Justiça Federal da 1ª RegiãoJustiça Federal da 1ª Região (1º grau)
O documento a seguir foi juntado aos autos do processo de número 1018866-63.2017.4.01.3400em 16/05/2018 09:59:33 por MATHEUS DANTAS MEIRADocumento assinado por:
- MATHEUS DANTAS MEIRA
18051609465504000000005766999
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 21ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.
“Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se
encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça,
nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho.
Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela
anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a
estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar da
verdade ante o poder. Não colaborar em perseguições ou atentados, nem
pleitear pela iniquidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas
impopulares, nem à das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão,
que seja, de verdadeiro direito, não regatear ao atribulado o consolo do
amparo judicial. (...). Grifos nossos. (Rui Barbosa, em Oração aos Moços).
MANOEL LUIZ OLIVEIRA, brasileiro, casado, professor e desportista,
presidente da Confederação Brasileira de Handebol – CBHb, portador da cédula de
identidade nº. 125.690 SSP/SE e do CPF nº. 056.916.725-68, com endereço profissional na
Rua Monsenhor Silveira, nº 171, Bairro São José, Aracaju/SE, podendo receber comunicações
oficiais através do e-mail [email protected], vem, ante a honrosa
presença de Vossa Excelência, por conduto de seus advogados regularmente constituídos e
ao final firmados, oportuno tempore, com fulcro nos arts. 335 e seguintes do Código de
Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), apresentar resposta na forma de
CONTESTAÇÃO
nos autos do feito em epígrafe, Ação movida por CLAUDIO HUMBERTO DIAS e outros, com
fundamento nos motivos fáticos, jurídicos e probatórios a seguir expostos e, ao final,
ofertando requerimentos.
Processo nº 1018866-63.2017.4.01.3400. Autores: Claudio Humberto Dias e outros. Réu: Manoel Luiz Oliveira e outros.
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I. BREVIÁRIO FÁTICO.
Cuida-se de Ação Declaratória de Má-gestão, Afastamento e
Intervenção na Confederação Brasileira de Handebol cumulada com Pedido de reposição
e/ou Restituição e Indenização ao Erário Federal (fls. 06/51), demanda convertida em Ação
Popular com pedido de medida liminar, consoante se infere da decisão interlocutória de fls.
761 ut 780.
A presente demanda, proposta por CLÁUDIO HUMBERTO DIAS e
mais 09 (nove) autores – todos domiciliados em diferentes estados da federação –, visa obter,
liminarmente, afastamento preventivo e imediato do requerido Manoel Luiz Oliveira da
Presidência da Confederação Brasileira de Handebol e, por consequência, que seja nomeado
interventor com amplos poderes para gerir e administrara CBHb.
Os autores suscitaram que a Confederação teve, em 38 anos de
existência, apenas 03 presidentes, dentre eles, o demandado Manoel Luiz Oliveira, que vem
presidindo a Confederação há 28 anos e estaria “comandando” a referida Confederação de
forma ilegal, haja vista suposto desrespeito às normas que regulam a aplicação dos recursos
públicos repassados, além de prejuízos à execução dos programas de promoção e
manutenção do handebol brasileiro.
Destacaram os autores que o demandado Manoel Luiz Oliveira vem
atuando em desrespeito às regras estatutárias da própria entidade que presidiu por 28 anos,
supostamente se perpetuando no poder através de atos totalmente arbitrários.
Ressaltaram, no que tange ao recebimento dos recursos pela
Confederação, que esses, em sua maioria, tratavam-se de recursos de fontes públicas, razão
pela qual que mereciam a devida proteção contra atos de má gestão, gestão patrimonial e
financeira irregular e temerária.
Os autores relataram que o Ministério Público Federal em Sergipe
(MPF/SE) e a Polícia Federal em Sergipe (DPF/SE) atualmente se encontram investigando
todas as supostas irregularidades, no intuito de responsabilizar todos os envolvidos na esfera
criminal.
Em razão do exposto, ajuizaram a presente demanda, requerendo, em
sede de tutela de urgência, o afastamento preventivo e imediato do requerido da Presidência
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da Confederação e, consequentemente, a nomeação de Interventor, com a finalidade
específica de realizar uma auditoria contábil, jurídica, e administrativa, prestando contas ao
Juízo ao final do período interventivo.
Em despacho de fls. 507/508, Vossa Excelência afirmou que “na
delimitação dos pedidos apresentados pelos autores, a única ponte que poderia ensejar
a competência da Justiça Federal diz respeito ao requerimento de informação dos
valores repassados pela UNIÃO, por intermédio de convênios, e a exibição de
documentos, constantes das prestações de contas apresentadas pela Confederação ré,
desde o ano de 2010”.
E que “sequer foi formulado pedido de indenização ou de
reposição ao erário federal no rol dos objetivos buscados pelos autores. Resta evidente
que, em tese, não há qualquer verdadeiro interesse da União no feito, o que, pela via
reflexa, torna este juízo federal incompetente para enfrentar as questões debatidas nos
autos”. (Grifo nosso).
A parte autora emendou a inicial (fls. 511/520), tendo adicionado
“pedido de reposição e/ou restituição e indenização ao erário federal”, requerendo, no
item 03 (fl. 518) “a condenação do réu (Manoel Luiz Oliveira) a restituir aos cofres da
União os valores malversados e/ou utilizados de forma contrária ao previsto no
convênio e/ou utilizados em desacordo com a legislação nos termos descritos nos
pareceres apontados pela controladoria-geral da União”.
Em decisão de fls. 547/548, determinou-se a intimação do Ministério
Público Federal e da União, a fim de que, dentre outras medidas, se manifestassem acerca da
liminar pleiteada pelos autores, tendo registrado ao final, que “na hipótese de restar
firmada a competência deste juízo, a pretensão autoral será processada sob a égide da
Lei nº 4.717/65 (Ação Popular).”
O Ministério Público Federal, em sua manifestação (fls. 551/552),
percebeu que “a maior parte das investigações estão sendo realizadas no Estado de
Sergipe, em Aracaju, tanto pela Procuradoria da República como pela Superintendência
da Polícia Federal, tendo em vista que a sede da Confederação Brasileira de Handebol
está sediada naquele Estado” (fl. 552).
Por tal motivo, o Parquet Federal opinou pela necessidade de
“declínio de competência para a Seção Judiciária de Sergipe. Ainda que a ação tenha
sido intentada contra a União, considerando-se a competência concorrente estabelecida
pelo artigo 109, § 2º, da Constituição Federal, a instrução processual e probatória será
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mais eficiente naquele estado da federação, já que os fatos tiveram origem na sede da
respectiva Confederação, aplicando-se ao caso o artigo 53, inciso IV, alínea a, do CPC
(o lugar do ato ou fato para a ação de reparação de dano)” (fl. 552).
Corroborando a necessidade da remessa do processo ao foro
efetivamente competente, o MPF salientou que a “Notícia de Fato nº
1.16.000.002179/2017-71, autuada na Procuradoria da República no Distrito Federal
[...] foi declinada para a Procuradoria da República em Sergipe para ser autuada por
correlação ao IC nº 1.35.000.001946/2016-98” (fl. 552).
A União Federal, por seu turno, em manifestação prévia de fls.
553/557, entendeu que “não assiste razão ao Autor, de modo que o pedido de liminar
deve ser indeferido, uma vez que não estão presentes os requisitos que autorizam a
tutela provisória de urgência requerida pelo Autor” (Grifo nosso).
Ou seja, a própria União, em tese vítima dos fatos que foram narrados
na inicial e comprovados, basicamente, por notícias jornalísticas, pugnou pelo indeferimento
do pedido de tutela de urgência.
No mérito, a União salientou não somente a ausência dos
pressupostos para a concessão da pretendida tutela provisória de urgência, como também,
a falta de requisitos para o seu prosseguimento no polo passivo da demanda, o que levaria
à necessária remessa do processo à Justiça Estadual, consoante se infere da primeira análise
realizada por Vossa Excelência às fls. 507.
Da análise dos autos, verificou a União que “o processo diz respeito
a interesses exclusivamente dos autores em face da CBHb e seu atual presidente.
Inexistente qualquer interesse jurídico da União no caso, pois não há possibilidade de
eventual decisão prolatada em seu bojo afetar de maneira negativa a sua esfera
jurídica.” (Grifo nosso)
Assim, considerando que “o cerne do processo diz respeito à gestão
de entidade privada, com personalidade jurídica própria e sobre a qual a União não
possui qualquer ingerência [...] não há motivo que justifique o interesse da União na
lide, razão pela qual sugere-se o pleito de sua exclusão do processo, com respaldo no
art. 485, VI, do CPC (Lei nº 13.105/2015)”. (Grifo nosso)
Ao final da manifestação, ressaltou que “a União não possui sequer
legitimidade passiva para integrar o polo passivo da presente ação, verifica-se que
estão ausentes os requisitos que autorizam a tutela provisória de urgência, nos termos
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do art. 300, do CPC, motivo por que a UNIÃO requer o indeferimento do pedido de tutela
provisória de urgência.” (Grifo nosso)
Corroborando a sua total falta de interesse jurídico na lide, a União
Federal, em atendimento ao despacho de fls. 547/548, juntou ao feito documento
demonstrando que os 08 (oito) convênios firmados se encontram em fase de análise da
prestação de contas, de tal modo que “enquanto não concluídas as análises financeiras
dos supracitados processos, não há que se determinar ‘valores em aberto a serem
restituídos’.” (fl. 558), conforme se infere da planilha abaixo colacionada:
Conferiu-se a presente demanda tratamento de ação popular, bem
como, avocou-se, equivocadamente, a competência absoluta para processar e julgar a
demanda, ao arrepio da norma cogente (art. 64, do CPC/2015), tendo decido pela concessão
parcial da liminar pleiteada, consoante se infere da decisão interlocutória de fls. 761/780, a
seguir transcrita:
“ANTE TODO O EXPOSTO, com fundamento nas razões fáticas e
jurídicas sobreditas:
3.1) recebo apenas parcialmente a inicial e determino a observância
das regras elencadas na Lei nº 4.717/65;
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3.2) firmo a competência deste foro nacional; e
3.3) concedo em parte a LIMINAR para os fins de determinar o
imediato afastamento, por prazo indeterminado, do Sr. MANOEL
LUIZ OLIVEIRA das funções de Presidente da CONFEDERAÇÃO
BRASILEIRA DE HANDEBOL (CBHb).
Cumpra-se com urgência, via precatória.
Intime-se, via mandado, a União para que se abstenha de firmar atos
e/ou repassar valores à CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE HANDEBOL
(CBHb) até seja cumprida a presente ordem de afastamento.Citem-
se.” (Grifos no original)
Irresignado, o requerido interpôs Agravo de Instrumento perante o
egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Processo nº. 1012419-40.2018.4.01.0000).
Eis uma breve síntese do feito até seu atual estágio.
As linhas argumentativas seguintes irão servir como sustentáculo
jurídico da impossibilidade de procedência da presente demanda.
II. PRELIMINARMENTE:
2.1. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E
JULGAR A PRESENTE DEMANDA (ART. 109, I, CF/88). MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
PASSÍVEL DE ALEGAÇÃO E RECONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE
JURISDIÇÃO E QUE DEVE SER DECLARADA DE OFÍCIO (ART. 64, § 1º, DO CPC). DEVER
DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE (ART. 64, § 3º). MANIFESTAÇÃO
EXPRESSA DA UNIÃO FEDERAL DE AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO NA LIDE E
ILEGITIMIDADE PARA INTEGRAR A RELAÇÃO PROCESSUAL. MANIFESTAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO MESMO SENTIDO. NECESSIDADE DE REMESSA DO
FEITO À JUSTIÇA ESTADUAL DE SERGIPE POR SER O JUÍZO COMPETENTE.
ENTENDIMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.
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Preliminarmente, importa salientar a incompetência absoluta da
Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda, haja vista a manifestação
expressa da União Federal (fls. 553/557), no sentido de inexistir qualquer interesse jurídico
no caso em apreço, posto que “não há possibilidade de eventual decisão prolatada em seu
bojo afetar de maneira negativa a sua esfera jurídica.” (fl. 555)
Antes de passar à análise da manifestação da União, importa ressaltar
que este Juízo Federal, em um primeiro momento, reconheceu a sua incompetência
absoluta, ao ressaltar no despacho de fls. 507/508, que “sequer foi formulado pedido de
indenização ou de reposição ao erário federal no rol dos objetivos buscados pelos autores. Resta
evidente que, em tese, não há qualquer verdadeiro interesse da União no feito, o que,
pela via reflexa, torna este juízo federal incompetente para enfrentar as questões
debatidas nos autos.” (Grifo nosso)
Ora, considerando que se trata a matéria em debate de questão de
ordem pública, cognoscível de ofício, uma vez reconhecida pelo magistrado a quo, deveria
ter sido declarada a incompetência absoluta deste juízo e, seguidamente, ter remetido1 o
feito para a Justiça Estadual de Sergipe, nos termos do art. 64, do CPC/2015, verbis:
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como
questão preliminar de contestação.
§ 1o A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer
tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.
§ 2o Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá
imediatamente a alegação de incompetência.
§ 3o Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão
remetidos ao juízo competente.
§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os
efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra
seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. (Grifo nosso)
Analisando o querer da norma processual acima transcrita, observa-
se que a utilização do verbo “dever” quando da declaração de ofício da incompetência
1 Enunciado nº 04 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
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relativa, ocorre justamente “por se tratar de matéria de ordem pública não existe outra
opção ao juiz que não a reconhecer de ofício, de preferência o mais cedo possível”2 (Grifo
nosso).
No entanto, não foi bem isso o que se observou in casu.
Apresentou-se emenda da inicial (fls. 511/520), tendo os autores
inserido “pedido de reposição e/ou restituição e indenização ao erário federal”, requerendo
(fl. 518) “a condenação do réu (Manoel Luiz Oliveira) a restituir aos cofres da União os valores
malversados e/ou utilizados de forma contrária ao previsto no convênio e/ou utilizados em
desacordo com a legislação nos termos descritos nos pareceres apontados pela controladoria-
geral da União”.
Em razão desse novo pleito, em decisão de fls. 547/548, determinou-
se a intimação do Ministério Público Federal e da União, a fim de que, dentre outras medidas,
se manifestassem acerca da liminar pleiteada pelos autores, tendo registrado, ao final, que
“na hipótese de restar firmada a competência deste juízo, a pretensão autoral será processada
sob a égide da Lei nº 4.717/65 (Ação Popular)”.
A União Federal, em manifestação prévia de fls. 553/557, entendeu
que “não assiste razão ao Autor, de modo que o pedido de liminar deve ser indeferido,
uma vez que não estão presentes os requisitos que autorizam a tutela provisória de
urgência requerida pelo Autor” (Grifo nosso).
No mérito, a União elencou não somente a ausência dos pressupostos
para a concessão da pretendida tutela provisória de urgência, como também, a falta de
requisitos para o seu prosseguimento no polo passivo da demanda, o que levaria à sua
correta exclusão da lide e a consequente remessa do processo à Justiça Estadual de Sergipe.
Da análise dos autos, verificou a União que “o processo diz respeito a
interesses exclusivamente dos autores em face da CBHb e seu atual presidente. Inexistente
qualquer interesse jurídico da União no caso, pois não há possibilidade de eventual
decisão prolatada em seu bojo afetar de maneira negativa a sua esfera jurídica”. (Grifo
nosso).
Assim, considerando que “o cerne do processo diz respeito à gestão de
entidade privada, com personalidade jurídica própria e sobre a qual a União não possui
qualquer ingerência [...] não há motivo que justifique o interesse da União na lide, razão
2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. Ed., Salvador: JusPodivm, 2016.
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pela qual sugere-se o pleito de sua exclusão do processo, com respaldo no art. 485, VI,
do CPC (Lei nº 13.105/2015)”. – Grifamos.
Ao final de sua manifestação, ressaltou que “a União não possui
sequer legitimidade passiva para integrar o polo passivo da presente ação, verifica-se
que estão ausentes os requisitos que autorizam a tutela provisória de urgência, nos
termos do art. 300, do CPC, motivo por que a UNIÃO requer o indeferimento do pedido
de tutela provisória de urgência.” – Grifos à parte.
Corroborando a sua total falta de interesse jurídico na lide, a União
Federal juntou ao feito documento demonstrando que os 08 (oito) convênios firmados ainda
se encontram em fase de análise da prestação de contas, de tal modo que “enquanto não
concluídas as análises financeiras dos supracitados processos, não há que se determinar
‘valores em aberto a serem restituídos’.” (fl. 558 – Grifo nosso).
Evidente que, diante da manifestação de fls. 553/557, não resta
configurado interesse jurídico da União Federal na demanda, fator esse que somado à falta
de prova (despacho de fl. 558 denotando que não há valores a serem restituídos), corrobora
que, até o presente momento, inexiste constatação de qualquer dano ao erário.
Em virtude dessa ausência de dano ao seu patrimônio, a União
Federal defendeu, além da carência de interesse jurídico na presente lide, a sua ilegitimidade
passiva e a consequente exclusão do feito, com respaldo no art. 485, VI, do CPC/2015 (fl. 556).
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região vem decidindo nesse
mesmo sentido, ao entender que “considerando-se a formal declaração de desinteresse
da União, forçoso afastar a competência da Justiça Federal para processar e julgar o
feito, com fundamento no art. 109, inciso I, da Constituição Federal. A competência da
justiça federal, prevista no art. 109, I, da CF, é absoluta, e, como tal, pode ser declarada
de ofício, com anulação dos atos decisórios e determinação de remessa dos autos à Justiça
Estadual”.3 (Grifo nosso)
Nesse mesmo diapasão, entendeu o Tribunal Regional Federal da 2ª
Região, ao proferir decisão ressaltando que “tendo a União Federal manifestado
expressamente ausência de interesse no feito, não poderá ser obrigada a integrar a
3 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Agravo de Instrumento nº 0005549-40.2011.4.01.0000; BA; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Murilo Fernandes de Almeida; DEJF 28/10/2011; Pág. 674.
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relação processual, competindo, destarte, à Justiça Estadual o julgamento do processo”4
(Grifo nosso).
Corroborando esse posicionamento, decidiu o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, em fevereiro de 2018, que “ausente interesse jurídico da União
Federal, é de ser reconhecida sua ilegitimidade passiva e, consequentemente, a
declinação da competência para o processamento e julgamento da ação ao juízo
competente”5.
A Corte ressaltou no aludido precedente, que nas situações de
reconhecimento da incompetência absoluta, se mostra “indevida a extinção do feito sem
resolução do mérito, pois a Lei Processual prevê, para as hipóteses de incompetência
absoluta, a remessa dos autos ao juízo reconhecido como competente (artigo 64, caput,
e parágrafos 1º e 3º, do NCPC)”. (Grifo nosso)
Ao analisar hipótese dessa natureza, o Tribunal Regional Federal da
3ª Região, em julgado de dezembro de 2017, decidiu pelo provimento de Agravo de
Instrumento interposto, haja vista que “no caso dos autos, a União manifestou
expressamente não ter interesse jurídico na lide. Dessa forma, competente a Justiça
Estadual para processar e julgar o feito.”6 (Grifo nosso)
Eis, exatamente, o que se observa na hipótese vertente, em que
consta nos autos a manifestação expressa da União (fls. 553/557), no sentido de não
possuir interesse jurídico na lide, nem legitimidade para figurar no polo passivo da
demanda, tendo pleiteado a sua exclusão do feito, reforçando a incompetência absoluta da
Justiça Federal e a consequente necessidade de remessa do processo para a Justiça Estadual
de Sergipe.
Importa ressaltar que as regras de competência absoluta se
encontram fundadas em razões de ordem pública, para as quais a vontade das partes deve
ser desconsiderada, haja vista a prevalência do interesse público sobre o privado, de tal
maneira que, nessas hipóteses, não haverá flexibilização da regra, seja pela vontade dos
interessados, seja pela própria lei, tratando-se de norma de natureza cogente que deverá ser
aplicada sem nenhuma ressalva ou restrição.
4 Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Agravo de Instrumento nº 72732; Processo: 200102010052161; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Alberto Nogueira; DEJF 13/09/2004. 5 Tribunal Regional Federal da 4ª Região. AC 5042637-44.2015.4.04.7100; RS; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Vânia Hack de Almeida; Julg. 27/02/2018; DEJF 28/02/2018. 6 Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Agravo de Instrumento nº 0001004-57.2017.4.03.0000; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos; Julg. 28/11/2017; DEJF 07/12/2017.
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A Carta Magna estabelece em seu art. 109, inciso I, que compete à
Justiça Federal processar e julgar as causas em que figurar a União Federal, suas autarquias
ou empresa pública federal, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
evidenciando que tal regra é determinada em razão da pessoa (ratione personae), motivo
pelo qual se enquadra na categoria de regra de incompetência absoluta.
Ressalta a mais abalizada doutrina que “a incompetência absoluta
viola norma de ordem pública, não se aplicando a ela, portanto, a preclusão temporal. Como
toda nulidade absoluta, pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição,
além de poder ser reconhecida de ofício pelo juiz”7.
Trata-se, portanto, de regra cogente, que se não observada importará
em vício gravíssimo – passível, inclusive, de desconstituição por meio de ação rescisória, com
base no art. 966, inciso II, do CPC –, razão pela qual, nos termos da parte final do § 1º, do art.
64, do CPC, deve ser declarada de ofício pelo magistrado.
Eis o entendimento adotado pela jurisprudência do Egrégio Tribunal
Regional Federal da 1ª Região, no sentido de ser incompetente a Justiça Federal para julgar
e processar causas em que restar manifestamente ausente o interesse jurídico da União,
devendo o feito ser remetido à Justiça Estadual. Senão vejamos:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE ENTRE PARTICULARES. UNIÃO E
ANTT. AUSÊNCIA DE INTERESSE EM INTEGRAR A LIDE.
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. DNIT.
INTERVENÇÃO NO FEITO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO
PROVIDO. [...] 3. A competência cível geral da Justiça Federal é
firmada pela participação processual da União, suas autarquias,
fundações ou empresas públicas, na condição de autores, rés,
assistentes ou oponentes. Assim, não basta o interesse no
resultado da demanda, mas se exige a intervenção do ente federal
em uma daquelas posições, intervenção esta que somente se
justifica quando houver interesse jurídico no feito. [...] 6. Agravo de
instrumento a que se nega provimento. (TRF 1ª R.; AI 0056484-
16.2013.4.01.0000; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Kassio Nunes
Marques; DJF1 08/02/2018) - Original desprovido de grifos!
7 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1. Ed., Salvador: JusPodivm, 2016, p. 90.
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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL.
INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.
IRREGULARIDADES QUE NÃO CARACTERIZAM IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AÇÃO PROPOSTA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-
PREFEITO. AUSÊNCIA DE ENTE FEDERAL DA RELAÇÃO PROCESSUAL.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO
DE OFÍCIO. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL. [...] a ação,
proposta pelo Município, na Justiça Federal, deu-se sem que
estivesse na relação processual algum dos entes referidos no art.
109, I da Constituição. [...] Também a União não participa do
processo, mesmo sendo os recursos oriundos ao Ministério do
Turismo. 5. O fato de cuidar-se de interesse federal, como
elemento de fundo, somente firmaria a competência federal se
houvesse o elemento de forma, expresso na participação de algum
dos entes do art. 109, I da CF na relação processual, o que não
ocorre. 6. Anulação do processo de ofício, inclusive a sentença, em
face da incompetência da Justiça Federal. Remessa dos autos à
Justiça Estadual de Minas Gerais. Apelação prejudicada. (TRF 1ª R.;
AC 0000532-23.2012.4.01.3804; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Olindo
Menezes; DJF1 07/06/2017)- Grifamos!
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL, EM MATÉRIA
CÍVEL, FIXADA RATIONE PERSONAE. ART. 109, I, DA CF/88. AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA APENAS POR
MUNICÍPIO CONTRA O EX-PREFEITO E A EX-SECRETÁRIA MUNICIPAL
DE SAÚDE. IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO
FIRMADO COM ÓRGÃO DA UNIÃO. MANIFESTAÇÃO DE
DESINTERESSE DA UNIÃO E DA FUNASA EM INTEGRAR A LIDE.
MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO
SENTIDO DE QUE ATUARÁ NO FEITO APENAS COMO CUSTOS LEGIS,
E NÃO COMO PARTE. AUSÊNCIA, NO FEITO, DE QUALQUER ENTE
FEDERAL, PREVISTO NO ART. 109, I, DA CF/88, DE MODO A FIXAR A
COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL, EM MATÉRIA
CÍVEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ANULAÇÃO DOS
ATOS DECISÓRIOS E REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO ESTADUAL
COMPETENTE. ART. 113 E § 2º, DO CPC. I. A competência absoluta
da justiça federal, em matéria cível, prevista no aludido art. 109, I,
da CF/88, é fixada ratione personae. De acordo com recentes
precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do TRF/1ª região,
será competente a justiça federal se, nas respectivas causas de
matéria cível, figurar a união (incluído o ministério público federal,
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órgão da união), entidade autárquica ou empresa pública federal,
na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes. A contrario
sensu, se, na respectiva ação de natureza cível, não figurar uma
dessas pessoas jurídicas, na condição de autora, ré, assistente ou
oponente, a competência não será da justiça federal, em face do
art. 109, I, da CF/88. Residualmente, será da Justiça Estadual. [...]
III. In casu, a ação de improbidade administrativa foi proposta apenas
pelo município de rio real/BA contra o ex-prefeito e a ex-secretária
municipal de saúde. A União e a FUNASA, intimadas para tal, não
manifestaram interesse em integrar a lide, e o Ministério Público
Federal deixou expresso que atua, no feito, não como parte, mas
apenas como custos legis. Assim, a competência é da Justiça
Estadual, eis que se trata de ação de natureza cível, cuja
competência absoluta da justiça federal é fixada ratione personae,
inexistindo, no feito, como parte, qualquer ente federal, a justificar
a competência da justiça federal, à luz do art. 109, I, da CF/88. lV. A
competência da justiça federal, em matéria cível, fixada ratione
personae, pelo art. 109, I, da CF/88, é absoluta, e, como tal, pode e
deve ser declarada de ofício, com anulação dos atos decisórios e
determinação de remessa dos autos à Justiça Estadual, a teor do
art. 113 e § 2º, do CPC. V. Apelação provida, para, em face da
incompetência absoluta da justiça federal para o processo e o
julgamento da lide, anular a sentença e os atos decisórios (art. 113
e § 2º, do CPC) e determinar a remessa do processo ao juízo
estadual competente. (TRF 1ª R.; AC 00059709720064013300; BA;
Terceira Turma; Relª Desª Fed. Assusete Dumont Reis Magalhães;
Julg. 21/05/2012; DJF1 06/07/2012; Pág. 134) – Grifos por nossa
conta.
Analisando os precedentes acima, observa-se que o caso em apreço
se trata justamente de incompetência absoluta da Justiça Federal, haja vista a manifestação
expressa da União (fls. 553/557) no sentido de não possuir interesse jurídico na lide,
ressaltando, ainda, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo com respaldo no art. 485,
VI, do CPC/2015, razão pela qual pleiteou a sua exclusão da demanda.
Importa deixar consignado que “supostas ilegalidades que teriam sido
praticadas pela CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE HANDEBOL (CBHh), na aplicação de R$
21.377.272,00 repassados, via convênios, pela União (Ministério dos Esportes), durante o ciclo
preparatório dos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro” (fl. 761), não implica em competência da
Justiça Federal.
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Consoante demonstrado no precedente do TRF-1, em análise de caso
similar ao ora discutido “para que a demanda fosse processada e julgada pela Justiça Federal,
necessariamente, deveria figurar na lide como autoras, rés, assistentes ou oponentes, a União,
suas entidades autárquicas ou empresas públicas federais ou o Ministério Público Federal. Não
sendo essa a hipótese dos autos, embora a verba seja resultante de convênio com a
União, falece competência à Justiça Federal para conhecimento e julgamento da
causa”8. (Grifo nosso).
O Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região ainda ressalta o
seguinte, em relevante julgado: “falta de prestação de contas do convênio firmado com
órgão descentralizado da União (FNDE), embora tratando-se de verba federal, deve ser
processada junto à Justiça do Estado, em face da demonstração de desinteresse da
União na causa.”9 (Grifo nosso).
A tese de incompetência absoluta da Justiça Federal ainda se
encontra reforçada pela inexistência, até o presente momento, de dano causado ao erário,
posto que, segundo explanado pela própria União em sua manifestação, “inexistente
qualquer interesse jurídico da União no caso, pois não há possibilidade de eventual decisão
prolatada em seu bojo afetar de maneira negativa a sua esfera jurídica.” (fl. 555) – Grifamos.
A ausência de dano ao patrimônio da União encontra substrato no
documento juntado à fl. 558, demonstrando que os convênios firmados ainda se encontram
em fase de análise da prestação de contas, razão pela qual “enquanto não concluídas as
análises financeiras dos supracitados processos, não há que se determinar ‘valores em
aberto a serem restituídos’”.
Por derradeiro, no que diz respeito à hipótese específica de falta de
interesse jurídico da União Federal em sede de Ação Popular (como está sendo tratada esta
causa), entende o Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, em tais situações, também
deve ser reconhecida a incompetência absoluta da Justiça Federal, e determinada a remessa
dos autos à Justiça Estadual competente. Senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA
UNIÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA
FEDERAL. 1. Discussão envolvendo eventual descumprimento de
8 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Agravo de Instrumento nº 2008.01.00.004444-3/AM, Relatora Juíza Federal Convocada Rosimayre Gonçalves de Carvalho, 4ª Turma, unânime, e-DJF1 de 21/11/2008, p. 816. 9 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Agravo de Instrumento nº 2006.01.00.033687-8/MA, Relator Juiz Federal Convocado Saulo Casali Bahia, 3ª Turma, unânime, DJU de 20/04/2007, p. 25.
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TAC tomado pelo Ministério Público Federal por danos a nascente de
recurso hídrico em gleba do exército brasileiro. 2. União manifestou
ausência de interesse. 3. A regra de competência de ação popular,
mesmo para a ação popular ecológica, é determinada pela origem
do ato ou da omissão, nos termos da Lei nº 4.717/19665. Remessa
à Justiça Estadual. 4. Parcial provimento da apelação e do reexame
necessário para determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual
de campinas. (TRF 3ª R.; Ap-RN 0009883-57.2006.4.03.6105; SP;
Sexta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Herbert de Bruyn; Julg. 12/09/2013;
DEJF 23/09/2013; Pág. 1044) (Grifo nosso)
À vista de todo o exposto, pugna o requerido pelo acolhimento da
preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a
presente ação popular, haja vista a manifestação expressa da União Federal (fls. 553/557),
no sentido de não possuir interesse jurídico na demanda, além de carecer de legitimidade
passiva para figurar na lide, razão pela qual se tem como imprescindível, consoante a
jurisprudência do TRF-1, a remessa do feito para a Justiça Estadual de Sergipe, nos
termos do § 3º, do art. 64, do CPC/2015.
2.2. DA NECESSIDADE DE DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DA 21ª
VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL PARA A SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE. EXISTÊNCIA DE FOROS CONCORRENTES PARA
JULGAR A AÇÃO POPULAR PROPOSTA EM FACE DA UNIÃO FEDERAL (ART. 109, § 2º,
CF/88). FORO COMPETENTE DO LUGAR DO FATO OU ATO QUE DEU ORIGEM À
DEMANDA. MANIFESTAÇÃO DO MPF NESTE SENTIDO. VIABILIDADE DE ESCOLHA DO
FORO COMPETENTE MAIS ADEQUADO A UMA INSTRUÇÃO PROCESSUAL EFICIENTE.
NECESSIDADE DE REMESSA DO FEITO À SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE.
Acaso reste ultrapassada a preliminar de incompetência absoluta
da Justiça Federal, sustentada pela expressa manifestação da União (fls. 553/557) no sentido
de não possuir interesse jurídico na lide, e não deter legitimidade para integrar a presente
relação processual, pugna o réu, alternativamente, pelo declínio da competência à Seção
Judiciária de Sergipe, por ser este o foro mais adequado a uma eficiente instrução
processual e probatória, conforme elencado pelo MPF às fls. 551/552.
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Antes de passar à análise da matéria relativa ao foro mais adequado
à instrução processual, importa ressaltar que a lide em apreço se trata de Ação Declaratória
de Má-gestão, Afastamento e Intervenção na Confederação Brasileira de Handebol cumulada
com Pedido de reposição e/ou Restituição e Indenização ao Erário Federal (fls. 06/51),
convertida pelo magistrado a quo em Ação Popular com pedido de medida liminar, regulada
pela Lei nº 4.717/65, consoante se infere da decisão interlocutória de fls. 761 ut 780.
Partindo-se da improvável hipótese de a preliminar de
incompetência absoluta suscitada não vir a ser acolhida, fixa-se a premissa de que inexiste
dúvida quanto à competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação proposta pelos
autores em face da União, CBHb e Manoel Luiz Oliveira.
Com base nessa premissa, observa-se que o cerne do caso vertente –
repise-se, ignorando a preliminar de incompetência absoluta alegada em tópico
anterior –, reside na suposta dúvida sobre qual, dentre os foros concorrentes previstos no
art. 109, § 2 da Carta Magna, reiterado no art. 51, parágrafo único do CPC/2015, seria o
competente para a hipótese em questão.
Eis o que prevê o Código de Processo Civil, ao reproduzir o disposto
na Lei Maior, em seu art. 109, § 2º, sobre a matéria em apreço. Senão vejamos:
Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em
que seja autora a União.
Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser
proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou
fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito
Federal.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
[...]
§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na
seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde
houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde
esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. (Grifo nosso)
Exsurge, dessa forma, relevante questionamento acerca do foro mais
adequado para ser julgada e processada a lide: se o foro escolhido pelos autores, sem
observar a celeridade, eficiência e o devido processo legal (Distrito Federal); ou o foro da
Seção Judiciária do Estado de Sergipe (lugar em que se consumou o fato que gerou a
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demanda popular; ser este o domicílio dos réus, além de haver processos administrativos em
trâmite perante a Justiça Sergipana).
Importa deixar registrado, quanto à existência de procedimentos
envolvendo a CBHb e o réu que, consoante explanação oferecida em Manifestação do
Ministério Público Federal (fls. 551/552), “a maior parte das investigações estão sendo
realizadas no Estado de Sergipe, em Aracaju, tanto pela Procuradoria da República
como pela Superintendência da Polícia Federal, tendo em vista que a sede da
Confederação Brasileira de Handebol está sediada naquele Estado” (fl. 552) - Grifo nosso.
Por tal motivo, entendeu o MPF que “se faz necessário o declínio de
competência para a Seção Judiciária de Sergipe. Ainda que a ação tenha sido intentada
contra a União, considerando-se a competência concorrente estabelecida pelo artigo 109,
§ 2º, da Constituição Federal, a instrução processual e probatória será mais eficiente
naquele estado da federação, já que os fatos tiveram origem na sede da respectiva
Confederação, aplicando-se ao caso o artigo 53, inciso IV, alínea a, do CPC (o lugar do
ato ou fato para a ação de reparação de dano)” (fl. 552) – Grifamos.
Ocorre que não foi esse o posicionamento adotado, tendo, este Juízo,
inicialmente, entendido que “nos termos do art. 109, §2º, da Carta Política, este juízo possui
competência ampliada de foro nacional”, sendo, portanto, “irrelevante o fato de a
CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DEHANDEBOL (CBHb) ter sua sede administrativa na cidade
de Aracaju (Sergipe) e/ou que os atos tidos por ilícitos terem sido praticados fora do Distrito
Federal”. (fl. 763 – Grifos no original).
Ainda no que diz respeito ao foro concorrente da 21ª Vara Federal do
Distrito Federal, Vossa Excelência entendeu que os expedientes administrativos,
consubstanciados na “instauração de Inquéritos Civis (nºs 1.35.000.001946/2016-
98.1.35.000.000240/2017-90 e 1.16.000.002179/2017-71) perante a Procuradoria da República
em Sergipe e um pretenso Inquérito Policial (oriundo do expediente nº 1.30.001.00085/2017-
12) perante a Superintendência Regional do Rio de Janeiro para apurar o mesmo suporte fático
lançado nestes autos não tem o condão de afastar a competência ampliada deste foro nacional,
segundo defendido pelo MPF (fls.551/552)” (fl. 763).
Data máxima venia, entende o requerido que o posicionamento
adotado pelo magistrado federal na decisão interlocutória, combatida em sede de agravo
pendente de julgamento, não merece amparo jurídico, em especial por se mostrar escorreita
a manifestação do Ministério Público Federal às fls. 551/552.
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Perante a concorrência de foros, nos termos do art. 109, § 2º da Carta
Magna e art. 51, parágrafo único do CPC/2015, tem-se como o mais adequado, do ponto de
vista do devido processo legal, eficiência, celeridade e ampla defesa, o foro onde se
encontram as provas, testemunhas e os feitos administrativos que servem de substrato para
a presente lide.
Importa deixar consignado, antes de partir para a abordagem acerca
do ponto central da demanda, que se entende por foros concorrentes, segundo o próprio
nome sugere, as situações em que existem vários foros, em princípio competentes, para o
conhecimento e julgamento de uma determinada lide.
Diante das opções legais, pode o autor se utilizar do seu direito
potestativo de escolher os foros, em tese competentes, de maneira a melhor atender aos seus
interesses na causa, observando atentamente as regras do jogo, em especial os preceitos da
boa-fé objetiva e do devido processo legal.
Nas palavras do processualista Fredie Didier, “essa escolha não pode
ficar imune à vedação ao abuso do direito, que é exatamente o exercício do direito
contrário à boa-fé”10, restando evidente que o direito potestativo autoral de escolher o foro
mais conveniente encontra limitações processuais.
Observa-se, dessa forma, que preceitos como o do devido processo
legal, ao impor um processo adequado, acaba por exigir que o seu desenvolvimento ocorra
perante um juízo adequadamente competente, razão pela qual se pode asseverar que “a
exigência de uma competência adequada é um dos corolários dos princípios do devido
processo legal, da adequação e da boa-fé. Pode-se inclusive falar em um princípio da
competência adequada.”11 (Grifo nosso).
Isto posto, infere-se que o direito potestativo autoral de escolher o
foro mais favorável não é absoluto, visto que não pode prevalecer a opção do demandante
quando esta se revelar abusiva, ou seja, como uma técnica de dificultar a defesa da parte
adversa ou impedir o bom prosseguimento do processo.
Diante dessa grave possibilidade, surgiu na Escócia a teoria do foro
não conveniente, justamente no intuito de “evitar os abusos, desenvolveu-se uma regra de
temperamento, conhecida como forum non conveniens, que deixa ao arbítrio do juízo
acionado a possibilidade de recusar a prestação jurisdicional se entender comprovada
10 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19. ed., Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 233. 11 DIDIER JR., Fredie. Ob. cit., 2017, vol. I, p. 233.
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a existência de outra jurisdição [...] invocada como concorrente e mais adequada para
atender aos interesses das partes, ou aos reclamos da justiça em geral”12. (Grifamos).
Essa teoria ganhou força no âmbito da doutrina e jurisprudência
Norte-americana, mormente a partir da década de 1930, pela publicação, em 1929, de artigo
sobre o tema na Columbia Law Review, em que a referida teoria assevera “o poder
discricionário de uma Corte de declinar do exercício de sua jurisdição sempre que a causa,
aparentemente, possa ser julgada mais apropriadamente em outro lugar.”13
Tendo em vista essa regra, o magistrado da causa, no controle de sua
própria competência, utilizando-se a norma da Kompetenzkompetenz, evitaria julgar causas
para as quais não fosse o juízo mais adequado, seja em virtude do direito ou fatos debatidos,
seja pelas dificuldades de defesa do réu.
Consoante estabelece a doutrina Americana14, há dois objetivos
independentes almejados pela teoria do forum non conveniens. O primeiro refere-se à
preservação do interesse do Estado em proteger os seus cidadãos – em especial os
contribuintes –, das despesas e lentidão causada por ações que não têm conexão com seu
território.
O segundo objetivo da doutrina do foro não conveniente diz respeito
à proteção do interesse das partes em ter o seu litígio processado de modo conveniente e
da maneira mais favorável à obtenção de um resultado justo (adequado).
Não obstante as dúvidas e críticas acerca dessa teoria, entende Fredie
Didier que “a aplicação no Brasil da doutrina do foro não conveniente é plenamente
possível, a partir da concretização do direito fundamental a um processo adequado e
leal.”15 (Grifo nosso)
Observa-se que a doutrina do foro não conveniente confere certo grau
de elasticidade, no que diz respeito à aplicação das regras de competência, as quais poderão
12 JATAHY, Vera Maria Barrera. Do conflito de jurisdições. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 37. Relacionando a forum no conveniens doctrine
com a tentativa de impedir o abuso pelo demandante. JUENGER, Friedrich K. “Forum non conveniens – who needs it?”, cit., p. 356. 13 KALIL, Hugo Souto. Competência territorial para o processamento das ações populares com litisconsórcio passivo entre União e agente público responsável. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Junho/2011 (Texto para Discussão nº 97). Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/resultadopesquisa?tipo_estudo=textos-para-discussao>. Acesso em: 15 Maio. 2018. No original: “The discretionary power of a court to decline to exercise a possessed jurisdiction whenever it appears that the
cause before it may be more appropriately tried elsewhere.” FLEMING JAMES, Jr. Civil Procedure. Boston: Little, Brown and CO, 1965, p. 661-662. 14 FLEMING JAMES, Jr. Civil Procedure. Boston: Little, Brown and CO, 1965, p. 663. 15 DIDIER JR., Fredie. Ob. cit., 2017, vol. I, p. 234.
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ser controladas conforme as peculiaridades de cada caso analisado, a partir da concretização
desses direitos fundamentais.16
Segundo leciona Fredie Didier, o princípio da adequação da
competência, por sua vez tido como corolário do devido processo legal, permite que haja
certa discricionariedade judicial, hipótese esta já firmada no sistema jurídico brasileiro,
especialmente em relação a normas jurídicas desta natureza.17
Consoante entende o renomado processualista, eventual conflito
entre a segurança jurídica – representada pelas regras apriorísticas de competência – e a
justiça do caso concreto – impedir o abuso do direito –, deve ser resolvido pela técnica da
adequada fundamentação, posto que “if certain kinds of forum shopping can indeed be
considered abusive, considerations of justice suggest some balance in the selecting the forum”18.
Todavia, a Corte Cidadã, em análise inicial da teoria em 2009,
entendeu que “apesar de sua coerente formulação em países estrangeiros, os princípios do
forum shopping e do forum non conveniens não encontram respaldo nas regras processuais
brasileiras”19, tendo estabelecido que o assunto voltaria a ser examinado futuramente pela
Corte em outros termos.
Analisando a matéria de foros concorrentes, segundo o
posicionamento adotado pela doutrina pátria, nota-se que todos eles são igualmente
competentes para, em tese, julgar determinado tipo de demanda, vide o art. 109, § 2º, da Lei
Maior. Entretanto, essa circunstância não impede que seja realizado um controle, em cada
caso concreto, acerca do exercício do direito autoral de escolha do foro.
Dessa forma, acaso o foro escolhido pelo autor se revele abusivo,
sugerem os Princípios Processuais Constitucionais que seja alcançado um equilíbrio no
momento da seleção, razão pela qual deverá o foro tido como abusivo/prejudicial, ser
rechaçado pelo órgão jurisdicional, remetendo-se o feito para o foro que possua a
competência mais adequada para processar e julgar a causa.
16 DIDIER JR., Fredie. Ob. cit., 2017, vol. I, p. 234. 17 DIDIER JR., Fredie. Ob. cit., 2017, vol. I, p. 234. 18 DIDIER JR., Fredie. Ob. cit., 2017, vol. I, p. 234.JUENGER, Friedrich K. “Forum non conveniens – who needs it?”, cit., p. 370. In: TARUFFO, Michele (coord.). Abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fafrness. Haia/Londres/Boston: KluwerLaw International, 1999. 19 Superior Tribunal de Justiça. Medida Cautelar nº 15.398-RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 02.04.2009, publicado no DJe em 23.04.2009.
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Destaca-se que, quando se utiliza a expressão abuso de direito, no
contexto ora analisado, implica dizer, no âmbito processual, que tal abuso, se relaciona
intimamente com a atuação em desacordo com os ditames da boa-fé objetiva.
Relevante destacar que a Teoria do Abuso do Direito, em síntese, visa
corrigir as distorções causadas por aquele que, no exercício de um direito subjetivo ou de
uma faculdade, extrapola os limites estabelecidos pela finalidade social do direito, pela boa-
fé ou pelos bons costumes20, prejudicando ilegitimamente outras pessoas.
Infere-se do exposto que o abuso de direito, decorre do trespasse
dos limites razoáveis do exercício do direito de ação, notadamente porque a conduta do
autor não segue os postulados de comportamento leal, cooperação, boa-fé objetiva e
conformidade com o direito.
Em razão disso, pode-se dizer que se configura abuso do direito de
ação quando o ajuizamento de Ação Popular ocorrer fora do lugar dos fatos,
especialmente naquelas demandas em que há necessidade de diligências locais, ou as
provas são eminentemente testemunhais; em geral, nas ações em que a boa-fé objetiva e
o dever de cooperação e de lealdade processual imponham a necessidade de citação no
domicílio dos fatos ou dos réus.21
Em tais hipóteses parece amplamente legítimo que haja recusa de
processamento da ação em determinado foro não tido como o mais adequado, posto que
implicaria grave prejuízo aos réus ou à própria possibilidade de transcurso regular da causa,
motivo pelo qual se mostra razoável que o feito seja remetido para o juízo mais adequado à
solução devida da lide.
Tal situação remonta à análise defendida pelo processualista Fredie
Didier, que entende ser justificada a aplicação do princípio da competência adequada –
corolário do devido processo legal, adequação e boa-fé objetiva –, entre outras razões
possíveis, quando a disponibilidade de testemunhas, por exemplo, for comprometida ou
dificultada pelo foro escolhido pelo autor.
20 LUNARDI, Fabrício Castagna. A teoria do abuso de direito no Direito Civil Constitucional: Novos paradigmas para os contratos. In: Revista Virtual da AGU. Ano VIII, nº 77 – Jun. 2008. Informação disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/79754>. Acesso em: 15 Maio. 2018. 21 KALIL, Hugo Souto. Competência territorial para o processamento das ações populares com litisconsórcio passivo entre União e agente público responsável. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Junho/2011 (Texto para Discussão nº 97). Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/resultadopesquisa?tipo_estudo=textos-para-discussao>. Acesso em: 15 Maio. 2018.
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Nesses casos, consoante analisado em estudo legislativo realizado
por Hugo Souto Kalil, publicado no site do Senado Federal22, é inegável que a utilização de
carta precatória pode dificultar o andamento processual, comprometendo o direito das
partes à razoável duração do processo, devido processo legal e, inclusive, a ampla
defesa.
Trazendo toda essa análise doutrinária ao caso vertente, observa-se
que se está diante de Ação Popular que cuida:
(1) Além do pedido de afastamento do presidente da CBHb, também
de reparação civil (reposição ao patrimônio público federal do suposto prejuízo causado);
(2) O foro do lugar do dano coincide com o domicílio dos réus
(Manoel Luiz Oliveira, CBHb e União Federal);
(3) Referido foro coincide também com o local em que se encontram
todas as provas e diligências a serem feitas – Seção Judiciária do Estado de Sergipe –, além
do local onde tramitam feitos administrativos de investigação perante o Ministério Público
Federal (Inquérito Civil) e a Polícia Federal (Inquérito Policial), estando referidos fatos conexos
com os narrados na presente Ação Popular, sendo este, portanto, o foro mais adequado para
se processar e julgar a presente lide.
Dessa forma, perante a concorrência de foros, mostra-se legítimo ao
magistrado a quo recusar a sua própria competência (como oposição ao princípio
Kompetenzkompetenz), dela declinando em favor do juízo que melhor possa analisar os
elementos probatórios, assegurando os direitos fundamentais dos requeridos envolvidos na
ação popular, em especial o da isonomia processual entre as partes e a realização concreta
da justiça mediante opção pelo foro mais adequado ao julgamento da causa.
As próximas linhas argumentativas servirão para demonstrar todos os
fatos que corroboram de maneira contundente a viabilidade do pleito do réu de ver remetido
o feito para o foro do lugar do fato que originou a demanda, qual seja, a Seção Judiciária do
Estado de Sergipe, consoante recomendado pelo Ministério Público Federal às fls. 551/552.
22 KALIL, Hugo Souto. Competência territorial para o processamento das ações populares com litisconsórcio passivo entre União e agente público responsável. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Junho/2011 (Texto para Discussão nº 97). Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/resultadopesquisa?tipo_estudo=textos-para-discussao>. Acesso em: 15 Maio. 2018.
pág.23 de 71
2.2.1. Da existência de procedimentos em curso perante o Ministério Público Federal
em Sergipe (Inquéritos Civis nº 1.35.000.001946/2016-98; nº 1.35.000.000240/2017-
90) e Superintendência da Polícia Federal (Inquérito Policial nº 0212/2017 – DPF/SE).
Conforme se infere da manifestação do Ministério Público Federal,
juntada às fls. 551/552, em pesquisa feita pelo Procurador da República, “foram localizados
os procedimentos em tramitação na Procuradoria da República em Sergipe: Inquéritos
Civis nºs 1.35.000.001946/2016-98 e nº 1.35.000.000240/2017-90.” (fl. 551)
Destacou-se que em “outras unidades da Federação foram localizadas
as respectivas Notícias de Fato: NF nº 1.16.000.002179/2017-71, autuada na Procuradoria
da República no Distrito Federal, e a NF nº 1.30.001.000851/2017-12, autuada na
Procuradoria da República no Rio de Janeiro.” (fl. 551)
Segundo registro do MPF, a “NF nº 1.16.000.002179/2017-71 foi
declinada para a Procuradoria da República em Sergipe, para ser autuada por
correlação ao IC nº 1.35.000.001946/2016-98”, enquanto que a “NF nº
1.30.001.000851/2017-12, foi remetida ao Departamento de Polícia Federal da
Superintendência Regional no Rio de Janeiro para a instauração de Inquérito Policial.” (fl. 551)
No que diz respeito ao Inquérito Civil nº 1.35.000.000240/2017-90,
destacou o Parquet Federal que “este foi sobrestado no 1º Ofício de Combate à Corrupção
da Procuradoria da República em Sergipe, aguardando que a CGU-SE apresente os
resultados da ação de controle sobre os atos investigados no respectivo IC”.
Quanto ao Inquérito Civil nº 1.35.000.001946/2016-98, explanou o
PGR que referido feito “unificou diversas outras representações que continham fatos correlatos
com os investigados nos autos. Nesse sentido, foi instaurado o Inquérito Policial nº
0212/2017 DPF-SE.” (fl. 552)
Ao final, percebeu o Ministério Público Federal que “a maior parte
das investigações estão sendo realizadas no Estado de Sergipe, em Aracaju, tanto pela
Procuradoria da República como pela Superintendência da Polícia Federal, tendo em
vista que a sede da Confederação Brasileira de Handebol está sediada naquele Estado.”
(fl. 552)
Por tal motivo, entendeu o Parquet Federal que “se faz necessário o
declínio de competência para a Seção Judiciária de Sergipe. Ainda que a ação tenha sido
intentada contra a União, considerando-se a competência concorrente estabelecida pelo
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artigo 109, § 2º, da Constituição Federal, a instrução processual e probatória será mais
eficiente naquele estado da federação, já que os fatos tiveram origem na sede da
respectiva Confederação, aplicando-se ao caso o artigo 53, inciso IV, alínea a, do CPC
(o lugar do ato ou fato para a ação de reparação de dano).” (fl. 552)
Destarte, tendo em vista os fatos (inquéritos civis e inquérito policial
instaurados em Sergipe), e os robustos fundamentos expostos, opinou o Parquet Federal
pela remessa dos autos à Seção Judiciária de Sergipe, por ser este o foro do lugar dos
fatos que deram origem à demanda e, portanto, competente para processar e julgar a
presente lide popular.
2.2.2. Da competência do foro do lugar do ato ou fato que deu origem à demanda.
Necessidade de remessa do feito popular para a Seção Judiciária de Sergipe.
Antes de passar à análise das normas processuais que regem o caso
vertente, cumpre deixar registrado que a Lei nº 4.717 de 1965 silencia no que tange à
competência de foro para conhecer, processar e julgar a ação de natureza popular.
Determina o art. 5º da referida norma que “conforme a origem do
ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que,
de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem
à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.” (Grifamos).
Observa-se que a competência para processamento e julgamento da
Ação Popular será aferida conforme a origem do ato impugnado, o qual, na hipótese em
análise, se deu no Estado de Sergipe, não havendo interesse jurídico da União (fls. 553/557),
Estado ou Município, razão pela qual se entende que caberá à Justiça de Sergipe apreciar
a controvérsia cujos fatos geradores tiveram origem no referido estado da federação.
Em face da lacuna existente na Lei de Ação Popular, considerando
que referido diploma normativo em nenhum momento fixa o foro em que a referida ação
deve ser ajuizada, se resolve a matéria pela aplicação supletiva do Código de Processo Civil,
“naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação”,
conforme expressamente determina o art. 22 da referida legislação.
Analisando a justificativa trazida pelo Parquet Federal, nota-se que os
pontos elencados pelo Procurador da República, Paulo José Rocha Júnior, corroboram a
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necessidade de remessa do feito para a Seção Judiciária de Sergipe, tendo utilizado como
fundamento o querer do art. 53, inciso IV, alínea “a”, do CPC/2015.
Ora, tendo em vista que se trata o caso em apreço de foros
concorrentes, e que se está diante de uma ação, segundo a vontade do magistrado a quo, de
natureza popular, cujo cerne objetiva afastar o atual presidente e reparar os supostos danos
causados aos cofres da União, resta patente que o foro adequado para se processar e julgar
o feito seria o do lugar em que ocorreu o fato danoso que acarretou a propositura da
demanda.
Explica-se:
Não obstante a regra geral da competência territorial (art. 46, do
CPC), prever que as ações devem ser propostas no foro do domicílio do réu, nota-se que o
caso vertente se trata de exceção, razão pela qual se parte da premissa interpretativa de que
as exceções devem ser lidas restritivamente.
Isto posto, observa-se que o magistrado a quo justifica a sua
competência pelo fato de “nos termos do art. 109, §2º, da Carta Política, este juízo possui
competência ampliada de foro nacional”, sendo “irrelevante o fato de a CONFEDERAÇÃO
BRASILEIRA DE HANDEBOL (CBHb) ter sua sede administrativa na cidade de Aracajú – sic -
(Sergipe) e/ou que os atos tidos por ilícitos terem sido praticados fora do Distrito Federal.” (fl.
763) – Grifo na petição inicial originária.
Elencou, ainda, que “mera instauração de Inquéritos Civis [...] perante
a Procuradoria da República em Sergipe e um pretenso Inquérito Policial [...] perante a
Superintendência Regional do Rio de Janeiro para apurar o mesmo suporte fático lançado
nestes autos não tem o condão de afastar a competência ampliada deste foro nacional, segundo
defendido pelo MPF.” (fl. 763)
Ocorre que, diversamente do afirmado na decisão interlocutória que
concedeu a liminar aos postulantes, todos os fatos considerados irrelevantes pelo
magistrado, em verdade se mostram cruciais e, inclusive, justificam a remessa dos autos à
Seção Judiciária de Sergipe.
Primeiro, porque se está diante da hipótese de foros concorrentes,
nos termos do art. 109, § 2º da CF/88, reproduzido pelo art. 51, parágrafo único do CPC,
segundo o qual “as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção
judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que
deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal” (Grifo
nosso).
pág.26 de 71
Consoante já explanado, perante a possibilidade de o autor escolher
o foro que lhe for mais favorável, deve observar a boa-fé objetiva, isonomia entre as partes,
razoável duração do processo e, principalmente, o devido processo legal, de modo a se evitar
o foro que venha dificultar a instrução processual, prejudicando os réus.
Ora, considerando que na situação em análise existe potencial
violação ao direito de ampla defesa do réu e à razoável duração do processo, em virtude do
processamento da ação popular em foro distante de onde serão colhidas as provas
relevantes, vinculadas ao local onde ocorreram os fatos geradores da demanda, resta
clarividente a impossibilidade de manter o processo na Seção Judiciária do Distrito Federal.
Em segundo lugar, a União detém foro territorial em qualquer
comarca do Brasil, posto que, a teor do art. 109, § 2º, da Constituição da República, responde
em qualquer Seção Judiciária, de tal modo que terá domicílio no mesmo local em que os
demais réus, desde que dentro do território nacional.
Nota-se, portanto, que todos os réus da presente ação popular, quais
sejam, União, CBHb e Manoel Luiz Oliveira, possuem domicílio no Estado de Sergipe, além
do que, todos os supostos atos lesivos ao patrimônio da União a serem reparados, foram
praticados também em Sergipe.
Somado a esses fatores, há procedimentos em curso perante o
Ministério Público Federal em Sergipe (Inquéritos Civis nº 1.35.000.001946/2016-98; nº
1.35.000.000240/2017-90) e Superintendência da Polícia Federal em Sergipe (Inquérito
Policial nº 0212/2017 – DPF/SE), restando indiscutível que a referida documentação se
encontra localizada no Estado de Sergipe.
Existe um conjunto de provas, apuração de fatos e processos
administrativos reunidos no foro de Sergipe, local onde ocorreu o fato gerador da
demanda, além de ser este o domicílio de todos os réus.
Nesse mesmo diapasão, também não parece eficiente, a título de
instrução probatória e processual, manter o feito na presente Seção Judiciária, haja vista a
configuração de abuso do direito de ação ao se ajuizar ação popular fora do local dos fatos,
especialmente nas demandas em que há necessidade de diligências locais e colheita de prova
testemunhal, restando patente que a utilização de carta precatória pode dificultar o
andamento processual, comprometendo o direito à razoável duração do processo e à ampla
defesa.
Dessa forma, conclui-se pela viabilidade do pleito alternativo de
remessa do feito à Seção Judiciária de Sergipe, ao se considerar os seguintes fatores:
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(1) A presença de foros concorrentes, nos termos do art. 109, § 2º, da
Constituição da República e art. 51, parágrafo único do CPC/2015, para julgar a ação popular
proposta em face da União Federal;
(2) Que o Estado de Sergipe é o lugar onde ocorreu o fato danoso
que deu origem à presente lide popular;
(3) Que todos os réus (CBHb, Manoel Luiz Oliveira e inclusive a União
Federal), possuem domicílio no Estado de Sergipe;
(4) Que existe todo um conjunto de provas, apuração de fatos e
processos em curso perante o MPF/SE (Inquéritos Civis nº 1.35.000.001946/2016-98; nº
1.35.000.000240/2017-90) e DPF/SE (Inquérito Policial nº 0212/2017), reunidos no foro de
Sergipe.
Destarte, à vista de todo o exposto, pugna-se pela remessa dos
autos à Seção Judiciária de Sergipe, por ser este o foro com a competência mais adequada,
do ponto de vista da razoável duração do processo, devido processo legal e eficiência, para
julgar e processar a presente lide popular.
2.3. DA ILEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO POPULAR (ART. 1º, §
3º DA LEI Nº. 4.717/65). AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL AO
AJUIZAMENTO DA DEMANDA (ART. 320, DO CPC/2015). AÇÃO POPULAR
DESACOMPANHADA DE TÍTULO DE ELEITOR OU CERTIDÃO ELEITORAL
DEMONSTRANDO QUE OS AUTORES POPULARES ENCONTRAM-SE NO GOZO DE SEUS
DIREITOS POLÍTICOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE CIDADÃOS.
PRESSUPOSTO INDECLINÁVEL DA PRETENSÃO POPULAR INOBSERVADO. EXTINÇÃO
DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA DOS
AUTORES (ART. 485, INCISO VI, CPC). ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA (INFORMATIVO Nº 557).
Acaso reste ultrapassada a preliminar relativa à incompetência
absoluta da Justiça Federal, e o argumento da concorrência de foros, que ensejam remessa
do feito para o Estado de Sergipe – Justiça Estadual ou Seção Judiciária –, cumpre deixar
registrada a constatação de ilegitimidade ativa ad causam na hipótese em apreço.
pág.28 de 71
Observa-se que, quando da propositura da presente demanda, não
juntaram os autores à inicial cópia reprográfica de seus respectivos títulos de eleitor ou
certidão expedida pelo Cartório Eleitoral demonstrando que se encontram em pleno gozo de
seus direitos políticos, deixando de comprovar a sua condição de cidadãos brasileiros.
Com efeito, colhe-se da documentação anexada à exordial que não
fora adunado documento eleitoral válido, apto a comprovar exigência que decorre da Lei de
Ação Popular, condição de procedibilidade para o manejo da demanda neste juízo de origem.
Sabe-se que, em tese, qualquer cidadão detém legitimidade para
propor a Ação Popular, no escopo de questionar judicialmente atos lesivos ao patrimônio
público, bem como, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico
e cultural.
No entanto, segundo disposto no art. 1°, § 3°, da Lei n° 4.717/65, “a
prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com
documento que a ele corresponda”, de tal modo que, sem a juntada do título de eleitor ou
certidão eleitoral, apresentam-se os interessados como carentes de legitimidade para
ingressar em juízo.
José Afonso da Silva, ao tratar desse requisito imprescindível,
enunciou que “só é pessoa legitimada, para propor a ação popular, aquela que está no
gozo de seus direitos político-eleitorais. Enfim: só o eleitor pode intentar a demanda
popular.”23 (Grifo nosso)
Insta deixar registrado que Cédula de Identidade Profissional (fls. 53
e 59), Carteira Nacional de Habilitação (fls. 56, 67, 84, 87), Identidade Funcional (fl. 62) e
Registro Geral (fls. 71, 79, 92), não se enquadram na categoria de documentos que
correspondam ao título de eleitor, de maneira que restou descumprido o primeiro e mais
importante dos três pressupostos indispensáveis à propositura da Ação Popular.
Nessa mesma senda segue o entendimento pacificado do Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que são necessários três pressupostos para o ajuizamento
da ação popular: a condição de eleitor do proponente, a ilegalidade ou ilegitimidade do
ato e a lesividade decorrente do ato praticado.
No julgamento do Recurso Especial nº 802.378/SP (2005/0202126-7),
a Corte Cidadã entendeu, no que diz respeito a esse pressuposto basilar que, basta a
23 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional: doutrina e processo. 2. ed., rev., ampl. e aum. Imprenta: São Paulo, Malheiros, 2007, 158.
pág.29 de 71
apresentação de um título de eleitor válido para justificar a legitimidade ativa do
proponente.24
Destaca-se que, em sede de Recurso Especial nº 1.447.237/MG
(2012/0162982-5) – Informativo nº 557 do STJ25, os Ministros integrantes da 1ª Turma
ratificaram o entendimento quanto aos pré-requisitos da ação popular, sendo que interessa
ao presente debate o primeiro, relativo à legitimidade do cidadão proponente, tendo sido
transcrito no voto vencedor a seguinte lição doutrinária de Hely Lopes Meirelles:
“O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de
que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo
de seus direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na
sua qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física)
munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o
quê será carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados, bem como os
partidos políticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa
jurídica, não têm qualidade para propor ação popular (STF, Súmula
365). Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político
do cidadão, que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter,
também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração.”26
(Grifo nosso)
Dessa forma, inquestionável a exigência da juntada aos autos dos
títulos eleitorais válidos de cada um dos 10 (dez) autores, afigurando-se como pressuposto
indeclinável da Ação Popular, sem o qual resta inviabilizada a sua propositura. Cuida-se,
portanto, de documento indispensável, nos termos do art. 320, do CPC/2015, a saber:
“Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos
indispensáveis à propositura da ação.” (Grifo nosso)
Leciona a doutrina pátria que são indispensáveis aqueles documentos
cuja eventual ausência possa ensejar a extinção do processo sem julgamento do mérito, em
especial por constituírem pressuposto da própria demanda.
24 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 802.378/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 4.6.2007, p. 312. 25 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 9/3/2015. 26 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade. 28. ed. atual., São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 132 e 133.
pág.30 de 71
No tocante a esse ponto, preleciona Calmon de Passos que a
indispensabilidade do documento “pode derivar da circunstância de que sem ele não há a
pretensão deduzida em juízo. Isso porque ele é da substância do ato, ou dele deriva a
especialidade do procedimento”27.
Considerando que o título de eleitor, denota a condição de cidadão
brasileiro, se trata de requisito inicial básico para a propositura da ação popular, a sua
ausência implica em carência de legitimidade do interessado no ajuizamento da demanda,
de tal modo que, em tais circunstâncias, deve o feito ser extinto sem resolução do mérito,
nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil pátrio.
Corroborando a indispensabilidade do título eleitoral válido como
prova da cidadania do legitimado ativo na propositura da ação popular, e a possibilidade de
se extinguir o feito sem resolução do mérito, colacionam-se relevantes precedentes
jurisprudenciais, afirmando:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR.
LEGITIMIDADE ATIVA RESERVADA AO CIDADÃO. DIREITO E
GARANTIA FUNDAMENTAL. DEMONSTRAÇÃO. TÍTULO DE ELEITOR.
REQUISITO INDISPENSÁVEL. NÃO APRESENTAÇÃO. EXTINÇÃO DA
PRETENSÃO POPULAR, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. IMPERATIVO
LEGAL. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. A ação popular
consubstancia direito e garantia fundamentais reservados ao
cidadão como instrumento de exercício da cidadania e tutela dos
direitos coletivos inerentes à preservação do patrimônio público
contra atos que podem lesá-lo, e, como instrumento inerente à
cidadania, seu manejo é reservado a todo e qualquer cidadão que
esteja no pleno exercício dos seus direitos políticos, pois inerente à
cidadania o poder de escolher os governantes e, por extensão,
controlar seus atos no molde legalmente encadeado. 2.
Consubstanciando a ação popular instrumento de controle
reservado ao cidadão, somente a pessoa física alistada como
eleitora e no pleno gozo dos direitos políticos ostenta legitimidade
para manejá-la, derivando que, não evidenciando o autor popular
sua condição de eleitor, a despeito da oportunidade conferida para
demonstrar essa qualidade, deve ser afirmada sua carência de
ação, sob o prisma da ilegitimidade ativa, pois pressuposto
genético da formulação da pretensão popular a detenção da
27 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III: arts. 270 a 331. 6. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 208 e 209.
pág.31 de 71
condição de eleitor e sua comprovação mediante a exibição do
título de eleitor (CF, art. 5º, LXXIII; Lei nº 4.717/65, art. 1º, 3º). 3.
Remessa necessária conhecida e improvida. Unânime. (TJDF; Rec
2013.01.1.042368-9; Ac. 738.898; Primeira Turma Cível; Rel. Des.
Teófilo Caetano; DJDFTE 02/12/2013; Pág. 70)
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. Ação
popular. Ilegitimidade ativa e passiva não configuradas. A) a
legitimidade ativa para a ação popular foi atribuída apenas aos
cidadãos em sentido estrito, ou seja, aos nacionais que estejam no
pleno gozo dos direitos políticos, status cuja comprovação se faz
mediante a juntada do título de eleitor ou documento que a ele
corresponda, conforme prevê o art. 1.º, § 3.º da Lei da ação popular
(lei nº 4.717/1965). [...] 3) apelação cível a que se dá provimento.
(TJPR; ApCiv 1510285-7; Matinhos; Quinta Câmara Cível; Rel. Des.
Leonel Cunha; Julg. 17/05/2016; DJPR 30/05/2016; Pág. 88)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
POPULAR. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART.
267, VI, DO CPC. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE
CIDADÃO. CÓPIA DO TÍTULO DE ELEITOR. INTELIGÊNCIA DO ART.
1º, §3º DA LEI Nº 4.717/65. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Tratando-se a legitimidade ativa de condição da ação e não
representação processual, não sendo possível permitir que a parte
trouxesse aos autos cópia do título eleitoral ou documento que a
ele corresponda, impõe-se a extinção do processo sem julgamento
do mérito, ante a ausência de legitimidade ad causam (art. 267, VI,
do CPC). - apelo conhecido e desprovido.” (TJAM; Proc. 0228477-
15.2010.8.04.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Aristóteles Lima
Thury; DJAM 11/03/2015; Pág. 12) (Grifos por nossa conta)
Dessa forma, considerando que se está diante da ausência de
legitimidade ativa dos autores para propor a Ação Popular, haja vista a falta de comprovação
da respectiva condição de cidadãos através do título eleitoral válido, outro caminho não resta,
senão ser declarada a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do que dispõe
o art. 485, inciso VI do Novo Código de Processo Civil, verbis:
“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
[...]
pág.32 de 71
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
(Original desprovido de grifos)
Destarte, em razão de todo o exposto, pugna o réu, ora contestante,
pela extinção do feito sem resolução de mérito, haja vista a carência de legitimidade
ativa para os autores ajuizarem a pretensão popular, nos termos do que dispõe o art.
485, inciso VI do Código de Processo Civil.
Por derradeiro, ressalta-se que, o fato de ter sido prolatada decisão
interlocutória deferindo a liminar pleiteada, mesmo sem a juntada por parte dos proponentes
do título de eleitor, demonstra patente equívoco deste honrado juízo federal ao ignorar a
ausência de documento essencial à propositura da Ação Popular, a qual não se encontra
adequadamente instruída pela carência de documento que demonstre a legitimidade ativa.
Dessa forma, perante a ausência do requisito primordial para a
propositura da Ação Popular, se mostra razoável e adequado o acolhimento da preliminar
de ilegitimidade ativa ora suscitada, e da consequente extinção do processo sem
resolução de mérito.
2.4. DA CARÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL E LESIVO
A SER INVALIDADO (BINÔMIO ILEGALIDADE-LESIVIDADE). OBJETO DA AÇÃO
POPULAR CONSISTENTE EM OBRIGAÇÕES DE FAZER COM RESTITUIÇÃO DO
PATRIMÔNIO DA UNIÃO SUPOSTAMENTE MALVERSADO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. NECESSIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
ART. 485, INCISO VI, DO CPC. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.
A terceira preliminar suscitada se refere à carência de interesse
processual da parte autora para manejar a presente Ação Popular, posto que ausente o
binômio ilegalidade-lesividade, além do fato de não ser possível, em sede popular, almejar
pleito de natureza reparatória e obrigação de fazer, por serem ambos objeto de ação civil
pública (art. 3º, da Lei nº 7.347/85).
No que diz respeito ao cabimento da ação popular, tem-se como
necessário, além do requisito debatido anteriormente (condição de cidadão dos legitimados
pág.33 de 71
ativos), a existência do binômio ilegalidade e lesividade do ato impugnado, por sua vez
limitada às ações que tenham como objeto atos ou omissões já ocorridos.
A admissibilidade da ação popular encontra-se, portanto,
subordinada não somente à observância das condições gerais da ação inscritas na novel
legislação processual civil (legitimidade processual e interesse de agir) como também ao
preenchimento, ao menos em tese, de três requisitos ou pressupostos específicos, quais
sejam: (1) a condição de cidadão; (2) a ilegalidade do ato perpetrado e; (3) a lesividade ao
patrimônio público, material e imaterial.
Acaso em uma análise apriorística da demanda popular intentada, já
puder verificar a ausência de qualquer um destes três requisitos, inclusive do binômio
ilegalidade-lesividade do ato, fica simplesmente inviabilizado o manejo da ação popular, não
devendo o órgão jurisdicional sequer adentrar na apreciação do mérito do direito vindicado.
Na hipótese em análise, importa para o presente tópico a inexistência
do segundo requisito – o da lesividade será mais detalhado no mérito – indispensável à
propositura da ação popular, qual seja: a presença de ato ilegal ou ilegítimo passível de
anulação e que acarrete dano apto a gerar condenação do réu.
Quanto a esse pressuposto elementar para a admissibilidade e
consequente procedência da ação popular, leciona a doutrina pátria o seguinte:
O segundo requisito da Ação Popular é a ilegalidade ou
ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao
Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática
ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a
Administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua origem,
mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não
significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade
do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação
popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de
que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode
provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade,
conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio
texto (art. 2º, "a" a "e").28 (Grifo nosso)
28 MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32. ed., atual., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 151-152.
pág.34 de 71
Eis o segundo requisito faltante no caso vertente, uma vez que em
nenhum momento da presente ação – atecnicamente convertida pelo magistrado em feito
popular –, restou constatado pedido de anulação/ desconstituição de ato ilegal que tenha
gerado lesão ao patrimônio da União, a qual já se manifestou no sentido de não possuir
interesse jurídico na lide, além de ter ressaltado não haver débitos a serem restituídos.
Antes de nos aprofundarmos nessa questão, relevante destacar,
segundo lição doutrinária de José Afonso da Silva sobre a ação popular – cuja finalidade é a
defesa do interesse coletivo – que o seu objeto imediato visa o seguinte:
Tem ela como objeto imediato pleitear, do órgão judicial
competente: a) a anulação do ato lesivo ao patrimônio público das
entidades de que o Estado participe, ou da moralidade
administrativa, ou do meio ambiente, ou do patrimônio histórico e
cultura (Constituição, art. 5º, LXXIII, e Lei nº 4.717, art. 1º); b) a
condenação dos responsáveis pelo ato invalidado, e dos que dele
se beneficiaram, ao pagamento de perdas e danos.
O que se pede, pois imediatamente, na demanda popular, é uma
sentença constitutiva negativa, isto é, uma sentença que decrete a
invalidade do ato lesivo. Em decorrência dessa decisão, deverá a
sentença condenar os responsáveis em perdas e danos.29
(Grifamos).
Indubitável, portanto, que a ação popular possui pedido imediato de
natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato
ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da
CF/88 e, por via de consequência, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos
ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes, nos termos dos arts. 11 e 14 da LAP.
Isto posto, analisando o rol de pedidos elencados pelos autores na
exordial popular e na emenda, à luz das lições transcritas, infere-se que em nenhum ponto
houve a explicitação de pedido voltado à anulação/desconstituição de ato contrário ao
direito, que tenha acarretado lesão ao patrimônio público, de tal modo que não merece
procedência a presente demanda popular.
29 SILVA, José Afonso da. Ob. cit., 2007, p. 104.
pág.35 de 71
Nesse mesmo toar, entendeu o Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, em precedente segundo o qual, “meras conjecturas, sem um mínimo
detalhamento do ato reputado anulável e uma evidência mais contundente de efetiva
lesão ao patrimônio público, não se prestam para subsidiar o ajuizamento de uma ação
popular.”30 (Grifo nosso)
Logo, resta clarividente a inexistência de condição indispensável à
admissibilidade da ação popular, por consequência, falta também o interesse processual,
posto que ausente a “ilegalidade” do binômio ilegalidade-lesividade, motivo pelo qual deve
o processo em análise ser extinto sem resolução de mérito.
No que diz respeito a essa falta de interesse processual (ou de agir),
quando ausente o ato ilegal e a lesão patrimonial, asseverou o Egrégio Tribunal Regional
Federal da 1ª Região que “inexiste ilegalidade, imoralidade ou lesão ao patrimônio
público [...] Por conseguinte, falta interesse de agir ao autor da Ação Popular”.31 (Grifo
nosso)
O binômio "ilegalidade-lesividade" hão de concorrer
necessariamente para o êxito da Ação Popular, de tal modo que “a ausência de prova da
ilegalidade (no sentido de ato nulo) e da lesividade (que significa prejuízo de ordem
econômica ao patrimônio público, ou à moralidade ou ao meio ambiente), impõe a
improcedência da Ação Popular”.32 (Grifo nosso)
Dessa forma, “ausentes os pressupostos de ilegalidade, visto sob o
plano formal de não conformação com o ordenamento jurídico, e lesividade, ou seja,
ofensa direta ou indireta ao patrimônio público ou à moralidade, deve o processo da
ação popular ser julgado extinto sem resolução do mérito”.33 (Grifo nosso)
Nesse mesmo diapasão, entende o Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, consoante se infere do relevante julgado abaixo transcrito. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR.
ILEGALIDADE E LESIVIDADE DO ATO IMPUGNADO AO PATRIMÔNIO
30 Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Embargos Infringentes nº 2002.71.00.028374-6/RS. Segunda Seção; Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva; Julg. 14/07/2011; DEJF 21/07/2011; Pág. 1. 31 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Remessa nº 0079968-85.1998.4.01.0000. Acórdão nº 00799688519984010000, Juiz Catão Alves, Primeira Turma, Dj data: 31/07/2000 pagina: 21. 32 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Remessa Necessária nº 1.0024.07.441851-8/001; Rel. Des. Washington Ferreira; Julg. 01/03/2016; DJEMG 08/03/2016. 33 Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Remessa Necessária nº 0002263-03.2013.8.24.0035; Ituporanga; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco Oliveira Neto; DJSC 13/09/2017; Pag. 432.
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PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PERDA SUPERVENIENTE DO
INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I. De acordo com o art. 5º, LXXIII, da
Constituição Federal/88, "qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência". II. No caso, considerando que
não restou demonstrada a existência de ato ilegal ou lesivo ao
patrimônio público, a autorizar o manejo da presente ação popular,
impõe-se a extinção do feito, sem resolução do mérito, por carência
de ação. III. Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF
1ª R.; RN 0002888-25.2016.4.01.4200; Quinta Turma; Rel. Des. Fed.
Souza Prudente; DJF1 06/03/2017) (Grifo nosso)
O segundo fator que corrobora a inadmissibilidade da presente
demanda popular, diz respeito ao fato de que “não há interesse processual, por
inadequação da via eleita, quanto ao pedido cominatório [...] por extrapolar os limites
da ação popular e se tratar de objeto precípuo da ação civil pública para a qual os
populares não detêm legitimidade”34. (Grifo nosso)
Explica-se:
Sabe-se que a ação popular – garantia constitucional conferida ao
cidadão pelo art. 5º, inciso LXXIII, da CF/88 –, em essência, consiste num relevante
instrumento processual apto à anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, artístico, estético e cultural (vide o estatuído no
art. 1º da Lei nº. 4.717/65).
Em razão disso, resta evidente a carência da ação, pois “nesta via
processual, o objeto da ação popular não pode ser de natureza condenatória, em
dinheiro ou obrigação de fazer, ou não fazer, uma vez que configura a ausência de
interesse de agir, mais adequada à propositura de Ação Civil Pública”.35 (Grifo nosso)
34 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 2016.01.1.047706-3; Acórdão nº 103.9765; Segunda Turma Cível; Rel. Des. César Laboissiere Loyola; Julg. 16/08/2017; DJDFTE 22/08/2017. 35 Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Reexame Necessário nº 112386/2017; Alto Taquari; Relª Desª Maria Erotides Kneip Baranjak; Julg. 26/03/2018; DJMT 25/04/2018; Pág. 84.
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Realizando uma breve comparação entre ambas, nota-se que na ação
civil pública a natureza jurídica da sentença é predominantemente condenatória em dinheiro
ou em obrigação de fazer ou não fazer, nos termos do art. 3º da lei de regência.
Em sentido diverso, consoante a regra estampada no art. 11 da lei de
ação popular, a sentença tem cunho desconstitutivo e subsidiariamente condenatório, razão
pela qual, sem o pleito principal (constitutivo negativo/anulatório de ato ilegítimo e lesivo),
não há como sustentar, por si só, o pedido subsidiário/eventual (condenatório em perdas e
danos).
No que diz respeito às referidas ações, leciona Hely, Lopes Meireilles,
o seguinte:
Embora o mesmo fato possa ensejar o ajuizamento simultâneo de
ação civil pública e ação popular, as finalidades de ambas as
demandas não se confundem. Uma ação não se presta a substituir
a outra. Tendo em vista a redação do artigo 11 da Lei 4717/65, a
ação popular é predominantemente desconstitutiva, e
subsidiariamente condenatória (perdas e danos). A ação civil
pública, por sua vez, como decorre da redação do artigo 3º da Lei
7347/85, é preponderantemente condenatória, em dinheiro ou em
obrigação de fazer ou não fazer.
A natureza distinta das sentenças proferidas nesses dois tipos de
ações, aliada às diferenças na legitimidade para as causas, numa e
noutra hipótese, nos leva à conclusão de que não cabe ação civil
pública com pedido típico de ação popular, e vice e versa. Não
obstante, vêm se repetindo na prática diária do foro casos em que
essas distinções não são observadas pelos autores de ações civis
públicas, e já existe jurisprudência considerável sobre o tema.36
(Grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, entende o TRF-4 que “a
demanda popular tem natureza jurídica primordialmente constitutiva negativa, e
eventualmente condenatória, tendo como objeto imediato a tutela jurisdicional voltada
à anulação de ato lesivo ao patrimônio público e, como consequência, a condenação
36 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 20. ed. atual., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 155.
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dos respectivos responsáveis pelo ato invalidado, e dos que dele se beneficiaram, ao
pagamento de perdas e danos, bem como à reposição do status quo ante.”37 (Grifo nosso)
Logo, tratando-se o pedido condenatório ao pagamento de perdas e
danos/restituição do patrimônio público, um pleito subsidiário e, portanto, dependente do
objeto imediato – anulação do ato ilegal que lesou o patrimônio público –, sem este o
cominatório, por si só, não subsiste, em especial porque ações cujo objeto é
predominantemente a condenação em dinheiro encontram amparo na Ação Civil Pública, e
não na Ação Popular.
Eis o que se observa no caso vertente, em que o pedido liminar
concedido às fls. 761/780, se trata puramente de uma obrigação de fazer consistente no
imediato afastamento do réu, Manoel Luiz Oliveira, por tempo indeterminado, da presidência
da Confederação Brasileira de Handebol – CBHb, restando patente a inadequação da via
popular eleita.
Realizada uma leitura minuciosa da exordial e da emenda, conclui-se
que todo o rol de pedidos elencados são incompatíveis com a ação popular, posto que o
objeto da prestação jurisdicional consiste em obrigações de fazer e em pedido cominatório
de restituição ao erário. Senão vejamos:
X – DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:
[...]
2. Determine à União que informe todos os valores repassados
através de convênios para a confederação brasileira de handebol,
bem como todos os documentos constantes das prestações de
contas apresentadas pela confederação/ré desde o ano de 2010,
haja vista que não foi dada a devida publicidade de tais documentos
à sociedade e, em especial, às federações filiadas da
confederação/ré;
[...]
5. Que conceda o pedido de tutela de urgência liminarmente ou
após a manifestação das rés: determinando o afastamento
preventivo e imediato do réu (Manoel Luiz Oliveira) da presidência
37 Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Cível – Remessa Necessária nº 0008666-21.2002.4.03.6104; SP; Sexta Turma; Relª Desª Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida; Julg. 07/11/2013; DEJF 19/11/2013; Pág. 810.
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da ré (confederação brasileira de handebol) e, consequentemente,
determine a nomeação do interventor com poderes para gerir e
administrar a ré (confederação brasileira de handebol) por 180 dias,
prorrogáveis por mais 180 dias (mediante justificação a este juízo)
nos termos e limites do estatuto social da ré, com a finalidade de
realizar uma auditoria contábil, jurídica, administrativa e, ao final do
período interventivo, apresentar os resultados a este r. juízo;
6. Após, acaso comprovadas as irregularidades com os recursos
públicos federais, seja determinada a realização de eleições para o
preenchimento dos cargos diretivos da ré, na forma do seu estatuto,
e ainda, cabendo ao interventor prestar contas ao final do período
interventivo aos associados e ao juízo de todos os atos realizados.
7. A declaração de má-gestão (lato sensu) do réu (Manoel Luiz
Oliveira) pelo cometimento de gestão patrimonial irregular e/ou
gestão financeira irregular e/ou gestão temerária no trato com os
recursos públicos federais oriundos dos convênios firmados entre a
ré (confederação brasileira de handebol) e o ministério do esporte;
IV – DOS PEDIDOS:
Diante da necessidade de proceder a EMENDA DA PETIÇÃO INCIAL
os pedidos Autores são:
2. Determine à União que informe todos os valores repassados
através de convênios para a confederação brasileira de handebol
[...];
3. A condenação do réu (Manoel Luiz Oliveira) a restituir aos cofres
da união os valores malversados [...];
[...]
6. Que conceda o pedido de tutela de urgência liminarmente ou
após a manifestação das rés: determinando o afastamento
preventivo e imediato do réu (Manoel Luiz Oliveira) da presidência
da ré (confederação brasileira de handebol) e, consequentemente,
determine a nomeação do interventor [...];
7. Após, acaso comprovadas as irregularidades com os recursos
públicos federais, seja determinada a realização de eleições para o
preenchimento dos cargos diretivos da ré [...];
8. A declaração de má-gestão (lato sensu) do réu (Manoel Luiz
Oliveira) pelo cometimento de gestão patrimonial irregular [...];
(Grifos por nossa conta)
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Conforme se depreende de análise detida dos pedidos da parte
autora, não se vislumbra a pretensão de anulação ou declaração de nulidade de nenhum ato
ilegal e lesivo ao patrimônio público, mas sim a condenação em obrigações de fazer, e
restituir o erário federal, restando inadequada a via popular eleita pelos autores.
De fato, a presente demanda não poderia ter sido processada na
forma em que fora convertida, justamente por apresentar um viés de ação civil pública, que
escapa aos limites da ação popular e seus respectivos legitimados, razão pela qual resta
clarividente a falta de interesse de agir, ensejador da carência de ação.
Em situação idêntica à ora analisada, o TRF-4, quando do julgamento
de Ação Popular cujo objeto constituía obrigação de fazer, decidiu pela sua inadequação,
haja vista que “descabido, também, o manejo da ação popular cujo pedido imediato é a
condenação ao cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, por ausência de amparo
legal.”38 (Grifo nosso)
Neste mesmo diapasão, entendem os demais tribunais de justiça
pátrios. Senão vejamos:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ATO
LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. [...] CONDENAÇÃO EM
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. INDEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO.
TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. ADMISSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. [...] a sentença na ação popular
tem natureza constitutiva negativa e condenatória no
ressarcimento de danos causados ao erário. Condenação em
obrigação de fazer ou não fazer. Inadmissibilidade. Falta de
interesse processual pela inadequação da via eleita. Indeferimento
de parte do pedido (art. 354, parágrafo único, CPC). [...] Recurso
desprovido. (TJSP; AI 2049555-59.2017.8.26.0000; Ac. 10374410;
São Paulo; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Décio
Notarangeli; Julg. 26/04/2017; DJESP 31/05/2017; Pág. 2420)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Hipótese
de extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do
art. art. 267, VI, do CPC, em razão da inadequação da via eleita, uma
38 Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Remessa Necessária nº 5011142-85.2015.404.7001; PR; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha; Julg. 19/07/2017; DEJF 24/07/2017.
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vez que, conforme expresso na Lei nº 4.717/65, a ação popular visa
a anular ato concreto, e, nesta ação, a autora pretende que seja
imposta ao réu uma obrigação de não fazer (realizar corte e
supressão da vegetação em determinada área) e uma obrigação de
fazer (recuperar essa área), inviável por meio de ação popular. (TRF-
4; Remessa Necessária Cível nº 5013819-83.2014.404.7208, 3ª
Turma, Des. Federal Fernando Quadros da Silva, por unanimidade,
juntado aos autos em 05/04/2017)
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES. AÇÃO POPULAR. OBRIGAÇÃO
DE FAZER. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROCESSO EXTINTO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...] Pela ação popular, o que se pleiteia
do órgão jurisdicional é: 1. A anulação do ato lesivo; 2) a
condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou
à restituição de bens ou valores, conforme artigo 14, § 4º, da Lei nº
4.717/65. Daí a dupla natureza da ação, que é, ao mesmo tempo,
constitutiva e condenatória. 3. - Na inicial o autor da ação popular
requereu a concessão de medida liminar determinando aos réus
que cumpram o artigo 145 da Constituição Federal de 1988, [...] em
síntese, objetiva obrigação de fazer na presente ação popular. 4. -
O pedido formulado é incompatível com a ação popular cujo objeto
típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de
atos administrativos ilegítimos). [...] 8. - Reexame necessário
prejudicado. (TJES; APL-RN 0043901-30.2012.8.08.0024; Primeira
Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 31/01/2017;
DJES 15/02/2017)
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. AÇÃO POPULAR. OBRIGAÇÃO DE
NÃO FAZER. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE
INTERESSE PROCESSUAL. INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINÇÃO
DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. [...] 2. Constatado
que a presente ação popular foi ajuizada com o nítido propósito de
imposição de obrigação de não fazer. [...] deve ser extinta, sem
julgamento de mérito, ante a manifesta inadequação da via eleita,
a qual acarreta a carência da ação pela falta de interesse
processual. Remessa conhecida e desprovida. (TJGO; DGJ 0129111-
66.2015.8.09.0040; Edeia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Alan
Sebastião de Sena Conceição; DJGO 19/02/2016; Pág. 191) (Grifos
por nossa conta)
pág.42 de 71
Consoante reforçado pela jurisprudência pátria, perante a
inexistência do binômio ilegalidade-lesividade, requisitos indispensáveis à propositura da
ação popular, ou seja, necessita-se da presença de ato ilegal ou ilegítimo passível de anulação
e que acarrete dano apto a gerar condenação do réu, resta configurada a carência da ação,
pela falta de interesse processual.
Ademais, resta também constatada a inadequação da via popular
eleita pelos autores, haja vista o objeto da presente lide consistir em obrigações de fazer, e
em pedido puramente condenatório, cabíveis em sede e Ação Civil Pública, de modo que se
tem como inquestionável a ausência de interesse de agir, motivo pelo qual se pleiteia a
extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do que dispõe o art. 485, inciso VI
do Novo Código de Processo Civil, verbis:
“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
[...]
VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
(Original desprovido de grifos)
Destarte, em vista de todo o exposto, pugna o réu pelo acolhimento
da preliminar de ausência de interesse processual dos autores para ajuizar a pretensão
popular, e a consequente extinção do feito sem resolução de mérito, haja vista a
carência de interesse processual, nos termos do que dispõe o art. 485, inciso VI, segunda
parte, do Código de Processo Civil.
2.5. DA IMPUGNAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA PELA PARTE AUTORA (ART.
293, ART. 337, INCISO III, DO CPC). QUANTIA FIXADA A TÍTULO DE RESTITUIÇÃO AO
ERÁRIO EM R$ 21.377.272,00 (VINTE E UM MILHÕES, TREZENTOS E SETENTA E SETE
MIL, DUZENTOS E SETENTA E DOIS REAIS) QUE SE MOSTRA INCOMPATÍVEL COM O
VALOR CONFERIDO À AÇÃO POPULAR (R$ 3.000,00 – TRÊS MIL REAIS).
INOBSERVÂNCIA DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA. IMPRESCINDIBILIDADE
DE CORREÇÃO DO EQUÍVOCO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
pág.43 de 71
Como última preliminar, mostra-se relevante impugnar o valor
incorreto atribuído a presente demanda, posto que a parte requerente se equivocou ao fixar
o valor da causa em R$ 3.000,00 (três mil reais), quando o valor econômico da demanda,
baseado na quantia supostamente malversada pelo réu, alcança o montante de R$
21.377.272,00 (vinte e um milhões, trezentos e setenta e sete mil, duzentos e setenta e dois
reais).
Resta nítido que a quantia atribuída na petição inicial, não condiz com
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que mesmo em ações coletivas
– tais como a ação popular –, o valor da causa deve corresponder ao conteúdo econômico
da demanda.
Assim, inexiste dúvida que a parte autora não atentou para o
conteúdo econômico da lide, consubstanciado no pleito de restituição ao erário dos valores
supostamente malversados, que alcançam a quantia de R$ 21.377.272,00 (vinte e um milhões,
trezentos e setenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais), segundo reiterado
exaustivamente na inicial.
Consequentemente, estimou-se um valor da causa incompatível
com conteúdo econômico da lide, o que implicou num pleito autoral muito aquém do que
deveria ter sido cobrado, razão pela qual vem o réu, em sede preliminar de contestação, nos
termos do art. 293, e art. 337, inciso III, ambos do CPC/2015, impugnar o equivocado valor
atribuído a presente demanda.
Eis o que estabelece o art. 293, do referido diploma processual:
“Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o
valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz
decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das
custas.” (Grifo nosso)
O direito do réu de impugnar o valor da causa, em preliminar de
contestação (art. 337), trata-se de mera positivação, no novo Código de Processo Civil, de
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 782.695/SE)
para os casos de fixação legal do valor da causa. Senão vejamos:
“[...] IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. ART. 261 DO CPC.
ALEGAÇÃO EM PRELIMINAR DE CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE.
DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO COMPROVADO. [...] 3. Quando o valor
a ser atribuído à causa for taxativamente previsto em lei, é possível
pág.44 de 71
ao julgador, ex officio, alterar aquele consignado na exordial. Pela
mesma razão, pode ser acolhida a impugnação do réu, ainda que
não autuada em apenso, mas aduzida em preliminar de
impugnação aos embargos à execução fiscal. 4. Recurso especial
improvido.” (STJ; REsp 782.695/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 19/12/2005, p. 381)
(Grifo nosso).
A Corte Cidadã entendeu que, “como o juiz poderia ajustar ex officio
o valor da causa nessas hipóteses, não seria necessário que o réu impugnasse por exceção,
podendo fazê-lo na própria contestação, entendimento que foi adotado pelo legislador não
apenas para as situações de fixação legal do valor da causa, mas também para aquelas em que
a fixação se dá por estimativa do autor”39, de tal modo que, em todos os casos, a impugnação
deve ser realizada em preliminar de contestação, sob pena de preclusão consumativa.
Dessa forma, tem-se como adequada a arguição da presente
impugnação em sede preliminar. Utiliza-se como fundamento a existência de equívoco na
aferição do valor da causa atribuído pela parte autora sem a observância do quantum que
ela mesma atribuiu na petição como malversado pelo réu, e que representa a importância
pecuniária perseguida justamente por corresponder ao conteúdo econômico da demanda.
Nesse mesmo sentido entende a Corte Cidadã, conforme se infere
dos seguintes julgados, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. AÇÃO
POPULAR. VALOR DO BENEFÍCIO. JULGAMENTO NA ORIGEM EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. Constata-se que
o acórdão analisou a lide em consonância com a jurisprudência desta
Corte Superior, segundo a qual, mesmo em ações coletivas, o valor
da causa deve corresponder ao conteúdo econômico da demanda.
Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg nos EDcl no AREsp
486.989/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA.
ASSOCIAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS. VALOR DA CAUSA.
39 STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016.
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NECESSIDADE DE CORRESPONDÊNCIA COM O CONTEÚDO
ECONÔMICO DA DEMANDA. SOMA DAS PRETENSÕES INDIVIDUAIS.
POSSIBILIDADE. 1. É firme o entendimento jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o valor da causa
deve corresponder ao conteúdo econômico da demanda; assim, em
ação coletiva, é cabível o cálculo do valor da causa pela soma do
que pleiteado por cada substituído. 2. Agravo regimental não
provido. (STJ; AgRg no REsp 1295035/DF, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013,
DJe 18/11/2013) (Grifo nosso)
Ora, considerando que a ação popular ajuizada contém pedido de
natureza condenatória (ressarcimento ao erário elencado na emenda à inicial), mas sem
sequer pleitear anulação do ato que se reputa inválido, entende-se, nos termos dos
precedentes do STJ, que não há como se pretender a vinculação do valor da causa a quantia
diversa do suposto dano patrimonial alegado, por ser este o conteúdo econômico da lide.
É cediço que a disposição do art. 319, inciso V, do CPC/15 exige como
requisito da inicial a indicação do valor da causa, de modo que não pode ser entendida como
mera exigência formal passível de dispensa em virtude do desinteresse pela boa técnica
profissional.
Há, no aludido requisito, além de harmonia com a exigência de
clareza e discriminação do pedido, interesse de ordem pública que se sobrepõe ao caráter
dispositivo de determinadas normas processuais e acabam por refletir na definição do
procedimento, delimitação da competência dos órgãos jurisdicionais, dentre outros.
O Novo Código de Processo Civil, no art. 324, restabelece a regra
geral de que o pedido deve ser certo e determinado; esse dispositivo contribui para que se
verifique no elenco das hipóteses previstas na novel legislação que o valor da causa encontra-
se vinculado, também, ao valor patrimonial envolvido na lide.
Logo, resta evidente que o valor dado à lide (R$ 3.000,00 – três mil) é
totalmente incompatível com a importância pecuniária elencada pela parte autora (R$
21.377.272,00 – vinte e um milhões, trezentos e setenta e sete mil, duzentos e setenta e dois
reais), razão pela qual se tem como imprescindível a correção do valor estipulado na inicial,
a fim de que haja uma quantificação compatível entre o suposto dano patrimonial que
gerou a pretensão condenatória e o valor da demanda.
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Destarte, pugna-se que o magistrado determine, nos termos do
art. 321, do CPC, a intimação da parte autora a fim de que, dentro do prazo legal de 15
dias, complete a petição inicial com a indicação correta do valor da causa, o qual deve
ser compatível com suposto dano patrimonial que gerou a pretensão condenatória, no
montante de R$ 21.377.272,00 – vinte e um milhões, trezentos e setenta e sete mil,
duzentos e setenta e um reais.
III. DO MERITUM CAUSAE:
3.1. DA INEXISTÊNCIA DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO POR
PARTE DA UNIÃO FEDERAL DE AUSÊNCIA DE VALORES EM ABERTO A SEREM
RESTITUÍDOS. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO ELEMENTAR À PROPOSITURA DA AÇÃO
POPULAR: LESIVIDADE DO ATO ILEGÍTIMO/ILEGAL AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE
CONDENAR O RÉU A RESTITUIR OS COFRES DA UNIÃO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
POPULAR. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO.
Acaso restem ultrapassadas as preliminares de incompetência
absoluta da Justiça Federal, ilegitimidade ativa e falta de interesse processual, e o pleito
alternativo de declínio da competência à Seção Judiciária de Sergipe, pugna o réu pela
improcedência in totum do feito em razão da carência do terceiro requisito indispensável à
admissibilidade de toda e qualquer ação popular, qual seja: a lesividade ao patrimônio
público.
No que diz respeito a esse terceiro pressuposto da demanda de
natureza popular (binômio ilegalidade-lesividade), lecionam Gilmar Mendes, Hely Lopes
Meirelles e Arnoldo Wald, o seguinte:
O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao
patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou
omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a
Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos,
pág.47 de 71
cívica, cultural, ambiental ou histórica da comunidade. E essa lesão
tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei
regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º),
para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias
para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos
impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva
ao patrimônio protegível pela ação popular.
Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e
lesividade –, que constituem os pressupostos da demanda, não se
viabiliza a ação popular.40 (Grifo nosso).
Quando se pensa na expressão “ato lesivo” no âmbito da ação
popular, nota-se que esse termo, consoante disposto no art. 5ª, inciso LXXIII, da Lei Maior,
aplica-se às três hipóteses de cabimento, quais sejam: patrimônio público, moralidade
administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico, artístico e cultural.
Na hipótese de lesão ao patrimônio público, a que interessa ao caso
em apreço diz respeito à ideia de proteção ao erário, supostamente vitimado pela prática de
ato ou omissão ilegal/ilegítima ou, ainda, cometida em abuso de poder.
Nesse caso, parece indiscutível a necessidade comprovada de lesão
efetiva aos cofres públicos, de modo a ser viável a propositura da ação popular, conforme
entendimento firmado pela Corte Cidadã no Recurso Especial nº 806.153/RS.
Quando do julgamento do aludido recurso, o Superior Tribunal de
Justiça corroborou o entendimento adotado pelo Tribunal local, no sentido de que “não se
verificando a lesividade ao patrimônio público, elemento necessário à utilização da
ação popular, não há de se falar em responsabilização pelos atos praticados”.41 (Grifo
nosso)
Nesse mesmo diapasão entende Daniel Amorim Assumpção neves,
ao salientar em sua obra Ações Constitucionais, que “para o pedido de condenação dos réus
a reparação do erário, entretanto, deve-se comprovar, em quaisquer casos, a efetiva
existência de danos, ou seja, mesmo nos casos da chamada lesividade presumida, será
indispensável a prova de lesividade do ato.”42 (Grifo nosso)
40 MEIRELLES, Hely Lopes; MENDES, Gilmar Ferreira; WALD, Arnoldo. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32. ed., atual., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 151-152. 41 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 806.153/SP, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 08/04/2008, DJE 14/05/2008. 42 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais. 2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Método, 2013.
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Essa prova da lesividade trata-se, portanto, de requisito
imprescindível à viabilidade do pleito de reparação ao erário em sede de ação popular, tanto
que a própria Corte Cidadã, diante da hipótese de ato ilegal que não acarretou danos, rejeitou
o pleito reparatório sob o argumento de que eventual condenação geraria um
enriquecimento sem causa ao Estado43.
Considerando que, no caso em exame, a própria União já se
manifestou expressamente sobre a sua total falta de interesse jurídico na lide, e que juntou
ao feito documento demonstrando que os 08 (oito) convênios firmados ainda se encontram
em fase de análise da prestação de contas, indubitável que “enquanto não concluídas as
análises financeiras dos supracitados processos, não há que se determinar ‘valores em
aberto a serem restituídos’.” (fl. 558 – Grifo nosso).
Ora, Excelência, a manifestação do ente federativo, somada ao
documento carreado ao processo demonstram que, até o presente momento, inexiste
qualquer dano que tenha sido causado pela suposta malversação de recursos públicos, de tal
modo que, “ausente a comprovação da existência de atos lesivos ao patrimônio público,
nem caracterizada a sua suposta ilegalidade, afigura-se improcedente a ação
popular”.44 (Grifo nosso)
Dessa forma, resta inquestionável que “sem a demonstração da
efetiva lesividade acarretada ao patrimônio público, não se viabiliza o ajuizamento de
ação popular”45, pois ausente o interesse de agir e carente a ação, consoante já visto
anteriormente. (Grifo nosso)
Reitera-se que “os fatos articulados na inicial não revelam a
ocorrência de lesividade ao patrimônio público, sendo pois, inadequada a via
processual (Ação Popular) eleita, pelo que são carecedores de ação os Suplicantes”.46
(Grifo nosso)
Impende ressaltar que as conclusões alcançadas nos relatórios da
CGU, carreados ao feito, trata-se de análise preliminar de eventuais falhas ou indícios de
irregularidade, razão pela qual se mostra indispensável, antes da emissão de qualquer
julgamento, a finalização da análise da prestação de contas de cada um dos oito convênios,
43 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 802.378/SP, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 24/04/2007, DJ 04/06/2007, p. 312. 44 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível nº 0004486-68.1997.4.01.0000. Acórdão nº 00313812220044010000, Desembargador Federal Souza Prudente, Sexta Turma, Dj data:27/08/2007 pagina: 113. 45 Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas. AC 0241910-52.2011.8.04.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cesar Caminha e Lima; DJAM 04/10/2016; Pág. 13. 46 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Remessa nº Acórdão nº 00176377219954010000, Juíza Assusete Magalhães, Segunda Turma, dj data: 23/03/2000 pagina: 100.
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pois somente a partir de minuciosa apuração será possível constatar se houve, de fato, dano
ao erário ou não.
A própria União – que em tese seria a maior preocupada com o
deslinde da demanda que envolve a utilização de recursos advindos dos cofres federais –,
manifestou-se no sentido de não possuir interesse jurídico no feito, nem legitimidade para
figurar na lide, de tal modo que as acusações feitas pelos autores carecem de um mínimo de
plausibilidade e sustentáculo jurídico, conforme vem sendo demonstrado ao longo dessa
defesa processual.
Ora, se a suposta vítima a ser restituída alega não possuir interesse
nem legitimidade para integrar a relação jurídica processual, bem como demonstra
documentalmente não ter sido identificado qualquer desfalque ao seu patrimônio a ensejar
indenização, parece um contrassenso acatar o insustentável pleito autoral voltado à
condenação do réu a restituir os cofres públicos.
Não obstante a existência de relatórios da CGU afirmando a
ocorrência de supostas irregularidades nos convênios firmados com a CBHb, importante
considerar que a União Federal, melhor do que qualquer particular ou órgão controlador,
possui os meios para saber se houve ou não lesão ao seu patrimônio.
Segundo exposto ao longo dessa contestação, se o referido ente
federativo manifestou-se pela inexistência de lesão, parece, no mínimo, paradoxal almejar a
parte autora, de todas as formas possíveis, forçar uma condenação ao réu, a fim de reparar
patrimônio público que sequer chegou a ser efetivamente violado.
Tal pretensão contradiz a própria Teoria Geral da Responsabilidade
Civil, a qual impõe como pressuposto para a condenação ressarcitória o comportamento
antijurídico, sendo o dano seu pressuposto etiológico.
Consoante leciona Caio Mário da Silva Pereira, a reparação do mal
causado imprescinde da comprovação de prejuízo efetivo:
De tal sorte o dano está entrosado com a responsabilidade civil,
que Aguiar Dias considera verdadeiro truísmo sustentar que não
pode haver responsabilidade sem a existência de dano, porque,
resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir,
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"logicamente não pode concretizar-se onde nada há que
reparar".47 (Grifo nosso)
Dessa forma, tendo em vista a juntada do atualizado (22.02.2018)
documento, denotando que os 08 (oito) convênios firmados se encontram em análise da
prestação de constas e que 04 (Convênios nº 774609/2012; 752189/2010; 749253/2010;
760211/2013) receberam parecer técnico favorável quanto ao cumprimento de seu
objeto, merece destaque a conclusão da Coordenadora Geral de Prestação de Contas, no
sentido de que inexistem valores em aberto a serem restituídos, enquanto não
concluídas as análises financeiras dos processos.
Evidente, portanto, que até o presente momento não há confirmação
da ocorrência de danos aos recursos da União, razão pela qual “ausente a comprovação da
existência de lesividade ao patrimônio público (Lei nº 4.717/65, arts. 2º e 3º) e não se
enquadrando a espécie debatida nos autos nas hipóteses de lesividade presumida (Lei nº
4.717/65, art. 4º e incisos), afigura-se improcedente a ação popular [...] e respectivo
ressarcimento dos valores pagos”48. (Grifo nosso)
O fato de os autores terem juntado reportagens noticiando supostos
escândalos envolvendo malversação dos recursos federais não servem como prova do dano,
pois segundo o TRF-1, “ao quedar-se simplesmente a colacionar matérias jornalísticas,
permeadas por fundamentos jurídicos, sem demonstração efetiva e concreta dos
possíveis danos causados ao patrimônio público em razão do ato impugnado, o autor
deixa de demonstrar de maneira prévia e cabal eventual lesividade [...] descumprindo o
requisito legalmente imposto para o regular processamento do feito.”49 (Grifo nosso)
Ora, Excelência, tendo em vista que não restou configurado o
pressuposto da ação popular – lesividade ao patrimônio público –, impossível responsabilizar
o réu ao ressarcimento dos cofres federais, conforme pleiteado pelos autores no item 03 dos
Pedidos elencados na Emenda à Inicial, posto que “diante da ausência de demonstração
de prejuízo ao erário não se mostra cabível a condenação dos responsáveis em perdas e
danos”50. (Grifo nosso)
47 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed., rev., 4. tiragem., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 39 48 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Acórdão nº 00266783820014013400, Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 data: 31/08/2015 pagina: 824. 49 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Acórdão nº 00004354220104013400, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, e-DJF1 data: 24/02/2017. 50 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Acórdão nº 00258282820034010000, Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, TRF1 - 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 data: 12/11/2012 pagina: 86.
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Nesse mesmo diapasão, entende o Superior Tribunal de Justiça, ao se
debruçar sobre o tema, conforme se infere dos seguintes precedentes. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR.
IRREGULARIDADES FORMAIS AVERIGUADAS NO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO, QUE NÃO ENSEJARAM, CONTUDO, DANO AO
ERÁRIO, CONFORME RECONHECIDO EM PERÍCIA JUDICIAL E PELO
TCE DE MINAS GERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS
RECORRENTES NO RESSARCIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, COM
ESTEIO EM LESÃO PRESUMIDA À MUNICIPALIDADE, SOB PENA DE
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE ESTATAL. [...] 4. A Ação
Popular consiste em um relevante instrumento processual de
participação política do cidadão, destinado eminentemente à
defesa do patrimônio público, bem como da moralidade
administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e
cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza
desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a
insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou
valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF/88 e,
consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos
beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos
correspondentes. 5. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a
comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como
pressuposto elementar para a procedência da Ação Popular e
consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao
erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas
perdas e danos correspondentes. 6. Eventual violação à boa-fé e
aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não
configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção
de lesão ao patrimônio público, conforme sustenta o Tribunal a quo;
e assim é porque a responsabilidade dos agentes em face de
conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a
comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da
Lei 4.717/65; assevera-se, nestes termos, que entendimento
contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do
Município, que usufruiu dos serviços de publicidade prestados pela
empresa de propaganda durante o período de vigência do contrato.
[...] Com fulcro no art. 509 do CPC, atribui-se efeito expansivo
subjetivo à presente Decisão, para excluir a condenação ressarcitória
dos demais litisconsortes necessários. (STJ; REsp 1447237/MG, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em
16/12/2014, DJe 09/03/2015)
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ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO
ATO ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO.
COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NECESSIDADE. 1. O fato de a
Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de
cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de
comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à
moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio
histórico e cultural. [...] 3. Embargos de divergência providos. (STJ;
EREsp 260.821/SP Relator p/ Acórdão Ministro João Otávio de
Noronha, Primeira Seção, DJ 13.02.2006)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. EFEITOS DA SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA. DESCONSTITUTIVO E CONDENATÓRIO. PROVA DO
PREJUÍZO CAUSADO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. 1. O pedido de
natureza desconstitutiva independe de prova da lesão. Constatada a
ilegalidade do ato impugnado, impõe-se, salvo situações
excepcionais que autorizam a sua convalidação, o decreto de
nulidade por vício de forma, incompetência do agente, ilegalidade
do objeto, inexistência dos motivos ou desvio de finalidade. 2. O
pedido condenatório, entretanto, demanda a comprovação do
prejuízo, ainda que imaterial, experimentado pelo Poder Público.
Se o autor da demanda pretende condenar o réu a ressarcir o
erário, deverá fazer prova concreta da lesão. Como se sabe, o
pressuposto da indenização é o desfalque patrimonial causado por
ação ou omissão dolosa ou culposa. A condenação em perdas e
danos não é mera decorrência lógica da anulação do contrato, mas
se exige a prova do dano causado ao erário. 3. Recurso especial
improvido. (STJ; REsp 663.889/DF, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 484)
(Grifos por nossa conta)
Destarte, em razão das lições acima expostas, pugna o réu pela
improcedência in totum da presente demanda, haja vista a inexistência, até o presente
momento, de prova cabal da ocorrência de dano ao patrimônio público, de tal modo que
perante a falta de efetiva lesividade aos cofres federais, resta inviável a ação popular, e o
consequente pleito condenatório à restituição patrimonial, almejado pelos requerentes.
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3.2. DA INEXISTÊNCIA DE QUALQUER IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO AO REQUERIDO.
NECESSÁRIO RESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA (ART. 5º, INCISO LVII, DA LEX MATER). EXISTÊNCIA DE TRAMITAÇÃO DE
FEITO SIMILAR PERANTE A 10ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARACAJU/SE.
IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS ARTICULADOS PELOS AUTORES.
Importa deixar consignado que as alegações dos requerentes se
restringem a apontar a existência de supostas irregularidades na atual administração da
Confederação Brasileira de Handebol, lastreando-se as acusações em relatórios
confeccionados pela Controladoria Geral da União – CGU e em matérias jornalísticas.
Ocorre, Excelência, que não há, em desfavor do requerido, até o
presente momento, condenação ou imposição de penalidade de qualquer natureza perante
os órgãos competentes de controle, de tal modo que resta inapta e inconsistente a
argumentação dos postulantes, no intuito de embasar a tímida alegação de que estaria
caracterizada uma “má-gestão”.
Explica-se:
Os relatórios mencionados servem, apenas e tão somente, para
detectar, de forma preliminar, eventuais falhas ou indícios de irregularidade (não implicam
em julgamento, tampouco em condenação de quem quer que seja), limitando-se a
encaminhar para a autoridade competente a sua conclusão, acompanhada da sugestão de
adoção de providências.
Quando muito, um relatório da CGU – Controladoria Geral da União
– pode ensejar a abertura de um processo (administrativo ou judicial). Impossível impingir ao
demandado o status de condenado em razão de eventual relatório da CGU (realizado de
forma inquisitorial), não implicando, sob nenhuma hipótese, uma condenação.
Logo, deve-se consignar que não se trata da aplicação de qualquer
sanção (administrativa ou judicial). Outras são as finalidades do relatório da Controladoria
Geral da União.
Percebe-se, claramente, que não há qualquer penalidade aplicada,
sendo que a CGU se limita a cientificar os interessados acerca do inteiro teor dos relatórios,
recomendando a adoção de medidas administrativas no âmbito da competência do gestor
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fiscalizado, podendo, eventualmente, encaminhar referido relatório para as demais instâncias
de controle (administrativas e judiciais).
Limitou-se o relatório da CGU a encaminhar expediente endereçado
ao Ministério do Esporte, com a solicitação de adoção de providências, não havendo
qualquer condenação por má gestão ou por gestão financeira temerária.
Desconhece o requerido a abertura de qualquer procedimento
administrativo no âmbito do Ministério dos Esportes, não tendo, até a presente data, recebido
qualquer tipo de notificação do referido órgão.
Diante dessa constatação, seria o caso de indagar: como declarar ou
condenar pela “má-gestão” alguém que não chegou a ter suas contas reprovadas e que nem
sofreu qualquer tipo de condenação (administrativa ou judicial)?
A resposta é simples: impossível acolher a pretensão dos
demandantes, que foi apresentada apenas e tão somente com o propósito de assacar e
ofender a honra do presidente da Confederação Brasileira de Handebol, sendo manejada de
maneira desprovida de um mínimo de plausibilidade jurídica.
Ademais, com o respeito devido aos órgãos de imprensa, simples
notícias jornalísticas não possuem o valor probatório necessário para embasar a pretensão
dos requerentes que, repita-se, solicitaram e obtiveram do Poder Judiciário a concessão de
provimento jurisdicional para determinar o afastamento de alguém que foi legitimamente
eleito para ocupar a Presidência da Confederação Brasileira de Handebol.
Ademais, acolher a pretensão dos requerentes populares implica
flagrante agressão ao princípio constitucional da presunção de inocência, agasalhado na
Constituição Federal (art. 5º, LVII, da Lex Legum) e em Tratados e Convenções Internacionais
de que o Brasil é signatário.
Com efeito, tem-se como inconstitucional, e absolutamente
inadequado afastar alguém legitimamente eleito para o exercício de determinada função
diante da inexistência de qualquer tipo de condenação administrativa ou judicial.
Pensar da mesma forma que os autores implica fazer tabula rasa da
Constituição Federal, servindo como “fundamento” para a sua pretensão notícias jornalísticas
e relatórios da CGU que sequer chegaram a ser apreciados pela autoridade competente
(Ministério dos Esportes).
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Importante nesta quadra mencionar o quanto disposto no art. 5º, LVII,
da Constituição Federal, e art. 8º, 2, do Pacto de São José da Costa Rica, que versam sobre o
princípio constitucional da presunção de inocência, afirmando, verbis:
Art. 5º. Omissis.
LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória.
Art. 8º. Garantias judiciais.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
Versando sobre a presunção de inocência, aduz a melhor doutrina:
“Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da
Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5º, LVII da
Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume
inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença
transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto
que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Do princípio da presunção de inocência (“todo acusado é presumido
inocente até que se comprove sua culpabilidade”) emanam duas
regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória.
Regra de tratamento: o acusado não pode ser tratado como
condenado antes do trânsito em julgado final da sentença
condenatória (CF, art. 5º, LVII). (...).
A pena antecipada, por seu turno, sem motivo justificado, também
viola a presunção de inocência (Corte Interamericana, Caso Suárez
Rosero, parágrafo 77)51. Grifos por nossa conta.
Portanto, considerando a inexistência, em desfavor do requerido, de
qualquer condenação fruto de processo judicial ou procedimento administrativo perante os
órgãos competentes de controle, a tese sustentada pelos requerentes resulta em violência e
verdadeira agressão ao princípio da presunção de inocência, conspurcando-se o querer do
51 GOMES, Luiz Flávio. MAZZOULI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 118-119.
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art. 5º, inciso LVII, da Lex Mater, do art. 8º, 2, do Pacto de São José da Costa Rica e dos
precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Saliente-se, Excelência, que, nas eleições ocorridas no início do ano
de 2017, no âmbito da Confederação Brasileira de Handebol, a chapa encabeçada pelo réu
foi alvo de uma impugnação que se valeu dos mesmos argumentos constantes na inicial e
nas razões do Agravo de Instrumento nº. 201700722426, tendo a Comissão Eleitoral, por
unanimidade, decidido pela rejeição da impugnação com base nas seguintes razões de
decidir, in verbis:
“(...) a impugnação se baseia em dois aspectos, ausência de
prestação e gestão temerária dos atuais dirigentes, candidatos à
reeleição, infringindo, dessa maneira, os dispositivos legais e
regimentais citados na inicial. Para os membros do Conselho
Eleitoral, contudo, as duas circunstâncias, em que pese a seriedade
e potencial gravidade das acusações, não restaram formalmente
demonstradas e capazes de motivar a grave consequência
pretendida pela Chapa impugnante. Seria necessário, na verdade, a
submissão dos fatos denunciados às instâncias próprias de
julgamento (administrativa e/ou judicial), sob o manto do devido
processo legal e contraditório, para que, diante de uma constatação
definitiva de descumprimento das normas pertinentes, incluindo o
Estatuto da Confederação, pudessem surtir os efeitos pretendidos
em relação aos atuais gestores, entre eles a condição de
inelegibilidade (sic) para cargos diretivos. Não houve por parte do
impugnante a apresentação de qualquer documento oriundo do
Conselho Fiscal ou Assembleia competentes que indique rejeição ou
mesmo omissão de contas. Não caberia a esta Comissão a análise de
documentos contábeis ou qualquer juízo de valor quanto ao
desempenho administrativo de qualquer dos candidatos frente a
instituições públicas ou privadas, mas tão somente a verificação das
condições de elegibilidade impostas pela lei e pelo Estatuto. Dessa
maneira, inexistindo ordem administrativa ou judicial emanada
pelos órgãos competentes (Assembleia ou judiciário), atestando de
forma definitiva as sérias acusações lançadas na impugnação (sic),
deverá prevalecer (sic) o princípio constitucional da presunção de
inocência”.
Toda tramitação alusiva ao Processo Eleitoral que ocorreu no âmbito
da Confederação Brasileira de Handebol vem sendo objeto de análise nos autos do processo
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nº. 201711000403, que tramita de forma virtual na 10ª Vara Cível da Comarca de Aracaju –
Estado de Sergipe.
Pelos motivos esgrimidos nas linhas argumentativas acima, não
procedem os pleitos autorais elencados no bojo da ação popular que ora se contesta.
Além disso, é importante registrar que tramita perante a 10ª Vara
Cível da Comarca de Aracaju/SE demanda similar à presente (Processo nº. 201711000919),
patrocinada pelo mesmo advogado que representa os autores, na qual também é formulado
pedido de afastamento do requerido (vide documentos em anexo).
Saliente-se que naqueloutro feito o pedido liminar formulado foi
indeferido, sendo referida decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de Sergipe.
Percebe-se que a presente demanda nada mais é que uma nova
tentativa de afastar o requerido da função para a qual foi legitima e democraticamente eleito.
Forte nos argumentos acima esmiuçados, ancorado nos documentos
anexos (Processo nº 201711000919 – 10ª Vara Cível), com fuste, ainda, no entendimento da
doutrina e jurisprudência pátrias, roga o requerido que os pedidos articulados na exordial
sejam julgados totalmente improcedentes.
Por derradeiro, insta reiterar que existem procedimentos
administrativos envolvendo a CBHb e a apuração dos recursos públicos por ela utilizados,
bem como investigação criminal, ambos em curso, de tal modo que não há de se falar em
dano comprovado quando todos os procedimentos encarregados de averiguar fatos, contas,
documentos e subsídios envolvidos se encontram pendente de conclusão.
Ressalta, ainda, que não existe condenação do réu na esfera
administrativa; em verdade, o processo nessa esfera encontra-se no início, e que as defesas
administrativas do requerido ainda serão protocoladas dentro do prazo legal.
Em face do exposto, infere-se que as apurações e investigações nas
esferas administrativa e criminal ainda estão em curso, razão pela qual não se pode
realizar julgamentos prematuros, sem um mínimo de lastro probatório a título de
sustentáculo jurídico, sob o risco de se realizar grave injustiça e denegrir ainda mais a
imagem e a reputação do réu perante a comunidade desportiva.
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3.3. DAS INVERÍDICAS ALEGAÇÕES DA PARTE POSTULANTE. JUNTADA DE
DOCUMENTOS PELO REQUERIDO QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE AMPARO PARA
AS ALEGAÇÕES AUTORAIS. IMPOCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULAOS PELOS
REQUERENTES.
Aduzem os postulantes, em sua inicial popular, que o requerido teria
praticado atos de má gestão, com fulcro basicamente em relatórios emitidos pela
Controladoria Geral da União – CGU e em matérias jornalísticas – o que, conforme explanado
em tópico anterior, não merece prosperar, em face do princípio constitucional da presunção
de inocência.
Além disso, as alegações ventiladas pelos demandantes não se
sustentam diante da documentação apensada à presente Contestação e que ora se esmiúça.
Vejamos:
1) Certidões oriundas do 3º e do 5º Ofícios de Notas e Protesto
de Títulos:
Objetiva-se, através de tais documentos, demonstrar de forma cabal
e incontroversa que inexiste alegada “gestão financeira irregular e temerária” por parte do
réu em relação à sua conduta enquanto presidente da Confederação Brasileira de Handebol
– CBHb.
Junta-se também à presente peça defensiva Certidão Positiva de
Títulos Protestados, oriunda do 3º Ofício de Notas e Protesto de Títulos, em que consta
apenas um título protestado no período de 16.10.2012 a 16.10.2017, no valor de R$ 10.932,00
(dez mil, novecentos e trinta e dois reais).
Ressalta-se que o protesto acima identificado encontra-se submetido
à apreciação do Poder Judiciário, visto que fora ajuizada, pela Confederação Brasileira de
Handebol, a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito, registrada sob o nº.
201712101606, em face da Exclusiva Listas Telefônicas e Guias.
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Também se anexa à Contestação certidão negativa emitida pelo 5º
Ofício de Notas e Protesto de Títulos, que afirma que nos últimos 05 (cinco) anos não há
quaisquer títulos protestados contra a Confederação Brasileira de Handebol.
Assim, diante da documentação encartada aos autos, cai por terra a
tese dos autores de que o requerido estaria conduzindo a presidência da CBHb de forma
irregular e temerária, visto que há apenas 1 (um) título protestado na Comarca de Aracaju,
devidamente questionado junto à 21ª Vara Cível, no valor de apenas R$ 10.932,00 (dez mil,
novecentos e trinta e dois reais), muito inferior aos mais de R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais) alegados na exordial.
2) Pareceres, Relatórios e Declarações emitidos pelo Ministério
do Esporte, Comitê Olímpico do Brasil, Correios e Ricarte
Auditores Independentes:
Na esteira do raciocínio esposado no subitem anterior, também não
merecem guarida as afirmações dos autores, em virtude dos documentos acostados, que
apontam para a ausência de irregularidades no exercício da Presidência da CBHb pelo
requerido, bem como o cumprimento de todas as metas propostas em mais de um programa.
São eles:
2.1) Parecer Técnico de Cumprimento do Objeto nº. 03/2017 –
Ministério do Esporte:
Trata da realização do XX Campeonato Mundial de Handebol
Feminino e chega à conclusão de que “o objeto do convênio foi cumprido, e os objetivos
propostos foram alcançados de acordo com o previsto no artigo 76 da Portaria
Interministerial nº 507/2011, legislação vigente ao tempo da assinatura do convênio”.
(Grifo nosso)
Referida informação encontra-se ratificada pelo documento emitido
em 22.02.2018 e juntado ao processo pela União Federal à fl. 559, cuja tabela demonstra
que 04 (quatro) convênios cumpriram devidamente com o seu objeto.
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2.2) Relatório de Monitoramento da Execução do Projeto “Seleção
Olímpica Masculina de Handebol Rumo ao Mundial 2017” –
Ministério do Esporte:
Contempla projeto cujo objeto são ações de treinamento da Seleção
Olímpica Masculina de Handebol, para participação do Mundial Masculino (09 a 29.01.2017).
Apresenta quadros em que se verifica que as metas propostas foram atingidas e que o objeto
do projeto foi devidamente cumprido. Conclui que:
“Com base no plano de trabalho aprovado e nos documentos da
prestação de contas apresentados pela entidade e o que fora
estabelecido no objeto do projeto, o proponente executou o
projeto em conformidade com o plano de trabalho, tendo atingido
seus objetivos e metas do plano de ação ajustada. O presente
projeto foi concebido para que os atletas e comissão técnica da
seleção adulta masculina de handebol obtivessem melhores
condições de manter-se nos treinamentos, assim como a
participação no Campeonato Mundial de Handebol Masculino. A
classificação e conquista do 18º lugar, a seleção brasileira
demonstrou grande maturidade e qualidade técnica dos jogadores.
Os novos atletas foram incluídos na lista da seleção adulta,
promovendo a renovação da delegação com vistas aos jogos
olímpicos de Tóquio. Desta forma concluímos que quanto à
execução física e ao atingimento das metas somos pela aprovação
do cumprimento do objeto do projeto”. (Grifo nosso)
2.3) Declaração de Adimplência – Comitê Olímpico do Brasil:
Informa o aludido documento que a Confederação Brasileira de
Handebol – CBHb encontra-se adimplente em relação à prestação de contas dos projetos
executados com os recursos da Lei Agnelo Piva (Lei nº. 10.264/2001).
2.4) Declaração – Correios:
No que diz respeito ao Contrato de Patrocínio Esportivo nº. 368/2012,
informa que não há quaisquer inconformidades na prestação de contas do contrato existente
entre Correios e CBHb, referente aos exercícios de 2013 a 2015.
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2.5) Declaração – Ricarte Auditores Independentes:
Em relação às auditorias realizadas nos anos referentes calendários
de 2013 a 2015, as pendências que haviam sido encontradas foram devidamente sanadas,
não havendo quaisquer inconformidades a serem questionadas.
Colhe-se da Declaração que segue anexa, subscrita por profissional
de competência reconhecida no Estado de Sergipe, tendo, inclusive, ocupado o cargo de
Conselheiro Federal do Conselho Federal de Contabilidade, a seguinte passagem, verbis:
“Todas as pendências apontadas em nossas auditorias dos anos
calendários 2013, 2014 e 2015 foram devidamente sanadas,
estando os Relatórios de Auditoria de referidos anos calendário
sem nenhuma inconformidade”. (Grifo nosso)
Percebe-se, portanto, que diversamente do alegado pelos
postulantes, nenhuma irregularidade contábil fora detectada nas contas, balanços e
balancetes da Confederação Brasileira de Handebol – CBHb.
3) Prêmio “Sou do Esporte” – Notícias veiculadas na imprensa:
Por fim, aduna-se aos autos notícias encontradas na Internet, que
versam sobre a conquista, em 2016, pela Confederação Brasileira de Handebol, do 2º lugar
do Prêmio “Sou do Esporte”.
Trata-se de prêmio que congratula as melhores Confederações
esportivas em termos de práticas de boa governança. A conquista do 2º lugar pela CBHb se
deveu destacadamente pela adoção de um modelo de gestão focado em maior transparência
e em mudanças administrativas.
Impossível acreditar que uma gestão eivada pelas irregularidades
afirmadas por parte dos demandantes, pudesse receber prêmio tão criterioso e que avalia,
justamente, as práticas adotadas por seus gestores.
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Todo esse acervo probatório, Excelência, demonstra cabalmente a
incongruência das alegações autorais com a realidade dos fatos, de modo que a
improcedência total dos pedidos apostos na exordial é medida que se impõe.
3.4. DA PRECLUSÃO TEMPORAL. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS MOTIVOS QUE IMPEDIRAM A SUA
APRESENTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO (ART. 435, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC).
DETERMINAÇÃO DE DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL.
Por derradeiro, importa salientar que em 02.05.2018 houve a juntada
extemporânea e imotivada de vários documentos para comprovar fatos anteriores à
propositura da ação popular, razão pela qual, nos termos do art. 435, parágrafo único do
CPC/2015, pugna-se pelo seu desentranhamento dos autos, em especial porque tal prova
deveria ter sido juntada no momento oportuno.
Explica-se:
Em uma breve consulta ao extrato processual, depreende-se que a
petição inicial com todos os relatórios da CGU, reportagens e demais documentos que os
autores julgaram relevantes para a propositura da demanda tiveram o seu protocolo
realizado em 17.12.2017.
Na data de 19.12.2017, o magistrado a quo intimou o polo ativo a fim
de que emendasse a petição inicial, tendo esse comando sido obedecido pelos postulantes
em 29.01.2018, momento este em que juntaram outros documentos.
Posteriormente às intimações da União Federal e do Ministério
Público Federal, e suas respectivas manifestações, a parte autora em 26.03.2018,
manifestou-se no processo acerca das peças juntadas pelo ente federativo e o MPF,
utilizando aquele momento processual para reiterar a sua pretensão.
Em 06.04.2018 o magistrado a quo deferiu a liminar pleiteada pelos
postulantes, tendo determinado o afastamento do requerido da presidência da Confederação
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Brasileira de Handebol; ato contínuo, em 09.04.2018 foram emitidas as cartas precatórias
a fim de que fossem citados e intimados o Sr. Manoel e a CBHb, respectivamente.
A Confederação, apesar da falta de juntada do mandado citatório
devidamente cumprido, se manifestou pela primeira vez no processo em 20.04.2018, tendo
juntado os documentos que julgou necessários ao seu pleito de firmamento de atos com a
União e liberação de recursos públicos para cobrir as necessidades da modalidade esportiva
representada pela ré em âmbito nacional.
Ocorre que, em 02.05.2018, os postulantes, extemporaneamente,
juntaram outra petição (fls. 817/832) e vários documentos, aparentemente novos, ao
processo no intuito de amparar a sua descabida pretensão de natureza popular, quais sejam:
1. Nota Técnica nº º 85/2017/DIAFI/COAFI/CGPCO/DGI/SECEX –
Processo nº 58701.003608/2011-30 (fls. 833/848) – datada de 29.12.2017;
2. Plano de Trabalho (fls. 855/863) – datado de 02.01.2018;
3. Reportagens:
3.1. “Confederação de Handebol tem até hoje para devolver R$
9,6 mi ao governo” – publicada em 19.04.2018 (fls. 849/854);
3.2. “Confederação de handebol deu procuração irrestrita a
mulher de presidente” – publicada em 15.03.2018 (fls. 864/866);
3.3. “Duda cobra renúncia de presidente da CBHb e maior
participação de atletas” – publicada em 30.04.2018 (fls.
867/869);
3.4. “Atas com indícios de fraudes também foram assinadas por
esposa de presidente da CBHb” – publicada em 25.01.2017 (fls.
870/881);
4. Processo nº 58701.000292/2013-96 (Volumes VI e V) – datado
de 24.07.2017 (fls. 882/916)
Feito esse breve resumo, observa-se que, em relação ao documento
listado no item 04 (Processo nº 58701.000292/2013-96), por ter sido confeccionado em
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24.07.2017, deveria ter sido juntado no momento em que a petição inicial fora proposta,
em 17.12.2018, razão pela qual deve ser desentranhada a prova por se tratar de
documento velho, mostrando-se preclusa a sua juntada no presente momento do
processo.
No que diz respeito aos documentos listados nos itens 1 e 2, infere-
se que a Nota Técnica nº 85/2017, assinada em 29.12.2017, e que o Plano de Trabalho
elaborado em 02.01.2018, apesar de terem sido confeccionados após a propositura da inicial
(17.12.2017), deveriam ter sido juntados ao processo no momento em que havia sido feita a
emenda à inicial (29.01.2018), pois ambos já existiam antes dessa data, condicionado à
devida justificativa, razão pela qual se mostra indispensável o seu desentranhamento do
feito, visto que preclusa a sua juntada extemporânea.
Quanto às reportagens, aduz-se que a do item 3.4. datada de
25.01.2017 já se encontra no feito, juntada no momento da inicial (fls. 450/461), sendo
desnecessária a sua repetição; a reportagem do item 3.2. deveria ter sido carreada ao feito
junto com a manifestação de 26.03.2018, e não no presente momento, enquanto que as
demais matérias deveriam ter sido carreadas ao feito no dia 30.04 – a juntada de todos esses
documentos se encontrava condicionada à comprovação do motivo que impediu a
apresentação anterior –, restando patente a sua preclusão.
Conforme estabelece o art. 435, parágrafo único, no que se refere à
juntada posterior de documentos conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a petição inicial
ou contestação, impõe-se à parte que os produzir o dever de comprovar o motivo que a
impediu de juntá-los anteriormente.
Ora, Excelência, considerando que a parte autora em nenhum
momento de sua manifestação (02.05.2018) de fls. 817/832 apresentou comprovação dos
motivos que a impediu de apresentar esses documentos anteriormente, inexiste dúvida que
a preclusão da juntada superveniente deve ser reconhecida e, consequentemente,
desentranhados os documentos do processo.
Corroborando a necessidade de retirada dessa prova dos autos,
ressalta-se que a legislação processual exige expressamente que a parte responsável pela
juntada extemporânea dos documentos comprove o motivo que a impediu de apresentá-los
anteriormente, conforme se infere do art. 435, parágrafo único, do CPC, verbis:
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos
documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos
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ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram
produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de
documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem
como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis
após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o
motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao
juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o
art. 5º. (Grifo nosso)
Nos termos do que preleciona o dispositivo supra, “a juntada
extemporânea de documentos somente é permitida para demonstrar fatos
supervenientes ou quando se tratar de documento novo, sendo ainda admitida nos casos
em que a apresentação anterior dos documentos não se fez possível por não serem
conhecidos, acessíveis ou disponíveis, devidamente justificado o motivo”52 (Grifo nosso).
Depreende-se da novel legislação que apesar de ser possível a
juntada extemporânea de documentos novos para demonstrar fatos supervenientes e cuja
apresentação prévia não tenha sido possível por conhecimento ou acesso posterior, a norma
legal impõe que parte justifique de maneira devida o motivo que ocasionou a juntada tardia
dos documentos, sob o risco de preclusão da prova documental.
Dessa forma, considerando o querer estatuído na lei, a juntada
extemporânea de prova documental pode ser admitida nos casos em que “a apresentação
anterior dos documentos não se fez possível por motivo de força maior, devidamente
justificado. Não configuradas tais hipóteses, impõe-se a desconsideração do documento
apresentado após [...] restando caracterizada a preclusão”53 (Grifo nosso).
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal julgou caso similar, tendo
entendido que “em não se configurando tais hipóteses, consubstancia imperativo legal a
desconsideração de documento apresentado após [...] por simples inércia da parte, como
forma de ser preservado o devido processo legal com os institutos que o integram,
prevenindo-se desconsideração da preclusão que se aperfeiçoara e a ocorrência de
supressão de instância”. (Grifo nosso)
52 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível nº 2015.01.1.107015-0; Ac. 108.1146; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; Julg. 07/03/2018; DJDFTE 15/03/2018. 53 Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe AC 201500818010; Ac. 12387/2016; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Romeu Gouveia Leite; Julg. 18/07/2016; DJSE 21/07/2016.
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Nesse mesmo diapasão entende a jurisprudência pátria, conforme se
infere dos recentes julgados, a seguir destacados:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE TITULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS
A EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REJEIÇÃO.
PRELIMINAR DE PRECLUSÃO. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE
DOCUMENTOS. ACOLHIMENTO. DESENTRANHAMENTO DE
DOCUMENTOS. [...] 1 - O artigo 435 do CPC prevê a possibilidade
das partes apresentarem documentos posteriormente nos autos,
contudo, caberá a parte comprovar o motivo que a impediu de
apresentá-los anteriormente nos autos. 2 - Deveria o Apelante ter
comprovado nos termos do parágrafo único do artigo 435 do
CPC/15 a impossibilidade de apresentar o referido documento
quando da oposição dos embargos a execução o que não foi feito,
motivo pelo qual, preclusa está a oportunidade para juntada do
referido documento. [...] 4 - Recurso desprovido. (TJES; Apl
0000113-95.2015.8.08.0044; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel
Alves Rabelo; Julg. 18/12/2017; DJES 17/01/2018) – Grifos por nossa
conta.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA LASTREADA EM CONTRATO DE
ABERTURA DE CRÉDITO E EXTRATOS BANCÁRIOS. [...] Apresentação,
junto ao recurso, do contrato que aparelha a demanda.
Inadmissibilidade. Juntada extemporânea. Inocorrência das
situações excepcionais previstas no art. 435, caput e parágrafo
único, do novo código de processo civil, a saber: Tratarem-se de
documentos novos ou não terem sido apresentados em momento
anterior por motivo de força maior. Preclusão da produção de
prova documental. Recurso conhecido e desprovido. [...] Honorários
advocatícios elevados de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.500,00
(mil e quinhentos reais). (TJSC; AC 0305829-73.2016.8.24.0036;
Jaraguá do Sul; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Túlio
José Moura Pinheiro; DJSC 20/11/2017; Pag. 276) - Grifo nosso.
Destarte, tendo em vista que os documentos juntados em
02.05.2018 não se tratam de documentos novos destinados a fazer prova de fatos
supervenientes aos articulados na inicial, nem deixaram de ser apresentados antes por motivo
de força maior, restando ausente o motivo que impediu os postulantes de juntá-los em
momento anterior, resta preclusa a juntada de prova documental, motivo pelo qual pugna
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o réu pelo seu desentranhamento dos autos, por ser essa medida consonante à boa-fé
objetiva (art. 5º, CPC).
Quantum satis.
IV. DOS REQUERIMENTOS:
Ex positis, considerando a argumentação jurídica adrede mencionada,
calcada nos ensinamentos doutrinários e precedentes jurisprudenciais acima transcritos, roga
a empresa ré que sejam acatados os seguintes pedidos:
A) O recebimento da presente contestação, eis que
tempestiva, devidamente instruída com a documentação
necessária, cumprindo-se os requisitos previstos no
Código de Processo Civil;
B) Preliminarmente: pelo acolhimento da
incompetência absoluta da Justiça Federal para
processar e julgar a presente ação popular, haja vista
manifestação expressa da União no sentido de não
possuir interesse jurídico na lide, além de carecer de
legitimidade passiva para figurar na demanda, razão pela
qual se tem como imprescindível, conforme a
jurisprudência do colendo TRF-1, a remessa do feito
para a Justiça Estadual de Sergipe, nos termos do § 3º,
do art. 64, do CPC/2015;
C) Preliminarmente: Acaso não acolhida a preliminar
anterior, roga-se, alternativamente ainda em sede
preliminar, que em razão da existência de foros
concorrentes para processar e julgar a presente ação
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popular (art. 109, § 2º, CF/88) que se promova a remessa
do processo à Seção Judiciária do Estado de Sergipe,
em razão dos seguintes fatores:
C.1. A competência para processar e julgar o feito
pertencer à Seção Judiciária de Sergipe, por ser este
o foro do lugar dos fatos que deram origem à
Ação Popular, nos termos da manifestação do MPF
(fls. 551/552);
C.2. Todos os réus da ação popular (Confederação
Brasileira de Handebol – CBHb, Manoel Luiz Oliveira
e inclusive a União Federal) possuírem domicílio
no Estado de Sergipe;
C.3. A instrução processual e probatória será mais
eficiente no Estado de Sergipe, visto que existem
procedimentos administrativos (Inquéritos Civis
nº 1.35.000.001946/2016-98;
1.35.000.000240/2017-90) e investigação
(Inquérito Policial nº 0212/2017) sendo
realizadas naquele estado da federação, tanto
pela Procuradoria da República (MPF/SE) como
pela Superintendência da Polícia Federal
(DPF/SE), vide manifestação do MPF (fls. 551/552);
D) Preliminarmente: Na linha da eventualidade, roga
o réu pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade
ativa, considerando a ausência de juntada pelos
autores dos títulos eleitorais válidos, restando
descumprido requisito indispensável à propositura da
ação popular, consoante entendimento pacificado da
Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual se pugna
pela extinção do feito sem resolução do mérito, nos
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termos do que dispõe o art. 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil;
E) Preliminarmente: Ainda em sede preliminar, roga a
defesa pelo acolhimento da preliminar de ausência de
interesse processual, haja vista a inexistência do
binômio ilegalidade-lesividade, além da inadequação
da via eleita, pelo fato de o objeto da lide consistir em
obrigações de fazer, e em pedido de restituição ao erário,
cabíveis em sede de Ação Civil Pública, razão pela qual se
pugna pela extinção do feito sem resolução do mérito,
nos termos do que dispõe o art. 485, inciso VI, do Código
de Processo Civil;
F) Preliminarmente: pugna-se pelo acolhimento da
preliminar de impugnação ao valor da causa (art. 337,
inciso III, do CPC), haja vista o equívoco quanto à
estipulação do valor da causa em R$ 3.000,00, quantia
incongruente com a importância pecuniária elencada a
título de dano patrimonial (R$ 21.377.272,00), razão pela
qual se tem como imprescindível a correção do valor
estipulado na inicial, a fim de que haja uma
quantificação compatível entre a suposta lesão que
gerou a pretensão condenatória e o valor da
demanda, devendo-se promover a adequada
correção;
G) Meritum Causae: quando do julgamento do mérito
da demanda, roga-se pela improcedência in totum da
Ação Popular, posto que a argumentação exposta
pelos autores vai de encontro ao entendimento
adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista a
inexistência, até o presente momento, de prova cabal
da ocorrência de dano ao patrimônio da União, de tal
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modo que perante a falta de efetiva lesividade aos
cofres federais, resta inviável a ação popular, e o
consequente pleito condenatório à restituição
patrimonial;
H) Que seja julgada improcedente a Ação Popular,
rejeitando-se in totum os pedidos contidos na inicial,
notadamente em razão do dever de observância ao
princípio constitucional da presunção de inocência,
bem como, em razão da ausência de veracidade nos
argumentos trazidos na exordial, mormente em
confronto com os documentos anexados a presente
contestação;
I) Que sejam desentranhados dos autos os
documentos juntados pela parte autora em
02.05.2018, visto que não se tratam de documentos
novos destinados a fazer prova de fatos supervenientes
aos articulados na inicial, nem deixaram de ser
apresentados oportunamente por motivo de força maior,
e ausente a motivação (art. 435, parágrafo único) que
impediu os postulantes de juntá-los em momento
anterior, resta preclusa a juntada de prova documental,
motivo pelo qual pugna o réu pelo seu
desentranhamento dos autos, por ser essa medida
consonante à boa-fé objetiva;
J) Protesta o requerido provar o quanto alegado em
sua contestação, por todos os meios em direito
permitidos, notadamente a prova documental carreada
neste momento e, ainda, pela oitiva de testemunhas, cujo
rol será apresentado oportunamente, nos termos do
contido no Código de Processo Civil pátrio;
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K) Que o réu, bem como seus advogados, sejam
regularmente intimados de todos os posteriores atos
processuais a serem praticados por este douto Juízo;
L) Por fim, roga o réu que sejam os autores
condenados ao pagamento das custas e demais despesas
processuais, além dos honorários advocatícios de
sucumbência, fixados nos termos do art. 85, § 2º do
Código de Processo Civil.
Crédulo na Justiça que aflora da presente insurgência, roga-se pelo
deferimento dos pedidos acima esmiuçados.
Brasília/DF, 16 de maio de 2018.
EVÂNIO JOSÉ DE MOURA SANTOS MATHEUS DANTAS MEIRA OAB/SE 2884 – OAB/BA 19.306 OAB/SE 3.910
LARISSA DÓRIA COSTA OAB/SE 8.436