“LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA”
PROYECTO DE TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADEMICO DE
BACHILLER EN DERECHO
PRESENTADO POR
HANS POLO ORELLANA
HUANCAYO-PERU
2015
1
“UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
“LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL
DERECHO A LA DEFENSA”
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CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Descripción de la realidad problemática.
1.2 Formulación del problema.
1.2.1 Problema general
1.2.2 Problemas específicos
1.3 Objetivos de la investigación.
1.3.1 Objetivo general
1.3.2 Objetivos específicos
1.4 Justificación de la investigación
1.5 Limitaciones de la investigación
1.6 Viabilidad de la investigación
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación
2.2 Bases teóricas
2.3 Definiciones de términos básicos.
INTRODUCCION
3
La medida cautelar es el medio a través del cual se expresa el derecho fundamental a la
tutela cautelar. Es necesario resaltar que las medidas cautelares encuentran justificación en la
necesidad de hacerle frente al tiempo que toma el proceso. “La principal imperfección del
proceso es una que está en su esencia y de la cual el proceso jamás se podrá librar: el tiempo.
El proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para que el proceso pueda
actuar sobre la situación jurídica material se convierte en la peor amenaza y muchas veces en
la más grave lesión- que la situación jurídica material puede sufrir”. Las medidas cautelares
son instrumentos, a través de los cuales el derecho a la tutela jurisdiccional quiere hacerle
frente a esos problemas que el tiempo puede generar en la efectividad de la sentencia, más,
específicamente, frente al peligro en la demora de la expedición de la sentencia.
Es por ello que el presupuesto del peligro en la demora, es la razón de ser, la causa y,
para decirlo en palabras de Calamandrei, “el interés específico que justifica la emanación de
cualquiera de las medidas cautelares. Es por ello que resulta esencial reconocer a quien plantea
una pretensión en el proceso, la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar esas medidas que
tienen por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia. Impedir ello, supondría afectar el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
En el presente trabajo de investigación, intento hacer una revisión del tema de la tutela
cautelar y en específico de la característica inaudita parte de su procedimiento, cuya
particularidad ha venido generando controversia en la doctrina nacional, en cuanto a si es
adecuado o no.
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“LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON UNA MEDIDA CAUTELAR COMO UN MECANISMO INSUFICIENTE PARA EJERCER EL DERECHO A LA DEFENSA”
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II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2. 1. Descripción del Problema.
Para el legislador peruano ALFARO VALVERDE-2013, ha previsto desde
que se introdujo en el ordenamiento procesal el instituto de las medidas cautelares, la
regla única y exclusiva del inaudita altera pars, mediante la cual se concederá o
rechazará una determinada medida cautelar, sin oír a la parte afectada con la misma,
conforme se establece en el primer párrafo del artículo 637 del CPC1.
Sin embargo si la medida cautelar otorgada no es eficaz y causa por el
contrario daños y perjuicios al demandado o afectado con la medida dará lugar
entonces a la llamada contracautela, sin ir más lejos, las medidas cautelares presentan
varios inconvenientes que en manos de jueces poco preparados pueden transformarse
en herramientas sumamente abusivas.
Dicho planteamiento ha sido objeto de críticas, que han desencadenado
argumentos a favor y argumentos en contra, a partir de la confrontación del trámite
inaudita altera pars con la garantía procesal del contradictorio y del derecho
constitucional a la defensa.
Ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación
errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido
concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una
suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera de
favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que
en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción. Conocidos son los casos de
otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos
judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los
domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran
concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento
jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una
inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.
6
En el ámbito internacional La concepción de las medidas cautelares está
cambiando en Chile. Esta concepción se construyó en base a la regulación contenida
en el título V, del libro II, del Código de Procedimiento Civil (CPC). Dos son las
ideas matrices que destacan de esta construcción: en primer lugar, las medidas
cautelares sirven para asegurar el resultado práctico de la acción, pero en ningún caso
pueden anticipar parte o el total de la pretensión del actor. En segundo lugar, las
medidas cautelares son esencialmente patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno
o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa. Sobre estas dos ideas, se ha
elaborado todo el edificio dogmático de la tutela cautelar en dicho país.
2.2. Formulación del problema:
2.2.1 Problema General
¿Cuáles serían los factores que inducen a otorgar medidas cautelares afectando el
Derecho de defensa de los demandados en el 1er Juzgado Civil de Huancayo,
durante el año 2014?
2. 2.2. Problemas específicos
¿El ejercicio del derecho a la defensa dentro del procedimiento cautelar, colisiona
con el derecho a la tutela cautelar?
¿Qué tan efectiva resulta ser la Contracautela como medio resarcitorio frente a
eventuales perjuicios derivados de la medida cautelar?
¿La contracautela es admitida teniéndose en cuenta la naturaleza, magnitud y
alcances de la pretensión principal?
2.3. Justificación de la Investigación
2.3.1. Justificación Teórica
Mediante las medidas cautelares se le solicita al Estado un anticipo de la
garantía jurisdiccional que se comprometió a brindar, la misma que se relaciona
con el derecho a la tutela judicial efectiva y se resume en el derecho de todo
7
ciudadano a invocar que se haga justicia (tutela judicial efectiva), derecho que se
encuentra reconocido en el Artículo 139° numeral 3) de la Constitución Peruana
de 1993.
Las decisiones cautelares están dirigidas más que a defender los derechos
subjetivos a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional y de ese
modo evitar la burla a la justicia que el deudor en calidad de demandado podría
poner en práctica aprovechando las demoras y grandes dilaciones del proceso
que caracterizan a nuestro sistema de justicia, entonces para evitar ello la tutela
cautelar tiene esa gran finalidad antes descrita.
2.3.2. Justificación Práctica.-
El presente trabajo de investigación permitirá mejorar el sistema de
“tutela cautelar”, que permita el aseguramiento de todas las situaciones
jurídicamente legítimas. Por su parte, la doctrina a través de innumerables
procesalistas ha hecho grandes aportaciones al respecto. Por ello, se ha creído
conveniente hacer alusión a la posición más avanzada y defendible que ha
reconocido a nivel doctrinal y legal, la tutela cautelar, la acción cautelar y el
proceso cautelar como instrumentos encargados de efectivizar la tutela cautelar.
2.3.3. Justificación Metodológica
El presente trabajo a partir de la elaboración de instrumentos de recogida de
datos contribuirá a dilucidar las dudas y confusiones en que recaen los
operadores de justicia al momento de aplicar la normatividad en cuanto al
otorgamiento de medidas cautelares, así mismo se planteará alternativas de
solución adecuadas que podrán servir a futuras investigaciones.
2.3.4. Justificación Social
8
El tema de investigación es relevante socialmente ya que se obtendrán
importantes conclusiones respecto a la importancia de la correcta aplicación de
las medidas cautelares y contracautelas ya que su utilidad práctica es
innegable, permitiendo así crear un clima de confianza en la sociedad y
recobrar el prestigio de una de las instituciones más controversiales como es el
Poder Judicial.
2.4. Delimitación del problema.
A. Delimitación temática
La investigación tiene como objeto de estudio a la tutela cautelar civil; no
comprende a la tutela cautelar penal, laboral ni constitucional, no obstante estar
regidas por los mismos fundamentos; sin embargo, estableceremos algunas
aproximaciones sobre estas áreas.
B. Delimitación Temporal
La investigación se realizará en el periodo comprendido del 01 de Enero del
2014 al 31 de Diciembre del 2014.
C. Delimitación Espacial
El ámbito físico geográfico donde se realizará la investigación es en el
Despacho de la 1er Juzgado Civil de Huancayo.
III. MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
Carlos Antonio Pérez Ríos, en la Tesis denominada: Estudio integral de las
medidas cautelares en el proceso civil peruano (2010), concluye que:
En el país la doctrina procesal en materia cautelar se encuentra en un grado de
desarrollo incipiente; no existe aún una doctrina procesal cautelar general. Los
esfuerzos de algunos tratadistas no son suficientes. Así lo ha considerado el 42% del
9
total de abogados consultados (500) han expresado su opinión en el sentido señalado,
lo cual revela el real estado en que se encuentran los estudios en material procesal
cautelar. (Hipótesis principal confirmada)
Solo un porcentaje minoritario (5%) de abogados consultados considera que la
contracautela es fijada con criterio prudencial, de acuerdo con la magnitud de la
medida cautelar dispuesta; el porcentaje mayoritario admite que en sede judicial aún o
se otorga la debida importancia a la protección que jurisdiccionalmente debe otorgarse
a quienes se ven afectados por una decisión cautelar, dictada sólo a partir de la
verosimilitud del derecho invocado por el actor. (Hipótesis secundaria 1 -confirmada)
Oscar Nazir Solimano Heresi en la Tesis denominada: “La medida cautelar sobre el
fondo en el proceso de desalojo (Lima-2008)” concluye que:
Para solicitar una medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo se requiere
lo siguiente: acreditar la verosimilitud o apariencia del derecho, que el inmueble se
encuentre en estado de abandono y además ofrecer una contracautela.
A comparación de otros países, según la legislación comparada, el Perú es el único país
que exige para conceder una medida cautelar sobre el fondo en el proceso de desalojo
que el inmueble se encuentre en estado de abandono, lo cual limita el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
3.2. MARCO HISTÓRICO
Si bien este tipo de tutela bajo ciertas formas ha sido conocida desde la antigüedad, su
regulación y configuración doctrinaria ha evolucionado y se va consolidando a lo largo de los
siglos en función de las necesidades prácticas de los conflictos intersubjetivos de intereses con
relevancia jurídica y los requerimientos económico-sociales. En su recorrido histórico, puede
distinguirse tres grandes momentos: época de los orígenes, época de la responsabilidad y la
época del control judicial, según lo establecido por Francisco Ramos.
Época de los orígenes.
Esta etapa corresponde al proceso romano y al derecho medioeval en los que la tutela
cautelar era una institución circunstancial y accesoria en el litigio y tenía una regulación
escueta orientada a la protección de situaciones concretas: representa la infancia de la tutela
cautelar. El profesor Ramos Romeu llama a este momento, época de la marginalidad, empero 10
más que marginalidad se trata de un momento de desarrollo incipiente y limitado a
determinadas instituciones jurídicas, con un tratamiento marcadamente sustantivo.
En esta época, estudiosos del derecho romano han constatado la existencia de otras
instituciones que jugarían un papel similar al de la tutela cautelar tal y como se le conoce hoy
en día. Entre estas instituciones reguladas por el derecho romano figuran: El nexum, la cautio
damni infecti, la operis novi nuntiatio, la pignoris capio, la missio in possesionem, la restitutio
ad integrum, entre otras. Por su importancia a continuación presentamos los aspectos centrales
de cada una de las mencionadas.
Para Rodríguez el nexum2, deriva de nectere que significa vincular, ligar. Posiblemente
fue un contrato que tuvo como causa un préstamo de dinero que revestía las mismas
formalidades que la mancipación, pues se pesaba simbólicamente el dinero en una balanza que
portaba el librepens ante cinco testigos ciudadanos púberes. El acreedor efectuaba una
declaración solemne que se llamaba nuncupatio la que generaba una consecuencia rigurosa
denominada damnatio especie de fuerza ejecutiva, una verdadera condena, que autorizaba el
empleo de la manus iniectio contra el deudor moroso que quedaba reducido a esclavitud. El
cuerpo mismo del deudor respondía por el pago de la deuda.
Podemos advertir que el nexun es el antecedente remoto de los derechos reales de
garantía, con la radical diferencia que la garantía del cumplimiento de la obligación contraída
no eran los bienes del deudor, sino su propia persona e incluso su vida. En el ámbito cautelar
puede admitirse que estamos frente al antecedente primigenio de la caución o contracautela
según nuestra terminología procesal.
Para Arias la “cautio damni infecti”3 consistió en la promesa o estipulación efectuada ante
el Pretor-y a instancia del vecino que temía un daño futuro en su propiedad- por quien pensaba
acometer una construcción. El contenido de la promesa se refería al resarcimiento de los daños
que pudieran causarse en la finca aneja como consecuencia de la obra o construcción,
independientemente de que la misma acaparase el espacio material de la finca propia o de la
vecina. No era la invasión material del fundo el resorte que ponía en marcha la institución, sino
el temor razonable y fundado de que se produjeran daños en la finca propia. Igualmente tenían
cabida en el ámbito de protección de la cautio damni infecti aquellos daños que pudieran
producirse en el fundo vecino a causa del mal estado de conservación de los edificios o
construcciones en el suelo propio, propiciados por el abandono o la desidia de su propietario.
La cautio damni infecti adquiría virtualidad jurídica una vez realizada la promesa ante el
pretor, convirtiéndose entonces en una auténtica stipulati con ella la obligación adquiría
naturaleza contractual, de manera que el propietario dañado podría reclamar el daño.
11
2 Rodríguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Prontuario de Derecho Romano. Fundación M.J
Bustamante De la Fuente, Lima Perú, P.96. 3 Arias Bonet. Derecho Romano.
Según lo que establece Marcias Castillo4 la operis novi nunciatio fue la institución
romana mediante la cual el propietario realiza una petición o un ruego a su vecino a fin
de que no continúe con la ejecución de una obra que va a resultar lesiva a su derecho;
ante el requerimiento formal el denunciado tenía que optar entre las alternativas
siguientes: suspender la obra o trabajos realizados, prestar caución suficiente para
poder continuar con la obra o, en última instancia, solicitar al pretor la remoción de la
nuntiatio.
La medida innovativa denominada cautela posesoria regulada en el artículo 684º
del código procesal civil es la versión moderna de la cautio damni infecti y de la operis
novi nunciatio cautio damni infecti, veamos: Cuando la demanda persigue la
demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del
demandante, puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación.
Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que
pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.”
La pignoris capio5 fue la segunda acción ejecutiva sobre una cosa generalmente
mueble. Se llevaba a cabo fuera del tribunal, el acreedor actuaba por su cuenta contra
el deudor y sólo tiene la obligación de pronunciar las palabras solemnes delante de tres
testigos. Podía ejecutarse el embargo en presencia o ausencia del deudor sin
notificación o aviso alguno, no constituía un procedimiento propiamente judicial y a
diferencia a la manus iniectio no recaía sobre el cuerpo del deudor, sino sobre sus
bienes.
La missio in possesionem, era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona
a tomar posesión de los bienes de otra. La missio in possesionem se podía referir a la
totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refería a bienes
concretos era missio in rem.
La pignoris capio y la missio in possesonem son instituciones procesales
relacionadas con el cumplimiento de obligaciones insatisfechas: en el primer caso el
mecanismo se activaba por decisión del acreedor, sin orden del pretor, en un escenario
12
extraprocesal, en tanto que la missio in possesionem requería de autorización del
pretor.
4 Macías Castillo, Agustín: El daño causado por el ruido y otras inmisiones, p.61.5Cuenca Humberto: Proceso Civil Romano. E.J.E.A, Buenos Aires 1957, p.48
2.3. Bases teóricas
2.3.1 ( Medida Cautelar)
Genéricamente y tomando como referencia el concepto de acción brindado por
Véscovi 7 , este tipo de tutela confiere un derecho subjetivo, público y autónomo a toda
persona, la cual tiene, asimismo, el derecho de poder recurrir al órgano jurisdiccional y
pedir el amparo de su demanda. Dentro de esta concepción genérica, la petición de una
medida cautelar es una forma especial de la acción procesal que goza de autonomía e
independencia.
Es así que Giuseppe Chiovenda8 establece que la petición de una medida cautelar
importa en sí misma el ejercicio de un derecho; es decir, que la facultad de recurrir al
órgano jurisdiccional, viene a ser entonces un derecho autónomo, que compete tanto al
actor como al demandado y aún a los terceros ajenos al proceso, el cual puede ser
ejercido independientemente o en forma incidental (antes o después de la acción
principal). En tal caso, son aplicables las condiciones generales para el ejercicio y
admisión de las acciones (calidad, derecho, interés).
De manera que, las medidas cautelares por ser de naturaleza especial están
sometidas a otras condiciones que constituyen precisamente su fundamento. En primer
lugar es necesaria la apariencia de un derecho. En este aspecto, cabe mencionar dos
intereses opuestos: el de quien afirma un derecho, y el de quien lo niega; el primero
puede triunfar en definitiva. Sin embargo, el segundo también puede resultar absuelto
de la demanda.
Por ello, acudir al órgano jurisdiccional en busca de la concesión de una
determinada medida cautelar que asegure el pronunciamiento de la decisión final en el
proceso, constituye el poder jurídico actual, la pretensión o el ejercicio del derecho que
tiene un fin expreso: el cumplimiento de lo que dispone el orden jurídico o la
actualización de la voluntad de tutela jurídica. Asimismo, cabe destacar que ese poder
13
es actual, pues no sabemos si el derecho garantizado existe, o incluso si al final va a ser
amparado o no. Lo que ocurre en realidad es que sólo se va a dar cumplimiento a lo
que manda el ordenamiento jurídico, a través de una sentencia, de una ejecución o de
una medida cautelar, y “para cualquiera de estos fines, es necesario ejercitar el derecho
de acción”.
7 VESCOVI, Enrique (1984) Teoría General del Proceso. Bogotá Colombia. Pag. 24.
Según Monroy Palacios 2008, define a la medida cautelar como aquel instituto
procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos
efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la
existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora
producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
De Lázzari señala por su parte que, las medidas cautelares constituyen una
actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o
estado de peligro y a partir de una base de razonable orden de probabilidades acerca de
la existencia del derecho que invoca el peticionante según las circunstancias y,
exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no
sea recibida, la solicitud de determinada medida cautelar va a lograr de alguna manera
anticipar los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o
mantenimiento del estado existente o, a veces la innovación del mismo, según la
naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.
Toda medida cautelar tiene dos fines: uno concreto y otro abstracto. En cuanto al
primero, con la medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo se cumpla,
y con respecto al segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en
el servicio de justicia con el siguiente criterio: si las decisiones finales se van a poder
ejecutar; es decir si van a ser eficaces, entonces se va a prestigiar el servicio de justicia
ante su comunidad.
En tal sentido, las medidas cautelares no son autónomas, sino accesorias de un
juicio principal, en su generalidad se entiende que, como garantía contra la aplicación
de las mismas está la contracautela real a la que nos suscribimos siguiendo la
orientación de conocidos tratadistas como Podetti; Carnelutti, Eduardo N. de Lázzari,
Norberto J. Novellino, Martínez Botos y otros. 14
Asimismo, es preciso establecer la diferencia que existe entre la providencia y la
medida cautelar. Así, podemos decir que la medida cautelar es la providencia cautelar;
es decir el fallo llevado a cabo. Por otro lado, entre la medida cautelar y la sentencia,
hay notorias diferencias. La medida cautelar es esencialmente mutable; es decir que
incluso después de haberse llevado a cabo podrá ser sustituida por otra medida, o
inclusive ampliarse, disminuirse o variarse.
Indudablemente la medida cautelar tiene un papel trascendente dentro de los fines
primordiales de la jurisdicción, constituyendo una de las tres formas en que ésta se
manifiesta (a la cognición y a la ejecución, debe agregarse la actividad cautelar).
Cabe precisar que el Boletín Informativo de la Gaceta Judicial del Poder Judicial
nos brinda el siguiente concepto de medidas cautelares y nos dice que: “Las medidas
cautelares son medios técnicos considerados como procesos autónomos que tienen
como finalidad asegurar a un justiciable el cumplimiento de la decisión judicial que
pueda dictarse en el proceso principal que dilucide la pretensión sustancial planteada o
por plantearse”
Por lo tanto, podemos decir que las medidas cautelares aparecen como los medios
jurídico-procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impiden o
dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a
cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y
suficiente para producir ese efecto.
Para Monroy Palacios 2004, una medida cautelar no constituye en definitiva una
situación jurídica, dado que genera un cambio jurídico o material con la finalidad de
asegurar la eficacia de la decisión definitiva que va a ser expedida en el proceso
principal. Consecuentemente, la medida cautelar no crea una situación jurídica a partir
de la cual se puedan transmitir o disponer otros derechos.
La Gaceta Judicial del Boletín Informativo del Poder Judicial (2005) afirma que:
Toda medida cautelar es de por sí accesoria, y por lo tanto, son rarísimas las
situaciones en que se dan con carácter autónomo; como se ve la doctrina y los
tratadistas tienen sus criterios divididos pero, habiendo zanjado la dificultad al
considerar que siempre en alguna medida, están sujetos a un juicio principal, llegamos
a la conclusión de que en modo alguno podemos considerarla genéricamente como una
institución autónoma y por lo tanto, al no ser considerada por nosotros como tal, 15
concluimos diciendo: “las medidas cautelares a nuestro criterio y al igual que los
tratadistas de reconocida fama, no son instituciones autónomas sino accesorias de un
juicio principal”.
Para Palacio 1992, puntualiza que algunos autores, sin perjuicio de recurrir al
empleo de otras denominaciones, aluden también a una “acción cautelar o
asegurativa”, en tanto compete a quien la ejerce como un poder actual; es decir, aun
antes de mediar la certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista.
San Martín Castro las define como “aquellas medidas procesales que, recayendo de
modo exclusivo sobre bienes jurídicos patrimoniales, están funcionalmente ordenadas a
hacer posible la efectividad de las consecuencias jurídicas económicas de la infracción
penal a declarar en la sentencia condenatoria”9.
La medida cautelar es aquel instituto procesal que comprende tanto a la pretensión
como a la decisión jurisdiccional con las cuales se busca garantizar la eficacia de la
decisión final. Se materializa a través de opciones asegurativas, transformativas,
conservativas y ejecuciones anticipadas de la pretensión principal. Por lo demás, el
concepto general de medida cautelar cubre todas las opciones procesales, sean estas
penales, contenciosas administrativas, laborales, constitucionales, civiles, pretensiones
no contenciosas e incluso meramente administrativas.
Desde una perspectiva semántica, la frase nominal medida cautelar presenta la
siguiente conformación: el sustantivo medida que actuando como núcleo, por sí mismo
significa decisión preventiva o cautelar; el adjetivo cautelar que actuando como
modificador directo dentro de la misma línea semántica no hace más que añadir
detalles complementarios y expresividad al sustantivo por lo que la frase nominal
medida cautelar, según lo analizado, es una expresión pleonástica.
En la doctrina y en la legislación al sustantivo medidas se le agregan diversos
calificativos o complementos que la califican como medidas: de seguridad, urgentes,
precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de
conservación, de cautela o cautelares. Así por ejemplo Chiovenda las llama medidas
provisionales de cautela o conservación; Goldschmidt, medidas provisionales de 16
seguridad; Redenti, procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares,
conservativas o asegurativas, provisiorias o interinas; Calamandrei providencias
cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares;
Alsina, medidas precautorias; Reimundín, medidas cautelares.
9 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La Tutela Cautelar de las Consecuencias Jurídicas
Económicas del Delito”, en Ius Et Veritas, Año 13, N° 25, p. 312.
2.3.2. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Al respecto, cabe precisar que durante el lapso que inexorablemente transcurre entre
el comienzo de un juicio y el dictado de la sentencia definitiva, pueden surgir
innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución forzada
o diluyan los efectos de la decisión final.
De ahí que el legislador, atendiendo a que resulta materialmente imposible
satisfacer instantáneamente cualquier pretensión, haya debido prever diversas
medidas que puedan solicitarse y decretarse dentro del llamado proceso cautelar,
cuya finalidad se limita a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución
que debe recaer en otro proceso.
Se ha establecido en algunas legislaciones que la finalidad de las medidas cautelares
consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado, mientras es
discutido en el proceso para mantenerlo íntegro en la fase ejecutiva una vez
reconocido en la sentencia, aseguramiento que, dada la urgencia del proceso puede
llevarse a cabo sin audiencia de los afectados. (CHAMORRO BERNAL Francisco 1994).
Por su parte, tratadistas como Serrantes Peña y Palma 1993, señalan que todo
proceso demanda un tiempo considerable para su decisión, y es probable que
durante su substanciación se produzcan hechos que tornen imposible el
cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva. Por otro lado, cabe resaltar
que una medida cautelar supone en sí un remedio procesal que de ordinario debe
aplicarse con criterio restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes en litigio, evitando que se vean perjudicadas las
sentencias que ponen fin al proceso.
17
Se puede decir entonces que la medida cautelar tiene por finalidad darle en lo
posible al solicitante la misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser
cumplido o ejecutado. De esta manera, se garantiza que no sólo va a obtener una
simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada
de modo efectivo.
A la cognición y a la ejecución, con las que la jurisdicción cumple el ciclo
entero de sus funciones principales, se agrega una tercera actividad que tiene una
finalidad auxiliar y subsidiaria, y es la actividad cautelar. La misma está dirigida a
asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las otras
dos, y ocurre, por eso, mediatamente a la obtención de los fines generales de la
jurisdicción.
Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la
sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea
burlada, haciendo imposible su cumplimiento. Es imprescindible retener esta
finalidad que conecta directamente la actividad cautelar con la posibilidad concreta
de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado de la sentencia, pues
de esta forma no sólo protegen el interés privado de las partes, sino que actualmente
se considera que más que ello tienden a garantizar la eficacia y seguridad de la
actividad jurisdiccional.
Como consecuencia de las modernas teorías procesales es que, en materia
jurisdiccional se va más allá del interés privado, ya que se haya comprometida la
misma figura del Estado en cuanto es el encargado de dicha actividad jurisdiccional,
asimismo, la jurisprudencia ha variado hacia un criterio más amplio de
admisibilidad de las medidas. (DI IORO ALFREDO-1985)12
Del mismo modo Novellino 1995, señala que la finalidad cautelar se ordena
exclusivamente en función del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en
un proceso, lo cual afirma el carácter instrumental de la medida cautelar que no
puede existir de ninguna manera por sí misma, sino que debe referirse
necesariamente a un proceso actual o a promoverse dentro de un lapso determinado,
sin el cual no tiene razón alguna de ser. El citado tratadista no deja de reconocer, sin
18
embargo, que es lugar común sostener que es una conquista de derecho procesal
moderno haber establecido la autonomía del proceso cautelar.
12 DI IORO ALFREDO-1985. Temas de Derecho Procesal. Buenos Aires. Pg.90
Por otro lado para Palacio 1992, desde una perspectiva teórica y práctica, la
caracterización de la materia examinada bajo el rótulo de “medidas” o “providencia”
cautelares no resulta en modo alguna desdeñable, el criterio que preside tales
denominaciones no se opone a la existencia de un verdadero proceso cautelar, ya que si
bien, éste carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia
garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual e incluso con entidad
suficiente para justificar su regulación legal como lo ha hecho por ejemplo el Código
Brasileño, en el mismo rango que se otorga a los restantes tipos de procesos, aunque no
con el alcance exageradamente amplio que propicia un sector de la doctrina.
Asimismo Azula Camacho13 señala que el objeto de las medidas cautelares es
evitar que los bienes se substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la
obligación reclamada en el proceso, cumpliendo de esa manera el principio de que
ellos constituyen la prenda general de los acreedores.
Por su parte Ottolenghi14 establece prácticamente que la medida precautoria tiene
por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un
estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales,
de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales.
MARTÍNEZ BOTOS nos dice que la finalidad de la medida cautelar consiste en:
Impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretenda obtener a
través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su eficacia durante
el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
19
Asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido e impedir
que en su oportunidad pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al
proceso.
Asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse
el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es verosímil
y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
Asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso
determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumplimiento.
13 Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Editorial Temis 200014 Ottolenghi, Mauricio (2002) Medidas Cautelares, Lima Peru, Pag.45.
2.4. Bases teóricas de la Segunda variable. (Derecho Fundamental a la defensa)
Este derecho tiene expreso reconocimiento constitucional en el inciso 14 del artículo
139 de la Constitución, al consagrarse: “El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningún estado del proceso”.
Para CARROCA 199815 el derecho a la defensa es el derecho que tiene toda persona a:
a. ser informada de modo oportuno y suficiente de la existencia de un proceso en el que se
discute acerca de sus intereses y que pudiera afectar a su esfera jurídica,
b. A intervenir en esos procesos para alegar y probar sus afirmaciones; también supone el
derecho a poder contra argumentar frente a cualquier pedido de la contra parte;
c. A que la resolución que resuelva la controversia se pronuncie sobre las alegaciones y
pruebas aportadas y
d. A que, en caso que no esté conforme con ella, a cuestionar la decisión.
De esta manera, el mandato constitucional de que no se puede privar del derecho de
defensa en ningún estado del proceso se extiende claramente a todas y cada una de estas
garantías. Hay un punto muy importante que destacar en esta sede: la oportunidad del
ejercicio del derecho a la defensa. A fin de que la defensa sea efectiva (es decir, capaz de
incidir en la decisión que el Juez vaya a adoptar respecto de un pedido de una de las partes
en el proceso), se hace necesario que esta pueda ser ejercida antes del momento en el que
el Juez adopte la decisión. Hay casos, sin embargo, en los que resulta posible (en aras de
proteger otro derecho procesal fundamental) postergar el ejercicio del derecho a la
20
defensa. La postergación del ejercicio del derecho a la defensa no es una eliminación del
derecho, pero sí una importan- te restricción y, como tal, debe ser examinada bajo los
parámetros del juicio de ponderación y proporcionalidad.
La medida cautelar, como hemos señalado, supone hacerle frente al tiempo que
toma el proceso. Por ello, se alega como uno de los fundamentos para que se conceda, que
exista un peligro consistente en que la demora del proceso puede generar un daño a la
efectividad de la tutela; y, con ello, al propio derecho material llevado al proceso. En ese
sentido, no se puede esperar a la sentencia, se requiere de una respuesta jurisdiccional
ahora. Si no se dicta la resolución jurisdiccional ahora, entonces, se lesionaría el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva de quien ha llevado la pretensión al proceso.15CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch: Barcelona, 1998.
Del otro lado, tenemos a la persona que podría verse afectada con la resolución
cautelar. Ella tiene el derecho a ejercer su derecho de defensa frente a dicho pedido. La
Constitución es clara cuando sostiene que no se puede privar del derecho de defensa en
ningún estado del proceso; ello, claro está, incluye también al procedimiento o proceso
cautelar. Ningún estado del proceso: la Constitución es clara.
El tema del ejercicio del derecho de defensa dentro del trámite cautelar, visto de la
manera expuesta, se presenta como una aparente colisión entre el derecho a la tutela
cautelar y el derecho de defensa. En el Perú, aunque esto lo desarrollaremos al detalle más
adelante, la res- puesta generalizada ha pasado, precisamente, por una solución de un solo
ganador, por cierto, la más fácil y simplista, donde el legislador a priori, resuelve el
conflicto, para todos los casos futuros, en favor de solo uno; y el legislador sentencia:
gana el derecho a la tutela cautelar. Con ello, el trámite supone siempre una postergación
generalizada del derecho de defensa del afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de
obtener una solución a esta controversia.
Para Monroy PALACIOS, la razón que se da para ello es, precisamente, el peligro en
la demora: como se requiere una respuesta, ya; no hay posibilidad de permitirle la defensa
al demandado. Otra razón que se da es, también la de evitar la mala fe del afectado con la
medida cautelar16: si el demandado se entera va a actuar de mala fe, intentando impedir la
eficacia de la tutela cautelar. Quizá, el tema pase por establecer el verdadero alcance del
peligro en la demora.
21
Si pensamos en este como un evento que inminente, irremediable, imperativa e
inmediatamente está por producirse, quizá la posición que encuentra en el peligro en la
demora su respuesta nos satisfaga; pero, inmediatamente nos deberíamos preguntar ¿es
qué acaso solo esas situaciones configuran peligro en la demora? ¿Es qué acaso debemos
decirle a quien lleva una pretensión al proceso que debe esperar estar en una situación
dramática para pedir una medida cautelar? ¿Es qué acaso al demandante que teme que un
evento está por producirse, le debemos decir que no puede pedir una medida cautelar sino
hasta esperar que la inminencia de la realización de ese evento esté tan cerca al momento
de pedir una medida cautelar, que entonces ante esa cercanía entre el pedido de la tutela
cautelar y el evento que se teme se produzca, justifique todo el sistema diseñado por el
legislador en el que se restringe el derecho a la defensa del afectado? No podemos pedirle
a quien lleva una pretensión al proceso que juegue de esa manera con el tiempo en el
proceso, ni mucho menos con la efectividad de la sentencia a dictarse; ello sería
demasiado riesgo. Sería someter el derecho a la tutela jurisdiccional a una especie de
ruleta rusa; donde la decisión judicial oportuna es la bala que, en este caso, salvaría al que
solicita tutela jurisdiccional del vacío de la decisión jurisdiccional que se produciría en los
demás casos en los que el pedido de tutela cautelar vino demasiado tarde, porque el
demandante falló en el cálculo. No dudamos que en el proceso se pueden presentar esas
situaciones dramáticas, pero no creemos que se deba esperar a ellas para poder pedir
tutela cautelar. Existe un momento previo al del dramatismo y muy lejano al de la
precocidad para poder pedir tutela cautelar y, en esos casos, no se haría necesaria la
restricción de la defensa. Es el juez y no el legislador el que debe establecer en función de
la concreta situación, cuándo se justifica la restricción del derecho de defensa y cuándo
no.
En el Estado constitucional, la solución a la aparente colisión del derecho a la tutela
cautelar de quien formula una pretensión en el proceso y el derecho de defensa de quien
se vería afectado por ella debe resolverse en el plano de la ponderación y
proporcionalidad de los derechos procesales fundamentales. Ni el solo respeto al derecho
a la defensa que vaciaría de contenido al derecho a la tutela cautelar de quien plantea una
pretensión en el proceso, ni el solo respeto del derecho a la tutela cautelar, que vaciaría de
contenido al derecho a la defensa. ¿Cómo es que maximizamos el respeto y vigencia de
ambos derechos procesales fundamentales? Estableciendo reglas conforme a las cuales, la 22
restricción del derecho a la defensa resulte ser necesaria e idónea para proteger el derecho
a la tutela cautelar. Dicho de otro modo, es válida la restricción del derecho a la defensa,
en los casos en los que por esperar su ejercicio se vacíe de contenido el derecho a la tutela
cautelar. En los casos en los que ello no se produzca, habría que permitir el ejercicio del
derecho a la defensa en lo razonable y necesario. De no hacerlo así, se estaría
restringiendo inconstitucionalmente el derecho a la defensa. El llamado a verificarlo es el
Juez, ya que es él el que debe advertir los casos en los que por razones de la urgencia del
caso o del riesgo de efectividad se justifica constitucionalmente diferir el ejercicio de la
defensa17.
En el Perú, solemos confundir la summaria cognitio que sí es una característica del
procedimiento o proceso cautelar, con postergación del derecho a la defensa. Puede existir
summaria cognitio, con absoluto respeto al derecho de defensa y a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, y eso es lo que pretendemos postular en esta investigación.
3.4 MARCO CONCEPTUAL:
3.4.1 La tutela jurisdiccional cautelar
La tutela jurisdiccional cautelar como una de las manifestaciones de la tutela
jurisdiccional efectiva anuncia y prepara la realización de las otras tutelas
jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva o satisfactiva) con el propósito de
asegurar anticipadamente el más eficaz rendimiento práctico de éstas. Por ello
sostenemos que está al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá
restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho.
La doctrina contemporánea es pacífica en torno al reconocimiento de la tutela
cautelar como un tertium genus junto a la tutela cognitoria y la ejecutiva o
satisfactiva; reconociendo las particularidades que presenta en relación a éstas.
Determinado nivel de disentimientos aún subsiste en torno al tratamiento de las
medidas cautelares específicas, el procedimiento cautelar inaudita altera pars, la
contracautela. Por lo demás no todas las legislaciones asignan un capítulo o
sección especial al proceso cautelar; muchas aún las regulan de manera dispersa
incluyéndolas en el tratamiento normativo de pretensiones específicas.
23
3.4.2. El debido proceso
Constituye una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva.
La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual
configuración naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental,
consustancial a todo Estado democrático. Es un derecho humano fundamental
de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a
determinadas garantías mínimas, destinadas a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitírsele el derecho a ser
oído y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado
o defendido, garantizándosele al mismo tiempo su derecho a probar, a impugnar
como medio para acceder a la instancia plural.
3.4.3. Medidas cautelares
Son resoluciones dictadas por el juez para garantizar la eficacia de la sentencia
a expedirse en el proceso cautelado, sea éste cognitorio, de ejecución e incluso
no contencioso; se materializan a través de las medidas asegurativas,
conservativas y transformativas.
3.4.4. Las medidas cautelares para futura ejecución forzada.
Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución; es decir afectar algún bien
o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la
realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un título
ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestra legislación y
por lo general en la legislación extranjera son: el embargo, el secuestro y la
anotación de demanda conocida también como anotación de litis.
3.4.5. Embargo
Se llama a la afectación, por orden judicial, de uno o varios bienes del deudor; o
presunto deudor, al pago del crédito sobre que versa la ejecución o de un
crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento.
El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectación
convencional de determinados bienes emergentes de la constitución de un
derecho real de garantía (hipoteca, prenda), pero la característica que 24
fundamentalmente lo distingue de esa situación consiste en que aquél requiere,
ineludiblemente, una resolución judicial.
3.4.5 El secuestro
El secuestro es una medida cautelar específica que tiene finalidad asegurativa y
cuya manifestación inmediata consiste en el desapoderamiento del bien
respecto del obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un lado, en la
preservación de un bien determinado cuya propiedad o posesión discuten las
partes en un proceso cognitorio; y por el otro, tal finalidad se concreta en el
aseguramiento o garantía del cobro de determinada acreencia, reclamada en un
proceso de ejecución, sólo en este supuesto el secuestro es una medida para
futura ejecución forzada.
3.4.6. La anotación de demanda
Según nuestra legislación es una de las modalidades de las medidas cautelares
para futura ejecución forzada. Es conocida también como anotación de litis,
tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos sobre bienes
muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales
procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por
consiguiente la anotación de demanda en el registro tiene como única finalidad
advertir al posible comprador del bien que en caso el titular de éxito del actor
en el proceso tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de
la anotación.
3.4.7. Medida cautelar temporal sobre el fondo
Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada, parcial o
total, de lo que se va a decidir en la sentencia, éste es el atributo que las
diferencia de aquellas medidas que se disponen para garantizar o asegurar la
ejecución posterior de una sentencia condenatoria. También son conocidas
como medidas provisionales de seguridad; no están destinadas a garantizar
derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza; como ya se dijo, van
más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto
de una satisfacción anticipada de la pretensión misma. 25
3.4.8. Medida cautelar innovativa
La medida cautelar innovativa es una decisión jurisdiccional cautelar
excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue
alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisión cautelar implica, por
consiguiente, una modificación o cambio de la actual situación vulneratoria de
los derechos del actor (situación A) por la situación fáctico-jurídica anterior de
integridad de sus derechos (situación B).
3.4.9. Medida cautelar no innovativa
Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la
situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la
demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se
concede sólo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta
aplicable otra medida prevista en la ley; tiene por consiguiente un rol
subsidiario al igual que la medida innovativa. Sus efectos se traducen en la
preservación del status quo, es decir, la conservación de un estado de cosas y la
seguridad de los bienes comprendidos en el litigio, mientras el proceso se
desarrolla y decide con la finalidad de evitar que el derecho del vencedor
resulte de imposible cumplimiento, dañado o menoscabado por los cambios o
alteraciones introducidas durante el curso del proceso.
3.4.10 Proceso urgente
Constituye una categoría amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar
respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya
solución no admite demoras3. El proceso urgente – explica Jorge Peyrano -
sirve para abarcar otras situaciones en las cuales el factor tiempo posee especial
trascendencia. Así la expresión proceso urgente reconoce, las siguientes
especies: a) proceso cautelar clásico, b) medidas autosatisfactivas, y c) tutela
anticipatoria.
3.4.11. Medidas autosatisfactivas
Las medidas autosatisfactivas constituyen un requerimiento urgente formulado al
órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no
siendo necesario iniciar proceso ulterior para evitar su caducidad o decaimiento. Las
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medidas autosatisfactivas representan ―Una solución urgente no cautelar, despachable
in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación
que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la
característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición
coetánea o ulterior de una pretensión principal‖4. En efecto, como lo precisa
brillantemente Jorge Peyrano, todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es
cautelar.
3.5 MARCO FORMAL O LEGAL:
En 1993, se dicta el Código Procesal Civil, cuyo artículo 637 reguló el
procedimiento para el ejercicio del derecho de defensa del afectado con la medida
cautelar. En su regulación, clara- mente se optó por preferir el derecho a la tutela
cautelar, postergando el derecho de defensa del afectado. En líneas generales, el
sistema adoptado por el Código Procesal Civil en su versión original puede
resumirse en lo siguiente:
a. existe el régimen general de postergación del derecho de defensa del
afectado;
b. Solo después de la ejecución de las medidas cautelares se le notifica de
la resolución cautelar y su solicitud al afectado;
c. El afectado solo puede intervenir en el proceso, luego de ejecutadas
todas las medidas cautelares;
d. Al intervenir el afectado solo puede apelar la resolución que concede la
medida cautelar; y,
e. La apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar.
La prohibición al ingreso del afectado al proceso era más que clara. La
absoluta postergación, más allá de lo razonable y proporcionado del derecho del
afectado había sido consagrada en abierta contravención con la Constitución.
Interesante es notar cómo, para ese momento, teníamos dos regímenes de ejercicio
de defensa del afectado: uno (el de la Ley 23506, modificado por el Decreto Ley
25433) en el que en la práctica se anulaba el derecho a la tutela cautelar del
peticionante; y otro (el del Código Procesal Civil) en el que en la práctica se 27
anulaba el derecho de defensa del afectado. Ambos, claro está, abiertamente
inconstitucionales.
La regulación del Código Procesal Civil, además, abrió la puerta a una
serie de abusos del derecho a la tutela cautelar en clara colusión con magistrados
que leían la regla establecida en la ley, sin jamás preguntarse por el principio que
ella estaba restringiendo u optimizando; permitiendo con dicha pasividad, que la
situación del afectado se agravara, pues en los casos en los que se había solicitado
más de una medida cautelar, el solicitante dejaba de ejecutar una, a fin de generar
con ello que el Juez (que el solicitante sabía que iba a actuar interpretando
literalmente la norma) impida (inconstitucional- mente) la intervención del
afectado con la medida, evitando su notificación y manteniéndolo en estado de
soportar los efectos de una medida cautelar dictada sin haber sido escuchado.
Lo peor, perdonando la insistencia, es que a pesar que el afectado podía
haberse enterado de la existencia de la medida cautelar en su contra porque, por
ejemplo, se le había ya ejecutado otra, no se le permitía intervenir. Sin
notificación, sin posibilidad de intervención, ni alegación, ni prueba, ni
impugnación, se mantenía al afectado con la medida cautelar. Nada más gravoso al
derecho constitucional de la defensa. ¿Acaso en aras de proteger el derecho a la
tutela cautelar? No, en aras de permitir un abuso del cual muchos magistrados eran
cómplices. Mientras tanto, el proceso continuaba. Esta situación, además de
inconstitucional, lindaba con lo absurdo, en casos en los que la medida cautelar era
de conocimiento público a través de medios de comunicación social, como en los
sonados casos de un canal de televisión o de una aerolínea.
Cuando el afectado, lograba superar todos los obstáculos para su acceso al
trámite cautelar, la defensa, por lo demás, estaba prevista solo a través de la
impugnación. De este modo, cuan- do al afectado se le lograba notificar y permitir
su intervención, no podía esgrimir su defensa ante el propio Juez que expidió la
cautelar, sino ante el superior, a través del recurso de apelación. De este modo solo
era escuchado una vez, mientras el solicitante, podía ser escuchado en dos
oportunidades.
Esta norma fue modificada en el año 2009 a través de la Ley 29384,
agregando un tercer párrafo que indicaba: “Cuando la decisión cautelar comprenda 28
varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la
apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. Como una
muestra más de aquello que ocurre en el Perú, a pesar que las reglas son
claramente contrarias a los principios, no es el Juez, sino la ley la que debe
modificar la regla. Aquí, la regla se modificó estableciendo lo obvio: no es
razonable esperar que se ejecuten todas las medidas cautelares. Lo que en dicha
modificación resultaba incomprensible, es que igual había que esperar que se
ejecute una medida cautelar, y no cualquiera, sino aquella que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia. ¿Por qué? ¿Acaso la impugnación única
defensa del afectado en ese momento iba a suspender la ejecución de la medida
cautelar? ¿Por qué entonces no dejar intervenir al afectado? ¿Algo malo o
prohibido iba a hacer? No, solo ejercer su derecho constitucional a la defensa.
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