiante sea sujeto de su propio
aprendizaje.
En tal contexto, se propende al logro de dos objetivos incluidos en el programa de
la asignatura. El primero consiste en relacionar los conceptos volcados en clase
con situaciones de la vida real con el fin de facilitar la comprensión del problema
y permitir que los/las alumnos/as lleguen a compartir en el aula, frente al grupo y
al docente, situaciones personales que iluminan la didáctica del curso, conectando
la teoría con la realidad. El segundo, tiende a hacer del debate una herramienta
importante como estrategia de enseñanza. El debate ayuda a ejercitar el
pensamiento, a generar críticas, a formar criterios de opinión y a obtener
conclusiones partiendo del aporte de los conocimientos previamente adquiridos, lo
que permite superar la rigidez de la praxis repetitiva que ha cedido paso a la praxis
inventiva y creativa en procura de la producción de algo nuevo dentro del campo
del pensamiento. Así, se ofrece al alumnado diversas alternativas para que analice
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las situaciones conflictivas y extraiga, para su solución, las conclusiones más
adecuadas y razonables, proponiendo para ello procesos inductivos o deductivos
de aprendizaje que forjan más fuertemente el conocimiento a largo plazo.
Pretendemos para ello desterrar el aprendizaje memorístico sustituyéndolo por el
aprendizaje significativo e interrelacionado, en la búsqueda de un equilibrio que
vincule saberes pedagógicos con los problemas sociales y con otras disciplinas
(contenido transversal e interdisciplinario). Algunas técnicas que favorecen el
desarrollo de tales procesos son: 1. la exposición dialogada, 2. la presentación de
interrogantes o problemas, 3. el trabajo grupal (pequeño grupo de discusión,
torbellino de ideas, grupos de trabajo, debate, etc.), 4. la unicidad bibliográfica, 5.
la indagación bibliográfica, 6. la elaboración de mapas conceptuales y de trabajos
específicos. Interpretamos que estos factores permitirán una mejor organización
del tiempo y del espacio para la enseñanza y el aprendizaje.
Asimismo, la enseñanza focalizada en la práctica profesional estimula la
integración de los conocimientos, la reflexión sobre la realidad profesional y la
toma de decisiones con fundamentación suficiente. Técnicas adecuadas para este
tipo de aprendizajes son, entre otras, la problematización, el estudio de casos, el
análisis de incidentes críticos, ejercicios de simulación, trabajos en equipo, etc.
Ante la escasez de textos bibliográficos que abordaran el estudio del nuevo
Código Civil y el precio exorbitante de las pocas obras que surgieron en forma
contemporánea al mismo y aun con posterioridad, la cátedra se abocó a la
elaboración de un trabajo integral y sistematizado que desarrolló íntegramente el
Programa a partir del nuevo cuerpo normativo, y que se dividió y sistematizó
según las unidades didácticas del Programa vigente de la asignatura, el que se
revisa en forma permanente simplificando conceptos o incorporando doctrina y
jurisprudencia relevante y actualizada.
La elaboración por la cátedra de un material de estudio completo que aborda el
programa de la asignatura en su totalidad es muy importante para los alumnos,
quienes históricamente han señalado a la dispersión bibliográfica como una de las
razones más poderosas para justificar su falta de estímulo a la consulta de los
textos tradicionales. Ese material se vuelca íntegramente en el acápite 3
“desarrollo”.
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Creemos que se trata de una herramienta sumamente útil y eficaz para el abordaje
integral de la asignatura, que marca una ruptura innovativa respecto del método de
enseñanza que se venía utilizando, al erigirse el nuevo Código Civil como un
recurso esencial para el aprendizaje. Así, el material elaborado por la cátedra,
basado en dicho Código, acerca a los alumnos directamente a la fuente de las
normas, entendiendo que así se estimula el espíritu de investigación, reflexión,
análisis crítico y superación permanente del conocimiento, a partir de premisas
vinculadas con la asignatura, alentando los procesos inductivos y deductivos,
mejorando la comunicación y las relaciones entre los sujetos de la enseñanza,
permitiendo establecer nuevas relaciones entre lo teórico y lo práctico, así como
en la forma de autoridad y las relaciones de poder, en la convicción de que el
docente debe abstenerse de imponer abierta o veladamente su concepción propia,
pudiendo sin embargo dejar a salvo su opinión personal en forma honesta y clara,
sin condicionar la opinión de los alumnos.
6. Material complementario de la clase: podrá indicarse en cada clase/reunión.