CENTRO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (CEI)
Máster en Diplomacia y Función Pública Internacional, Curso 2014-2015
LA DIFERENCIA ENTRE ARGENTINA Y LA
UNIÓN EUROPEA ANTE LA OMC SOBRE EL
BIODIÉSEL: ¿LA DIRECTIVA COMUNITARIA
SOBRE ENERGÍA RENOVABLE DISCRIMINA
AL BIODIÉSEL DE SOJA?
Trabajo de investigación presentado por: Lluís Hernández Plana
Tutor: Dr. Xavier Fernández Pons
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Porque este trabajo no hubiera sido
posible sin la ayuda brindada por el Dr.
Xavier Fernández Pons, ni tampoco sin
el apoyo incondicional de mi familia y
mi novia a quienes les debo mucho.
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ÍNDICE
LISTA DE ABREVIATURAS ......................................................................................................... 5
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 6
Capítulo 1: LOS BIOCOMBUSTIBLES ...................................................................................... 9 1. La noción de biocombustible ................................................................................................... 9 2. Antecedentes y causas de la nueva proliferación de los biocombustibles ..................... 9 3. Los diversos tipos de biocombustibles ................................................................................ 12
3.1 El biodiésel ...................................................................................................................................... 12 3.1.1 El biodiésel de soja ............................................................................................................... 12 3.1.2 El biodiésel de colza ............................................................................................................. 13
3.2 El biogás ........................................................................................................................................... 14 3.3 El bioetanol ...................................................................................................................................... 14 3.4 Otros tipos de biocombustible ................................................................................................... 14
Capítulo 2: LA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE ENERGÍA RENOVABLE .... 16 1. Los antecedentes de la Directiva sobre Energía Renovable .......................................... 16
1.1 La Directiva 2001/77/CE ............................................................................................................. 16 1.2 La Directiva 2003/30/CE ............................................................................................................. 17
2. El procedimiento legislativo relativo a la Directiva 2009/28/CE .................................. 18 2.1 La propuesta de la Comisión ...................................................................................................... 18
2.1.1 Contexto de la propuesta ..................................................................................................... 18 2.1.2 Aspectos jurídicos de la propuesta ................................................................................... 19
2.2 Las enmiendas del Parlamento Europeo y del Consejo ...................................................... 20 3. El contenido jurídico de la Directiva 2009/28/CE ........................................................... 20
Capítulo 3: LAS RECLAMACIONES DE ARGENTINA ANTE LA OMC CONTRA
LA DIRECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA .......................................................................... 24 1. Introducción al caso ............................................................................................................... 24 2. Los argumentos de las partes en disputa ........................................................................... 25
2.1 Los argumentos de Argentina .................................................................................................... 25 2.2 Los argumentos de la Unión Europea ...................................................................................... 26
3. Análisis de la compatibilidad de la Directiva comunitaria con el GATT de 1994 ... 28 3.1 Artículo I:1 del GATT ................................................................................................................. 28 3.2 Artículo III:4 del GATT .............................................................................................................. 31 3.3 Las excepciones del artículo XX del GATT .......................................................................... 33
3.3.1 El artículo XX b) del GATT .............................................................................................. 34 3.3.2 El artículo XX g) del GATT .............................................................................................. 36
a) La justificación del criterio de sostenibilidad de la tierra ......................................... 36 b) La justificación del criterio de reducción de emisiones de GEI............................... 37
3.3.3 El chapeau del artículo XX del GATT ............................................................................ 38
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 40
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BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................. 42
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA ............................................................................................... 45 1. Informes del Órgano de Apelación de la OMC................................................................ 45 2. Informes del Grupo Especial de la OMC .......................................................................... 45 3. Sistema de solución de controversias del GATT 1947 .................................................... 46
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LISTA DE ABREVIATURAS
Cap. Capítulo
CARBIO Cámara Argentina de Biocombustibles
CE Comunidad Europea
CO2 Dióxido de carbono
DET Dispositivos para excluir a las tortugas
Doc. Documento
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
ed. Edición
EEE Espacio Económico Europeo
ESD Entendimiento sobre solución de diferencias
ETBE Ethyl tert-butyl ether
fig. Figura
FMI Fondo Monetario Internacional
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
GEI Gases de efecto invernadero
NMF Nación Más Favorecida
NPR PPM Non-product-related processes and production methods
OM Orden Ministerial
OMC Organización Mundial del Comercio
OSD Órgano de solución de diferencias
OTC Obstáculos Técnicos al Comercio
pág./págs. Página/Páginas
pár. Párrafo
ss. Siguientes
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
UE Unión Europea
vol. Volumen
YPF Yacimientos Petrolíferos Fiscales
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INTRODUCCIÓN
La problemática del cambio climático y la necesidad de reducir, en consecuencia, las
emisiones de GEI son cuestiones que ya se planteaban a finales del siglo pasado y en las que
la UE tuvo un papel de notable importancia. El Consejo, el 4 de febrero de 1991, autorizó a la
Comisión para que participara como parte en las negociaciones sobre la Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, adoptada en Nueva York el 9 de mayo de
19921.
Años más tarde, la UE daría un nuevo paso en su lucha contra el cambio climático
cuando el Consejo Europeo de Laeken afirmó, a finales del 2001, la voluntad de la Unión de
que el Protocolo de Kioto de 1997 entrara en vigor con anterioridad a la celebración de la
cumbre mundial de desarrollo sostenible que se realizaría en Johannesburgo en 2002. Tal
declaración tuvo su respuesta en la Decisión 2002/358/CE del Consejo, de 25 de abril de
2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto
de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al
cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo2.
A partir de ese momento, observamos a una UE particularmente activa en dicha materia,
que fue promulgando una serie de directivas comunitarias que tenían como objetivo la
promoción del uso de fuentes de energía renovable. Éstas buscaban la reducción de las
emisiones de GEI por parte de los Estados Miembros y cumplir con los objetivos del
Protocolo de Kioto.
Actualmente, nos encontramos que una de las normas que rige en el territorio de la UE en
relación a esta materia es la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento
del uso de energía procedente de fuentes renovables3. Ésta destaca por el hecho de establecer,
entre otras medidas, que recibirán la calificación de biocombustibles sostenibles y, por ende,
serán los únicos tenidos en cuenta para la consecución de los objetivos de la Directiva
aquellos que supongan una reducción neta de emisiones de GEI de un 35 % con respecto a las
que genera un combustible fósil convencional.
Dicho umbral dejó al biodiésel de soja, uno de los productos más importantes en
Argentina, fuera de la denominación de biocombustible sostenible al considerar la UE que
únicamente reducía las emisiones de GEI en un 31%. Ante esta situación Argentina decidió
plantear la cuestión ante la OMC al considerar que tal medida era incompatible con diversas
obligaciones de la OMC, entre ellas con los principios de NMF y trato nacional. A tales
efectos, el 15 de mayo de 2013 el estado argentino solicitó ante el OSD el inicio de consultas
con la UE4, estando a día de hoy la disputa entre ambas partes en stand by. Sin embargo,
durante los últimos tres años estamos viviendo una llamativa proliferación de disputas entre
Argentina y la UE y sus Estados Miembros con respecto al biodiésel. De esta suerte, en el año
2012 Argentina ya planteó otra disputa impugnando la Orden Ministerial IET/822/2012, que
regulaba la asignación de cantidades de producción de biodiésel para el cómputo del
1 La CE ratificó la Convención Marco mediante la Decisión 94/69/CE, de 15 de diciembre de 1993, entrando en
vigor el 21 de marzo de 1994 (DOCE n° L 033 de 07/02/1994, págs. 0011-0012). 2 DOCE nº L 130 de 15/05/2002, págs. 0001-0003.
3 DOUE nº L 140 de 5/06/2009, págs. 0016-0062.
4 Véase doc. WT/DS459/1, de 15 de mayo de 2013.
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cumplimiento de los objetivos obligatorios de biocarburantes5. Esta normativa se promulgó
sobre la base de los poderes conferidos a los Estados Miembros por la Directiva 2009/28/CE,
pero lo relevante es que vio la luz poco después de que Argentina expropiara la mayor parte
de las acciones que poseía la compañía Repsol en YPF6. No obstante, esta disputa no ha ido a
mayores como consecuencia de que España derogó la OM dando por cerrada la disputa.
Posteriormente, el 19 de diciembre de 2013, Argentina volvió a solicitar una vez más al
OSD la celebración de consultas con la UE7, a las que se unirían posteriormente Rusia e
Indonesia, alegando que ciertas medidas antidumping impuestas por las autoridades
comunitarias al biodiésel originado, entre otros países, en Argentina eran incompatibles con lo
establecido en el Acuerdo Antidumping. Se ha de precisar que esta disputa sigue actualmente
su curso al establecer el OSD, en su reunión de 25 de abril de 2014, que se establecería un
Grupo Especial para resolver la disputa.
En este sentido, como la disputa relativa a la Directiva 2009/28/CE aún no ha sido
resuelta, el objeto de este trabajo tratará de analizar desde un punto de vista teórico, si la
Directiva sobre energía renovable discrimina al biodiésel de soja argentino. La presente
disputa suscita un interés especial no solo por cuestiones de carácter sistémico sino también
por las posibles distinciones entre biocombustibles basados en sus emisiones en origen y no
en sus emisiones finales.
A tales efectos, para llevar a cabo este estudio me basaré en un método de análisis
jurídico donde se interpretarán los acuerdos de la OMC según las normas de interpretación del
Derecho de los tratados, recogidas en el Convenio de Viena de 1969. Asimismo, haré uso de
la jurisprudencia de la OMC existente hasta el momento así como también emplearé fuentes
doctrinales que puedan ayudarme a realizar dicha tarea. A la luz de todo lo mencionado, el
contenido del trabajo ha sido dividido en tres capítulos diferenciados.
El primero hace referencia a los biocombustibles, el análisis de sus antecedentes y las
causas de la nueva proliferación de éstos así como la descripción de algunos de los diversos
tipos existentes en el mercado. He considerado fundamentalmente los subtipos de biodiésel
obtenidos de la soja y la colza debido a que es necesario tener una visión general de ellos
antes de pasar a dilucidar el objeto de este estudio en detalle.
En el segundo capítulo se analiza la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009. A
tales efectos haré una breve mención de sus antecedentes, entrando a analizar en un mayor
grado de profundidad la propuesta de la Comisión y el contenido jurídico definitivo de la
Directiva. Dentro de esta última cuestión haré especial referencia a aquellos artículos que han
suscitado la controversia entre Argentina y la UE.
Finalmente, en el último capítulo pretendo ponerme en la piel de un verdadero Grupo
Especial para intentar resolver, con la mayor claridad y precisión posibles, la disputa surgida
en el seno de la OMC en relación a la Directiva 2009/28/CE. De este modo, analizaré los
distintos argumentos esgrimidos por el reclamante en relación con las obligaciones contraídas
5 Véase doc. WT/DS443/1, G/TRIMS/D/30 y G/L/1994, de 17 de agosto de 2012.
6 Para más información véase ICTSD, “Four Argentina WTO Disputes Reach Panel Stage”, Bridges Weekly
Trade New Digest, vol. 17, nº 3, 2013, disponible en: http://ictsd.org/i/news/bridgesweekly/153150/. 7 Véase doc. WT/DS473/1, G/L/1602 y G/ADP/D101/1, de 19 de diciembre de 2013.
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por ambas partes dentro del GATT de 1994 para dilucidar si existe una violación del Derecho
de la OMC por parte de la UE.
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Capítulo 1: LOS BIOCOMBUSTIBLES
1. La noción de biocombustible
En una sociedad como la nuestra, que se encuentra en constante evolución, el surgimiento
de nuevas preocupaciones para la comunidad internacional no supone ninguna novedad. En
este sentido, el interés en la actualidad por la salvaguarda del medioambiente ocupa una de las
primeras posiciones en muchas de las agendas políticas de los estados. Es precisamente en
esta materia donde la utilización de los diversos tipos de biocombustibles existentes tienen un
papel principal como consecuencia de que los gobiernos ven en ellos una solución para la
reducción de la contaminación, el logro de una mayor seguridad energética y para tener, de
paso, una nueva oportunidad de negocio8.
No obstante, antes de pasar a desarrollar el presente capítulo en un mayor grado de
profundidad, no podemos olvidarnos de exponer lo que entienden los diccionarios en relación
al concepto de biocombustible. A tales efectos, una noción podría ser la dada por el Oxford
English Dictionary que lo define como “a fuel derived immediately from living matter.” Otra
definición un poco más completa es la de la RAE que lo describe como aquel “combustible
obtenido mediante el tratamiento físico o químico de materia vegetal o de residuos
orgánicos9.”
Por su parte algunos expertos consideran que los biocombustibles pueden ser entendidos
como aquellos combustibles líquidos producidos por biomasa para su utilización tanto en el
sector del transporte como en el de la energía. Éstos pueden ser producidos por productos
agrícolas o forestales así como de productos biodegradables y de residuos domésticos10
.
A tenor de las nociones indicadas, podemos concluir que nos hallamos ante un tipo de
combustibles de carácter renovable cuyo origen deriva de materias primas biológicas.
Además, se ha de precisar que los biocombustibles pueden ser obtenidos tanto en forma
líquida, por ejemplo en el caso del bioetanol o el biodiésel, como en forma gaseosa, piénsese
en el supuesto del biogás11
, cuestión que se desarrollará en los próximos apartados del trabajo.
2. Antecedentes y causas de la nueva proliferación de los biocombustibles
A partir de los primeros años del siglo XXI se ha podido apreciar un notable incremento
del uso, en el escenario mundial, de los biocombustibles como una fuente alternativa a los
combustibles convencionales derivados en gran parte del petróleo y otros combustibles
fósiles. Este aumento de los biocombustibles ha surgido como consecuencia de dos factores
clave. El primero, relativo a la creciente preocupación mundial entorno al problema del
cambio climático y, el segundo relacionado con la mayor atención a la seguridad energética a
causa de la creciente inestabilidad política en países clave exportadores de petróleo y del
aumento, hasta hace unos meses, del precio del petróleo.
8 Piénsese por ejemplo en la política adoptada por la Unión Europea para el 2020 fijando una cuota obligatoria
del 10%, para el empleo de combustibles derivados de energías renovables para su utilización en el transporte y,
que va dirigida a todos los Estados Miembros sin excepción alguna (art. 3.4 de la Directiva 2009/28/CE). 9 Véase diccionario de la Real Academia Española, avance de la vigésima tercera edición.
10 Véase Dufey, A. (2006), pág 3.
11 Véase Pin Koh, L. (2008), pág. 2.451.
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10
Por otro lado, piénsese también en el hecho de que el petróleo es una fuente de energía no
renovable y, en consecuencia, tarde o temprano sus reservas quedaran del todo exhaustas. Por
tanto, a tenor de la presión política en busca de soluciones y debido al hecho de que los
biocombustibles pueden reemplazar a todos los productos derivados del petróleo en la
mayoría de sus usos finales, algunos autores los han definido como el “nuevo petróleo.”12
Sin embargo, históricamente han existido períodos temporales en que los biocombustibles
eran también el foco de atención en cuanto a su producción y uso. En este sentido, ya a
principios del siglo XX, el norteamericano Henry Ford consideró usarlos para hacer funcionar
los motores de sus famosos modelos T con etanol. También se ha de mencionar a Rudolf
Diesel quien llegó a emplear aceite de cacahuete para el funcionamiento de sus primeros
motores diésel. No obstante, esta primera proliferación de los biocombustibles se vio
interrumpida cuando la industria del petróleo empezó a invertir en nuevas infraestructuras que
permitieron la difusión a larga distancia de los recursos petroleros. Esto permitió la venta del
petróleo a un coste menor13
.
Posteriormente, y fruto de la crisis del petróleo de 1973, los biocombustibles cobraron de
forma breve un nuevo protagonismo dentro de la comunidad internacional. Tal interés
decreció de forma acentuada cuando los precios del petróleo se estabilizaron y volvieron a los
niveles anteriores a la crisis del petróleo. La única excepción notable ha sido Brasil, donde los
biocombustibles, sobretodo el subtipo denominado bioetanol, se han convertido en una
alternativa real a los combustibles convencionales14
.
La nueva atención política por parte de los estados no vino acompañada por una actuación
correlativa de las grandes compañías petroleras que operan en Europa. Éstas prestaron escasa
atención a los biocombustibles, centrándose en comparación en abanderar proyectos de
inversiones hacia otra clase de energías renovables diferentes15
. Todo esto provoca una
confusión en el sistema, dadas las señales políticas subyacentes a favor del desarrollo de los
biocombustibles en Europa surgidas desde el año 1997.
En ese mismo año la Comisión adoptó un Libro Blanco16
, en el que se comprometía a
duplicar la proporción de energías renovables en el consumo total de energía primaria en
201017
. Esta iniciativa quedó confirmada en el año 2003, cuando la Comisión adoptó la
Directiva sobre biocarburantes, instando a todos sus Estados Miembros a garantizar un 2% de
la cuota mínima de biocarburantes en el consumo total de combustibles para el transporte en
2005 creciendo dicha cuota mínima hasta el 5,75% en el año 2010.
12
Véase Eikeland. O. (2006), pág. 1. 13
Véase Callejas, E.D y Gasca, V. (2009), pág. 76. 14
No obstante, en la última década, la demanda de gasolina en Brasil aumentó un 73%, frente al 17% que se
registró a nivel mundial. Actualmente, el país sudamericano necesita importar gasolina porque las ventas del
combustible fósil casi se duplicaron entre 2009 y 2012. El consumo del bioetanol, por el contrario, disminuyó un
20% en ese mismo periodo (Véase Expansión, 19/05/2013). 15
Véase Eikeland. O. (2006), pág. 2. 16
El glosario de la UE establece que “los Libros Blancos publicados por la Comisión son documentos que
contienen propuestas de acción comunitaria en un campo específico. A veces constituyen una continuación de
los Libros Verdes, cuyo objetivo es iniciar un proceso de consultas a escala europea. Cuando un Libro Blanco
es acogido favorablemente por el Consejo, puede dar lugar, llegado el caso, a un programa de acción de la
Unión en ese ámbito en cuestión.” En relación al Libro Blanco de 1997 véase el doc. COM/97/0599 final. 17
Se puede definir la energía primaria como aquella energía incorporada en los recursos naturales antes de
someterse a cualesquiera conversiones o transformaciones artificiales. [Véase Kydes, A., (2011)].
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11
Durante estos últimos años y a causa, en gran medida, del incremento de los precios del
petróleo como consecuencia, entre otras, del gran aumento del consumo en las economías
emergentes, hemos vivido una auténtica proliferación tanto en la producción como en el
consumo de los biocombustibles (a tales efectos obsérvese la fig. 1).
18
No obstante, en los últimos tiempos todos los factores parecen indicar que estamos a punto
de vivir un nuevo retroceso en la proliferación de los biocombustibles fruto del descenso de
los precios del petróleo y de la creciente demanda de este combustible fósil en algunos países
como en el caso de Brasil. De este modo, piénsese en la nueva caída que vivió el precio del
petróleo el 20 de enero de 2015 tras las previsiones negativas de crecimiento económico
publicadas por el FMI, situando el crudo West Texas en 46,70 dólares el barril y, el petróleo
de tipo Brent en 48,20 dólares.19
Además, el débil crecimiento económico de las distintas
economías mundiales, incluyendo las de los países emergentes, es otro factor que parece
corroborar dicha hipótesis.
Por otro lado, se ha de tener en consideración el auge significativo, durante los últimos
años, de la producción de los denominados combustibles fósiles no convencionales o de
nueva generación que no hacen sino que incrementar la vida útil de los combustibles fósiles
en detrimento del uso de los biocombustibles.20
18
Véase U.S Energy Information Administration. 19
Véase el Economista, 20/01/2015. 20
Las arenas bituminosas, el fracking, los shale oils o shale gas son solo algunos ejemplos de combustibles
fósiles no convencionales o de nueva generación. Entre las publicaciones sobre este tema, véase por orden
cronológico ascendente: Levi, M.A (2009); Yen, T.F. y Chilingarian, G.V. (2011); Graves, J. (2012);
Stephenson, M. (2015).
2008 2009 2010 2011 2012
Producción de
biocombustibles1.477,32 1.634,91 1.866,39 1.915,80 1.901,35
Consumo de
biocombustibles1.349,80 1.588,30 1.774,70 1.828,90 1.866,20
1.200,00
1.400,00
1.600,00
1.800,00
2.000,00
Mil
es d
e b
arr
iles
po
r d
ía
Producción y consumo mundial de biocombustibles
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12
3. Los diversos tipos de biocombustibles
Tal y como se hacia mención en párrafos anteriores, no existe un solo tipo de
biocombustible en el mercado energético sino que podemos encontrar una extensa variedad
atendiendo a su naturaleza y proceso de producción. A tales efectos pueden ser
comercializados bien en forma líquida o bien en forma gaseosa.
En este punto, se ha de precisar que, a pesar de que el objeto del trabajo se centra
esencialmente en el biodiésel, también vamos a aludir brevemente aquí a algunos de los
demás tipos de biocombustibles para tener una visión de conjunto.
3.1 El biodiésel
El biodiésel es aquel biocombustible que se obtiene a partir de “aceites vegetales crudos
derivados de la soja, colza, aceite de palma o de girasol, así como grasas animales y aceite
de cocina usado21
.”
Se ha de precisar que estos aceites y grasas son transformados en biodiésel empleando
entre sus diversos componentes metanol o etanol. Sin embargo, y a pesar de que los aceites
vegetales se utilizan en ciertas ocasiones como aceites crudos sin tratar, no se recomienda
debido a la probabilidad de riesgos de daños en el motor y a la congelación del aceite
lubricante22
.
Además, este tipo de biocombustible es empleado en gran medida en el sector
automovilístico. Asimismo, durante los últimos años estamos viendo un incipiente
crecimiento de su uso en el sector de la aviación civil como consecuencia del intento de los
estados de reducir las emisiones de CO2.
A continuación, vamos a pasar a analizar, a grandes rasgos, los dos tipos de biodiésel que
son objeto de controversia en la disputa entre Argentina y la UE ante la OMC, a fin de tener
un mayor entendimiento de sus características.
3.1.1 El biodiésel de soja
El biodiésel de soja puede ser definido como aquel tipo de biodiésel que se obtiene a partir
del aceite de soja. En este sentido, se puede afirmar que este tipo de biocombustible se
diferencia del resto de biodiéseles por la materia prima empleada en el proceso de obtención
de dicha fuente de energía.
Se ha de resaltar, en este punto, que durante los últimos años Argentina ha sido uno de los
grandes líderes en la exportación del biodiésel de soja, siendo la UE la mayor importadora,
con un 90% aproximado del total de las exportaciones de biodiésel argentino23
. No obstante,
las exportaciones argentinas de biodiésel para el año 2013 fueron únicamente de 850 millones
de litros, el nivel más bajo desde el año 2009 (véase la fig. 2).
21
Véase Coelho, S. (2006), pág 26. 22
Véase Mendez, E.R. (2008), pág. 52. 23
Véase Hilbert, J., Sbarra, R. y López Amorós, M. (2012), pág 9.
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13
24
Esta disminución en la exportación de biodiésel argentino ha sido el resultado sobretodo
de la medida adoptada por España de detener las importaciones de biodiésel procedentes de
estados no pertenecientes a la UE25
. En este sentido, y tal y como se ha mostrado en el
gráfico, esta medida tuvo efectos directos en Argentina, como consecuencia de que las
exportaciones de biodiésel argentino dirigidas hacia España representaban más de la mitad del
total. Además, se ha de precisar que ese mismo año, concretamente en mayo, Argentina
presentó una reclamación ante la OMC contra diversos estados miembro de la UE al
considerar que el biodiésel de soja era tratado de forma menos favorable con respecto a otros
biodiéseles importados26
.
3.1.2 El biodiésel de colza
Después de analizar el biodiésel de soja vamos ahora a comentar el segundo de los
biocombustibles que son objeto de interés para la presente disputa. De este modo, tal y como
su propio nombre indica podemos definir al biodiésel de colza como aquél que se obtiene a
partir del empleo de aceite de colza en el proceso de elaboración.
Con respecto a los principales productores de colza en el mundo se ha de mencionar que
la UE ocupa una posición privilegiada al ser el mayor productor mundial con una producción
de 19,9 millones de toneladas para el período 2013/201427
. Además de la UE también
podemos encontrar a otros productores de colza que tienen relativo peso en la esfera
internacional como son los casos de Canadá o de China.
Por otro lado, se ha de precisar que el 77% del biodiésel producido en la Unión Europea
se obtiene a partir del aceite de colza, siendo Alemania y Francia los países que más lo
24
Véase Joseph, K. (2013). 25
Recuérdese que para la consecución de tal fin España promulgó la Orden Ministerial IET/822/2012 poco
después de que Argentina expropiara la filial YPF de Repsol ubicada en su territorio. Contra esta medida
Argentina presentó una reclamación en el seno de la OMC (WT/DS443). 26
Los estados que Argentina consideró que trataban su biodiésel de forma menos favorable a la de otros
importados fueron España, Bélgica, Francia, Italia y Polonia (WT/DS459). 27
Véase Comité de Gestión (2013).
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Exportación de biodiésel 0 185 780 1.305 1.550 1.920 1.770 850
Producción total 20 215 830 1.360 2.070 2.760 3.000 1.950
0
500
1000
1500
2000
2500
3000
Mil
lon
es d
e li
tros
Exportación de biodiésel argentino
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14
consumen 28
. En este sentido, si entrelazamos lo mencionado en el anterior párrafo junto con
este, podemos apreciar la importancia que tiene este tipo de biocombustible en el territorio de
la UE.
3.2 El biogás
Se puede definir este tipo de biocombustible como aquel “gas, mezcla de metano y
dióxido de carbono, producido por la fermentación bacteriana de los residuos orgánicos, que
se utiliza como combustible29
.” De acuerdo a esta noción de biogás, se pueden afirmar dos
características. La primera es que nos hallamos ante un tipo de biocombustible que al igual
que los demás es una fuente de energía renovable, mientras que la segunda característica es
que el biogás no es obtenido en forma líquida sino que se obtiene en forma gaseosa.
En la actualidad, el biogás es empleado como una fuente de combustible no solo a nivel
industrial sino también a nivel doméstico, siendo el sector rural uno de sus máximos
valedores30
. El biogás suele emplearse bien para la producción de energía eléctrica, bien en
sistemas de combustión a gas como hornos o estufas por ejemplo. En consecuencia, su
explotación ha proporcionado a los diversos estados una fuente de energía alternativa a los
combustibles fósiles de tipo convencional provenientes del carbón y del petróleo.
3.3 El bioetanol
El bioetanol es aquel tipo de biocombustible en forma líquida que se obtiene a partir de la
fermentación biológica de azúcares, sobretodo empleado en el territorio de Brasil, y
almidones, como el maíz y el trigo que son más utilizados en los Estados Unidos y en Europa.
Otras materias primas agrícolas que pueden ser empleadas para la obtención de bioetanol son
la remolacha o la yuca por ejemplo.
Los usos más frecuentes del bioetanol se centran esencialmente en el sector del transporte
como combustible. No obstante, se ha de precisar que en muchas ocasiones este tipo de
biocombustible no es empleado de manera pura debido al alto nivel de agresividad que
comporta para los distintos componentes plásticos de los vehículos. En consecuencia, si el
vehículo no ha sido fabricado previamente para su utilización con bioetanol, se mezcla con
gasolina o diésel para poder ser usado en los vehículos convencionales. En el territorio de la
UE, la gran mayoría de bioetanol es transformado en aditivo, como por ejemplo el
denominado ETBE, que se mezcla con la gasolina de manera más fácil31
.
3.4 Otros tipos de biocombustible
Además de los biocombustibles ya descritos en anteriores epígrafes, existen otros que, si
bien no son relevantes para el presente caso, interesa mencionar brevemente. En la actualidad,
la mayor parte de los biocombustibles se producen a partir de cultivos que pueden ser
28
Véase Zentková, I. y Cvengrosová, E. (2013), pág 11. 29
Véase diccionario de la Real Academia Española, avance de la vigésima tercera edición. 30
Véase Varnero, M.T (2011), pág 9. 31
Véase Netherlands Environmental Assessment Agency (2008), pág 21.
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15
empleados para el sector alimenticio lo cual provoca un impacto negativo en la seguridad
alimentaria mundial. De este modo, se están buscando nuevas alternativas para evitar o
intentar reducir este impacto negativo.
A tales efectos, una de las posibles soluciones al problema es el empleo de combustibles
de partes leñosas no comestibles obtenidas de la paja, que son ricas en azúcares, o la
obtención de biocombustible a través de madera. Otra de las posibles soluciones sería el
empleo de lo que se conoce como biomasa de algas para la generación de energía.32
Sin embargo, estos biocombustibles tan novedosos, aunque más eficientes y sostenibles
que la gran mayoría, poseen una desventaja muy grande que no es otro que su coste de
producción el cual es muy elevado. Por tanto, actualmente estos tipos de biocombustibles son
inviables aunque no se descarta que en unos años y con subvenciones provenientes de los
distintos Estados algunos de estos biocarburantes, como el biocombustible de madera, puedan
llegar a proliferar.33
32
El art. 2 e) de la Directiva 2009/28/CE define a la biomasa como “la fracción biodegradable de los productos,
desechos y residuos de origen biológico procedentes de actividades agrarias, de la silvicultura y de las
industrias conexas, incluidas la pesca y la agricultura, así como la fracción biodegradable de los residuos
industriales y municipales.” 33
Véase University of British Columbia News, 8/11/2011.
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16
Capítulo 2: LA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE
ENERGÍA RENOVABLE
1. Los antecedentes de la Directiva sobre Energía Renovable
Con respecto a la regulación de las fuentes de energía renovable en el territorio de la UE,
se ha de precisar que tal materia se encuentra regulada en la actualidad por la Directiva
2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de
fuentes renovables34
.
La Directiva 2009/28/CE cobra especial relevancia para el estudio del presente trabajo
como consecuencia de una doble realidad. La primera, ya mencionada en el párrafo anterior,
relativa al ámbito de regulación de la propia norma comunitaria. La presente Directiva es la
norma vigente que se encarga de regular la materia objeto de estudio. Por otro lado, la
segunda realidad viene dada por el hecho de que precisamente nos hallamos en frente de la
norma comunitaria que Argentina consideró que era incompatible con alguno de los
principios de la OMC.
No obstante, la presente Directiva no es el primer texto normativo comunitario que regula
las fuentes de energía renovable sino que ya encontramos distintos antecedentes a ésta como
son las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, ambas derogadas por la Directiva 2009/28/CE y
que pasaré a analizar brevemente.
1.1 La Directiva 2001/77/CE
La Directiva 2001/77/CE, de 27 de septiembre de 200135
, relativa a la promoción de la
electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la
electricidad, fue el primer texto normativo comunitario que intentó promover el uso de
fuentes de energía renovables dentro de territorio europeo. A tales efectos, esta Directiva se
componía de 11 artículos más un anexo que establecía los valores de referencia para los
objetivos indicativos nacionales de los Estados miembros respecto a la parte de electricidad
producida a partir de fuentes de energía renovables en el consumo bruto de electricidad en
2010.
Esta normativa comunitaria surge en gran medida por lo establecido en el Libro Blanco
de 1997 sobre fuentes de energía renovables. La Directiva 2001/77/CE preveía el objetivo de
que las energías renovables para el año 2010 representaran el 12 % del consumo nacional
bruto de energía, y la electricidad generada a partir de esas fuentes renovables, el 22,1 %. No
obstante, con la ampliación de Estados Miembros producida en el año 2004, el objetivo global
de la UE pasó a ser del 21 %. Con esta Directiva, no solo se pone énfasis en el intento de
cumplir con los compromisos contraídos por la UE en el Protocolo de Kioto sino también en
la promoción de las fuentes de energía renovables, poco utilizadas hasta ese momento en el
territorio de la UE.
34
Cuando se cita el término fuente de energía renovable se ha de tener en cuenta que tal concepto incluye dentro
de su esfera a los biocombustibles, explicados en el primer capítulo de este trabajo, así como otras fuentes como
pueden ser la energía solar o la eólica por ejemplo. 35
DOCE n° L 283 de 27/10/2001, págs. 0033-0040.
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17
Lo mencionado hasta el momento encuentra su reflejo precisamente en la base sustancial
de la propia Directiva 2001/77/CE. De esta manera, el artículo 1 estableció que “la presente
Directiva tiene por objetivo fomentar un aumento de la contribución de las fuentes de energia
renovables a la generación de electricidad en el mercado interior de la electricidad y sentar
las bases de un futuro marco comunitario para el mismo36
.”
Resulta relevante el artículo 1 de la Directiva 2001/77/CE en cuanto no sólo persigue la
promoción de las fuentes de energía renovables, cuestión que ya ha sido desarrollada, sino
que da un paso más allá y busca asentar unas bases determinadas para una futura
armonización de la materia. En conclusión, se puede afirmar que la UE no solo miraba el
presente sino también el futuro.
1.2 La Directiva 2003/30/CE
Con la promulgación de la Directiva 2003/30/CE, de 8 de mayo de 200337
, relativa al
fomento del uso de biocarburantes u otros combustibles renovables en el transporte38
, la UE
dio un nuevo paso hacia adelante en la promoción de las fuentes de energía renovables así
como también en su lucha para la protección del medioambiente. Además, con esta Directiva
se pretendía una reducción de la dependencia del petróleo en el sector del transporte que en
aquel momento se situaba en el 98%39
.
Por ende, si en el anterior epígrafe nos movíamos dentro de la esfera del sector eléctrico,
con la presente Directiva nos hallamos de pleno en el sector del transporte. Esto queda
refrendado en los objetivos de la presente normativa, recogidos en su artículo 1 y el cual
estableció que “la presente Directiva tiene por objeto fomentar la utilización de
biocarburantes u otros combustibles renovables como sustitutivos del gasóleo o la gasolina a
efectos de transporte en los Estados miembros, con el fin de contribuir a objetivos como el
cumplimiento de los compromisos asumidos en materia de cambio climático, la seguridad de
abastecimiento en condiciones ecológicamente racionales y la promoción de las fuentes de
energía renovables.”
Respecto al contenido jurídico, nos hallamos ante una normativa que asienta las bases
esenciales para la obtención del resultado buscado, dejando a los Estados Miembros la libre
elección de los medios para conseguirlo. En este sentido, la Directiva 2003/30/CE únicamente
cuenta con un total de nueve artículos, las cuales establecen las reglas básicas que han de
seguir los Estados Miembros de la UE.
Lo más destacado en relación a esta Directiva es lo establecido en su artículo 3 el cual
recogió unos valores de referencia para dos periodos de tiempo concretos. De esta manera, la
36
El marco comunitario al que hace referencia el art. 1 de la Directiva 2001/77/CE fue establecido con la
Directiva 2003/96/CE, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de
imposición de los productos energéticos y de la electricidad. Con esta Directiva, el sistema de los mínimos
europeos de imposición, largo tiempo reservado a los aceites minerales, se amplía al carbón, al gas natural y a la
electricidad. 37
DOUE n° L 123 de 17/05/2003, págs. 0042-0046. 38
Se ha de entender por biocarburante lo establecido en el art. 2 de la Directiva 2003/30/CE, la cual establece
que es “el combustible liquido o gaseoso para transporte producido a partir de la biomasa.” 39
Véase pár. 5 del preámbulo de la Directiva 2003/30/CE.
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18
UE fijó como valor de referencia para los objetivos establecidos en el artículo 1 de la
Directiva 2003/30/CE el 2 %, calculado sobre la base del contenido energético, de toda la
gasolina y todo el gasóleo comercializados en sus mercados con fines de transporte a más
tardar el 31 de diciembre de 200540
. Por otro lado, se fija otro valor de referencia del 5,75%,
calculado sobre la misma base que el anterior y a aplicar a más tardar el 31 de diciembre de
201041
. En definitiva, se puede apreciar como la UE establece dos períodos de tiempo bien
diferenciados para la consecución de sus objetivos, obligando a los Estados Miembros a
introducir el uso de biocombustibles en el sector del transporte.
2. El procedimiento legislativo relativo a la Directiva 2009/28/CE
2.1 La propuesta de la Comisión
2.1.1 Contexto de la propuesta
La propuesta de la Comisión, que acabaría dando como resultado la Directiva
2009/28/CE, tenía como finalidad primordial la fijación para todos los Estados Miembros
indistintamente de un objetivo global vinculante del 20% como cuota de energía generada a
partir de fuentes renovables en el consumo total de energía, así como un objetivo vinculante
mínimo del 10% como cuota de biocarburantes utilizados en el transporte. No obstante, esta
propuesta no partió de cero sino que ya se venía gestando desde el año 2006.
En este sentido y como respuesta a la invitación del Consejo Europeo de marzo del año
200642
, el 10 de enero de 2007 la Comisión presentó su Estudio europeo estratégico de la
energía. En ese estudio la Comisión expuso un panorama a largo plazo de las energías
renovables proponiendo la fijación de los umbrales anteriormente mencionados.
El Consejo Europeo de Bruselas de marzo de 2007 reafirmó el compromiso a largo plazo
del desarrollo de las energías renovables expuesto por la Comisión en su Estudio de 200643
.
Además, invitó a la Comisión a presentar una propuesta de nueva Directiva relativa al uso de
energías renovables.
Por otro lado, el Parlamento Europeo expresó en su Resolución de 14 de febrero de 2007
que la política energética es un elemento de vital importancia de la estrategia de la UE en
relación al cambio climático. De este modo, el Parlamento apoyó el planteamiento realizado
por la Comisión de fijar un objetivo vinculante, aunque matizó que este objetivo no tenía que
ser del 20% sino que debería elevarse hasta el 25%44
.
Además, se ha de mencionar que el Parlamento Europeo, en su Resolución sobre el
programa de trabajo de la energía renovable en Europa de 25 de septiembre de 200745
, pidió a
la Comisión que, a finales de 2007 a más tardar, presentara una propuesta legislativa para el
sector de las energías renovables.
40
Art. 3.1.b) i. de la Directiva 2003/30/CE. 41
Art. 3.1.b) ii. de la Directiva 2003/30/CE. 42
Véase doc. del Consejo 7775/1/06 REV10. 43
Véase doc. del Consejo 7224/07. 44 Véase Resolución del Parlamento Europeo P6_TA(2007)0038. 45
DOUE nº C 219 E de 28/8/2008, pág. 82.
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19
Ante las solicitudes de ambas instituciones, la Comisión decidió presentar una propuesta
de marco legislativo el 23 de enero de 2008 en relación a la cuestión de la energía renovable
en Europa.
2.1.2 Aspectos jurídicos de la propuesta
La propuesta presentada por la Comisión se formula sobre la base del artículo 175.1
TCE46
, en combinación con el art. 95.3 TCE47
. De este modo, nos encontramos ante una
doble base jurídica a causa de que la propuesta de legislación contiene disposiciones basadas
no en un único artículo sino en distintas partes del Tratado.
Sobre esta base, la Directiva propuesta recoge los principios en virtud de los cuales los
Estados miembros deben garantizar que la proporción de energías renovables en el consumo
de energía final de la UE alcance al menos el 20% de aquí a 2020, y fija objetivos nacionales
globales para cada Estado Miembro. Sin embargo, corresponde a los propios Estados
Miembros decidir la combinación de las contribuciones en los sectores afectados por la
Directiva para alcanzar los objetivos nacionales establecidos. En otras palabras, aunque se
establecen unos umbrales mínimos, se deja libertad a cada Estado para decidir en que sectores
contribuye más.
Por otro lado, se propone que para el mismo año cada Estado alcance como mínimo una
cuota del 10% de energías renovables en el sector del transporte. Precisamente en el caso de
los biocarburantes y otros biolíquidos, la Directiva pretende instaurar un sistema para
garantizar que los biocarburantes que se tengan en cuenta para la obtención de los objetivos
permitan un nivel mínimo de reducción de las emisiones de GEI.
Respecto a los sectores que quedan afectados por las energías renovables y, por ende, por
esta propuesta de Directiva, se ha de mencionar que son tres: la electricidad, la calefacción y
refrigeración y el transporte. Baste recordar que en el momento de la promulgación de la
propuesta ya existían con anterioridad dos Directivas que se encargaban de regular algunos de
estos sectores. Este es el caso de la Directiva 2001/77/CE relativa a la promoción de la
electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior y, la
directiva 2003/30/CE, relativa al fomento del uso de biocarburantes u otros combustibles
renovables en el transporte.
Las disposiciones de ambas Directivas que coinciden con la esfera normativa de la nueva
Directiva se derogaran al entrar en vigor ésta, salvo las que hacen referencia a los objetivos e
informes para 2010 que seguirán en vigor hasta el 31 de diciembre de 201148
.
Cabe resaltar, finalmente, que la propuesta de la Comisión supuso una cierta “revolución”
con respecto a la normativa existente con anterioridad a su entrada en vigor. De este manera,
la propuesta “instaura un sistema para garantizar la sostenibilidad ambiental de la política,
46
Art. 175.1 TCE: “El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, decidirá las acciones que deba emprender la
Comunidad para la realización de los objetivos fijados en el articulo 174.” 47
Art. 95 TCE: “La Comisión, en sus propuestas previstas en el apartado 1 referentes a la aproximación de las
legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores,
se basará en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en
hechos científicos. En el marco de sus respectivas competencias, el Parlamento Europeo y el Consejo
procurarán también alcanzar ese objetivo.” 48
Véase doc. de la Comisión COM/2008/19/FINAL, pág 4.
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20
garantizando, entre otras cosas, que los biocarburantes que se tengan en cuenta para los
objetivos permitan un nivel mínimo de reducción de las emisiones de gases de efecto
invernadero49
”. En consecuencia, aquellos biocarburantes que no cumplan con unos
determinados criterios no serán tenidos en cuenta a efectos de la Directiva.
2.2 Las enmiendas del Parlamento Europeo y del Consejo
Una vez adoptada la propuesta legislativa el 23 de enero de 2008, la Comisión dio
traslado de ésta tanto al Consejo como Parlamento Europeo para que se posicionaran en
relación al texto y, en caso de estar de conformidad con él, aprobarlo. En este sentido, es
necesario precisar de que ambas instituciones llegaron a un acuerdo para la consecución de la
propuesta de la Comisión50
. Esto permitió la aprobación en primera lectura del texto aunque
con algunas enmiendas mínimas que no afectaron sustancialmente lo señalado en apartados
anteriores, sino que sirvieron para dotar de una mayor precisión técnica a los distintos
artículos contenidos en la Directiva 2009/28/CE.
No obstante, cabe destacar, por ejemplo, que el Parlamento Europeo intentó modificar los
criterios de sostenibilidad propuestos por la Comisión, fijando un umbral del 35% en relación
a la reducción de los GEI. De este modo, el Parlamento Europeo propuso que ese umbral se
elevara en diez puntos situándolo en el 45%51
. Tal enmienda, sin embargo, no fue acogida
favorablemente como se verá en el siguiente epígrafe.
3. El contenido jurídico de la Directiva 2009/28/CE
La Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía
procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas
2001/77/CE y 2003/30/CE entró en vigor el 25 de mayo de 2009 para todos los Estados
Miembros del EEE, aunque al tratarse de una norma de derecho derivado diferente al
reglamento, ha tenido que ser transpuesta en los diferentes Estados por legislación interna.
De este modo, pasaré a analizar en el presente epígrafe el contenido jurídico de la
Directiva sobre Energía Renovable. Ésta se compone de un total 28 artículos que recogen el
marco base que todo Estado tendrá que cumplir en relación a esta materia. A tales efectos, su
artículo primero hace buena síntesis de todo lo dispuesto al regular que “la presente Directiva
establece un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables.
Fija objetivos nacionales obligatorios en relación con la cuota de energía procedente de
fuentes renovables en el consumo final bruto de energía y con la cuota de energía procedente
de fuentes renovables en el transporte. Establece normas relativas a las transferencias
estadísticas entre Estados miembros, los proyectos conjuntos entre Estados miembros y con
terceros países, las garantías de origen, los procedimientos administrativos, la información y
la formación, y el acceso a la red eléctrica para la energía procedente de fuentes renovables.
Define criterios de sostenibilidad para los biocarburantes y bioliquidos.”
49
Véase doc. de la Comisión COM/2008/19/FINAL, pág. 9. 50 Véase DOUE nº C 45E de 23/02/2010, pág. 132. 51
Véase doc. A6/2008/369, pág. 113.
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21
A la luz de lo mencionado en el párrafo anterior, dos ideas se han de destacar por su
mayor grado de relevancia en comparación con las demás. En primer lugar, el hecho de que se
establezcan unos objetivos globales nacionales que cada Estado Miembro debe cumplir. A
tenor de los dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2009/28/CE nos hallamos, por un lado,
en que se fija un objetivo global nacional en cuanto a la cuota de energía procedente de
fuentes renovables en el consumo final bruto de energía para 2020 y, por otro lado, se
establece una cuota de energía procedente de fuentes renovables en todos los tipos de
transporte que sea como mínimo del 10% del consumo final de energía en el transporte de
cada Estado para el mismo año52
. En consecuencia, los Estados Miembros velarán para la
consecución de ambos objetivos introduciendo las medidas necesarias para garantizar su
pleno cumplimiento.
En segundo lugar, es necesario destacar la definición de tres criterios de sostenibilidad
para los biocarburantes y biolíquidos, recogidos en los artículos 17 y ss. de la Directiva sobre
energía renovable53
. En este sentido y como ya he mencionado en anteriores epígrafes, esta
cuestión es una de las novedades más destacadas en relación a la normativa existente sobre
esta materia con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2009/28/CE.
De esta manera, el primero de los criterios fue el establecimiento de un umbral para la
reducción de las emisiones de GEI derivado del uso de biocarburantes y biolíquidos del 35%.
A tenor de esta afirmación dos conclusiones pueden ser extraídas: (i) los combustibles fósiles
nunca llegarán a recibir la denominación de biocombustibles sostenibles y, (ii) no todos los
biocarburantes recibirán tal calificativo como consecuencia de que existen unos más
sostenibles que otros. Por tanto, solo serán tenidos en cuenta para la consecución de los
objetivos marcados por el artículo 17.1 de la directiva 2009/28/CE aquellos que cumplan con
el umbral del 35% (véase fig. 3 a modo de ejemplo).
52
Los objetivos para la cuota de energía procedente de fuentes renovables en el consumo de energía final bruta
para el año 2020 de acuerdo con el Anexo I de la Directiva 2009/28/CE son: Bélgica (13%), Bulgaria (16%),
República Checa (13%), Dinamarca (30%), Alemania (18%), Estonia (25%), Irlanda (16%), Gracia (18%),
España (20%), Francia (23%), Italia (17%), Chipre (13%), Letonia (40%), Lituania (23%), Luxemburgo (11%),
Hungría (13%), Malta (10%), Países Bajos (14%), Austria (34%), Polonia (15%), Portugal (31%), Rumania
(24%), Eslovenia (25%), Eslovaquia (14%), Finlandia (38%), Suecia (49%) y Reino Unido (15%). 53
La Directiva 2009/28/CE no es la única que define unos criterios de sostenibilidad sino que en el ámbito
comunitario encontramos otra norma comunitaria que también las incluye, la Directiva 2009/30/CE, de
23 de abril de 2009 en relación con las especificaciones de la gasolina, el diésel y el gasóleo.
Biodiésel
de soja
Biodiésel
de colza
Biodiésel
de girasol
Biodiésel
de aceite
de palma
Biodiésel
de aceites
usados
Valores por defecto 31% 38% 51% 19% 83%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
Po
rcen
taje
de
red
ucc
ión
de
emis
ion
es
Reducción de emisiones de gases de efecto invernadero
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22
54
Sin embargo, no se puede entender que dichos criterios de sostenibilidad serán aplicados
de forma exclusiva a los productos procedentes de la propia UE sino todo lo contrario
(piénsese por ejemplo en el biodiésel de soja argentino tan comentado hasta el momento). De
esta forma, se aplicarán “independientemente de que las materias primas se hayan cultivado
dentro o fuera del territorio de la Comunidad55
.” La determinación de la sostenibilidad de los
biocarburantes y biolíquidos no solo se basa en las emisiones de GEI generadas durante la
combustión una vez el producto es utilizado o consumido. El anexo V de la Directiva
establece que se tendrá en cuenta la entera huella del carbono para tal fin. De este modo,
cuando se hace mención a la huella del carbono se está haciendo referencia no solo a las
emisiones totales del combustible sino también a las emisiones procedentes de la extracción o
cultivo, de su transformación, de su transporte y distribución, entre otras. Por ende, para la
definición de sostenibilidad se tienen en cuenta procesos y métodos de producción que no
están relacionados en el producto final, en otras palabras, estamos haciendo referencia a los
NPR PPMs, cuestión tradicionalmente controvertida en el sistema de solución de
controversias de la OMC al basarse en elementos que no están reflejados en el producto final
y tener ciertos aspectos de extraterritorialidad56
.
Por otro lado, los dos criterios restantes no atienden a un umbral mínimo de reducción de
emisiones sino al lugar donde se han extraído las materias primas. Por consiguiente, los
apartados 3 y 4 del artículo 17 de la Directiva sobre energía renovable establecen que los
biocarburantes y biolíquidos que se tengan en cuenta para la consecución de los objetivos no
se producirán a partir de materias primas procedentes de tierras de elevado valor en cuanto a
biodiversidad o con elevadas reservas de carbono57
.
El incumplimiento de alguno de estos criterios no prohíbe la utilización de esos
biocombustibles dentro del territorio de la UE. La consecuencia inmediata es que no podrán
ser tenidos en cuenta para la consecución del objetivo vinculante de cualquier Estado
miembro en relación con lo dispuesto en la Directiva, ni tampoco podrán ser elegidos para
beneficiarse de ciertos tipos de sistemas de apoyo nacional, como por ejemplo el de las
obligaciones de reducción de impuestos58
.
Finalmente, no podemos concluir el presente capítulo sin antes hacer una pequeña
reflexión ante la posibilidad que la Directiva 2009/28/CE caiga en una incoherencia entre los
cómputos de reducción de GEI según el Protocolo de Kioto, que se basan en emisiones
territoriales, y el cómputo de la huella de carbono. En este sentido, en el supuesto que la UE
tuviera en cuenta al medir su reducción de emisiones, las generadas o reducidas en otros
países como Argentina, Canadá u otros, a tenor del umbral establecido del 35% para los
biocombustibles, nos hallaríamos ante una incoherencia debido al hecho de que la UE estaría
contabilizando reducciones extraterritoriales en beneficio propio para cumplir con los
54
Anexo V de la Directiva 2009/28/CE. 55
Art. 17.1 de la Directiva 2009/28/CE. 56
En relación a este tema, véase por orden cronológico ascendente: Hudec, R. (2000), págs. 187-218; Young, M.
(2014), págs. 302-317. 57
Está condición adicional es fundamental debido a que es uno de los principales elementos que determinan una
posible incompatibilidad con las reglas de la OMC. Véase Ruozi, E. (2012), pág. 11. 58
Véase Johnston, A. y Block, G. (2012), pág. 324.
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23
objetivos del Protocolo de Kioto. En caso de que las emisiones generadas en otros países no
fueran tenidas en cuenta, la Directiva 2009/28/CE no generaría ninguna controversia con los
cómputos de Kioto.
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24
Capítulo 3: LAS RECLAMACIONES DE ARGENTINA ANTE
LA OMC CONTRA LA DIRECTIVA DE LA UNIÓN EUROPEA
1. Introducción al caso
La diferencia entre Argentina y la UE surge fundamentalmente por el establecimiento del
biodiésel de soja de un valor por defecto del 31% en las reducciones de GEI. Esto provoca
que no cumpla con el umbral del 35% y, en consecuencia, no sea tenido en cuenta para la
consecución de los objetivos recogidos en la Directiva 2009/28/CE al no ser considerado
como biocombustible sostenible.
A causa de la calificación de insostenible, las exportaciones de biodiésel de soja cayeron
hasta los 850 millones de litros en el año 2013, reducción de más de la mitad de las
exportaciones con respecto al año anterior, al ser la UE uno de sus principales importadores.
Argentina, no conforme con esta categorización decide iniciar un procedimiento de arreglo
pacífico de controversias en el seno de la OMC al entender que existen ciertas medidas
adoptadas por la UE que son incompatibles con el Derecho de esta organización internacional.
De esta manera, el 15 de mayo de 2013, el estado argentino notificó a la delegación de la
UE y al presidente del OSD el inicio de consultas, de conformidad con lo establecido en el
artículo 4.4 ESD59
. A partir de ese momento se le otorgó al caso el número de WT/DS459. No
obstante, cabe precisar que Argentina no reclama contra el uso de criterios de sostenibilidad
ni la metodología para calcular el ahorro de GEI que emplea la UE, sino contra el concreto
umbral del 35%, al entender que es arbitrario y que no estaría justificado científicamente ni
tampoco estaría basado en una norma o estándar reconocido internacionalmente60
.
A día de hoy y, a pesar de haber trascurrido más de los 60 días mínimos de consultas
necesarios para poder interponer el requerimiento de establecimiento del Grupo Especial,
Argentina no lo ha solicitado. En consecuencia, esto provoca que a día de hoy la disputa esté
en stand by y todos los indicios apuntan a que así seguirá debido a que Argentina planteó otra
reclamación ante la OMC, por medidas antidumping, en relación al biodiésel de soja, disputa
en la que sí se ha establecido el pertinente Grupo Especial61
. Una de las posibles razones que
explicarían el por qué Argentina no continua con la disputa planteada respondería al hecho de
que el umbral del 35% se verá incrementado a partir del 1 de enero de 2017 hasta el 50%,
excluyendo también al biodiésel de colza62
. Por consiguiente, a tenor del tiempo que
conllevaría la disputa entre Argentina y la UE el nuevo umbral prácticamente habría entrado
en vigor haciendo desaparecer las aspiraciones del estado argentino.
Por ende, y como consecuencia de la escasa existencia de fuentes de información directa
sobre los posibles argumentos que las partes hubieran planteado, en especial por parte de la
UE, voy a intentar reconstruirlos en la medida de lo posible.
59
Art. 4.4 ESD: “Todas esas solicitudes de celebración de consultas serán notificadas al DSB y a los Consejos y
Comités correspondientes por el Miembro que solicite las consultas. Toda solicitud de celebración de consultas
se presentará por escrito y en ella figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio
y de los fundamentos jurídicos de la reclamación.” 60 Véase doc. WT/DS459/1, pág. 3. 61
Véase WT/DS473 UE - Medidas antidumping sobre el biodiésel procedente de Argentina. 62
Véase art. 17.2 de la Directiva 2009/28/CE.
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2. Los argumentos de las partes en disputa
2.1 Los argumentos de Argentina
Según la comunicación de solicitud de consultas presentada por el estado argentino el 15
de mayo de 2013, cabe entender que Argentina alegaría, en el supuesto de que un Grupo
Especial se constituyera, que las medidas son incompatibles, en primer lugar, con la
obligación general del trato de la nación más favorecida, recogida en el párrafo 1 del artículo I
del GATT, al entender que las medidas adoptadas por la UE conceden una ventaja, favor o
privilegio comercial a productos originarios de otros Estados Miembros sin extenderlos de
forma inmediata e incondicional a todo producto similar del territorio del estado argentino.
Asimismo, Argentina podría argumentar que existe una violación del párrafo 1 del
artículo III del GATT, por cuanto la aplicación del umbral del 35% en las reducciones de
emisiones de GEI parece afectar a la oferta para la venta o el uso del producto en el mercado
interior de la UE de manera tal que se está protegiendo a la producción propia de la UE. No
obstante, se ha de tener en cuenta que al ser este artículo considerado tradicionalmente por la
jurisprudencia como una mera introducción a los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT63
, el
presente argumento se tendría que concretar en la violación de los párrafos 2 o 4 del artículo
III del GATT.
En este sentido, Argentina podría plantear el hecho de que existe una violación del
párrafo 4 del artículo III del GATT, dado que las medidas parecen ser leyes, reglamentos o
prescripciones que afectan a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la
distribución y el uso de estos productos en el mercado interior y dado que resultan en un trato
menos favorable para el biodiésel de soja argentino que el concedido al biodiésel de origen
nacional.
Por otro lado, y como posible contraargumento a la más que probable alegación de la UE
de que sus medidas quedan amparadas bajo las excepciones generales, recogidas en el artículo
XX del GATT, Argentina podría argumentar que en ningún caso estas medidas podrían
quedar cubiertas por las excepciones del artículo XX del GATT como consecuencia de que no
cumplen con la totalidad de los requisitos necesarios.
Además de los más que probables argumentos relacionados con el GATT, que Argentina
podría alegar en el supuesto de que la disputa siguiera adelante, se ha de hacer referencia
también a todas aquellas posibles alegaciones relativas a otros acuerdos y que se desprenden
de la comunicación de solicitud de consultas. De este modo, el estado argentino podría alegar
la vulneración del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, dado que las medidas adoptadas
por la UE parecen constituir reglamentos técnicos que otorgan al biodiésel argentino
importado un trato menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional
así como a productos similares originarios de otros países.
También tener en cuenta que Argentina podría argumentar la existencia de una violación
del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, debido a que las medidas adoptadas por la UE
sugieren la constitución de reglamentos técnicos que tienen como efecto inmediato la creación
63
Véase informe del Grupo Especial, Estados Unidos – Pautas para la gasolina reformulada y convencional,
WT/DS2/R, pár. 6.17.
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de obstáculos innecesarios al comercio internacional y la restricción de éste más de lo
necesario para alcanzar un objetivo legítimo.
Otra posibilidad que se ha de plantear, y que podría ser un nuevo alegato, es la de que
haya una incompatibilidad de las medidas con los párrafos 1 y 2 del artículo 5 del Acuerdo
OTC. Tal y como se ha mencionado, el valor por defecto asignado al biodiésel de soja es del
31%. Ello implica que el biodiésel de soja argentino no pueda cumplir con el criterio de
reducción de emisiones de GEI para ser considerado sostenible. Ante esta situación, “existen
solamente dos alternativas para que el biodiésel originado de la Argentina (...): 1) que lo
operadores económicos efectúen un cálculo de la reducción de las emisiones de gases de
efecto invernadero cada vez que exporten su producto hacia la UE o, 2) que puedan acreditar
el cumplimiento con los criterios de sostenibilidad mediante un esquema voluntario que la
Comisión europea decida reconocer a estos efectos64
.”
Con respecto a la segunda de las alternativas, el CARBIO, en diciembre del año 2010
presentó un esquema voluntario a la Comisión, propuesta que hasta la fecha no ha sido
aprobada. Por consiguiente, Argentina podría alegar que se está creando un obstáculo
innecesario al comercio internacional como consecuencia de que la aplicación de las medidas
alegadas, y en particular los procedimientos para la evaluación de la conformidad, a la
solicitud de CARBIO para la aprobación de su esquema voluntario, parecen conceder un
acceso menos favorable a los proveedores de biodiésel argentino que a los proveedores de
productos similares, tanto de origen nacional como provenientes de cualquier otro país.
Un último argumento que Argentina podría invocar tiene relación con el artículo XVI.4
del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. De
esta manera, el estado argentino alegaría que las medidas adoptadas por la UE no casan con
su obligación de asegurarse de conformidad con sus leyes, reglamentos y procedimientos
administrativos las obligaciones impuestas por los distintos acuerdos anexos de los que es
parte65
.
Finalmente, aunque Argentina no alega explícitamente el criterio de sostenibilidad de la
tierra en su solicitud para la celebración de consultas con la UE, si que se reserva el derecho
de incluir normativa conexa, modificatoria o ampliatoria, así como de ampliar los reclamos
relacionados con la misma, durante el transcurso de las consultas66
. Por consiguiente, a la
hora de determinar si la Directiva 2009/28/CE es compatible con el Derecho de la OMC se
tendrá en cuenta este criterio debido a que existe aún la posibilidad de que Argentina lo acabe
invocando.
2.2 Los argumentos de la Unión Europea
A diferencia de lo que sucedía en el epígrafe anterior, en esta ocasión no disponemos de
ninguna fuente de información que nos de pistas sobre cuales hubieran podido ser los
argumentos invocados por la UE. Por ende y a falta de más información, los argumentos que
voy a esgrimir a continuación son una mera hipótesis que bien podría darse o no, en el caso de
que algún día llegara a establecerse un Grupo Especial para resolver la disputa.
64 Véase doc. WT/DS459/1, págs. 3-4. 65
Véase doc. WT/DS459/1, pág. 4. 66
Véase doc. WT/DS459/1, pág. 12.
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En este sentido, un primer argumento que la UE podría invocar para su defensa sería la
no existencia de ningún tipo de violación alguna del principio de trato general de la nación
más favorecida, recogido en el párrafo 1 del artículo I del GATT, ni tampoco del principio de
trato nacional, regulado en el párrafo 4 del artículo III del GATT, al considerar que los
biodiéseles de soja y de colza no son productos similares debido a su origen así como al
distinto grado de sostenibilidad de ambos biocarburantes. De la misma manera, también
podría intentar alegar que no existe un trato menos favorable hacia el biodiésel de soja
argentino debido a que todos los biocombustibles, tanto de producción nacional como de
terceros estados, reciben el mismo trato.
No obstante, en el supuesto de que las alegaciones invocadas por la UE en relación a los
artículos I y III del GATT fueran rechazadas, la UE indudablemente invocaría alguna de las
excepciones generales recogidas en el artículo XX del GATT. Aunque ninguno de los
párrafos contenidos en este artículo menciona expresamente la protección del medio
ambiente, a efectos de defender sus medidas la UE invocaría principalmente el subpárrafo b)
o g) del artículo XX del GATT como consecuencia de que ambos son comúnmente conocidos
como las dos vías de entrada que permiten las regulaciones ambientales en el sistema de
comercio de la OMC67
. De este modo, la elección de una u otra alegación depende más de una
cuestión de estrategia judicial que de otro factor. Sin embargo, debido a que los requisitos del
subpárrafo g) del artículo XX del GATT son más fáciles de cumplir, la UE daría seguramente
prioridad a la invocación del subpárrafo g) por encima del b)68
.
Con respecto a la posible defensa, relativa a los artículos del Acuerdo OTC esgrimidos
por la parte reclamante, cabe precisar que esta giraría esencialmente entorno a la alegación de
que no existe ningún obstáculo al comercio. A tales efectos, la UE podría invocar que las
medidas adoptadas cumplen con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo
OTC, al considerar ésta que no existe ningún trato menos favorable entre los distintos
productos.
Por otro lado, la UE podría argumentar, en relación con el párrafo 2 del artículo 2 del
Acuerdo OTC, que el establecimiento de un umbral mínimo del 35%, el cual respondería a
distintos criterios de base científica, es necesario para la protección de la salud humana,
animal y vegetal así como del medio ambiente.
Otra posible alegación que creo que podría invocar la UE tiene vinculación con los
párrafos 1 y 2 del artículo 5 del Acuerdo OTC. De este modo, entiendo que la UE alegaría que
el trato de acceso que se dio al CARBIO para la aprobación de sus esquemas voluntarios fue
el mismo que el proporcionado al resto de los proveedores.
Por consiguiente, con estos posibles argumentos esgrimidos, la UE estaría alegando que
su régimen no es proteccionista ni discriminatorio. El umbral del 35% es aplicado
indistintamente a todos los biocombustibles, tanto nacionales como importados, y con
independencia del país de origen del que procedan. De esta manera, el régimen de la UE
tampoco estaría creando obstáculos innecesarios al comercio. El umbral es necesario para
alcanzar el alto nivel de logro del objetivo de la política prevista por el legislador europeo.
67
Véase Matz-Lück, N. y Wolrfum, R. (2011), pág. 545. 68
Véase Mavroidis (2013), pág. 334.
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Finalmente, no podemos concluir este apartado sin antes mencionar que la UE podría
invocar asimismo, y a la luz de lo planteado hasta el momento, que no existe vulneración
alguna del artículo XVI.4 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, debido a que la UE cumple, al igual que sus medidas, con su
obligación de asegurarse de conformidad con sus leyes, reglamentos y procedimientos
administrativos las obligaciones impuestas por los distintos anexos de los que forma parte.
3. Análisis de la compatibilidad de la Directiva comunitaria con el GATT de 1994
Seguidamente nos centraremos en analizar la posible compatibilidad o no de la Directiva
2009/28/CE con el GATT de 1994. La decisión de analizar los argumentos relacionados con
el GATT y no los relativos al Acuerdo OTC se fundamenta esencialmente por la importancia
y relevancia sistémica que tiene el Anexo 1A dentro del sistema normativo de la OMC, donde
muchos de sus principios y excepciones, como el del trato general de la nación más
favorecida, encuentran reflejo a su misma vez en los distintos acuerdos multilaterales. En
consecuencia, muchos de los argumentos que se van exponer a continuación nos servirían
también para el Acuerdo OTC.
3.1 Artículo I:1 del GATT
El párrafo 1 del artículo I del GATT establece que “cualquier ventaja, favor, privilegio o
inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o
destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar
originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.” Por
consiguiente, se puede afirmar que este artículo se compone de tres elementos clave: (i)
cualquier ventaja debe ser extendida a (ii) cualquier producto similar originado en otro estado
miembro de la OMC (iii) de forma inmediata e incondicional. No obstante, ninguno de estos
conceptos encuentra su definición en el Anexo 1A pero sí en la jurisprudencia.
Con respecto al término ventaja, se ha de precisar que éste ha sido entendido por los
distintos Grupos Especiales como aquella ventaja que crea una oportunidad competitiva más
favorable o que afecta a las relaciones comerciales entre dos productos de origen distinto69
.
La UE, con su Directiva sobre energía renovable, permite que determinados biocombustibles
puedan ser tenidos en cuenta para el cumplimiento de los objetivos fijados para cada Estado
Miembro, en relación con su consumo final bruto de energía proveniente de fuentes
renovables. Esta situación otorga una clara ventaja a aquellos biocombustibles que superan el
umbral mínimo del 35%, denominados como sostenibles, debido a que se está promoviendo
su utilización dentro del territorio de la Unión. Por consiguiente, al tratarse de una directiva
que deja libertad de medios a los Estados Miembros para el cumplimiento de los objetivos
fijados, es innegable que éstos introducirán disposiciones que promuevan la compra, por parte
de los consumidores, de aquellos biocombustibles que cumplan con los criterios establecidos
por encima de los que no70
. Además, la Directiva reconoce que “los criterios de
sostenibilidad solamente serán eficaces si dan lugar a cambios en el comportamiento de los
agentes del mercado. Estos cambios solo se producirán si se pueden vender los
69
Véase informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Régimen de la importación, venta y producción
de bananos (Guatemala y Honduras), WT/DS27/R , pár. 7.239. 70
Véase Mitchell, A. y Tran, C. (2010), pág. 4.
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biocarburantes y biolíquidos que cumplen dichos criterios a un precio más elevado, en
comparación con los productos que no los cumplen71
.”
Al igual que sucedía en el párrafo anterior, el concepto de producto similar no ha sido
definido en ningún caso por el GATT. De esta manera, el Órgano de Apelación ha dicho que
el término similitud evoca la imagen de un acordeón72
, el cual se expande y se contrae a
medida que son aplicados distintos artículos de los Acuerdos de la OMC. Sin embargo, la
jurisprudencia ha interpretado de manera muy similar el concepto de producto similar dentro
del GATT73
. Por otro lado, el Órgano de Apelación, a través de su jurisprudencia, ha asentado
cuatro criterios para determinar la similitud entre dos o más productos: (i) las propiedades, la
naturaleza y la calidad de los productos, (ii) los usos finales de éstos en el mercado, (iii) los
gustos y hábitos de los consumidores y (iv) la clasificación arancelaria74
.
Diversos autores han sugerido que el asunto Comunidades Europeas - Amianto apoya la
tesis de que los distintos impactos ambientales en la producción de los bienes, como el
criterio de la sostenibilidad de la tierra, pueden hacer que productos, en principio similares,
lleguen a no serlo75
. No obstante, no se puede extrapolar lo mencionado aquí como
consecuencia de que el criterio de sostenibilidad de la tierra no afecta a las características
finales de ambos biodiéseles a diferencia de lo que sucedía en el asunto Comunidades
Europeas - Amianto en que la carcinogénesis era en sí misma una propiedad física. El Órgano
de Apelación en ese mismo asunto estableció que cuando hay una diferencia física entre los
productos, existe una mayor carga probatoria para establecer la similitud entre ellos76
.
Asimismo, se puede concluir a tenor de esta interpretación que aquellos productos que sean
físicamente similares tendrán una mayor carga probatoria para establecer que no son
similares. A la luz de esto, parece bastante improbable que la UE pueda llegar a desplazar esta
hipótesis como consecuencia de que los biocombustibles en cuestión son físicamente iguales
y con las mismas finalidades y usos77
. De este modo, la única vía que le quedaría a la UE
sería demostrar que ambos biodiéseles se diferencian únicamente por el criterio de las
emisiones de gas debido a que esta hipótesis nos llevaría a la conclusión de que
probablemente el biodiésel de soja y el de colza no sean productos similares. Esto es debido a
que las emisiones de GEI, generadas a partir de la utilización de ambos productos, son una
característica física que puede ser observada y, en conclusión, llevar a su posible
diferenciación, sobretodo por parte del consumidor. Nótese, sin embargo, que el mayor
problema de este argumento es que la distinción que hace la UE no se basa únicamente en
emisiones generadas en el uso o consumo final del biocombustible, sino también en emisiones
generadas en la producción del biocombustible en su país de origen.
71 Véase el preámbulo de la Directiva 2009/28/CE, pár. 76. 72
Véase informe del Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R;
WT/DS10/AB/R; WT/DS11/AB/R, pár. 21. 73 Véase informe del Grupo Especial, Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del
automóvil, WT/DS54/R; WT/DS55/R; WT/DS59/R; WT/DS64/R, pár. 14.141. 74
Los tres primeros criterios derivan del Grupo de Trabajo sobre Ajustes fiscales en frontera, mientras que el
cuarto ha sido incorporado por la propia jurisprudencia. De este modo, para la aplicación de los cuatro criterios
véase por ejemplo el Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Determinadas medidas que afectan a la
importación de aves de corral procedentes de China, WT/DS392/R, pár. 7.425. 75 Véase Mitchell, A. y Tran, C. (2010), pág. 5. 76
Véase informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los productos
que contienen amianto, WT/DS135/R, pár. 120. 77
Véase Marceau, G. y Trachtman, J. (2002), pág. 859.
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No obstante, téngase en cuenta que la UE tendrá que justificar que los valores por defecto
asignados a los biodiéseles de soja y de colza están fijados en atención a métodos científicos y
no para modificar la percepción del consumidor. Si este fuera el caso, la UE perdería esta
opción debido a que el Grupo Especial en el asunto Comunidades Europeas - Sardinas, dejó
claro que manipular las percepciones del consumidor no sería aceptado como un motivo
admisible para justificar la imposición de medidas comerciales restrictivas por parte de un
país78
.
Con respecto al último de los elementos que componen el párrafo 1 del artículo I del
GATT, se ha de mencionar que existen tres interpretaciones distintas las cuales parecen llegar
a la conclusión de que la Directiva 2009/28/CE no confiere de forma inmediata e
incondicional, a los biocombustibles, la ventaja de ser tenidos en cuenta para la consecución
de los objetivos fijados en ésta. Por consiguiente, una primera visión es aquella que entiende
que el concepto de incondicional significa sin condición alguna79
. A tenor de esta
interpretación todos los biocombustibles tendrían que ser tenidos en cuenta para el cálculo del
consumo final bruto de energía proveniente de fuentes renovables de cada Estado Miembro
debido a que no se pueden imponer condiciones para su cálculo.
Una segunda aproximación, es aquella que entiende que un Miembro no puede imponer
condiciones no relacionadas con el propio producto importado80
. En este sentido, el criterio de
sostenibilidad de la tierra así como también el de las emisiones con respecto a su origen, al
estar basados en un PPM y no tener relación con el producto final, son una condición no
legítima que implica que no se esté cumpliendo con la obligación de extender la ventaja de
forma inmediata e incondicional a todo producto similar81
.
Finalmente, la tercera de las aproximaciones difiere totalmente de las dos anteriores
debido a que entiende que una condición es válida siempre que no tenga relación con la
situación o conducta de otro miembro de la OMC82
, en otras palabras, la última de las
interpretaciones se basa en las condiciones relacionadas con el origen de los productos. A
tales efectos, si un biocombustible cumple con el criterio de sostenibilidad, en relación a la
tierra donde se hayan obtenido las materias primas, es probable que sea en atención a la
situación o conducta de un Estado. Piénsese que existen determinadas zonas, donde se extraen
materias primas para la elaboración de biocombustibles, que poseen una alta biodiversidad o
reservas de carbono en ellas. En consecuencia, la exportación de biocombustibles vendría
indirectamente condicionada por su origen como consecuencia de que no todos los miembros
de la OMC cumplen con estos criterios de sostenibilidad.
En conclusión, todo lo mencionado hace indicar que la UE tiene muy difícil justificar que
sus medidas son compatibles con el principio del trato general de la nación más favorecida,
recogido en el párrafo 1 del artículo I del GATT, salvo que pueda llegar a probar que el
78
Véase informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas – Denominación comercial de sardinas,
WT/DS231/R, pár. 7.127. 79
Véase informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Condiciones para la concesión de preferencias
arancelarias a los países en desarrollo, WT/DS246/R, pár. 4.10. 80
Véase informe del Grupo Especial, Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil,
WT/DS54/R; WT/DS55/R; WT/DS59/R; WT/DS64/R, pár. 14.143. 81
Véase Mitchell, A. y Tran, C. (2010), pág. 6. 82
Véase informe del Grupo Especial, Canadá - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil,
WT/DS139/R, pár. 10.22-10.24.
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mayor o menor grado en las emisiones de GEI permite la diferenciación entre los distintos
biocombustibles y, en especial, en relación a los biodiéseles de soja y el de colza.
3.2 Artículo III:4 del GATT
El párrafo 4 del artículo III del GATT establece que “los productos del territorio de toda
parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán
recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen
nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta,
la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos
en el mercado interior.” Tal y como sucedía en el apartado anterior, el párrafo 4 del artículo
III del GATT se compone también por tres elementos distintos: (i) las leyes, reglamentos o
prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la
distribución o el uso (ii) no pueden dar a la importación de productos similares de otro Estado
Miembro (iii) un trato menos favorable que a los productos similares de origen nacional. No
obstante, antes de entrar a analizar cada uno de los elementos, cabe precisar que en el
supuesto de que la Directiva estuviera fuera de la esfera del párrafo 4 del artículo 3 del GATT
también quedaría fuera del ámbito del párrafo 1 del artículo I del GATT, anteriormente
expuesto83
.
Por consiguiente, una cuestión preliminar es determinar si la Directiva 2009/28/CE se
encuentra bajo la esfera regulativa del artículo III del GATT o no. En relación a este
problema, existen dos informes que no fueron adoptados por parte del Conjunto de Partes
Contratantes del GATT de 1947, que sostienen que las medidas basadas en PPMs quedan
fuera del ámbito del artículo III84
. Baste recordar que los criterios de sostenibilidad alegados
por Argentina como incompatibles, son criterios basados al menos en parte en PPMs. No
obstante, téngase en cuenta que los informes no adoptados no tienen ningún valor jurídico
pero si pueden proporcionar una orientación útil85
. Por tanto, esta interpretación se sustenta en
la interpretación literal del término producto que se recoge en el artículo III del GATT. El
Órgano de Apelación ha abordado tradicionalmente la aplicación de los tratados de una
manera que enfatiza la interpretación literal de las palabras consideradas en su contexto86
.
En este sentido, si prestamos atención a los artículos I, II, III y XI del GATT queda
patente que éstos únicamente hacen referencia a productos. Además, si observamos a su vez
la jurisprudencia de la OMC se puede apreciar como ésta enfatiza este hincapié en los
productos en contraposición a los PPMs87
. Por tanto, si tomamos el tenor literal, un producto
no es igual a un PPM y, como consecuencia la UE tiene una puerta abierta para intentar
salvaguardar sus medidas. No obstante, todo hace indicar que aunque la UE consiguiera
83
Véase informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Medidas que afectan al comercio de
embarcaciones comerciales, WT/DS301/R, pár. 7.81. 84
Véase GATT Panel Report, Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún, DS21/R; DS29/R. 85 Véase informe del Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R;
WT/DS10/AB/R; WT/DS11/AB/R pág. 18. 86
Véase Mitchell, A. y Tran, C. (2010), pág. 7. 87
Véase por ejemplo informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medida de salvaguardia contra las
importaciones de cordero fresco, refrigerado o congelado procedentes de Nueva Zelandia, WT/DS177/AB/R;
informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos -Medida de salvaguardia contra las importaciones de cordero
fresco, refrigerado o congelado procedentes de Australia, WT/DS178/AB/R e informe del Órgano de Apelación,
Estados Unidos - Medida de salvaguardia de transición aplicada a los hilados peinados de algodón procedentes
del Pakistán, WT/DS192/AB/R.
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32
argumentar que las medidas alegadas por Argentina quedan fuera del ámbito del artículo III
del GATT, así como también del artículo I, sus medidas quedarían bajo el amparo del artículo
XI:I del GATT88
, relativo a la eliminación general de las restricciones cuantitativas, que
prohíbe medidas equivalentes a una cuota a las importaciones.
En atención al término afectar cabe precisar que éste implica que la ley, reglamento o
prescripción tiene un efecto sobre el producto mucho más amplio que el de regular la
materia89
. A tales efectos, si observamos el contenido jurídico de la Directiva 2009/28/CE se
puede apreciar como la norma comunitaria afecta a la venta o uso de los biocombustibles. En
este sentido, se crea un incentivo para los Estados Miembros de la UE de promover el uso de
los biocombustibles que cumplen con los diversos criterios establecidos en la Directiva,
modificando negativamente las condiciones de competencia entre los productos nacionales e
importados90
, en otras palabras, el biodiésel de soja argentino tiene unas condiciones peores
que las del biodiésel de soja el cual cumple con todos los criterios.
Una situación parecida es la que se presentó en el asunto México - Impuestos sobre los
refrescos en la que los distintos productores de refrescos y jarabes a partir de azúcar de caña
recibieron diversas exenciones fiscales y una menor carga administrativa que los que
empleaban azúcar de remolacha o jarabe de maíz sin fructosa. De esta manera, las medidas,
crean un incentivo para utilizar el azúcar de caña como edulcorante. De acuerdo con el Grupo
Especial, si bien estas medidas no impiden a los productores la utilización de edulcorantes
distintos al del azúcar de caña si que modifican significativamente las condiciones de
competencia entre el azúcar de caña, por un lado, y los edulcorantes distintos del azúcar de
caña por otra91
.
Con respecto a la cuestión de la similitud entre dos productos me remitiré a lo
mencionado en el epígrafe anterior debido a que el análisis realizado en relación al párrafo 1
del artículo I del GATT se aplica igualmente para el presente precepto92
. De este modo, los
biodiéseles de soja y de colza no serán productos similares únicamente en el supuesto de que
la UE consiga justificar que la diferenciación entre ambos se sustenta en las emisiones de
GEI.
Téngase presente que a pesar de todo lo mencionado hasta el momento, la mera
diferencia de trato entre el biodiésel de soja argentino y el biodiésel de colza no es suficiente
para determinar que existe un trato menos favorable entre ambos. En atención a esto, el
Órgano de Apelación en el asunto República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos
mantuvo que “la existencia de efectos perjudiciales sobre un determinado producto
importado resultantes de una medida no implica necesariamente que esa medida otorgue un
trato menos favorable a las importaciones si los efectos perjudiciales se explican por factores
o circunstancias que no guardan relación con el origen extranjero del producto93
.”
88
Véase Véase Mitchell, A. y Tran, C. (2010), pág. 8. 89
Véase informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y
distribución de bananos, WT/DS27/AB/R, pár. 220. 90
Véase informe del Grupo Especial, Canadá - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil,
WT/DS139/R, pár. 10.80. 91
Véase informe del Grupo Especial, México – Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas,
WT/DS308/R, pár. 8.117. 92
Véase epígrafe 3.3. 93
Véase informe del Órgano de Apelación, República Dominicana - Medidas que afectan a la importación y
venta interna de cigarrillos, WT/DS302/AB/R, pár. 96.
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A tales efectos, Argentina no se opone a la existencia de unos criterios de sostenibilidad
sino que cuestiona los criterios fijados, en especial el umbral del 35% el cual considera
arbitrario94
, al entender que le dan un trato menos favorable al biodiésel de soja en
contrapartida al trato que recibe el de colza, producido mayoritariamente en la UE. De hecho,
el valor por defecto otorgado al biodiesel de colza es del 38% por el 31% fijado para el de
soja suponiendo que ambos cumplen con los requisitos accesorios en relación a la
sostenibilidad de la tierra. Sin embargo, se ha de precisar que los diferentes modos de
producción tendrán un impacto en el ahorro de GEI lo que podría dar lugar a una distinción
entre ambos biocombustibles basados en los PPM utilizados en su fabricación. Si bien es
necesario un examen más detallado del impacto de estos valores por defecto y las razones
detrás de la introducción del valor del 35 por ciento, es posible que su efecto combinado
pueda llegar a resultar en un trato menos favorable al biodiésel de soja argentino95
. Además
téngase en cuenta que durante los últimos años estamos viviendo una frecuente confrontación
comercial entre Buenos Aires y Bruselas. En este sentido, todo hace indicar que se está dando
un trato menos favorable al biodiésel de soja que queda por debajo del umbral por un margen
muy reducido en relación al biodiésel de colza producido en la UE.
En conclusión, tal y como sucedía con el principio del trato general de la nación más
favorecida, la UE tiene muy difícil justificar que sus medidas no son incompatibles con el
párrafo 4 del artículo III del GATT. De esta manera, la única opción que le quedaría a la UE,
en el supuesto de que el Grupo Especial desechara sus alegaciones, sería el de tratar de
justificar sus medidas en atención a la excepciones generales previstas en el artículo XX del
GATT, cuestión que pasaré a analizar a continuación.
3.3 Las excepciones del artículo XX del GATT
El artículo XX del GATT es un artículo que recoge una lista exhaustiva de excepciones
generales en relación a las obligaciones básicas del GATT que cada Estado Miembro de la
OMC ha contraído. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha entendido que para que una
medida quede justificada bajo éste se debe realizar un análisis de dos niveles96
. El Grupo
Especial debe examinar en primer lugar, que la medida se halle bajo una de las excepciones
previstas en los distintos subpárrafos del artículo XX del GATT y, subsiguientemente debe
examinar que ésta cumple a su vez con los requisitos de la cláusula introductoria o chapeau97
.
A tales efectos, el Órgano de Apelación expresó en el asunto Estados Unidos - Gasolina que
el chapeau del artículo XX del GATT es una expresión que refleja la doctrina de abuso de los
derechos98
, siendo reafirmado posteriormente por el Órgano de Apelación en el asunto
Estados Unidos - Camarones99
.
Ante esta situación, ciertos autores han criticado la interpretación realizada por los
distintos Grupos Especiales y el Órgano de Apelación a lo largo del tiempo al entender que no
94
Véase doc. WT/DS459/1, pág. 3. 95
Véase Switzer, St. y Mcmahon, J. (2010), pág. 729. 96
Véase informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y
convencional, WT/DS2/AB/R, pár. 22. 97
Véase informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos
recauchutados, WT/DS332/AB/R, pár. 139. 98
Ídem nota 87. 99
Véase informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Prohibición de importar ciertos camarones y sus
productos, WT/DS58/AB/R, pár. 158.
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hay ninguna diferencia en el orden en que se apliquen estas condiciones. En este sentido, se
critica, entre otras cosas, que un reclamante podría sostener que independientemente de si una
restricción comercial es legítima, ésta tiene efectos discriminatorios que no pueden
justificarse100
. Esto pudo haberse realizado por ejemplo en el asunto Brasil - Neumáticos
recauchutados101
.
Realizada esta pequeña introducción relativa al artículo XX del GATT, pasaré a
continuación a analizar si la Directiva sobre energía renovable puede quedar justificada bajo
los subpárrafos b) o g) del artículo XX del GATT.
3.3.1 El artículo XX b) del GATT
Suponiendo que el Grupo Especial encontrara que los criterios de sostenibilidad
establecidos por la UE en su Directiva 2009/28/CE fueran incompatibles con el párrafo 1 del
artículo I y el párrafo 4 del artículo III del GATT, la UE podría argumentar que sus medidas
son “necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales102
.” A tales efectos, si la UE opta por esta vía tendrá que demostrar
que los biodiéseles que superan el umbral del 35% y cumplen con los criterios de
sostenibilidad de la tierra, fijados en la Directiva 2009/28/CE, son menos dañinos para el
medio ambiente que el uso de otros biocombustibles. Asimismo, también tendrá que probar
que con la mejora del medio ambiente se está protegiendo la salud humana103
.
De este modo, el primer paso para justificar que una medida queda amparada por el
párrafo b) del artículo XX del GATT es establecer “si la política a la que se refiere la medida
respecto de la cual se invocan las disposiciones del párrafo b) del artículo XX pertenece al
grupo de políticas destinadas a proteger la salud y la vida de las personas104
.” El Órgano de
Apelación en el asunto Estados Unidos - Gasolina aceptó la existencia de vínculos entre las
preocupaciones de seguridad medioambiental y la salud de las personas. De este modo y de
acuerdo a lo expuesto en capítulos anteriores, se hace bastante improbable no pensar que la
Directiva sobre energía renovable está diseñada para proteger la salud de las personas así
como para la preservación de los vegetales.
El segundo de los pasos que se han de realizar bajo el párrafo b) del artículo XX del
GATT es observar si la protección a largo plazo de la salud humana implica la existencia de
un riesgo. En relación a esta cuestión, el Órgano de Apelación en el asunto Comunidades
Europeas - Focas expresó que “es posible que la protección de la salud y la vida de las
personas y de los animales o la preservación de los vegetales impliquen una atención
particular a la protección de o contra determinados peligros o riesgos105
”. Por consiguiente,
la UE tendrá que probar que la promoción y uso de los denominados biocombustibles
sostenibles son necesarios a fin de proteger la salud humana, animal y vegetal de los peligros
100
Bartels, L. (2014), pág 19. 101
Para más información sobre este tema véase por ejemplo Davies, A. (2009), págs. 507-531. 102
Véase párrafo (b) del artículo XX del GATT. 103 Grigorova, J. (2015), pág. 8. 104
Véase informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Medidas que afectan al amianto y a los
productos que contienen amianto, WT/DS135/R, pár. 8.184. 105
Véase informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas – Medidas que prohíben la importación y
comercialización de productos derivados de las focas, WT/DS400/AB/R; WT/DS401/AB/R, pár. 5.197.
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que supone el cambio climático106
. De esta manera, la primera de las cuestiones que se han de
tratar aquí es la de determinar si los biocombustibles que están por debajo del 35% en la
reducción de emisiones de GEI plantean una amenaza real o no107
. Suponiendo a tales efectos
que el biodiésel de soja argentino y otros biocombustibles produzcan un daño plausible,
parece bastante difícil de demostrar por parte de la UE, tal y como Argentina alega en su
solicitud de celebración de consultas108
, de qué manera un biocombustible que resulta en un
ahorro del 31% en las emisiones presenta un riesgo superior para la salud humana que un
biocombustible que tiene un ahorro del 38%.
Por otro lado, demostrar que el criterio de sostenibilidad de la tierra afecta a la salud de
las personas, animales o a la preservación de los vegetales resulta una tarea aún más ardua
que la anterior. No obstante, la UE podría sobreponerse a esta situación alegando que el uso
de cultivos de materias primas, en tierras con un alto grado de biodiversidad, para la
producción de biocombustibles puede tener como consecuencia un descenso irremediable de
la biodiversidad que acabe afectando a la salud humana109
.
Finalmente, el apartado b) del artículo XX del GATT requiere un último análisis a
realizar. A tales efectos, se ha de determinar si las medidas adoptadas por la UE son
necesarias para la protección de la salud y la vida de las personas y de los animales o para
preservar los vegetales. El término necesario ha sido interpretado como aquel que exige un
equilibrio entre la contribución de la medida a su objetivo medioambiental y la restricción del
comercio que produce ésta, a la luz de la importancia del fin en si mismo110
. Además, cabe
precisar que de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia de la OMC, las medidas
adoptadas por la UE serán comparadas con cualquier otra alternativa menos restrictiva del
comercio que logre el mismo beneficio que éstas111
.
En relación a esta última cuestión, la UE tendría una ardua tarea para demostrar que el
umbral del 35% en las reducción de emisiones de GEI es la medida más idónea para
conseguir los objetivos fijados en la Directiva 2009/28/CE. Tal y como indican algunos
autores, existen, efectivamente, medidas menos restrictivas y que siguen ofreciendo el mismo
nivel de protección que el dado por el criterio de sostenibilidad en la reducción de emisiones
de GEI. A estos efectos, piénsese por ejemplo en la posibilidad de que un biocombustible sea
tenido en cuenta para la consecución de los objetivos en una cantidad proporcional al ahorro
en emisiones de GEI que genera112
. Con esta posibilidad el biodiésel de soja exportado desde
Argentina podría ser tenido en cuenta para la consecución de los objetivos fijados en la
Directiva 2009/28/CE.
En resumen, ante la posibilidad de que existan medidas menos restrictivas que las fijadas
actualmente por la UE hace prever que en el supuesto que la UE invocara la excepción
106
La Comisión Europea ha elaborado numerosos informes que establecen un vínculo entre el cambio climático
y el daño al ser humano, la vida o la salud animal y vegetal; véase, por ejemplo, doc. SEC (2009) 416. 107 Por regla general, el uso de biocombustibles sostenibles es mejor para la salud humana, animal y la
preservación de los vegetales que el uso de otro tipo de combustibles. A estos efectos véase por ejemplo ICTSD
(2005). 108
Idem nota 58. 109
Véase Ruozi, E. (2012), pág. 12. 110
Véase Mitchell, A. y Tran, C. (2010), pág. 9. 111 Véase informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos
recauchutados, WT/DS332/AB/R, pár. 141-143, 178. 112 Grigorova, J. (2015), pág. 8.
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contemplada en el subpárrafo b) del artículo XX del GATT, ésta sería rechazada por el Grupo
Especial que se encargara de resolver la disputa.
3.3.2 El artículo XX g) del GATT
El subpárrafo g) del artículo XX del GATT establece que toda parte contratante adoptará
o aplicará las medidas “relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a
condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción
o al consumo nacionales.” Nótese que la excepción recogida en este subpárrafo parece, en
principio, mucho más sencilla de cumplir debido a que requiere un grado de vinculación más
difuso entre el objetivo y la medida. A causa de que el tratamiento jurídico es distinto para los
diversos criterios de sostenibilidad voy a pasar, en primer lugar, a explicar la posible
justificación del criterio de sostenibilidad de la tierra para posteriormente entrar a analizar el
criterio de ahorro en la emisiones de GEI.
a) La justificación del criterio de sostenibilidad de la tierra
La justificación del criterio de sostenibilidad de la tierra, establecido en el artículo 17 de
la Directiva 2009/28/CE, bajo la excepción recogida en el subpárrafo g) del artículo XX del
GATT implica que distintas cuestiones, que iré planteando en los subsiguientes párrafos,
tengan que ser resueltas.
El preámbulo de la Directiva 2009/28/CE reconoce que “la creciente demanda mundial
de biocarburantes y biolíquidos y los incentivos para su uso previstos en la presente
Directiva, no deben tener como efecto alentar la destrucción de suelos ricos en biodiversidad.
Deben preservarse estos recursos agotables, cuyo valor para toda la humanidad se reconoce
en diversos instrumentos internacionales113
.” Por tanto, a partir de esto se puede extraer que
la UE considera que existen ciertas tierras que no pueden ser explotadas atendiendo a la
finalidad de preservar la biodiversidad de éstas. En consecuencia, la cuestión que se ha de
plantear aquí es si este efecto extraterritorial que se produce puede quedar amparado bajo el
subpárrafo g) del artículo XX del GATT.
A tales efectos, si observamos nuevamente el contenido jurídico del subpárrafo g) del
artículo XX del GATT, observamos que no contiene ninguna referencia explícita o implícita
que nos sugiera que su ámbito de aplicación esté geográficamente limitado114
. En relación a
esta cuestión, el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos – Camarones expresó que
“las tortugas marinas son animales altamente migratorios que van y vienen por las aguas
sometidas a la jurisdicción de varios Estados ribereños y por el alta mar115
,” encontrándose
en un momento de su migración en las aguas jurisdiccionales de los Estados Unidos116
.
Atendiendo a esto se podría suponer que en el caso de que las tortugas marinas no fueran
animales altamente migratorios, la prohibición de los camarones procedentes de países que no
utilizan DET, habría sido aún más difícil de justificar bajo el subpárrafo g) del artículo XX
113
Véase pár. 69 del preámbulo de la Directiva 2009/28/CE. 114
Véase Charnovitz, St. (2007), pág 701. 115
Véase informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados
camarones y productos del camarón, WT/DS58/AB/R, pár. 133. 116
Véase informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados
camarones y productos del camarón, WT/DS58/R, pár. 2.6.
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del GATT. En este sentido, el Órgano de Apelación dio a entender que es necesario que exista
algún tipo de nexo entre el territorio de un Estado y el recurso natural que se quiere preservar
al amparo del subpárrafo g) del artículo XX del GATT117
.
A pesar de que la Directiva 2009/28/CE aplica, en teoría, este criterio de sostenibilidad
tanto a la propia UE como a terceros Estados, tal y como requiere el subpárrafo g), el hecho
de que la mayor parte de los biocombustibles producidos en la UE cumplan con este criterio
mientras que otros provenientes de Malasia, Indonesia, Sudáfrica y Brasil no118
, hace suscitar
hasta qué punto existe un nexo causal entre los distintos elementos. En el caso de Argentina, a
pesar de que se presume de que su biodiésel cumple con este criterio de acuerdo a lo
establecido en la comunicación de solicitud de celebración de consultas, no se puede afirmar
nada debido a que se requiere más información respecto a la producción del mismo.
Por consiguiente, a la luz de lo mencionado hasta el momento, se hace bastante difícil
que la UE pudiera defender este criterio al amparo del subpárrafo g) del artículo XX del
GATT como consecuencia de que tendría que probar que existe algún nexo entre las tierras de
los estados que no forman parte de la UE y la propia UE, cuestión que, aunque plausible, se
antoja de suma dificultad.
b) La justificación del criterio de reducción de emisiones de GEI
Se ha de mencionar que la justificación de medidas relacionadas con la reducción de las
emisiones de GEI bajo el subpárrafo g) del artículo XX del GATT no es una cuestión nueva.
De esta manera, en una de las primeras disputas que se resolvieron dentro de la OMC tanto el
Grupo Especial como el Órgano de Apelación aceptaron que el aire puro era un recurso
natural agotable en el sentido del subpárrafo g)119
. Sin embargo, aunque esta disputa nos
recuerde al asunto Estados Unidos - Gasolina se ha de precisar que en aquella disputa sólo se
tenía en cuenta el contaminante final de la gasolina al ser consumido dentro de los Estados
Unidos y no hacía referencia alguna a emisiones o contaminantes generados en origen, como
sí sucede en nuestra disputa. De esta suerte, como el criterio fijado por la Directiva
2009/28/CE tiene como finalidad la mejora del aire estaría intentando preservar este recurso
natural agotable. Sin embargo, la UE se puede encontrar con una dificultad a la hora de
justificar este criterio en base al apartado g) del artículo XX del GATT y es el hecho de
probar la relación entre el umbral del 35% en la reducción de emisiones de GEI y el objetivo
de conservar el aire puro.
No obstante, como ya se ha mencionado con anterioridad, el subpárrafo g) del artículo
XX del GATT hace referencia a un nivel de intensidad más bien de carácter débil en relación
a una medida relativa a la conservación de los recursos naturales agotables. Respecto a esta
cuestión, cabe precisar que el Órgano de Apelación, en el asunto Estados Unidos -
Camarones, ha sostenido que el término “relativo a” implica una relación racional entre los
elementos mencionados y nada más que eso. Por tanto, estamos en un punto donde esta
relación es casi automática120
.
117 Véase Grigorova, J. (2015), pág. 14. 118
Véase Lendle, A. y Schaus, M. (2010), págs. 9 y 10. 119
Véase informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional,
WT/DS2/R, pár. 6.37. 120
Véase Cosbey, A. y Mavroidis, P. (2014), pág. 297.
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Por otro lado, téngase en cuenta que la atmósfera no conoce frontera alguna tal y como si
sucedía en el epígrafe anterior con el criterio de sostenibilidad de la tierra121
. Esto hace mucho
más fácil que la UE pueda justificar el umbral del 35% en relación al subpárrafo g) del
artículo XX debido a que existe un claro nexo entre el uso de biocombustibles sostenibles y la
conservación del aire puro como consecuencia de los efectos positivos que estos producen en
contraposición al de los combustibles fósiles122
.
En conclusión, debido a que este criterio se aplica tanto al biodiésel de soja argentino
como al bidoiésel de colza, de producción nacional, a falta de analizar el chapeau del artículo
XX del GATT el criterio de reducción en las emisiones de GEI podría quedar amparado bajo
la presente excepción.
3.3.3 El chapeau del artículo XX del GATT
En el supuesto de que el Grupo Especial determinara que las medidas adoptadas por la
UE cumplen con los requisitos del subpárrafo b) o g) del artículo XX del GATT, éstas aún
han de cumplir con lo establecido en el chapeau. En este sentido, la cláusula introductoria del
artículo XX del GATT ha sido diseñada para prevenir el uso abusivo de las excepciones por
parte de los Estados Miembros123
. A tales efectos, una medida es incompatible con el chapeau
si las tres condiciones siguientes se cumplen: (i) existe un trato diferenciado; (ii) este trato
constituye un medio de discriminación arbitrario o injustificable o una restricción encubierta
al comercio internacional124
; y (iii) es diferente entre países en que prevalezcan las mismas
condiciones125
. Por otra parte, el Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Neumáticos
recauchutados mantuvo que habrá discriminación arbitraria o injustificable donde la
discriminación no tenga ninguna conexión racional con los objetivos ambientales contenidos
en los subpárrafos b) y g) del artículo XX del GATT126
.
Para determinar si la Directiva 2009/28/CE cumple con los requisitos establecidos en el
chapeau, es necesaria la información sobre la aplicación efectiva de ésta, debido a que el
objetivo principal de la cláusula introductoria recae en cómo son aplicadas la medidas127
. Por
consiguiente, a la luz de lo establecido en anteriores epígrafes, todo apunta a que el criterio de
sostenibilidad de la tierra sería incompatible con el chapeau del artículo XX del GATT como
consecuencia de que todos los factores apuntan a que es una medida de carácter arbitrario.
Recuérdese, que muchos de los territorios europeos, productores de biocombustible, cumplen
con los criterios fijados en el artículo 17 de la Directiva 2009/28/CE, sin embargo, otros
países con un alto grado de biodiversidad en sus tierras se encuentran ante la situación
opuesta. De este modo, todo hace sospechar que existe un trato diferente entre países en que
121
Véase Kiss, A. y Beurier, J.P. (2000), pág. 15. 122 Véase Howse, R. (2009), pág. 8. 123
Véase informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y
convencional, WT/DS2/AB/R, pág. 20. 124
Véase informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y
convencional, WT/DS2/AB/R, pág. 23. 125
Véase informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Prohibición de importar ciertos camarones y sus
productos, WT/DS58/AB/R, pár. 150. 126
Véase informe del Órgano de Apelación, Brasil - Medidas que afectan a las importaciones de neumáticos
recauchutados, WT/DS332/AB/R, pár. 225. 127
Ídem nota 124.
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prevalecen las mismas condiciones creando unas restricciones encubiertas al comercio
internacional para países como Brasil o Malasia, por ejemplo, que no cumplirían con los
criterios de sostenibilidad. Además, el hecho de que la UE trate de regular de forma indirecta
cuestiones extraterritoriales no hace más que sustentar esta hipótesis.
Por otro lado, el criterio de reducción en las emisiones de GEI podría ser salvado por la
UE bajo la cláusula introductoria del artículo XX del GATT si consigue argumentar que el
hecho de contabilizar unos biocombustibles, como el biodiésel de colza, recae exclusivamente
en el objetivo de mejorar el medio ambiente. No obstante, cabe precisar que esta tarea puede
resultar más complicada de lo que parece a priori como consecuencia de lo que se establece
en la propia Directiva. En este sentido, si se observa el preámbulo de la Directiva 2009/28/CE
se establece que “el control del consumo de energía en Europa y la mayor utilización de la
energía procedente de fuentes renovables, junto con el ahorro energético y una mayor
eficiencia energética, constituyen una parte importante del paquete de medidas necesarias
para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y para cumplir el Protocolo de
Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático128
.”
El hecho de que la propia Directiva haga mención al cumplimiento del Protocolo de
Kioto puede sugerir la idea de que la UE puede llegar a emplear los biocombustibles
denominados como sostenibles para la consecución de los objetivos fijados en el mismo. Esto
supondría que la UE contabilizara como propias los ahorros de emisiones que se generan en el
territorio de terceros Estados y, en consecuencia se estaría violando el chapeau del artículo
XX del GATT debido a que se estaría empleando la Directiva de forma arbitraria.
Asimismo, se ha de plantear la posibilidad de que el umbral del 35% sea en realidad una
restricción encubierta del comercio y, en consecuencia se esté incumpliendo con la cláusula
introductoria del artículo XX del GATT. En este sentido, al otorgar la UE un valor por
defecto del 31% al biodiésel de soja se está perjudicando por poco al bidiésel argentino, que
se queda cuatro puntos por debajo del umbral, mientras que se está beneficiando mucho al
biodiésel de colza europeo, que sí cumple con los criterios de sostenibilidad. Téngase en
cuenta además que no existe distinción alguna entre los biocombustibles que cumplen con el
umbral del 35%, lo que implica que la UE esté equiparando al biodiésel de colza (38%) con el
biodiésel de aceites usados (83%). Por tanto, si el presente umbral no responde a ningún
fundamento científico, cuestión planteada en anteriores epígrafes, nos hallaríamos ante un
umbral de carácter arbitrario que sería incompatible con el chapeau del artículo XX al ser una
restricción encubierta del comercio.
128
Véase pár. 1 del preámbulo de la Directiva 2009/28/CE.
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40
CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo de investigación se han ido exponiendo, de forma
ordenada, aquellos elementos que son esenciales para poder entender de forma precisa la
disputa abierta entre Argentina y la Unión Europea por el biodiésel de soja. A continuación, y
con la finalidad de concluir el análisis llevado a cabo hasta el momento, voy a exponer las
conclusiones a las cuales he llegado.
En primer lugar, durante los últimos años hemos podido observar un nuevo repunte en los
niveles de producción y exportación del sector de los biocombustibles como consecuencia de
que los gobiernos de los distintos Estados ven en ellos una solución para la reducción de la
contaminación, la obtención de una mayor seguridad energética y para tener, de paso, una
nueva oportunidad de negocio. No obstante, a principios de 2015 y con la drástica de
reducción del precio del petróleo, vendiéndose el 20 de enero por ejemplo, el barril West
Texas a 46,70 dólares y, el barril Brent a 48,20 dólares, junto con la aparición de nuevas
fuentes energéticas, se le ha echado nuevamente el freno a esta proliferación. Sin embargo, se
ha de tener en cuenta que los biocombustibles no van a desaparecer del sector energético sino
que seguirán ahí pero con un papel secundario y, hasta que no se consiga su producción a
unos costes reducidos será muy difícil que puedan llegar a competir con el petróleo y los
combustibles de nueva generación.
En segundo lugar, con la promulgación de la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril de
2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, la UE dio un
salto novedoso, en relación con la normativa anterior, al establecer unos criterios de
sostenibilidad que todo biocombustible debe cumplir si quiere ser tenido en cuenta, por los
Estados Miembros, para el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 2009/28/CE. En este
sentido, es necesario no solo que el biocombustible tenga una reducción de las emisiones de
GEI igual o superior al 35% sino que además las materias primas obtenidas para la
producción de éste no pueden haber sido obtenidas de tierras con un alto grado de
biodiversidad o con altas reservas de carbono. Nótese, sin embargo, que el establecimiento de
estos criterios ha provocado que desde ciertos sectores o países, como Argentina, se cuestione
si éstos son compatibles con las obligaciones contraídas en la OMC por la UE.
En tercer lugar, y a la luz de lo mencionado en el tercer capítulo, se puede afirmar que la
justificación de los criterios de sostenibilidad, bajo los párrafos 1 del artículo I y párrafo 4 del
artículo III del GATT, será una tarea no exenta de dificultad para la UE. El hecho que se
limiten los biocombustibles que pueden ser tenidos en cuenta para el cálculo del consumo
final bruto de energía procedente de fuentes renovables parece suponer que la UE está
violando con sus criterios las obligaciones contraídas bajo el GATT.
Téngase en cuenta que tanto el biodiésel de soja argentino como el biodiésel de colza son,
con casi total seguridad, productos similares que únicamente se diferencian en relación a sus
métodos de producción. Por consiguiente, salvo que la UE puede demostrar que el menor o
mayor grado en las emisiones de GEI generadas supone una clara diferenciación, los criterios
de sostenibilidad serían incompatibles con el principio del trato general de la nación más
favorecida, recogido en el párrafo 1 del artículo I del GATT. Por otro lado, no se puede negar
el hecho de que la Directiva 2009/28/CE otorga un trato menos favorable a todos aquellos
biocombustibles que no cumplen con los requisitos fijados en la misma en contraposición con
los que si. De esta manera, al hablar de productos similares, los cuales tienen un trato menos
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favorable, tampoco parece probable que la UE pueda justificar sus medidas en relación al
párrafo 4 del artículo III del GATT. Precisar a su vez que aunque la UE consiguiera alegar
que sus medidas no quedan amparadas bajo la esfera de los artículos I y III del GATT, todos
los factores apuntan a que se estaría violando el artículo XI del GATT.
En cuarto lugar, visto que la UE tiene muy difícil la justificación de sus medidas bajo los
párrafos 1 del artículo I y 4 del artículo III del GATT, es muy probable que intente justificar
sus medidas bajo las excepciones de los subpárrafos b) y g) del artículo XX del GATT, siendo
su elección una decisión de mera estrategia judicial. No obstante, cabe precisar que los
requisitos del subpárrafo b) del artículo XX del GATT pueden llegar a ser problemáticos para
la UE debido a que, como algunos autores han indiciado, parecen existir medidas menos
restrictivas pero que cumplen con los mismos objetivos fijados por la Directiva 2009/28/CE.
El subpárrafo g) del artículo XX del GATT, por su parte, también puede presentar
complicaciones, por los efectos extraterritoriales que producen sus criterios.
En quinto lugar, en el supuesto de que la UE consiguiera justificar sus medidas bajo los
subpárrafos b) o g) del artículo XX del GATT aún le quedaría otro requisito adicional que
probar. Éste no es otro que el de demostrar que sus medidas cumplen con los requisitos
fijados en la cláusula introductoria o chapeau del artículo XX del GATT. A tales efectos, la
UE tendría distintos frentes abiertos que justificar, por un lado, demostrar que los criterios de
sostenibilidad no son una medida arbitral debido al efecto extraterritorial que producen y, por
otro, que el criterio de reducción en las emisiones de GEI no tiene como finalidad encubierta
el contabilizar las emisiones generadas por los biocombustibles que cumplen con éste para
satisfacer con los objetivos fijados del Protocolo de Kioto. Asimismo, no podemos olvidarnos
que la UE tendría que demostrar también que sus medidas no son una restricción encubierta
del comercio.
En atención a lo comentado a lo largo de todo el trabajo, se puede concluir que, a pesar
de que nos encontremos con una disputa que aún sigue en un escenario de consultas y no tiene
indicios de que la situación cambie, en el supuesto de que se estableciera un Grupo Especial
para resolver la disputa entre Argentina y la UE, lo más probable es que la Directiva
2009/28/CE fuera considerada incompatible. Por consiguiente, ésta estaría discriminando
indebidamente al biodiésel de soja argentino tal y como Argentina reclama en su solicitud
para la celebración de consultas.
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refrigerado o congelado procedentes de Australia, Informe del Órgano de Apelación,
WT/DS178/AB/R, de 1 de mayo de 2001.
Estados Unidos: Medida de salvaguardia de transición aplicada a los hilados peinados de
algodón procedentes del Pakistán, Informe del Órgano de Apelación,
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Japón: Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, Informe del Órgano de Apelación,
WT/DS8/AB/R; WT/DS10/AB/R; WT/DS11/AB/R, de 4 de octubre de 1996.
República Dominicana: Medidas que afectan a la importación y venta interna de cigarrillos,
Informe del Órgano de Apelación, WT/DS302/AB/R, de 25 de abril de 2005.
2. Informes del Grupo Especial de la OMC
Canadá: Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil, Informe del Grupo
Especial, WT/DS139/R, de 11 de febrero de 2000.
Comunidades Europeas: Régimen de importación, venta y distribución de bananos
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mayo de 1997.
Comunidades Europeas: Medidas que afectan al amianto y a los productos que contienen
amianto, Informe del Grupo Especial, WT/DS135/R, de 18 de septiembre de 2000.
Comunidades Europeas: Denominación comercial de sardinas, Informe del Grupo Especial,
WT/DS231/R, de 29 de mayo de 2002.
Comunidades Europeas: Condiciones para la concesión de preferencias arancelarias a los
países en desarrollo, Informe del Grupo Especial, WT/DS246/R, de 1 de diciembre de
2003.
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Comunidades Europeas: Medidas que afectan al comercio de embarcaciones comerciales,
Informe del Grupo Especial, WT/DS301/R, de 22 de abril de 2005.
Estados Unidos: Pautas para la gasolina reformulada y convencional, Informe del Grupo
Especial, WT/DS2/R, de 29 de enero de 1996.
Estados Unidos: Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del
camarón, Informe del Grupo Especial, WT/DS58/R, de 15 de mayo de 1998.
Indonesia: Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil, Informe del Grupo
Especial, WT/DS54/R; WT/DS55/R; WT/DS59/R; WT/DS64/R, de 2 de julio de
1998.
México: Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas, Informe del Grupo Especial,
WT/DS308/R, de 7 de octubre de 2005.
3. Sistema de solución de controversias del GATT 1947
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de 3 de septiembre de 1991, no adoptado.
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de junio de 1994, no adoptado.
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