Sahibi / Owner Av. Vedat Ahsen Coar, Türkiye Barolar Birlii
Bakan
Sorumlu Müdür / Managing Director Av. Cengiz Tural, TBB Genel
Sekreteri
Genel Yayn Yönetmeni / Executive Editor Av. Teoman Ergül
Egüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Vedat Ahsen Coar Av.
Cengiz Tural Av. Sitare Sasen Av. Teoman Ergül Av. Özcan Çine
Yayn Kurulu / Board of Editors Av. Dr. Serkan Aar Av. Olcay
Küçükpehlivan Av. Özcan Çine Av. Sezercan Bekta Av. Özgecan
Yanl
Danma Kurulu / Board of Advisors Prof. Dr. Erzan Erzurumluolu,
Çankaya Ü. Hukuk Fak. Prof. Dr. Haluk Günuur, Türkiye-AB Dernei Bk.
Prof. Dr. Hamit Hanc, AÜ Tp Fak. Adli Tp ABD Bk. Sabih Kanadolu,
Onursal Yargtay C. Basavcs Prof. Dr. Erdoan Morolu Prof. Dr. Erdal
Onar, Bilkent Ü. Hukuk Fak. Prof. Dr. Hayrettin Ökçesiz, Akdeniz Ü.
Hukuk Fak. Prof. Dr. Hakan Pekcantez, Galatasaray Hukuk Fak.
Türkiye Barolar Birlii Dergisi hakemli bir dergidir./ Türkiye
Barolar Birlii Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review)
is a refereed review.
ki ayda bir (Ocak, Mart, Mays, Temmuz, Eylül, Kasm aylarnda)
yaymlanr. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September,
November).
Dergide yaymlanan yazlarda ileri sürülen görüler yalnzca yazarlarna
aittir. / Articles published in these series express solely the
views of the authors.
Dergide yaymlanan yazlar, kaynak gösterilmeden baka bir yerde
yaymlanamaz. / Articles published in these series can not be
republished without citation.
Türkiye Barolar Birlii Dergisi TÜBTAK - ULAKBM hukuk veri tabannda
dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birlii Dergisi (Union of
Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in
TÜBTAK - ULAKBM law database.
letiim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birlii Bakanl
Yayn leri Müdürlüü Ouzlar Mah. Özdemir Özok Soka No: 3 06520 Balgat
- ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312)286 55 65
web:www.barobirlik.org.tr e-posta:
[email protected]
Abonelik / Subscription Yllk abone bedeli: 60 TL.
Sayfa Tasarm ve Ofset Hazrlk / Page Design and Offset Preparation
Mustafa Horu - Türkiye Barolar Birlii
Basm Yeri / Printed by en Matbaa (0312) 229 64 54 - 230 54 50
Özveren Soka 25/B Demirtepe - Ankara www.senmatbaa.com
TÜRKYE BAROLAR BRL DERGS UNION OF TURKISH BAR ASSOCIATIONS
REVIEW
© Türkiye Barolar Birlii © Union of Turkish Bar Assocations
Basm Tarihi / Printing Date : 01.03.2012
TÜRKYE BAROLAR BRL DERGS UN ION OF TURK ISH BAR ASSOC IAT IONS REV
IEW ISSN: 1304-2408
OCAK - UBAT / JANUARY - FEBRUARY 2012 YIL/YEAR: 24 SAYI/ISSUE :
98
TÜRKYE BAROLAR BRL DERGS YAYIN KURALLARI
1. 1988 ylndan beri çkmakta olan Türkiye Barolar Birlii Dergisi,
Eylül 2002 tarihinden bu yana da “Hakemli Dergi” olarak
yaymlanmaktadr. Türkiye Barolar Birlii Dergisi’nde, makaleler;
Yargtay, Dantay, AHM, Anayasa Mahkemesi kararlar, kritikler ve yayn
tantm yazlar yer almaktadr.
2. Dergiye gönderilecek yazlarn özgün, baka bir yerde yaymlanmam ya
da yaymlanmak üzere gönderilmemi olmas gerekmektedir.
3. Yazlar, 7.500 sözcüü geçmeyecek ekilde, bilgisayar ortamnda
hazrlanmaldr. Yazlarn ilk sayfasnda makalenin ad, özeti (en fazla
50 sözcük) ve anahtar sözcükleri (en
fazla 10 sözcük) Türkçe ve ngilizce olarak yer almaldr. Yazlarn
sonunda kaynakça bulunmaldr. Yazlar, ana bölümlerde 1,5 satr aral
ile 12 punto; dipnotlarda tek satr aral ile 10 punto
kullanlarak yazlmaldr. Dipnotlar sayfa altnda gösterilmelidir.
Dipnot numaralar noktalama iaretlerinden sonra
kullanlmaldr. Dipnot ve kaynak verilirken yazar ad ve soyadnn
sadece ba harfleri büyük harf olmal, eer verilen kaynak makale ise
makale ad çift trnak (“ ......”) içine alnmal, sadece eser ad TALK
verilmeli, yaynevi, ili, bask yl ve sayfa says sras ile
verilmelidir.
Örnein: Yazar Ad, “Makale Ad”, Eser Ad, Xxxx Yay. 2. bask, Ankara
1999, s. xx. Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Srr”, AÜHF Dergisi,
Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 4. Yazlarn basl nüshas CD ile
birlikte künyedeki adrese ya da elektronik nüshas
“
[email protected]”
adresine gönderilmelidir.
Yazlar, Türkiye Barolar Birlii Dergisi Yayn Kurallar’na uygun
olmamas durumunda reddedilir.
5. Yazarlar, unvanlarn, görev yaptklar kurumlar, haberleme
adresleri ile telefon numaralarn ve varsa e-posta adreslerini
göndermelidirler.
6. Yazlarn “hakemli makaleler” bölümünde yaymlanmas istendii açkça
belirtilmelidir; açklama yer almayan durumlarda “makaleler”
bölümünde yaymlanmak üzere gönderildii varsaylr.
7. Yazar tarafndan hakem incelemesinden geçirilmesi istenilen
yazlar, “kör hakemlik” sistemi uyarnca, yazarlarn ad yaz metninden
çkarlarak hakeme gönderilir. Yazarlara da yaznn hangi hakeme
gönderildii ile ilgili bilgi verilmez.
Hakem tarafndan uygun bulunmad için yaymlanmayan yazlar, istenildii
takdirde hakem ad belirtilmeksizin yazarlara geri gönderilir. Hakem
raporuna itiraz hakk vardr.
Hakem raporu düzeltme içeriyorsa, rapor, hakem ad belirtilmeksizin
yazara gönderilir ve yaznn hakem raporuna göre düzeltildikten sonra
yaymlanabilecei bildirilir. Bu süreç, hakemin yaznn yaymlanmasn
uygun bulmasna kadar devam eder.
8. Yazar tarafndan hakem incelemesinden geçirilmesi istenilmeyen
yazlar, Yayn Kurulu’nun karar ile yaymlanabilir. Yaymlanmayan
yazlar yazara geri gönderilmez. Ancak, durum yazara
bildirilir.
9. Dergiye gönderilen yazlarn yazm denetimlerinin yaplm olduu,
gönderildii biçimiyle yaymlanmasna “olur” verildii kabul edilir.
Yaz teslim edildikten sonra, bask düzeltmeleri için ayrca yazara
gönderilmez.
Yazm yanllarnn fazla olmas yaznn yaymlanmamas için
yeterlidir.
10. Türkiye Barolar Birlii Dergisi’nin yaz dili Türkçe’dir.
11. Yazlarn düzeltilmesinde, Türk Dil Dernei Yazm Klavuzu ve Adam
Yaynlar Ana Yazm Klavuzu esas alnmaktadr.
12. Yaymlanmas kabul edilen yazlarn, basl ve elektronik yayn
haklarna TBB sahip olur.
13. Yazarlara Türkiye Barolar Birlii Yaynlarnn Hazrlanmas, Basm ve
Datm Yönetmelii çerçevesinde telif ücreti ödenir. Yazarlara üç
adet, hakemlere bir adet dergi gönderilir.
Ç N D E K L E R / CO N T E N T S
7 BAKANDAN / FROM THE PRESIDENT
HAKEML MAKALELER / REFEREED ARTICLES
11 Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN Bakan Yardmclar Bakanlk
Hiyerarisine Dâhil Midir? / Are Deputy Ministers Included In The
Ministerial Hierarchy?
25 Sesim SOYER GÜLEÇ Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa
nsan Haklar Mahkemesinin Güncel Kararlar Çerçevesinde Adli Kontrol
Konusunda Baz Tespit ve Deerlendirmeler / Arrest and Judicial
Control in Turkey in the Light of the Decisions Of European Court
of Human Rights
75 Behiye EKER KAZANCI AHS ve AHM Kararlar Çerçevesinde Yakalama ve
Tutuklama Koruma Tedbiri ile Kii Güvenlii ve Hürriyetinin
Snrlandrlmas / Restrict of Right to Liberty and Security with
Arrest and Detantion within the Framework of the Judgment Echr and
Convention
105 Güne YILMAZ zale- uyu Davas ile Miras Ortaklnn Sona Ermesi
Halinde Karlalan KDV Yükü / In the Event of Terminate the Community
of Inheritance with the Case Of Partition of a Partnership
Encountered the Burden of Vat
123 Aysel Ceren MUTLU Dünü, Bugünü ve Yarnyla Vergilendirme
Yetkisinin Hukuksal Perspektifi / Legal Perspective of Taxation
Authority Yesterday, Today and Tomorrow
155 Elif CENKER Meskenlerden Elde Edilen Kira Gelirlerinin
Vergilendirilmesi / Rent of Dwellings Taxation
165 Candan ALBAYRAK Küreselleme ve Ekonomik Krizin Hukukuna Etkisi
/ The Effects of Globalizations and Economic Crisis to Labour
Law
203 tar URHANOLU CENGZ 4857 Sayl Kanununa Göre Çocuk ve Gençlerin
Sözlemesi Ehliyetlerinin Snrlandrlmasna Yönelik Düzenlemeler /
According to the Labour Law No. 4857 Labor Contract Capacity for
the Children and Young Adults
231 Emin KOÇ 4054 Sayl Rekabetin Korunmas Hakknda Kanun’da
Düzenlenen dari Para Cezalar çin Öngörülen dari Usul / Proposed
Administrative Procedure for Administrative Fines Regulated in the
Protection of Competition Act No. 4054
283 pek ÖZBEK SÖNMEZ Kent Planlama ve Adalet likisinin Deien çerii
/ The Changing Content of Urban Planning and Justice Relation
MAKALELER / ARTICLES
345 Erkan ENSES Ceza Muhakemesinde “Beraat” Hükmü Verilen Haller /
Circumstances Which Require Acquittal Decision in Criminal
Procedure
363 Aydn Alber YÜCE Sermaye Piyasasnda Manipülasyon / Manipulation
in Capital Marketing
389 . Berfin IIK YILMAZ Tbbi Müdahalelerde Hekimin Aydnlatma
Yükümlülüü/ The Obligation of Informing The Physician of Medical
Intervention
411 lker Hasan DUMAN Yükleniciden Cebri cra Yoluyla Bamsz Bölüm
Kazanan Kiinin yi Niyetinin Korunmas / The Obligation of Informing
The Physician of Medical Intervention
417 Yargtay Kararlar / Decisions of the Court of Cassation
427 Dspln Kurulu Kararlar / Decisions of the Disciplinary
Committee
439 AHM Türkiye Raporu
Sevgili Meslektalarm,
7-8 Mays 2011 tarihlerinde Adana’da yaplan Türkiye Barolar
Birlii’nin 31. Olaan Genel Kurulu’nun açlnda yaptm konumada;
‘Yönetim olarak hedefimiz güçlü bir Barolar Birlii deil, güçlü
barolardr. Zira inanyoruz ki barolar güçlü olursa, Barolar Birlii
de güçlü olur. Bu düüncede olduumuz için geride kalan süre
içerisinde barolarmza kaynak yarattk, kay nak aktardk. Donanm,
tefri, araç, tanmaz alm gibi konularda destek olduk. Bu desteimiz
önümüzdeki süreçte de artarak devam edecektir. Bundan emin
olabilirsiniz’ demitim.
O günden bugüne geçen süre içerisinde yüksek güvenlikli, akll, iki
adet çipli, manyetik eritli, yedi kopya korumal, holograml
özellikleri olan yeni avukatlk kimlik kartlarn kullanarak Petrol
Ofisi’nden akarya- kt alan meslektalarmza pompada %3 indirim
salanm, barolarmza datlmak üzere 2011 ylnda Petrol Ofisi’nden KDV
dahil 179.928,59 TL komisyon alnm, alnan bu komisyonun 13.365,41
TL.s vergi mevzuat gerei sadece iktisadi iletmeleri olan barolarmza
22.06.2011 tarihinde aktarlmtr. ktisadi iletmesi olmayan barolarmzn
payna düen tu- tar, iktisadi iletmelerini kurduklarnda kendilerine
aktarlacaktr.
Aktarlan bu tutardan en fazla pay alan barolar; Ankara (1.638,91
TL), Manisa (1.045,24 TL), Konya (888,44 TL), stanbul (716,49),
Adana (669,32), zmir (517,18 TL.), Edirne (429,58), Kocaeli (327,14
TL) barolardr.
Barolara 31.12.2011 tarihi itibariyle aktarlmas gereken bakiye
tutar 166.563,18 TL.dr. Bundan barolarn paylarna düen miktarn
aktarlaca- tarih 31.03.2012’dir.
b a ka
Barolara datm yaplan 22.06.2011 tarihi itibariyle avukatlara
pompada salanan %3 oranndaki indirimin parasal karl 40.096,23 TL.
olup 31.12.2011 tarihi itibariyle bu tutar 499.689,54 TL.dr.
Yine 2011 yl içerisinde Türkiye Barolar Birlii tarafndan üreti- len
10881 adet elektronik imza alt kök sertifikasnn satndan elde edilen
gelirden barolarmzn payna düen tutar 326,430,00 TL.dr. Bu tutarn
152.700,00 TL.lk ksm fatura düzenleme tarihleri itibariy- le
iktisadi iletmesi olan barolarmza datlmtr. Bu datmdan en fazla pay
alan barolar; stanbul (54.630,00 TL), Ankara (44.400,00 TL), zmir
(37.500,00 TL), Konya (9.600,00 TL), Denizli (6.390,00), Samsun
(3.990,00), Trabzon (2.970,00 TL) barolardr.
Barolara 31.12.2011 tarihi itibariyle aktarlmas gerek bakiye tutar
173.730, 00 TL.dr. Bundan barolarn paylarna düen miktarn dat- laca
tarih 31.03.2012’dir.
Yukarda verilen bilgilerden de anlalaca üzere, Türkiye Barolar
Birlii yönetimi olarak 31.Olaan Genel Kurul’da verdiimiz “Güçlü
Barolar” sözünün arkasnda durduk. Dier bir deyile barolarmza hizmet
ettik, bu amaçla kaynak yarattk, kaynak aktardk ve bunlar yapmaya
devam ediyoruz.
Peki! Bunlarn hepsi nasl gerçekleti? Hangi iin, hangi hizmetin
gerçekten deerli ve gerekli olduunu bildiimiz ve onun üzerinde
younlatmz için gerçekleti. Ama çok daha önemlisi hayal ettii- miz
için gerçekleti.
Sevgili Meslektalarm,
Türkiye Barolar Birlii Bakanl’na aday olduum zaman, gerek kendimi
tantmak, gerekse seçildiim takdirde birlikte görev yapa- cam
arkadalarmla beraber yapmay hedeflediklerimizi anlatmak için
hazrladm seçim broüründe; ‘nsan hayal eden bir varlktr. Dier
canllardan farkl olarak sahip olduu akl, insann hayal etme
özelliinin en önemli araçlarndan birisidir. Gerçekte hayal etmek,
insann kendi dna çk mas, çevrede dolamas, kendi snrlarn amas,
kendisini yeniden yaratma s demektir. Hayal etmek, bilmek ve
yapmak, bunlarn hepsi geleneksel fiiller
TBB Dergisi 2012 (98) Bakan’dan 9
dir. Kukusuz her bilen yapmaz, yapamaz. Ama her yapan, hayal ettii,
fikir sahibi olduu, bildii ve biriktirdii için yapar. Daha da
güzelletirmek için yaptklarnn içerisine duygularn, estetik
duyarlklarn katar. Onun için hayaller fikirleri, fikirler ise
eylemleri balatr. Yapmak, yani ilevsellik; ha yallere, bilgiye,
duyguya, hevese, heyecana, birikime ve deneyime gereksinim duyduu
kadar, iradeye, adna proje denilen somut fikirlere, pozitif
hedeflere ve zamana gereksinim duyar. nsana, meslee ve topluma özgü
sorunlarda önemli olan iin eylemsel yönüdür. Tasarmlar, eylemli
olarak yapp ettikle rimizin dürtüsü olan tasavvuru, tasavvur ise
görgü, bilgi ve deneyim sahibi bir insann içinde yaabilecei bir
gelecei hayal etmeyi kapsar. Hedefler, bir tasarm ve deneyim
rehberliinde bir ekilde gerçekletireceimiz tercihler ve
görevlerdir’ diye yazm ve hedeflenen hayalleri 72 madde halinde
sun- mutum.
Bugün gerçekleenler, benim yola çkarken hayal ve hedef ettikle- rim
ile benden önce yola çkan yönetim kurulu üyesi arkadalarmn hayal ve
hedeflediklerinin örtümesi sonucu gerçeklemitir.
Sevgili Meslektalarm,
Fransz bilim insan Blaise Pascal en önemli eseri olan ‘Düünceler’
isimli kitabnda ‘Her eye hayal gücü karar verir: güzellii, adaleti
ve dün yadaki en güzel ey olan mutluluu o üretir’ diye yazyor.
Hayal gücü, insan için gerçekten son derece güçlü bir
motivasyondur. O kadar güç- lü bir motivasyondur ki, insan gerçee
götürebilecei gibi yalana da götürebilir. Ve hatta insan kandrp
büsbütün yoldan da çkarabilir. Onun için hayal gücünün iyi ve doru
yönde kullanlmas gerekir.
Yönetim görevine talip olduumuzda ‘Güçlü Barolar’ hedefi biz- lerin
hayaliydi. Yönetim olarak bizi tam da Blaise Pascal’n ifade etti- i
gibi güzellie, adalete, mutlulua, iyiye ve doruya götürecek olan
bir hayaldi. Bu balamda bugüne kadar yarattmz ve barolarmza ak-
tardmz gelirler, kaynaklar, verdiimiz hizmet araçlar, yaptmz donanm
destekleri, tefri yardmlar, kazandrdmz avukat evleri/ sosyal
tesisler balangçta birer hayaldi. Bu hayaller bugün çok büyük
ölçüde gerçee dönütü. Yani hayallerimiz bizi kandrp yoldan çkar-
mad; hayallerimiz bizi yalana deil, gerçee götürdü; hayallerimiz
bize yanl deil, doruyu yaptrd.
Bakan’dan TBB Dergisi 2012 (98)10
Seçildiimiz günden bugüne laf üretmedik, hizmet ürettik; ov
yapmadk, i yaptk; elimizi masaya vurarak krp dökmedik, krk dökük
olanlar topladk, onardk ve hatta yeniden yaptk. Dün oldu- u gibi
bugün de, yönetim olarak sahip olduumuz iyi, güzel, doru, ayaklar
yere basan hayallerimiz dorultusunda i yapmaya, hizmet üretmeye
devam ediyoruz.
Bütün bunlar yaparken hiç kimseden alk, övgü, teekkür bekle- medik.
Zira görevimizi, iimizi yaptk. ‘Yükseklere doru yaplan müca dele
bir insann yüreini doldurmaya yeterlidir’ diyor Albert Camus. Bizim
yükseklere doru yaptmz mücadele, sadece ve sadece barolarm- za,
meslektalarmza daha iyi hizmet edebilmek içindir. Bu da yürei- mizi
doldurmak için fazlasyla yeterlidir.
Sayglarmla
ARE DEPUTY MINISTERS INCLUDED IN THE MINISTERIAL HIERARCHY?
Kemal GÖZLER*
Gürsel KAPLAN**
Özet: 3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl Kanun Hükmünde Karar- name
ile 3046 sayl Kanuna eklenen 21/A maddesiyle hukukumuzda imdiye
kadar görülmemi “bakan yardmcs” ad altnda yepyeni bir makam ihdas
edilmitir. Bu makam, idarî tekilatmza hâkim olan hi- yerari ilkesi
açsndan gelecekte ciddi birtakm hukuksal sorunlara yol açabilir.
Zira bakan yardmclarnn hukuksal statüsü belirsizdir ve özellikle
bakan yardmclarnn bakanlk hiyerarisine dâhil olup olmad hususu
tartmaldr.
Anahtar Kelimeler : Bakan yardmcs, bakanlk müavirleri, kamu
görevlisi, idari hiyerari, yetki devri.
Abstract : The post of “deputy minister” has been introduced in the
Turkish legal system by Article 21/A of the Law No 3046, which was
inserted by Decree-Law No 643, dated 3 June 2011. This new post may
create serious problems in the future with regard to the principle
of hierarchy governing the Turkish administrative system since the
legal status of the deputy ministers are vague and especially the
issue of whether the deputy ministers are included in the
ministerial hierarchy is controversial.
Keywords : Deputy minister, advisers to the minister, civil
servant, administrative hierarchy, delegation of power.
6 Nisan 2011 tarih ve 6223 sayl Yetki Kanununa1 dayanlarak ç-
karlan 3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl Kanun Hükmünde Kararna- me
ile 3046 sayl Kanun’a eklenen 21/A maddesiyle hukukumuzda
* Prof. Dr., Uluda Üniversitesi Hukuk Fakültesi
(
[email protected]). * Doç. Dr., Dicle Üniversitesi Hukuk
Fakültesi (
[email protected]). 1 1. Resmi Gazete, Tarih: 3
Mays 2011, Say: 27923. Anayasa Mahkemesi, 27 Ekim
2011 tarih ve E.2011/60, K.2011/147 sayl karar ile bu Kanunun
iptali istemini reddetmitir. Yüksek Mahkemenin KHK’lerin hukuki
rejimi konusunda önceki içtihadndan belli ölçüde uzaklamasyla
dikkat çeken bu karar, eit sayda red ve kabul oyu ile verilmi
olmakla da hayli ilginçtir. Karar için bkz.: Resmi Gazete, Tarih:
15 Aralk 2011, Say: 28143.
h a kem
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?12
imdiye kadar görülmemi2 “bakan yardmclar” ad altnda yepyeni bir
kurum ihdas edilmitir.
Anlan KHK ile 3046 sayl Kanuna eklenen 21/A maddesi öyle-
dir:
“Bakana (Millî Savunma Bakan dâhil) bal olarak Bakana ve Bakanla
verilen görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardmc olmak üzere
Bakan Yardmcs atanabilir. Bakan Yardmclar bu görevlerin yerine
getirilmesin den Bakana kar sorumludur.
Bakan Yardmclar Hükümetin görev süresiyle snrl olarak görev ya par;
Hükümetin görevi sona erdiinde, Bakan Yardmclarnn görevi de sona
erer. Bakan Yardmclar gerektiinde Hükümetin görev süresi dolmadan
da görevden alnabilir.
Bakan Yardmclarna en yüksek Devlet memuruna mali haklar kapsa mnda
yaplan ödemelerin yüzde yüzellisi orannda ayn usul ve esaslar çer
çevesinde aylk ücret ödenir”.
Bu düzenlemelerde anayasamza aykr bir yön yoktur. Zira ana-
yasamzda bakanlar ve bakanlklar geçmekte, ama bakan altndaki kamu
görevlilerinin kimler olaca saylmamaktadr. Dolaysyla bir
bakanlktaki bakann altnda yer alan kamu görevlilerinin kanunla be-
lirlenebilir.
Bununla birlikte, bakan yardmclna ilikin getirilen bu yeni hü- küm
(3046 sayl Kanun, madde 21/A) idarî tekilatmza hâkim olan hiyerari
ilkesi açsndan gelecekte ciddi birtakm hukuksal sorunlara yol
açacak gibi görünmektedirler. Zira yukarda yer verilen düzenle-
mede bakan yardmcl kurumunun hukukî konumu, özellikle ba-
2 2. 1924 Anayasas döneminde 5 ubat 1937 tarih ve 3115 sayl Kanun
(Resmî Ga- zete, 13 ubat 1937, Say 3533) ile getirilip 29 Kasm 1937
tarih 3271 sayl Kanun (Resmî Gazete, 1 Kanunuevvel 1937, Say 3773)
ile uygulamadan kaldrlan “siya si müstearlk kurumu burada
anlabilir. Ama “siyasi müstearlarn imdiki bakan yar dmclarndan
farkl olarak “meclis azas arasndan seçilmesi öngörülüyordu.
Dolaysyla imdiki “bakan yardmclarndan farklyd. Bu konuda bkz.:
Mustafa Turan, “Cumhuriyet Döneminde ki Deneme: Siyasi Müstearlklar
Ve Müstakil Grup”, A.K.Ü. Sosyal Bi- limler Dergisi, Cilt I, Say 2
(Mays 1999) (http://w3.gazi.edu.tr/ web/mturan/
word/ikideneme.doc).
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 13
kan yardmclarnn bakanlk hiyerarisine dâhil olup olmad husu- su
tartmaldr.
Biz bu tartmaya geçmeden önce u bilgileri verelim:
Bakan yardmcl bir “istisnaî memuriyet”tir3. Bakan yardmclar,
hükümetin görev süresince görevde kalrlar (3046 s. K., m.21/A,
f.2). Atanmalar için kanunda öngörülmü bir örenim, kdem, liyakat
vs. bir art yoktur. 657 sayl Devlet memurlar Kanununun 60’nc mad-
desi uyarnca, ad geçen Kanunun 48’inci maddesinde belirtilen devlet
memuru olmak için gereken genel koullar tayan herkes bakan yar-
dmcs olarak atanabilir. Keza bakan yardmclar her zaman görev- den
alnabilirler.
Bakan yardmcs istisnaî memur olsa da, bakan gibi siyasî bir kii
deil, “memur”dur. Keza milletvekilleri de bakan yardmcs olarak
atanamaz. Anayasamzn milletvekillii badamazln düzenleyen 82’nci
maddesi buna engeldir.
3046 sayl Kanun’un 21/A maddesinin ilk fkrasndan anlalaca- üzere
bakan yardmcs says her bakanlkta birdir. Yani bir baka- nn, bir
bakan yardmcs vardr.
imdi bakan yardmclarnn hukukî statüsü konusundaki tart- maya geri
dönelim:
Bakan yardmclarnn hukukî statüsü konusunda daha imdiden iki farkl
görü ortaya çkm bulunmaktadr: Prof. Dr. Metin Günday tarafndan
savunulan birinci görüe göre, bakan yardmcs sadece “bir tür bakan
danman”dr4. Bu makalenin yazarlar tarafndan savunulan ikinci görüe
göre ise, bakan yardmcs danman deil, bakanlk hi- yerarisine dâhil,
bakann altnda, müstearn ise üstünde yer alan bir kamu
görevlisidir5.
imdi bu iki görüü biraz daha yaknda görelim:
3 3. 657 sayl Kanun, m.59 (3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl KHK ile
deiik hâli). 4 4. Metin Günday, dare Hukuku, Ankara, maj Yaynevi,
10. Bask, 2011, s. 397. 5 5. Kemal Gözler/Gürsel Kaplan, dare
Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin Kitabevi, 11.
Bask, 2011, s. 148.
I. BRNC GÖRÜ: BAKAN YARDIMCISI BR TÜR BAKAN DANIMANIDIR
Metin Günday’a göre,
“3046 sayl Kanunun bakanlklardaki hiyerarik kademeleri düzenleyen
15 inci maddesinde de, bakan yardmclna bakanlk hiyerarik kademeleri
arasnda yer verilmemitir. Ayrca, Bakann yetkilerinden bir ksmn
bakan yardmcsna devretmesi de mümkün deildir. Bu durumda, bakan
yardmc larnn bir tür bakan danman olarak görev yapacaklar
söylenebilir”6.
Görüldüü gibi Metin Günday’n görüü iki argümana dayan- maktadr.
imdi her iki argüman ayrca verip, bu argümanlarn bir eletirisini
yapalm:
1. Bakan Yardmclna Bakanlk Hiyerarisi Kademeleri Arasnda Yer
Verilmedii Argüman
Metin Günday’a göre,
Dolaysyla, hocamz Metin Günday’a göre bakan yardmclarnn hiyerarik
bir yetki kullanmas mümkün deildir. O halde bakan yar- dmclarnn
olsa olsa “bir tür bakan danman olarak görev yapacaklar
söylenebilir” 8. Hocamzn bu argümanna ek olarak, bakan yardmcl- ile
ilgili yasal düzenlemelerin yürürlüe girmesinden sonra çeitli
bakanlklarn yeniden yaplandrlmas ile ilgili olarak gerçekletirilen
düzenlemelerde9 bakanln tekilât emasnda bakan yardmcl ku- rumuna
yer verilmemi olmasn da söyleyebiliriz.
Ancak biz bu argümanda isabet olduunu düünmüyoruz. Baka bir
ifadeyle, 3046 sayl Kanun’un bakanlklardaki hiyerarik kademe-
6 6. Günday, a.g.e., s. 397. 7 7. Günday, a.g.e., s. 397. 8 8.
Günday, a.g.e., s. 397. 9 9. 644 sayl Çevre ve ehircilik Bakanlnn
Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK,
645 sayl Orman ve Su leri Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda
KHK, 663 sayl Salk Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 15
leri ve bakanlk birimlerini sayan 15’inci maddesinden böyle bir
sonuç çkarlabileceini düünmüyoruz. Zira, bakan yardmcl kurumu,
anlan Kanun’un 15’inci maddesiyle deil, 21/A maddesiyle getiril-
mitir. Eer bir ihtimal 15’inci madde ile 21/A maddesi arasnda bir
çatma var ise, bu çatma lex posterior derogat legi priori (sonraki
kanun önceki kanunu ilga eder) ilkesi uyarnca 21/A maddesi esas
alnarak çözümlenir; zira bu madde 3 Haziran 2011 tarihli olup,
15’nci madde- ye göre sonraki tarihli kanundur. Ad geçen Kanun’un
21/A madde- sine göre ise, gerekçesini aada ayrca açklayacamz gibi,
bakan yardmclar bakanlk hiyerarine dâhildirler.
2. Bakann Bakan Yardmcsna Yetki Devredemeyecei Argüman
Profesör Günday’n, bakan yardmcsnn bir tür bakan danma- n olduu
yolundaki görüünü desteklemek için ileri sürdüü ikinci argüman ise,
“bakann yetkilerinden bir ksmn” “bakan yardmclarna devretmesi”nin
mümkün olmad noktasnda toplanmaktadr10.
Kanmzca bu argüman da isabetli deildir. Zira 3046 sayl Kanu- nun
“yetki devri” balkl 38’nci maddesi,
“Bakan, müstear ve her kademedeki bakanlk ve kurulu yöneticileri,
ge rektiinde snrlarn yazl olarak açkça belirlemek artyla
yetkilerinden bir ksmn astlarna devredebilir”
demektedir. Dolaysyla bu maddede Bakan bakan yardmcsna doru yetki
devri yapmasn yasaklayan bir hüküm yoktur. Tersine, ba- kan
yardmcs, bakann “ast” olduuna göre, bakann bakan yardm- csna yetki
devretmesi anlan maddeye tamamyla uygundur. Üstelik, 3046 sayl
Kanunun 21/A maddesinde, bakan yardmclarnn “Bakan la verilen
görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardmc olmak üzere”
görevlendirilecekleri ve “bu görevlerin yerine getirilmesinden
bakana kar sorumlu” olmalar öngörüldüüne göre, bakann bir ksm
yetkilerini bakan yardmcsna devredememesi için hiçbir sebep yoktur.
Baka bir ifadeyle, bakan yardmclarnn idari görev ve yetkilerle
donatlmala-
10 10. Günday, a.g.e., s. 397.
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?16
rnn önünde anayasal ve yasal herhangi bir engel bulunmamaktadr.
Halen böyle bir görev ve yetkiyle donatlmam olmalar, gelecekte de
donatl(a)mayacaklar anlamna gelmez. Tersini düünmek, kendisine
verilen görevler ve bunlarn yerine getirilmesinden dolay bakana kar
sorumlu tutulmas yolundaki yasal düzenlemeleri anlamsz ve deersiz
klar. Çünkü görev ve sorumluluk varsa, yetki de vardr yahut olma-
ldr. Yetki olmadan görev yahut sorumluluk düünülemez. Yetkinin
refakat etmedii bir görev ve sorumluluk kamu hukukuna yabancdr.
Hatta bakan yetkilerinden bir ksmn bakan yardmcsna devretmez ise,
bakan yardmclarnn bakana nasl ve hangi yetkilerini kullanarak,
hangi ilemleri yaparak yardmc olabilecekleri de merak
konusudur.
Görüldüü gibi kanmzca bakan yardmclarnn “bir tür bakan da nman”
olduu yolundaki görü lehine ileri sürülen iki argüman da
çökmektedir. O halde bakan yardmclarnn “bir tür bakan danman”
olduklarn söyletecek ortada bir pozitif hukuk verisi yoktur. O
halde bakan yardmcs, bakanlk hiyerarisine dâhil olabilir.
II. KNC GÖRÜ: BAKAN YARDIMCISI BAKANLIK HYERARSNE DÂHLDR
Bizim tarafmzdan dare Hukuku Dersleri isimli kitabmzn Austos
2011’de yaynlanan 11’nci basksnda (s.148)11 savunulan gö- rüe göre,
bakan yardmcs da bakanlk hiyerarisine dâhildir. Zira bize göre,
3046 sayl Kanunun 3 Haziran 2011 tarih ve 643 sayl KHK ile eklenen
21/A maddesinin ilk fkrasnda yer alan “Bakana ve Bakan la verilen
görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardmc olmak üzere”
ifadesinden bakan yardmclarnn idarî bir yetki kullanamayacaklar,
sadece danmanlk yapacaklar sonucu çkarlamaz. Bakann ne yet- kisi
varsa, bu yetkilerinin kullanlmasnda bakan yardmcs bakana yardmc
olabilecek, bakan yetkilerinden bazlarn yetki ve imza devri yoluyla
bakan yardmcsna devredebilecektir. Haliyle yetki devri yo- luyla
devredilmeyecek yetkiler (örnein bakanlar kurulu toplantlar- na
katlmak yetkisi) bakan yardmclarna devredilemez. Keza bakan yardmcs
bakan yerine parlamento çalmalarna katlamaz; bakan
11 11. Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 148.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 17
yerine oy kullanamaz. Bakan yardmcs bakana vekâlet edemez; çün- kü
Anayasamza göre “açk olan bakanlklarla izinli veya özürlü olan bir
bakana (bakan yardmcs deil), dier bir bakan geçici olarak vekil-
lik eder” (m.112/2).
Bakan yardmcsnn istisnaî memur statüsünde olmas haliyle, bunlarn
bakanlk hiyerarine dâhil olmasna bir engel tekil etmez. Çünkü 657
sayl Devlet Memurlar Kanunu’nun 61’nci maddesin- de,“60 nc madde
gereince istisnai memurluklara atananlar hakknda bu Ka nunun
atanma, snavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dnda kalan
bütün hükümleri uygulanr” denilmektedir. Bu düzenlemeden açkça an-
lalaca üzere, istisnai memuriyete atananlar da kural olarak 657
say- l Devlet Memurlar Kanunu’na tabidir. Bunlarn söz konusu
Kanun’a tabi olmamalar ise atanma, snavlar, kademe ilerlemesi ve
derece yükselmesi konusundaki hükümlerle snrldr. Daha açk bir
ifadeyle istisnailik, dardan atama yapabilmede ve Kanunda öngörülen
ilerleme sistemi- nin dna çklarak daha yüksek derecelerden maa
verilebilmesinde- dir ki, bakan yardmclarnn bu nitelikte
memuriyetten saylmalarnn temel sebebi de esasen budur. Dolaysyla,
bu düzenlemelere göre, ba- kan yardmclar da 657 sayl Devlet
Memurlar Kanunu’na tabi birer memurdurlar. O halde, bakanlk
hiyerarisine dâhildirler.
Bakan yardmclarnn 2451 sayl Kanun’a göre müterek kararname ile
atanmalarnn öngörülmü olmas da, danmandan ziyade idare hukuku
anlamnda kamu görevlisi yahut memur saylmalar gerekti- ine ilikin
önemli bir göstergedir. Zira anlan Kanun’a göre yaplan atamalar
arasnda danman eklinde bir görevlendirme yoktur ve bu- güne kadar
uygulamas da olmamtr. Tersinden söyleyecek olursak, bu Kanun’a göre
yaplan atamalar -birçou istisnai memuriyete ilikin olsa da- ancak
ve yalnzca asli ve sürekli bir kamusal görevi yürüt- mek ve
gerçekletirmek üzere yaplmaktadr. Dolaysyla, eer bakan yardmcs
alelade bir tür danmandan ibaret olsayd atanmas ve gö- revden
alnmas için de müterek kararname ye gerek olmazd; bütün bunlarn
dorudan ve yalnzca ilgili bakann kendi tasarrufuyla ger-
çekletirilmesi gerekirdi. Nitekim hukukumuzda “danman”larla ilgili
genel eilim de bu yöndedir12.
12 12. Örnein bkz.: 10 Temmuz 2004 tarih ve 5216 sayl Büyükehir
Belediyesi Hak-
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?18
Bakan yardmcs bakanlk hiyerarisine dâhil olduuna göre, bu
hiyerarideki srasn da belirlemek gerekir. Hiyeraride, bakan yar-
dmcs, bakann altnda, müstearn ise üstünde bulunur. Çünkü 3046 sayl
Kanunun 21/A maddesinde açkça “Bakan Yardmclar bu gö- revlerin
yerine getirilmesinden Bakana kar sorumludur” denmekte- dir. Bundan
u sonuç çkar ki, bakan yardmcs, müsteara kar deil; bakana kar
sorumludur; dolaysyla bakan yardmcs müstearn üstünde bulunur. Bakan
yardmcs, idarî hiyeraride müstearn üs- tünde ise, müstear üzerinde,
hiyerari yetkisine sahiptir. Bakan yar- dmcsnn müstear ve daha alt
görevliler üzerinde hiyerari yetkisine sahip olmas için, bu
yetkinin kendisine ayrca ve açkça kanunla veril- mesine gerek
yoktur. Zira hiyerari yetkisi genel bir yetkidir; üst ma- kam
hiyerari yetkisine bihakkn sahiptir; bu yetkinin kendisine ayrca ve
açkça verilmesine gerek yoktur13.
üphesiz bakan yardmcsnn müstear üzerinde hiyerari yet- kisine sahip
olmas, kanunla müsteara ayrca ve açkça verilmi bir yetkinin, onun
yerine, ona kaim olarak bakan yardmcs tarafndan kullanlabilecei
anlamna gelmez. Ama müstearn kullanaca bu yetki konusunda bakan
yardmcs hiyerari yetkisi kapsamnda yetki- lere sahiptir; örnein,
bakan yardmcs bu müsteara bu konuda emir ve talimat
verebilir.
Bununla birlikte, uygulamada bakan yardmcs ile müstearlar arasnda
yetki ve görev dalmnda problem yaanabilir. Zira bakan ile müstear
arasnda baka bir kademenin olmad bir sistemi esas alan 3046 sayl
Kanun’da müstearn statüsüne ve görev ve yetkileri- ne ilikin
hükümlerde hiçbir deiiklik yaplmakszn sadece bir mad- deyle sisteme
“bakan yardmclar” ilave edilmitir. Bu deiiklik ile bir- likte bakan
yardmcs ile müstear arasndaki iliki de kanunla hükme balansayd daha
isabetli olurdu.
knda Kanunu, m. 20; 17 Austos 1983 tarih ve 2879 tarihli
Cumhurbakanl Genel Sekreterlii Tekilât Kanunu, m. 4; 19 Ekim 1984
tarih ve 3056 sayl Baba- kanlk Tekilât Hakknda Kanun Hükmünde
Kararnamenin Deitirilerek Kabu- lü Hakknda Kanun, m. 21; 1 Aralk
2011 tarih ve 6253 sayl TBMM dari Tekilât Kanunu, m. 24.
13 12. Bu konuda bkz.: Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 112.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 19
Örnein yürürlükteki düzenlemeye göre, müstear, “bakanlk tefti
kurulu hariç bakanlk kurulularna gereken emirleri verir ve bunlarn
uygu lanmasn gözetir ve salar”. “Müstear… bakana kar sorumludur”
(3046 s. K., m.22). Dolaysyla kendisine emir ve talimat vermeye
kalkan bakan yar dmcsna kar müstear, kendisinin bakan yardmcsna kar
deil, doru dan doruya bakan kar sorumlu olduunu söyleyebilir.
22’nci maddenin bu hükmünde deiiklik yaplarak “müstear, bakana ve
bakan yardmcsna kar sorumludur” denseydi daha iyi olurdu. Kanmzca
m.21/A (ba- kan yardmclar bakana kar sorumludur) ile m.22 (müstear
bakana kar sorumludur) hükmü arasnda bir çeliki çkarsa bu çeliki
lex pos terior derogat legi priori (sonraki kanun önceki kanunu
ilga eder) ilkesi uyarnca sonraki hüküm olan m.21/A lehine
çözümlenmelidir. Ancak yukarda da ifade ettiimiz gibi, bakan
yardmcln ihdas eden 643 sayl KHK’den sonra çkan 644 sayl Çevre ve
ehircilik Bakanl’nn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK’de, 645 sayl
Orman ve Su le- ri Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK’de ve
663 sayl Salk Bakanlnn Tekilât ve Görevleri Hakknda KHK’de müstear,
açkça “Bakandan sonra gelen en üst düzey kamu görevlisi” olarak
nitelen- dirilmitir.
Bu arada belirtelim ki, söz konusu düzenlemede eletirilecek ba- ka
yanlar da vardr: 3046 sayl Kanunun 22’nci maddesinde müstear zaten
“bakann yardmcs” (“Müstear, bakann emrinde ve onun yardmc s olup…)”
olarak tanmlanmtr ve bu düzenleme hâlâ yürürlüktedir. Dier bir
ifadeyle Türkiye’de zaten bir “bakan yardmcs” vardr ve o da
müsteardr. Bu hükmü ilga etmeden bir de “müstear”dan baka bir
“bakan yardmcs” görevi ihdas etmek çelikilidir. u an Türkiye’de iki
tür bakan yardmcs vardr: “Bakan yardmcs” (m.21/A) ve “müs tear”
(m.22).
Kanmzca, müstear ile bakan arasna “bakan yardmcs” diye bir mevki
koymak yerine, ihtiyaç duyuluyorsa, müstearn hukukî statü- sünde
deiiklik yaplarak, müstear, bir istisnaî memur haline geti-
rilebilir; müstearn bakan ile göreve gelip gitmesi ve her zaman gö-
revden alnabilecei öngörülebilirdi. Böyle bir düzenleme kanmzca
daha tutarl bir çözüm olurdu.
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?20
KANUN YAZIMINDAK ÖZENSZLK ÜZERNE GÖZLEMLER
Son olarak, ele aldmz konuyla dorudan ilintili olmamakla birlikte,
son zamanlarda yürürlüe konulan yasal düzenlemelerde hat safhada
bir özensizlik göze çarpmaktadr. Bu özensizlie birkaç örnek vermek
isteriz:
Örnek 1.- 3046 sayl Kanunun 643 sayl KHK ile deiik “babakan
yardmclar”na ilikin 4’üncü maddesinde öyle denmektedir:
“Babakana yardm etmek ve Bakanlar Kurulunda egüdüm salamak üzere
Hükümetin oluumu ve genel siyasetinin yürütülmesinin gerektirdii
sayda bakan, Babakan Yardmcs olarak görevlendirilebilir. Ayrca Baba
kana yardm etmek ve Babakan tarafndan verilecek görevleri yerine
getir mek, Bakanlar Kurulunda koordinasyonu salamak, özel önem ve
öncelik ta yan konularda tecrübe ve bilgilerinden istifade edilmek
amacyla Babakann teklifi ve Cumhurbakannn onay ile, Babakan Yardmcs
unvanyla görev yapmak ve says bei geçmemek üzere bakan
görevlendirilebilir. Babakan Yardmcs unvanyla görev yapmak üzere
görevlendirilen bakanlarn dan ma ve büro hizmetlerini yürütecek
personele ait kadrolar Babakanlk kadro cetvelinde
gösterilir.”.
Görülecei üzere, babakan yardmcl kurumu da hukuksal belirsizlikle
maluldür. Gerçekten, dikkat edilirse, bu düzenlemede de birbiriyle
uyumsuz ve çelikili hükümler bulunmaktadr. Zira madde- nin 643 sayl
KHK ile deiik ikinci paragrafnda babakan yardm- clar en fazla be
ile snrl tutulmu iken, maddenin önceki halinden muhafaza edilen ilk
paragrafnda ise “gerektirdii sayda”dan söz edil- mektedir. Ayrca
maddenin ikinci paragrafnda, babakan yardmcla- rnn hangi amaçla ve
ne ekilde görevlendirilecei ayrntl bir ekilde ve ihtiyaca cevap
verecek ölçüde düzenlenmi olduu halde madde- nin ilk paragrafnda da
yetersiz ama paralel mahiyetteki hükümlere yer verilmi olmas, sanki
görevlendirme usulü ve statüleri bakmn- dan birbirinden farkl iki
ayr babakan yardmcl kurumu varm izlenimi uyandrmaktadr. Oysa iin
asl böyle deildir. Maddenin ilk paragraf, 3046 sayl Kanun’un
babakan yardmclna ilikin dü-
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 21
zenlemesidir. kinci paragraf ise bu 643 sayl KHK ile getirilmitir.
643 sayl KHK ile getirilen bu düzenlemeden önce maddenin ikinci
parag- rafnda “devlet bakanlar” ile ilgili düzenleme yer almakta
iken 643 sayl KHK ile “devlet bakan” görevlendirilmesi yolundaki
yasal düzenleme yürürlükten kaldrlarak onun yerine babakan
yardmclna ilikin yukardaki düzenleme getirildii halde, babakan
yardmclna ili- kin olarak önceki yasal düzenlemelerden kalan
hükümler de korundu- u için böyle bir hukuki garabet ortaya çkm
bulunmaktadr.
Örnek 2.- Nihayet bir dier “garip” durum da 3056 sayl Kanun’un
23’üncü maddesinde yer alan düzenlemedir. Buna göre,
“Babakanlkta ve Devlet bakanlklarnda özel ve öncelik tayan konu
larda, Babakan veya Devlet bakanlarna yardmc olmak üzere ençok
seksen be Babakanlk Müaviri görevlendirilebilir. (Ek cümle:
29/6/2011-KHK- 644/37 md.) Bu kadroya atananlarn varsa emeklilik
veya yallk aylklar kesilmez.”.
Görülecei üzere, düzenlemede hâlâ devlet bakanlarndan söz
edilmektedir. Oysa 3046 sayl Kanunun 643 sayl KHK ile deiik 4’üncü
maddesinin yeni halinde devlet bakanlarnn yerini artk ba- bakan
yardmclar alm bulunmaktadr. Baka bir ifadeyle, “devlet bakan”
eklinde bir statü artk hukukumuzda yoktur. Buna ramen adeta devlet
bakanlarnn varl devam ediyormu gibi maddedeki düzenleme korunmutur.
Üstelik 643 sayl KHK’den sonra çkarlan KHK’ler ile dahi ayn yanl
sürdürülmütür.
Ele aldmz hukuksal sorunla ilgili bütün bu yasal düzenlemeler, en
hafif tabiriyle, ülkemizde mevzuat düzenleme konusunun hangi se-
viyelere kadar gerilere gittiini göstermektedir.
Örnek 3.- 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayl yeni Hukuk Muha- kemeleri
Kanunu’nun “Ölüm veya vücut bütünlüünün yitirilmesinden doan
zararlarn tazmini davalarnda görev” balkl 3’üncü maddesinde öyle
denilmektedir:
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?22
“Her türlü idari eylem ve ilemler ile idarenin sorumlu olduu dier
se beplerin yol açt vücut bütünlüünün ksmen veya tamamen
yitirilmesine yahut kiinin ölümüne bal maddi ve manevi zararlarn
tazminine ilikin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. darenin
sorumluluu dnda ka lan sebeplerden doan ayn tür zararlarn tazminine
ilikin davalarda dahi bu hüküm uygulanr”.
Ayn düzenleme, 11 Ocak 2011 tarih ve 6098 sayl yeni Türk Borç- lar
Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fkrasnda yer almaktadr:
“Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve ilemler ile idarenin
so rumlu olduu dier sebeplerin yol açt vücut bütünlüünün ksmen veya
tamamen yitirilmesine ya da kiinin ölümüne bal zararlara ilikin
istem ve davalarda da uygulanr”.
Bu düzenlemelere göre “idarî ilemler”in, kiinin “vücut bütünlü ünün
ksmen veya tamamen yitirilmesi”ne “yahut kiinin ölümü”ne yol
açabilmesi mümkündür. Ancak biz bunun nasl olabileceini anlaya-
myoruz. Nasl olacak da bir idarî ilem bir kiinin “vücut bütünlüü
nün ksmen veya tamamen yitirilmesi”ne yol açacaktr? Nasl olacak da
bir idarî ilem bir “kiinin ölümü”ne yol açacaktr? Bu hükmü
yazanlarn “idarî ilem”in ne olduu bilmedikleri ortaya
çkmaktadr.
12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayl yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
3’üncü maddesinde ve keza 11 Ocak 2011 tarih ve 6098 sayl yeni Türk
Borçlar Kanununun 55’nci maddesinde,
“her türlü idari … ilemler..in yol açt vücut bütünlüünün ksmen veya
tamamen yitirilmesi… yahut kiinin ölümü…”.
ifadesi geçmektedir. Kiinin “vücut bütünlüünün tamamen yitiril
mesi” ile “kiinin ölümü” kanun koyucuya göre farkl eylerdir. Demek
ki, bu hükmü yazanlara göre, bir insann “ölmeden” “vücut bütünlüü
nü tamamyla yitirmesi” mümkündür. Galiba bu hükmü yazanlar vücu- du
olmadan yaayan insanlarn olduunu fark etmi ve onlara yönelik hüküm
sevk etmitir14.
14 Bu yöndeki eletirilerimiz için bkz.: Kemal Gözler ve Gürsel
Kaplan, “darî Eylem lerden Kaynaklanan Zararlara likin Davalar Adlî
Yargnn Görev Alanna Sokulabilir mi? (Yeni HMK m.3 ve Yeni TBK,
m.55/2 Hakknda Eletiriler)”, Terazi, Yl 6, Say 63, Kasm 2011,
s.36-71.
TBB Dergisi 2012 (98) Kemal GÖZLER / Gürsel KAPLAN 23
Yukardaki iki örnek, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Borçlar Kanunu
gibi ülkenin en temel kanunlarn en ehliyetsiz kiilerin hazr- layp
kabul ettiini gösteren üzücü örneklerdir.
Örnek 4.- 10 Aralk 2003 tarih ve 5018 sayl Kamu Malî Yöneti- mi ve
Kontrol Kanunu’nda ve 3 Aralk 2010 tarih ve 6085 sayl yeni Saytay
Kanununda bata “genel idare”, “merkezî idare”, “kamu idarele ri”
terimleri olmak üzere baz idare hukuku terimleri yanl bir ekil- de
kullanlmaktadr. Bu konuda bir inceleme ve eletiri makalesi için
yaknda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yaymlanacak
olan makalemize baklabilir15.
Bu örnekler bize kanun ve kanun hükmünde kararname metinle- rini
hazrlayan kiilerin ehliyetsiz kiiler olduunu düündürtmekte- dir.
Eer bu kiiler, ehliyetsiz deillerse, “komu kzna mektup yazma”
16 rahatlyla kanun ve kanun hükmünde kararname yazmaktadrlar. Her
iki ihtimal de, hukuk kültürümüz açsndan fevkalade üzücüdür.
KAYNAKLAR
Çal, Sedat, “dare Hukukunda Bilimsel Yaklam Sorunu”, Türkiye
Barolar Birlii Dergisi, Yl 2011, Say 92.
Gözler, Kemal/Kaplan, Gürsel, dare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin
Kitabevi, 11. Bask, 2011.
15 Kemal Gözler, “5018 Ve 6085 Sayl Kanunlarda Baz dare Hukuku
Terimlerinin Yan l Kullanm Üzerine (5018 Sayl Kamu Malî Yönetimi ve
Kontrol Kanunu ve 6085 Sayl Yeni Saytay Kanununda Kullanlan ‘Genel
Yönetim’, ‘Merkezî Yönetim’, ‘Kamu dareleri’ Terimleri Hakknda Bir
Eletiri)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yl 2011,
Cilt 60, Say 4, (Yaynlanacak).
16 Bu ifade Sedat Çal’n not ettii gibi “Özal iktidar döneminde
‘yasalarn özensizce ha zrlanmas nedeniyle hukuksal yönden ciddi
sorunlar içerdii’ iddialarna iaretle, döneöee min siyasal
muhalefetince yöneltilen youn eletiriler balamnda dile
getirilmekteydi” (Sedat Çal, “dare Hukukunda Bilimsel Yaklam
Sorunu”, Türkiye Barolar Birlii Der gisi, Yl 2011, Say 92,
s.222).
Bakan Yardmclar Bakanlk Hiyerarisine Dâhil Midir?24
Gözler, Kemal/Kaplan, Gürsel, “darî Eylemlerden Kaynaklanan Zarar
lara likin Davalar Adlî Yargnn Görev Alanna Sokulabilir mi? (Yeni
HMK m.3 ve Yeni TBK, m.55/2 Hakknda Eletiriler)”, Terazi, Yl 6, Say
63, Kasm 201.
Gözler, Kemal, “5018 Ve 6085 Sayl Kanunlarda Baz dare Hukuku Te
rimlerinin Yanl Kullanm Üzerine (5018 Sayl Kamu Malî Yönetimi ve
Kontrol Kanunu ve 6085 Sayl Yeni Saytay Kanununda Kullanlan ‘Genel
Yönetim’, ‘Merkezî Yönetim’, ‘Kamu dareleri’ Terimleri Hak knda Bir
Eletiri)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yl 2011,
Cilt 60, Say 4, (Yaynlanacak).
Günday, Metin, dare Hukuku, Ankara, maj Yaynevi, 10. Bask,
2011.
Turan, Mustafa, “Cumhuriyet Döneminde ki Deneme: Siyasi Müstear
lklar ve Müstakil Grup”, A.K.Ü. Sosyal Bilimler Dergisi, Cilt I,
Say 2 (Mays 1999) (http://w3.gazi.edu.tr/ web/mturan/ word/ikide-
neme.doc).
1
1 Yrd. Doç. Dr., Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve
Ceza Muhake- mesi Hukuku Anabilim Dal Öretim Üyesi
TUTUKLAMAYA LKN TEMEL SORUNLAR VE AVRUPA NSAN HAKLARI
MAHKEMESNN
GÜNCEL KARARLARI ÇERÇEVESNDE ADL KONTROL KONUSUNDA
BAZI TESPT VE DEERLENDRMELER ARREST AND JUDICIAL CONTROL IN TURKEY
IN THE LIGHT OF
THE DECISIONS OF EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
Sesim SOYER GÜLEÇ*
Özet: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109 ve devam madde- lerinde,
oranllk ilkesinin bir yansmas olarak, adli kontrol koruma tedbirine
yer verilmitir. Adli kontrol, tutuklamaya göre kii özgür- lüünü
daha az kstlamakta ve sank tutuklanmadan muhakemenin yaplabilmesini
salamaktadr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi de özgürlükler snrlanrken
gereken özenin gösterilmesine önem ver- mekte, bu çerçevede
tutuklama tedbirine ancak zorunlu hallerde, son çare olarak
bavurulmas ve öncelikle daha az snrlayc seçe- nekler üzerinde
durulmas gerektiini vurgulamaktadr. Tutuklama yerine geçen
seçeneklerin mahkeme tarafndan deerlendirilmemi olmas, AHM nezdinde
AHS m. 5/3 kapsamnda ele alnmakta ve Sözlemenin ihlali saylmaktadr.
Bu çalmada, tutuklama ile ilikili olarak adli kontrol koruma
tedbiri, kii özgürlüü ve güvenlii hakk çerçevesinde incelenmi,
özellikle tedbirin tanm, kapsam, uygu- lanma koullar, tedbire dâhil
olan yükümlülükler, uygulamadan ve kanundan kaynaklanan temel
sorunlar, içtihatlar ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesi kararlar
çerçevesinde ele alnmtr.
Anahtar Sözcükler: Adli Kontrol, Tutuklama, Kii Özgürlüü ve
Güvenlii Hakk, nsan Haklar, Ceza Muhakemesi, Koruma
Tedbirleri
Abstract: The judicial control, which is included in the 109th and
the following related articles of Turkish Criminal Procedure Code,
is a reflection of the proportionality principle, because the
judicial control puts less limitation on the personal freedom
compared with the detention. As emphasized in decisions of the
European Court of Human Rights, it is important to use due
diligence while restricting freedom. In this context, detention
should be referred as a last measure in cases of necessity. In this
study the measure of the
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...26
detention and judicial control in Turkey, the concepts of detention
and liberty and security of person is examined. Especially, the
definition, content, conditions for the implementation,
liabilities, basic problems in practice and the legal problems of
the judicial control in Turkish Criminal Procedure Law are
analyzed, according to the precedents. In addition, decisions of
ECHR are also considered relating to aforementioned topics.
Keywords: Judicial Control, Arrest, Detention, Right to Liberty and
Security, Human Rights, Criminal Procedure
I. Giri
Kii özgürlüüne ar bir müdahale tekil eden tutuklama koruma tedbiri
ile ilgili olarak geçmiten beri ülkemizde özellikle uygulama- dan
kaynaklanan önemli sorunlar bulunmaktadr. Tutukluluk kararla- r
hususunda ölçülülük/oranllk ilkesi noktasnda yaanan skntlar, çou
zaman adli kontrol uygulamasndaki problemlerin de kaynan
oluturmaktadr. Türkiye Barolar Birlii nsan Haklar Merkezi tara-
fndan yaymlanan 10 Austos 2010 tarihli tutuklama raporu1, tutuk-
lama konusunda uygulamadan kaynaklanan skntlar geni bir pers-
pektifle yanstmaktadr. Raporda yer alan temel tespitler, adli
kontrol uygulamasndaki aksaklklar da ortaya koyar niteliktedir. Bu
çal- mann amac, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi’nin kii özgürlüü ve
güvenlii konusundaki tutumunu da dikkate alarak, uygulamadaki temel
sorunlar aktarmak ve CMK’nn konuya yaklam hakknda de- erlendirme ve
önerilerde bulunmaktr.
Bilindii gibi, tüm koruma tedbirleri kii hak ve özgürlüklerini
belli ölçüde snrlandrr. Anayasann 19. maddesinin 2. fkrasna göre,
kii hak ve özgürlüklerine yönelecek snrlamann oranllk ilkesine
uygun olmas gerekir. Oranllk ilkesinin sonucu olarak, temel hak ve
özgürlüklere daha az bir müdahale içeren bir tedbirle ayn amaca
ulalabilecek ise bu tedbirle yetinilmeli ve daha ar bir tedbiri uy-
gulamaktan kaçnlmaldr. Failin eyleminin arl ile bavurulacak önlemin
arl arasnda bir denge kurulmas, ceza muhakemesinde oranllk
ilkesinin bir gereidir2. CMK’nn 109 vd. maddelerinde, oran-
1 http://www.scribd.com/doc/36812727/Tutuklama-Raporu 2 Graf, “StPO
§ 116 Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls”, in: Karlsruher
Kommen-
tar zur StPO, 6. Auflage 2008, Rn 1. Bu ilke, AHM’nin birçok
kararna da konu olmaktadr. Örnein, Ac vd. -Türkiye Davasnda (Bavuru
no:17561/04) AHM,
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 27
llk ilkesinin bir yansmas olarak3, tutuklama yerine geçebilecek
adli kontrol koruma tedbirine yer verilmitir. Adli kontrol,
tutuklamaya göre kii özgürlüünü daha az kstlad ve sank
tutuklanmakszn muhakemenin yaplabilmesini salad için, CMK’da bu
tedbire yer verilmesi son derece isabetli olmutur. Böylelikle adli
kontrol, ilgili- yi bütünüyle özgürlüünden yoksun brakmakszn
denetim altnda tutmaya olanak salamasnn yan sra, hâkimin tutuklama
ile serbest brakma arasnda bir seçim yapmaya zorlanmamas amacna da
hiz- met eder4.
Adli kontrolün amac, tutuklama koruma tedbirinin amac ile
paralellik göstermekte olup, “üpheli veya sann kaçmasn ve delilleri
karartmasn önleyerek muhakemenin salkl bir ekilde yaplabilmesini sa
lamak ve muhakeme sonunda verilecek kararn infazn mümkün klmak”tr.
Adli kontrol, artlar gerçekletiinde, tutuklamaya alternatif olarak
sunulan bir tedbir olmas özellii ile tutuklamaya ancak istisnai
hal- lerde bavurulmas kuralnn ilerlik kazanmasna katkda bulunmak-
tadr5. Böylece adli kontrol, “hem soruturma, hem de kovuturma
evrele
Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararnn gerekçelerinde AHS’nin 11.
maddesine atfta bulunduunu ve göstericilerin eyleme katlmalarnn ve
basn açklamas yapmalarnn demokratik bir eylemi tekil ettiini
belirttiini gözlemlemektedir. Dava koullar nda, AHM, güvenlik
güçlerinin müdahalelerinin ve bavu- ranlar hakknda ceza davas
açlmasnn orantsz tedbirler olduu kanaatindedir. Söz konusu
tedbirler, AHS’nin 11. maddesinin ikinci paragraf uyarnca kamu
düzeninin korunmasnda gerekli tedbirleri oluturmamaktadr (Ayrca,
Kara- tepe ve dierleri-Türkiye, Bavuru Numaralar: 33112/04,
36110/04, 40190/04, 41469/04 ve 41471/04, 7 Nisan 2009 ve Serkan
Ylmaz ve dierleri-Türkiye, Ba- vuru No: 25499/04, 13 Ekim
2009).
3 Kunter Nurullah/Yenisey Feridun/Nuholu Aye, Muhakeme Hukuku Dal
Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bask, stanbul, Ekim 2010, No.
64.1; Koca Mahmut, Tutuklamada Oranllk lkesi Çerçevesinde 2002 CMUK
Tasarsnn “Adli Kontrol” Tedbirinin Deerlendirilmesi, DEÜHFD, C. 5,
2003/2, 112 vd; 116 vd. Oranllk ilkesi konusunda ayrca bkz. Ourlu
Yücel, Karlatrmal dare Hukukunda Ölçülülük lkesi, Ankara 2002, s.
21.
4 Özbek, Veli Özer/Soyer, Sesim, CMK m. 109-115, in: CMK zmir erhi,
Ankara 2005, s. 373; YILMAZ Zekeriya, Adli Kontrol, Ankara Barosu
Dergisi, S. 2006/1, Y. 64, s. 35; NC Z. Özen, Bir Koruma Tedbiri
Olarak Türk Ceza Muhakemesi Huku- kunda Tutuklama, 2. Bask, Ankara
2011, s. 20; KAHRAMAN Mehmet, Koruma Tedbiri Olarak Adli Kontrol,
(Yüksek Lisans Tezi), http://www.belgeler.com/
blg/16cb/koruma-tedbiri-olarak-adli-kontrol-judicial-supervision-as-a-means-
of-custodial-precaution, AÜSBE, Erzincan 2007, s. 9; ÖZEN Murat,
Adli Kontrol, Adalet Dergisi, Y. 100, S. 32, Eylül 2008, s.
184-185.
5 ÖZTÜRK Bahri/TEZCAN Durmu/ERDEM M. Ruhan/SIRMA Özge/ SAYGILAR
Yasemin/ ALAN/ Esra, Nazari ve Uygulamal Ceza Muhakemesi
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...28
rinde, tutuklama sebeplerinin varl halinde, iledii iddia olunan bir
suçtan dolay üpheli veya sann bütün usul ilemlerinde ve hükmün
infaznda hazr bulunmasn ya da katlann zarar ve masraflarnn veya
muhakeme gi derlerinin onun tarafndan karlanmasn salamak amacyla,
belirli yüküm lülükler altna alnarak adli makam ve mercilerin
denetimi ve kontrolü altna sokulmas” eklinde tanmlanmaktadr6. Bu
nitelikleri göz önünde bu- lundurulduunda adli kontrol kurumunun
hem özgürlükçü, hem de kamu düzenini koruyucu özellii bulunduu
söylenebilir7.
II. 1412 Sayl Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve CMUK Tasarlarnda
Adli Kontrol
1412 Sayl CMUK m. 104’te tutuklamann hakszla sebep olabi- lecek
olmas durumunda baka bir yarglama önlemi ile amaca ulala- bilecek
ise tutuklamaya karar verilemeyecei eklinde bir hüküm yer almakla
birlikte, tutuklama yerine uygulanabilecek tedbirlere kanun- da yer
verilmemiti. CMUK m. 117’de düzenlenen teminatla salverme ise bamsz
bir koruma tedbiri olarak deil, tutuklama kararndan sonra verilen
ve tedbirin infazn geri brakan bir kurum olarak yer almaktayd. Öte
yandan, yurt dna çkarmama tedbiri, tutuklama ye- rine
uygulanabilecek bir tedbir olarak Pasaport Kanunu’nda düzen-
lenmekteydi. Hemen belirtelim ki, 3842 Sayl Kanunla CMUK’ta baz
deiiklikler yaplmt. CMUK m. 104’ü deitiren 4. maddenin gerek-
çesinde de, tutuklamann ancak zorunlu hallerde bavurulabilen bir
koruma tedbiri olduu, yarglamann tutuksuz yaplmasnn asl oldu- u, bu
sebeple yaplan deiiklikle, geni yoruma müsait baz hallerin
tutuklama sebepleri arasndan çkartld, basit suçlarda, tutuklama- ya
engel olacak baz hükümlere yer verildii, tutuklamann isnat
edi-
Hukuku Ders Kitab, Ankara 2010, s. 440. CMK’daki düzenleni biçimi
itibariyle adli kontrol baz durumlarda tutuklamaya seçenek bir
koruma tedbiri iken, baz durumlarda ise, tutuklamadan tamamen bamsz
bir tedbirdir. leride de belirtilecei gibi, adli kontrol, CMK m.
109/2 ve 109/7’deki durumlar dnda tutuklamaya seçenek bir
tedbirdir.
6 HACIOLU Caner, “5271 Sayl Ceza Muhakemesi Kanununda Tutuklama
Koruma Tedbirine Seçenek Olarak Düzenlenen Adli Kontrol Koruma
Tedbiri Üzerine Bir nceleme”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. IX, S. 1-2, Y. 2005, Erzincan 2005, s.
171.
7 ENTUNA M. Tark, Teori ve Uygulama Inda, Avrupa nsan Haklar
Sözlemesi le Karlatrmal Olarak, 5271 Sayl Ceza Muhakemesi Kanununda
Tutuklama ve Adli Kontrol, 2. Bask, Ankara 2007, s. 123; ÖZEN, s.
167.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 29
len suçla orantl olmas gerektii, bu itibarla, teminatla salverme
veya yurt dna çkma yasa gibi, daha hafif bir önlemle amaca
ulalabile- cekse tutuklama yoluna gidilmemesi gerektii önemle
vurgulanmtr. Hükümet gerekçesinde de, bunun insan haklarna saygnn
bir gerei olduu dile getirilmitir. 3842 Sayl Kanun’da, her ne kadar
oranllk ilkesi vurgulanmsa da, az önce belirttiimiz gibi, tutuklama
yerine geçecek tedbirler düzenlenmediinden, yalnzca yurt dna çkma
ya- sa ve kefaletle salverme önlemlerine bavurulabiliyordu. 3842
Sayl Kanun deiiklii ile Avrupa Konseyi’nin 1965 tarihli tavsiye
karar- nn ve bu kararda öneri olarak sunulan, “ikametgâhta
gözetleme, hâkim izni olmadan belli yerleri terk edememe, belli
makamlar önüne düzenli olarak çkma, pasaport ve dier kimlik
belgelerinin geri alnmas, teminat isteme…” gibi tedbirlerin
kanunlatrlarak uygulanmas amaçlanmsa da, adli kontrol tedbirlerine
Kanunda yer verilmemitir. Ceza nfaz Kanunun- da baz müesseseler yer
almakta ise de alt yaplar bulunmadndan bunlar uygulanamamtr.
Daha önce, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer`in bakanln yapt komisyon
tarafndan hazrlanan CMUK tasarsnda ise, sank ve üp- heli haklar
çerçevesinde birtakm yeni düzenlemeler yaplm, bu dü- zenlemelerde
adli kontrol kurumuna da yer verilmiti. Bu Tasarda, üphelinin,
Cumhuriyet savcsnn istemi üzerine, tutuklanmak yeri- ne, sulh ceza
hâkimi tarafndan adli kontrol altna alnabilecei ve bu kiiye bir
veya birden fazla kstlama getirilebilecei düzenlemiti. Söz konusu
tasarda bu kstlamalar, “hâkimin belirleyecei alann snrlar d na
çkmamak, saptanan yerleim yeri veya konuttan ancak hâkimin
belirleye cei neden ve koullarla ayrlabilmek, hâkim tarafndan
belirlenen baz yerlere gidememek veya ancak baz yerlere gidebilmek,
belirlenen snrlar dna her çkta cumhuriyet savcs veya hâkime haber
vermek, hâkim tarafndan belir lenen servis veya mercilere
belirtilen süreler içinde düzenli olarak bavurmak, hâkimin
belirttii merci veya kiilerin çarlarna veya gerektiinde mesleki
uralarna ilikin veya eitime devam hususlarndaki kontrol
tedbirlerine uy mak, cumhuriyet savcl kalemine veya kollua kimliini
teslim etmek, her türlü tatlar veya bunlardan bazlarn kullanmamak
ve gerektiinde kaleme araç kullanma ehliyetini vermek, cumhuriyet
savcsnda belirtilen ve sulh ceza hâkimince onaylanan emre göre baz
kiileri kabul veya onlar ziyaret etmek ten, onlarla her ne surette
olursa olsun iliki kurmaktan kaçnmak, özellikle uyuturucu maddeden
arnmak amacyla hastanede yatmak dâhil, tbbi özen,
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...30
tedavi veya muayene tedbirlerine tabi olmak ve bunlar kabul etmek,
üphe linin parasal durumu göz önünde bulundurularak miktar bir
defada veya birden fazla takside bölünerek hâkim tarafndan
belirlenecek kefalet miktarn yatrmak, suç, mesleki ve sosyal
nitelikteki uralar nedeniyle veya bunlarn vesilesiyle ilendiinde
veya yeni bir suç ilenmesinden kuku duyulduun da, bu uralar
yapmamak, karl bloke edilmiler dnda çek keide etme mek ve
gerektiinde kullanlmas yasaklanan çek karnelerini kaleme vermek,
silah buldurmamak veya tayamamak, gerektiinde sahip olunan silahlar
kaleme teslim etmek, cumhuriyet savcsnn istemi üzerine hâkim
tarafndan miktar ve ödeme süresi belirlenecek paray, suç madurunu,
ayni veya ahsi güvenceye veya kefalete balamak, aile
yükümlülüklerini yerine getirdiine ve adli kararlar üzerine ödemeye
mahkûm edildii nafakay düzenli olarak öde yeceine dair güvence
vermek” eklinde yer almaktayd8. Tasarnn 108. maddesinde 16 bent
halinde öngörülen bu yükümlülükler, kaynak Fransz Ceza Usul
Kanunu’nun 137-143. maddelerinde düzenlenen ve az önce yukarda
açklanan “adli denetim” kurumunun aynsyd9. An- cak bu Tasarda,
yükümlülüklerden hangilerine, hangi tutuklama ne- deninin karl
olarak karar verilecei belirtilmemiti. Çünkü Tasar, her ne kadar
adli kontrol altna almay sann tutuklanmas yerine ge- çen tedbirler
olarak öngörmüse de, bu kurumu tutuklama kararnn infazn geri
braktran bir kurum olarak deil, bal bana tutuklama yerine karar
verilebilecek bamsz bir kurum olarak düzenlemektey- di. Ancak,
saylan yükümlülüklerden hangisine ya da hangilerine ka-
8 DÖNMEZER Sulhi, Ceza Muhakemesi Kanunu 1999 Tasarsnn Temel
lkeleri, CMUK Sempozyumu, stanbul 1999, s.20 vd. Tasarda yer
almasna ramen Ka- nun metnine dahil edilmeyen yükümlülükler:
“Cumhuriyet savcl kalemine veya kollua kimlii belirten bir belgeyi,
özellikle nüfus cüzdan veya pasaportu, kimliini be lirtmeyi
salayacak nitelikte bir makbuz karlnda teslim etmek, Cumhuriyet
savcsnca belirtilen ve sulh ceza hakimince onaylanan emre göre baz
kiileri kabul ve onlar ziya ret etmekten, onlarla her ne suretle
olursa olsun iliki kurmaktan kaçnmak, suç, mesleki veya sosyal
nitelikte uralar nedeniyle veya bunlar vesilesiyle ilendiinde veya
yeni bir suçun ilenmesinden kuku duyulduunda bu uralar yapamamak ve
karl blo ke edilmiler dnda, çek keide edememek ve gerektiinde
kullanlmas yasaklanm çek defterlerini ald bankalara geri
vermek”tir. Tutuklama yerine geçecek bu önlemlerle ilgili olarak
ayrca, TUNÇ Mehmet, “Adli Denetim, Tutuklamay Önleyici ve Giderici
Tedbirler”, Adalet Dergisi, Y. 92, S. 6, Ankara, 2001, s. 146
vd.
9 Bkz. MERLE Roger/VITU André, Traité de Droit Criminel, Tome II,
Procédure pénale, Troisième édition, Paris 1979, no. 1184 vd;
STEFANI Gaston/LEVASSEUR Georges/BOULOC Bernard, Procédure pénale,
Treizième édition, Paris 1987, no. 560; LARGUIER Jean, Procédure
Pénale, 15. Édition, Paris 1995, s. 116. Ayrca bkz. ÇOLAK Haluk,
Fransz Hukukunda Adli Kontrol, Adalet Dergisi, Y. 93. S. 10, Ocak
2002, s. 7 vd.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 31
rar verilecei belirlenirken, yine Tasar’nn 115. maddesinde
belirtilen tutuklama nedenlerinin göz önünde tutulmas
gerekmekteydi. Buna göre, sank hangi nedenle tutuklanacaksa, bu
sebebi ortadan kaldr- mas muhtemel bir veya birkaç adli kontrol
yükümüne tabi tutulmas gerekiyordu. Örnein, memur olan bir sann
memuriyetine ilikin bir suçundan dolay görevi banda bulunmas
delilleri karartma teh- likesi douracaksa, memur sank
tutuklanmakszn, 108. maddenin 12. bendinde belirtilen “iten el
çektirme” tedbirine karar verilebilecei düzenlenmi, böylece
tutuklama sebeplerinin öngörülen bu yüküm- lülüklerle ortadan
kaldrlmas amaçlanmt. Tasar’ya göre, sann adli kontrol altna
alnabilmesi için, tutuklamann koullarnn olay bakmndan gerçeklemi
olmas gerekmekteydi. Bu durumda, sank hakknda kuvvetli suç ileme
üphesi ve tutuklama sebeplerinden biri- nin gerçekleeceini gösteren
somut olgularn bulunmas zorunlu idi. Tasar’nn 111. maddesinde, adli
kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen sank hakknda
yetkili merciin hemen tutuklama müzek- keresi kesebilecei eklinde
bir hüküm yer alyordu. Tasar’nn 115. maddesinde düzenlenen
tutuklama nedenlerinden birisi de, sann adli kontrol altna alma
karar ile öngörülen yükümlerden bilerek kaç- masyd (m.115/1, b.
9).
2002 tarihli CMUK Tasars’nda adli kontrol (m. 112), tutuklama karar
verilebilecek bütün suçlarda tutuklamaya seçenek bir tedbir olarak
yer almaktayken, CMK’da yalnzca üst snr üç yl veya daha az hapis
cezasn gerektiren suçlarda uygulanabilecek bir tedbir olarak
düzenlenmitir. Dolaysyla bu hükümle, adli kontrolün uygulama alann
daraltlmtr. Öte yandan, 2002 CMUK Hükümet Tasarsnda, hâkimin
belirleyecei çevrenin snrlar dna çkmamak, saptanan yerleim yeri
veya konuttan ancak hâkimin belirleyecei neden ve ko- ullarla
ayrlabilmek, hâkim tarafndan belirlenen baz yerlere gide- memek
veya ancak baz yerlere gidebilmek, belirlenen snrlar dna her çkta
C. savcsna veya hâkime haber vermek tedbirlerine yer ve- rilmiti.
Bu Tasarda, yurt dna çkarmama, adli kontrol kapsamnda yer alan
yükümlülüklerden biri deildi10. Bununla birlikte Tasarda on alt ayr
yükümlülük yer ald halde, CMK’da bunlar dokuza in-
dirilmitir.
10 ÖZBEK/SOYER, CMK zmir erhi, s. 373-375.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...32
CMUK Tasarsnda koruma tedbirlerinin düzenlendii dördüncü ksmn
üçüncü bölümünde adli kontrol, tutuklamadan önceki bölüm- de
düzenlenmitir. Bu durum tutuklamadan önce adli kontrole gidile- cei
izlenimini vermesi yönünden genellikle olumlu karlanmtr11. Buna
karlk, 5271 Sayl Kanunda adli kontrol, tutuklamaya ilikin
hükümlerden sonra düzenlenmi bulunmaktadr.
III. Karlatrmal Hukukta Adli Kontrole likin Düzenlemeler
Avrupa Konseyi, 09.04.1965 tarihli kararnda tutuklama konusun- da
tavsiyelerde bulunurken, bu tedbire alternatif olarak bavurulabi-
lecek tedbirleri de saymtr: “Sann ikametgâhnda gözetlenmesi, hâkim
izni olmadan belli bir yeri terk edememesi, belli makamlar önüne
düzenli ola rak çkmas, sana ait pasaport ve dier kimlik
belgelerinin geri alnmas, sanktan teminat istenmesi gibi…” Ancak
Türkiye, bu tavsiye kararna uymak üzere 3842 sayl Kanunla deiiklik
yapmsa da, bu deiik- likte adli kontrol tedbirine ilikin bir hüküm
yer almamtr.
Adli kontrole ilikin tedbirler, Avrupa Konseyi’ne üye çeitli ül-
kelerde uygulanmaktadr. Bu tedbirler, ikamet yerinden uzaklamama
sözü verme, soruturmay engellememe sözü verme, ikamet yasa (sann
belli bir yerde ikamet edememesi ve hâkimin izni olmadkça oraya
gidememesi), ikamet mecburiyeti (mahkeme izni olmakszn sa- nn
ikamet ettii yerden ayrlamamas (burada mahkemenin sank- tan,
zorunlu kontrol için bulunaca yerleri ve saatleri bildirmesini
istemesi mümkündür), adli polise bavurma yükümlülüü (sann ii ve
oturduu yer dikkate alnarak, mahkemenin önceden belirlenen po- lis
merkezine sann bavuraca gün ve saatleri belirlemesi), ev hapsi
(sann kendi evinden uzaklaamamas (ancak mahkemenin bu tedbir
çerçevesinde, sann geçimini salamak üzere çalmas ve gün içinde
asgari ihtiyaçlarn gidermesi için bir süre uzaklama izni
verebilmesi mümkündür), kimlik ve seyahat belgelerini teslim etme,
yurtdna çk- ma yasa, belirli ahslarla görüme yasa… olarak
saylabilir.
Fransa’da 17 Temmuz 1970 tarihli kanunla getirilen bu kurumun kii
haklarnn korunmasn salamasnn yannda, san birtakm yükümlü- lüklere
tabi tutarak onun denetim altna alnmas bakmndan sosyal bir
11 Örnein, TUNÇ, s. 138.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 33
koruma fonksiyonuna da sahip olduu kabul edilmektedir. Fransa’da
söz konusu tedbirin uygulanmas için sann ilemi olduu suçun hapis
ce- zasn gerektirmesi ve hâkim karar gerekir. Bu karar üzerine,
sann ka- nunda öngörülen (Fransz Ceza Usul Kanunu m. 138)
yükümlülüklerden bir veya birden fazlasna tabi tutulmas mümkündür.
Ancak her halde bu kararn ölçülülük ilkesi gereice gerekli ve
orantl olmas gerekir. San- a yüklenen bu yükümlülükler, gerektiinde
her zaman deitirilebilir. Bu yükümlülüklere yenileri eklenebilecei
gibi, bunlarn tamamnn ya da bir ksmnn kaldrlmasna da karar
verilebilir. Öte yandan, tedbirle- rin bünyelerine uygun dütüü
ölçüde tüzel kiilere de uygulanabilmesi mümkündür. Örnein,
teminat/garanti vermek, çek keide etmekten ya- sakllk, mesleki
yasakllklar gibi… Sank hâkim tarafndan hükmedilen yükümlülüün ya da
tedbirin yerine getirilmesinden bilerek kaçnacak olursa, tutuklama
emri çkartlabilir. Sorgu hâkimi, her zaman adli kont- rol
uygulamasnn kaldrlmasna karar verebilir12.
Adli kontrol kapsamndaki yükümlülükler, Fransz Ceza Usul Kanunu’nun
138. maddesinde yer almaktadr. Bu yükümlülükler yap- ma eklinde
olumlu bir davran olabilecei gibi, yapmama eklinde olumsuz bir
davran da olabilir. Buna göre13: 1) Belirli bir bölgeden ayrlmamak,
örnein, vatanda olduu ülkeyi
terk edememek. 2) kametgâhndan ya da hâkim tarafndan belirlenecek
belli bir yer-
den ayrlmamak. 3) Belirli yerlere gidememe, ya da sadece hâkimce
belirlenecek yerle-
re gidebilmek. 4) Belirlenen yerlerden her ayrlta derhal hâkime
haber vermek. 5) Düzenli olarak hâkim tarafndan belirlenen servis
yahut mercilere
bavurmak. 6) Hâkim tarafndan belirlenen merci veya kiilerin
çarlarna veya
gerektiinde mesleki uralarna ilikin veya eitime devam hu-
suslarndaki kontrol tedbirlerine uymak.
12 MERLE/VITU, no. 1183 vd; STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, no. 559;
LARGU- IER, s. 115. Adli kontrol tedbirinde yer alan
yükümlülüklerin koullu tecil rejimini çartrd yönünde bkz. ÇOLAK, s.
8.
13 LARGUIER, s. 116; STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, no. 560; MERLE/VITU,
no. 1184 vd.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...34
7) Tüm kimliklerini yetkili mercilere teslim etmek. 8) Belirli tat
araçlarnn kullanmamak, sürücü belgesini geri ver-
mek (yalnzca mesleki ura bakmndan gerektii zaman). 9) Baz
kimselerle görümemek, bu kiileri kabul ya da ziyaret ede-
memek. 10) Belirli bir tedavi ya da bakma zorunlu olarak tabi
tutulmak. 11) Teminat/kefalet yatrmak (nakit ya da çekle). 12)
Belirli mesleki ya da sosyal aktiviteleri gerçekletirmemek. 13)
Belirli türden çek keide edememek. 14) Silah bulunduramamak. 15)
Madurun zararn karlamak üzere garanti vermek. 16) Ailevi
yükümlülükleri gerei düzenli olarak nafaka ödeyeceine
dair güvence vermek.
Alman Ceza Usul Kanunu (StPO) §112/1’de tutuklamada oranl- lk
ilkesi14, §116’da ise tutuklama yerine geçebilecek koruma
tedbirleri düzenlenmitir15. Hâkim, kaçma üphesi gerekçesiyle verdii
tutukla- ma kararnn infazn: 1) Belli zamanlarda hâkime, kovuturma
organna veya bunlar tara-
fndan belirlenecek idari makamlara bavurma, 2) kametgâhn ancak
belirli kiinin izni ve gözetimi altnda çkabil-
me, 3) kametgâhn yahut kald yeri ya da belirli bir bölgeyi
hâkim
veya kovuturma organnn izni olmadan terk edememe,
4) Sank veya bir bakas tarafndan uygun bir teminat yatrlma- s
suretiyle geri brakabilir. Böylelikle Alman Ceza Muhakemesi
Kanunu’na göre, tutuklama ile elde edilecek amaca ulaabilme olana
olduu takdirde anlan tedbirlere bavurulabilmektedir.
14 Roxin, §30, 184 vd; VOLK, §10,12; Beulke, §11, 216;
Amelung/Bemmann/Grün-
wald/Hassemer/Krauss/Lüderssen/Naucke/Rudolphi/Schubarth/Welp, Die
Untersuchungshaft, Gestezenwurf mit Begründung, Heidelberg 1983,
§2, s. 49.
15 Bkz. Olg Hamm, Beschluß vom 19. 7. 1965- 2 HEs 21/65, NJW 1965,
1729; Olg Cel- le, Beschluß vom 24.9.1965-4 Ws 370/65. Ayrca,
Roxin, §30, 194 vd; Beulke, §11, 228;
Amelung/Bemmann/Grünwald/Hassemer/Krauss/Lüderssen/Naucke/
Rudolphi/Schubarth/Welp, §8, s. 73-77.
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 35
Daha hafif tedbirlerin delilleri karartma tehlikesini önemli ölçüde
azaltmas kuvvetle muhtemel ise hâkimin delilleri karartma tehlikesi
nedeniyle hükmedilmi bulunan kararn infazn da geri brakabilmesi
mümkündür (§116/2). Bu çerçevede, sann dier sanklarla, tank ve
bilirkiilerle iliki kurma yasa söz konusudur. Hâkim, sann ön-
görülen yükümlülüklere aykr hareket etmesi, kendisine usulüne uy-
gun olarak gönderilen davetiyenin varlna ramen, geçerli bir özrü
bulunmakszn hazr bulunmamas ya da tutuklamay gerektiren yeni
koullarn ortaya çkmas hallerinde tutuklama karar verir. Belirtmek
gerekir ki, §116’da saylan tedbirler, yalnzca kaçma üphesinin varl
durumunda deil, tüm tutuklama sebeplerinin varl halinde ve ayn
zamanda kovuturma evresinde özgürlüün kstlanmas hallerinde
geçerlidir. Ayrca katalogda saylanlarn dnda bakaca tedbirlere de
hâkim tarafndan hükmedilebilir. Örnein, kimlik kartnn yetkili ma-
kamlara teslimi (bu tedbir, pasaport teslimi eklinde, gerek
vatanda, gerekse yabanclar hakknda da uygulanabilir), sosyal
içerikli yüküm- lülüklerin öngörülmesi gibi16.
Öte yandan, Jugendgerichtsgesetz17 (JGG) §72/1’de yer verilen hü-
kümler, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu §116’y karlamaktadr. JGG
§72/1, tutuklamada oranllk ilkesini açkça vurgulamakta, tutuk-
lamann “son çare” olma özelliini ve “ikincilliini” ortaya koymakta-
dr. Bu hükümler dorultusunda çocuklar bakmndan özel tedbirlerin
uygulanabilmesi söz konusudur. Kanunda, 16 yan doldurmam küçükler
bakmndan, kaçma üphesinden dolay tutuklamann icras ancak yarglama
devam ederken kaçmas, yetkililerce kaçarken yaka- lanmas veya
oturduu yerin yahut ikametgâhnn belli olmamas hal- lerine mahsus
olmak üzere snrlandrlmtr. Bu durumlarda yarg- lamann ivedilikle
icra edilmesi arttr. Bu hükümlerle kanun koyucu, ceza politikasnn
bir gerei olarak tutuklamann icrasn daraltmay
hedeflemektedir18.
16 GRAF, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, Rn. 2;
DÖLLING/DUTTGE/RÖSS- NER, Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls,
Gesamtes Strafrecht, 2. Auflage, 2011, Rn. 1-3; PFEIFFER, StPO
§116, Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls Strafprozeßordnung,
5. Auflage 2005, Rn 1-10.
17 Alman Çocuk Mahkemeleri Kanunu. 18 GRAF, Karlsruher Kommentar
zur StPO, Rn. 1.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...36
talyan ceza muhakemesi hukukunda ise tutuklama yerine uygu-
lanabilecek çeitli tedbirler, yurt dna çkma yasa, adli polise ba-
vurma yükümlülüü, ikamet yasa, ikamet mecburiyeti ve ev hapsi
eklinde öngörülmütür (m. 280 vd).
Avusturya ceza muhakemesi hukukunda da tutuklamann ama- cna
ulalabilecek alternatif tedbirlere yer verilmitir (m. 180/5). Bu
tedbirler, kaçmama sözü verme, belirli bir yerden hâkimin izni
olmak- szn uzaklaamama, belirli bir yerde ikamet etme, belli bir
yer ya da kiiden kaçnma, alkol almama, çalma, belli mercilere
bavurma, se- yahat belgelerini ya da ehliyeti geçici olarak teslim
etme, teminat ver- me, gözetim yardmcs kabul etme gibi
yükümlülüklerdir.
Görüldüü gibi, Alman hukukunda önce tutuklama karar verilip, daha
sonra daha hafif bir tedbir uygulanarak tutuklamann infaznn
ertelenmesi sistemi tercih edilirken, talya, Fransa ve Avusturya’da
tutuklama karar yerine tedbir karar verilmesi eklinde bir sistem
be- nimsenmektedir19.
IV. Adli Kontrolün artlar ve Adli Kontrole likin Yükümlülüklerin
Kapsam-AHM Kararlar ve Uygulamadaki Problemler Üzerine
Deerlendirmeler
1) Adli Kontrolün artlar:
Tutuklama artlar gerçeklemedikçe adli kontrole bavurulamaz. Adli
kontrol uygulanabilmesi için, tutuklama sebeplerinin bulunma- s
(CMK md. 109/1) ve adli kontrol uygulanarak, tutuklama koruma
tedbiri ile ulalmak istenen amaca ulalabilme imkânnn bulunma- s
(CMK md. 101/1) gerekir20. Bu itibarla CMK m. 100’de bahsedilen
kuvvetli suç üphesinin varln gösteren olgular da tutuklama sebep-
leri içerisinde deerlendirilmelidir21.
19 ÖZBEK/SOYER, CMK zmir erhi, s. 377-378; CENTEL/ZAFER, s. 368. 20
FEYZOLU Metin, 5271 Sayl Ceza Muhakemesi Kanunu Hakknda Baz
Tes-
bit ve Deerlendirmeler,
http://www.law.ankara.edu.tr/yazicidostu.php?yad= 1340, Eriim
Tarihi: 15.06.2005, s. 1 vd.
21 FEYZOLU 1 vd. Bu konuda ayrca GRAF, Karlsruher Kommentar zur
StPO, Rn. 3’e baklabilir. Tutuklama karar verilebilen her durumda
ve bu arada delille- ri karartma tehlikesi söz konusu olduunda,
adli kontrole karar verilebilmesinin
TBB Dergisi 2012 (98) Sesim SOYER GÜLEÇ 37
AHM’nin Türkiye aleyhine verdii ve tutuklamann yasal koul- larnn
gerçeklemediini tespit eden önemli kararlar bulunmaktadr. Örnein,
13 Temmuz 2010 tarihli Alipour ve Hosseinzadgan/Türkiye davasnda
(Bavuru no. 6909/08, 12792/08 ve 28960/08) bavuran, tutuk- luluunun
yeterli yasal dayana bulunmadn ifade etmitir. AHM, ayn maduriyeti
Abdolkhani ve Karimnia (no. 30471/08) kararnda in- celediini
hatrlatm, söz konusu davada bavuranlarn Krklareli Yabanc Kabul ve
Barndrma Merkezi’ne konulmasnn özgürlükten yoksun brakma tekil
ettiini tespit etmi ve snrd amacyla tutuk- luluk karar verme,
tutukluluk süresini uzatma ve bu tür bir tutuklu- luk için süre
konulmasna ilikin usulü belirleyen açk yasal hükümler bulunmamas
nedeniyle, bavuranlarn maruz kald özgürlükten yoksun brakmann
AHS’nin 5. maddesinin amaçlar balamnda “ya sal” olmadna karar
vermitir22.
b) Suçun Üst Snrnn Üç Yl Veya Daha Az Hapis Cezasn
Gerektirmesi
CMK, adli kontrolün uygulanabilmesi için, soruturma veya ko-
vuturmann konusunu tekil eden suç için öngörülen hapis cezasnn üst
snrnn üç yl veya daha az olmasn öngörmütür (md. 109/1). Bu durumda,
kural olarak, üst snrn üç yldan fazla olduu hallerde hâkimin adli
kontrol hükümlerini uygulayabilmesi mümkün deil- dir23. Ancak adli
kontrolün tutuklamaya tam bir alternatif oluturma-
yerinde olmad yönündeki eletiri için bkz. ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM/SIR-
MA/SAYGILAR/ALAN, s. 440.
22 Benzer kararlara örnek olarak, Charahili K.
(13.04.2010-46605-07) ve ayrca D.B.– Türkiye Davas (Bavuru no:
33526/08-13 Temmuz 2010) verilebilir.
23 Yargtay’n bir kararna göre, “…Tutuklama istemine konu suçun
cezasnn üst snr nn üç yldan fazla olmas nedeniyle adli kontrol
karar yasaya aykrdr… Adli kontrol ku rumunu düzenleyen 5271 Sayl
CMK’nun 109. maddesinin 1. fkrasnn “100 maddede belirtilen
tutuklama sebeplerinin varl halinde, üst snr üç yl veya daha az
hapis ceza sn gerektiren bir suç sebebiyle yürütülen soruturmada,
üphelinin tutuklanmas yerine adli kontrol altna alnmasna karar
verilebilir” hükmü ile 4. fkrasndaki “üphelinin, üçüncü fkrann ( a
) ve ( f ) bentlerinde yazl yükümlülüklere tabi tutulmas bakmndan,
birinci fkrada belirtilen süre snr dikkate alnmaz” hükmü karsnda,
tutuklama istemi ne konu suçun cezasnn üst snrnn üç yldan fazla
olmas nedeniyle, anlan adli kontrol karar yasaya aykr olup, itirazn
bu nedenle kabulü yerine reddine karar verilmesi isabet sizdir…
Sincan 1. Ar Ceza Mahkemesi Bakanlnn 14.05.2008 gün ve 2008/1042 de
iik i sayl kararnn CMK.nun 309. maddesi uyarnca
bozulmasna…05.06.2009 gü nünde oybirliiyle karar verildi”. Y. 11.
CD, E. 2008/13063, K. 2009/6948, T. 5.6.2009,
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Eriim Tarihi:
20.09.2011.
Tutuklamaya likin Temel Sorunlar ve Avrupa nsan Haklar
Mahkemesinin...38
s amaçlanyorsa, bu hüküm eletirilebilir24. Belirtelim ki, 5271 Sayl
CMK’nn 109. maddesinin 1. fkrasnda yer alan “…üst snr üç yl veya
daha az hapis cezasn gerektiren…” ibaresinin Anayasa’nn 2., 10.,
19. ve 38. maddelerine aykrl savyla iptali talep edilmise de
Anayasa Mahkemesi bu ibarenin Anayasa’ya aykr olmadna ve itirazn
red- dine oybirliiyle karar vermitir25.
CMK’nn 109. maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayl Kanun’la
eklenen 7. fkrada ise kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin
dolmas nedeniyle salverilenler hakknda birinci fkradaki süre ko-
ulu aranmakszn adli kontrole ilikin hükümlerin uygulanabilecei
belirtilmitir. Bu durumda da elbette adli kontrolün uygulanabilmesi
için tutuklama artlarnn bulunmas gerekir. Bu hüküm, üç yllk süre
snrna bal olmakszn, tutuklamann mümkün olduu tüm suçlar bakmndan
uygulanabilir26. Yine, 25.5.2005 tarihli ve 5353 Sayl Ka- nunla
109. maddeye eklenen 4. fkraya göre de, üphelinin (a) ve (f)
bentlerinde belirtilen yükümlülüklere tabi tutulmas bakmndan bi-
rinci fkradaki süre snr dikkate alnmayacaktr.
Önemli bir husus, CMK m. 109/2’ye göre, tutuklama yasa olan
hallerde dahi adli kontrol tedbirinin uygulanmasnn mümkün olma-
sdr27. CMK m. 112’de ise, adli kontrol tedbiri kapsamnda tabi
olunan yükümlülüklerin bilerek yerine getirilmemesi halinde
hükmedilecek hapis cezasnn süresine baklmakszn tutuklama kararnn
verilebi-
24 FEYZOLU 1 vd; ÖZBEK/SOYER, s. 378; ÖZBEK V. Özer/KANBUR Nihat/
DOAN Koray/BACAKSIZ Pnar/TEPE lker, Ceza Muhakemesi Hukuku, An-
kara 2011, s. 291. Ayn yönde bkz, ÖZGÜVEN Duygu, Ceza Muhakemesi
Kanu- nu Çerçevesinde Adli Kontrol, TBBD, Y. 22, S. 81, Ankara
Mart-Nisan 2009, s. 318; BNC Hüsamettin, Tutuklamaya Alternatif
Olarak Adli Kontrol Kurumu, Adalet Dergisi S. 29, Eylül 2007, s.
234; KARAK