UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
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DO ATO ADMINISTRATIVO E DA ATUAÇÃO DA
ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA
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Por: Célio Eduardo Alcântara Erthal Rocha
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Orientador
Prof. Anderson Freitas Azevedo
Rio de Janeiro (ou cidade de origem)
2005 (ano da finalização do trabalho)
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE<>
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DO ATO ADMINISTRATIVO E DA ATUAÇÃO DA
ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA
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Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito Público.
Por: Rocha, Célio Eduardo Alcântara Erthal
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Célio Erthal
Rocha e Terezita Mânia Alcântara Erthal
Rocha, que me deram vida e
proporcionaram a minha formação moral e
intelectual e, me transmitiram a
necessária segurança para que pudesse
chegar onde estou.
As minhas irmãs, Lisângeli,
Lisiane e Vânia que contribuíram para
que eu alcançasse meus objetivos,
sempre me incentivando e apoiando.
A todos os meus amigos e aos
professores que orientaram minha
formação.
4
DEDICATÓRIA
Ao principal responsável pela
adoção do tema da presente monografia,
meu pai, eis que atuando diária e
incansavelmente pela Defensoria Pública
do Estado do Rio de Janeiro, junto às
Varas de Órfãos e Sucessões da Capital,
aproximou-me da área jurídica e da
atuação estatal.
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RESUMO
ROCHA, Célio Eduardo Alcântara Erthal. Do Ato Administrativo e
da Atuação da Administração Pública – Poder de polícia, 2005, Monografia
(Pós-graduação em Direito Público), Universidade Cândido Mendes – Centro,
Rio de Janeiro.
O presente trabalho tem como escopo abordar os aspectos legais
e práticos do ato administrativo, inserido no âmbito de atuação prática da
Administração, esclarecendo seus requisitos e atributos, abordando-o de forma
direta e objetiva. O estudo do ato administrativo abrangerá todos os aspectos
de sua formação em sentido amplo e estrito.
Sua análise seguiu a ordem lógica, iniciando com sua criação até
a extinção. Objetivamos analisar aspectos práticos e jurídicos do exercício da
atividade do Estado (poder de polícia), abordando pontos controversos,
particularidades, temas atuais e as formas em que se apresenta
modernamente e, como pode influir na vida dos cidadãos.
Conclui-se a presente obra com as considerações finais,
abordagem dos Direitos Humanos e temas atuais e interessantes como o
emprego das algemas.
Palavras – Chaves:
Direito, Ato Administrativo, Administração Pública, Poder de
Polícia, requisitos, formação, efeitos e procedimentos.
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METODOLOGIA
A obra foi desenvolvida com o objetivo de desmistificar a atuação
estatal, através dos atos administrativos, apresentando de forma clara e
objetiva seus requisitos e atributos. O presente estudo foi elaborado para
facilitar ao operador do direito para que de forma simples e didática estudasse
o tema. A doutrina pátria nos forneceu material bibliográfico para o
detalhamento do tema de forma concisa e coesa, juntamente com as leis
pertinentes.
A doutrina pátria administrativista foi usada como linha mestra do
estudo. O estudo dos artigos inerentes à matéria foi de fundamental
importância para a análise do ato administrativo. Foi complementada com
experiências práticas, legislação pertinente e exemplos de expedientes estatais
e peças jurídicas.
O arquivo de processos, procedimentos e diários oficiais do Escritório de
Advocacia do Dr. Erthal Rocha foi utilizado como fonte de consulta, juntamente
com modelos dos atos da Administração que são editados diariamente. Seu
acervo foi complementado com o material disponibilizado na Biblioteca Central
da Universidade Cândido Mendes – Centro.
Por fim, minha experiência e observação pessoal, no cotidiano da
Administração, atuando como Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de
Janeiro, foi de grande valia para a conclusão desta obra.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
TÍTULO I – Do Ato administrativo em sentido amplo 09
TÍTULO II – Restrições Modernas ao Poder de Polícia 39
TÍTULO III – Da atuação Policial 44
ÍNDICE 55
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA 58
FOLHA DE AVALIAÇÃO 59
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INTRODUÇÃO
Devemos ter em mente que a Administração Pública se manifesta no
universo jurídico com a prática de atos jurídicos. Vamos analisar na presente
obra, especificamente, o ato administrativo policial. Não será apenas o estudo
formal do inquérito policial, do ato administrativo de polícia ou do exercício do
poder de polícia judiciária.
Exporemos de forma simples e direta o conceito e os requisitos
genéricos do ato administrativo, em seguida analisaremos, especificamente, o
ato administrativo policial e seus limites atuais.
Hodiernamente, a Administração Pública, mais especificamente, a
prática do ato administrativo policial, recebe a influência direta da Constituição
da República de 1988, dos tratados internacionais e todos os demais direitos,
como por exemplo: os direitos humanos, o princípio da dignidade humana etc.
A conclusão desta obra tem o objetivo de qualificar a natureza jurídica
moderna do poder de polícia, seu titular e as inovações surgidas no
ordenamento jurídico pátrio, oferecendo ao leitor uma visão ampla do atual
quadro constitucional e legal.
O ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico que,
atualmente, está previsto no art. 185 do Novo Código Civil – Lei n.º 10.406 de
10/01/2002. Ele tem como fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar, constituir ou extinguir direitos. Desta forma, este conceito serve de
ponto inicial para a definição do ato administrativo lícito.
Conceito: Ato Administrativo é toda a manifestação unilateral de vontade
da Administração Pública ou de seus delegados, que agindo nessa qualidade,
tenha por fim imediato a criação, modificação e extinção de direitos e
obrigações para si ou para terceiros (administrados). Lembrando que este ato
tem por fim imediato um efeito jurídico, ou seja, adquirir, resguardar, transferir,
modificar, constituir ou extinguir direitos.
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TÍTULO I
DO ATO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO AMPLO
CAPÍTULO I
CONCEITO DE ATO ADMINSTRATIVO
O ato administrativo se apresenta sob três formas: unilateral ou ato
administrativo em sentido estrito, bilateral ou contrato e multilateral ou
convênio. Há quem defenda que as três espécies são formas de ato
administrativo, todavia, só o ato administrativo unilateral é realmente ato
administrativo. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu manual de
Direito Administrativo, afirma que são três espécies as de Ato da Administração
(gênero) e as três citadas suas espécies.
O presente estudo abordará apenas o ato administrativo unilateral ou em
sentido estrito.
São cinco fatores indissociáveis que formam o ato administrativo. O
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primeiro é a manifestação unilateral de vontade, o segundo é a necessidade de
serem emanados pela Administração Pública, o quarto é objetivar relações
jurídicas e o último, ter como norte o interesse público.
A característica mais importante do ato administrativo é imperatividade,
uma vez que é proveniente da manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública. Significa dizer que o administrado está obrigado a
cumprir o ato, mesmo sendo manifestação unilateral, eis que o Poder Público
goza da preponderância do interesse público sobre o privado. Ressuma-se que
atualmente, a melhor doutrina usa a expressão preponderância ao invés de
supremacia (utilizada pelo saudoso professor Hely Lopes Meireles) quando se
refere ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, eis que
esta expressão não mais se adequa dentro da ordem constitucional do Estado
Democrático de Direito.
O ato administrativo não é exclusivo da Administração Pública enquanto
Poder Executivo, na modalidade de função típica, sendo praticado também
pelos Poderes Judiciário e Legislativo, no exercício de funções atípicas. O
Novo Código Civil não possui um artigo que nos apresente os resultados do ato
administrativo como seu antecessor Código Civil de 1916, no seu art. 81
(adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos).
O ato administrativo sempre tem que atender o interesse público, caso
contrário estará havendo desvio de finalidade.
Abordada estas peculiaridades referentes ao ato administrativo,
podemos agregá-los e conceituar de modo simples o ato administrativo como a
manifestação unilateral de vontade, em regra, realizada pela Administração
Pública, visando travar relações jurídicas para atender interesse público.
CAPÍTULO II
CARACTERÍSTICAS DO ATO ADMINSTRATIVO
Está matéria não é pacífica na doutrina nem na jurisprudência. Existe,
porém, três características estão presentes em todos os estudiosos do tema
que são: a imperatividade; a presunção de legalidade e legitimidade do ato
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administrativo e executoriedade ou auto-executoriedade.
A imperatividade é a característica primordial. É responsável pela força
coercitiva do ato administrativo, eis que o ato é um dever da Administração na
defesa do interesse coletivo. Ela existe, como regra, independente da
concorrência ou concordância do particular para a feitura do ato. São
exceções, por exemplo, os atos enunciativos e o os atos negociais que não
visam impor nada a terceiros (administrados). Salienta-se que a professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que os atos administrativos que não
gozam de imperatividade não são atos administrativos, sendo apenas atos da
administração.
A presunção de legalidade decorre do Estado Democrático de Direito,
conforme o art. 1º da Constituição da República de 1988. É a necessidade do
ato administrativo respeitar a lei (Estado de Direito) e a presunção de
legitimidade lhe impõe a obrigação de respeitar o interesse público (Estado
Democrático).
A executoriedade do ato administrativo está intimamente ligada a
imperatividade, ou seja, é o dever que a Administração Pública tem de levar às
últimas conseqüências seus atos, independente da manifestação de outro
Poder. Ela própria, em regra, manu militari, pode executar seus atos sem a
necessidade de ingerência dos demais poderes. A doutrina faz a distinção
entre a exigibilidade e a executoriedade. A primeira é apenas forma de induzir
o administrado a cumprir o ato, enquanto a segunda (executoriedade) o obriga
a cumpri-lo ou o próprio Estado Administração o executa.
CAPÍTULO III
ELEMENTOS DO ATO ADMINSTRATIVO
Como já explicitado o ato administrativo é ato jurídico e, portanto, é necessário
que o agente seja capaz, que possua forma prescrita ou não defesa em lei e
que seu objeto seja possível. A capacidade se afere com a aprovação em
concurso público, já a competência é vista dentro das funções que lhe foi dada
pela Administração para praticar determinado ato. Quanto a forma, o ato
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administrativo, em regra, tem que ser escrito. Entretanto, o ato pode ser oral,
devendo, posteriormente, ser levado a termo para que assim cumpra o
requisito da forma. O objeto é o resultado que o ato visa atingir.
Por fim, os atos administrativos ainda têm mais dois elementos: o motivo e a
finalidade. O motivo é a razão da pratica do ato administrativo e a finalidade é
para que fim o mesmo é praticado.
Com estes dados podemos afirmar que para existir o ato
administrativo deve ele possuir os seguintes elementos: competência,
finalidade, forma, motivo e objeto. Há no ordenamento jurídico pátrio a Lei de
Ação Civil Pública, Lei n.º 4.717/65, que em seu art. 2º conceitua os elementos
do ato administrativo negativamente, bastando transpô-los para a forma
positiva que alcançaremos sua forma legal conceitual.
CAPÍTULO IV
ATO ADMINSTRATIVO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO
Toda a atuação da Administração Pública, em regra, está definida em
lei, inclusive a discricionária. A partir do momento em que a lei determina o
campo de atuação do Administrador, não lhe deixando alternativas de escolha,
será um ato vinculado. Entretanto, se o Administrador tem uma margem de
liberdade na atuação, recebendo um leque de escolhas apresentados pela lei,
este ato será discricionário. No ato vinculado o Administrador aplica a lei, no
discricionário ele integra a lei.
A professora Maria Sylvia Di Pietro afirma que a discricionariedade
nasce de duas impossibilidades: a jurídica e a material. A primeira,
impossibilidade jurídica, existe para garantir a tripartição dos poderes ou
funções, conforme o art. 2º da Constituição da República de 1988. Caso não
existisse o ato discricionário, o Poder Executivo não seria independente a partir
do momento que deverá cumprir todos os mandamentos do Poder Legislativo.
E a segunda impossibilidade, nasce da estaticidade das leis, na qual é
necessário que o administrador identifique o interesse público em cada caso
concreto. É curial que a sociedade muda como passar do tempo e as leis não
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conseguem acompanhá-la, sendo assim, deve o legislador dar ao
administrador a discricionariedade, para que este complete a lei segundo as
necessidades da sociedade naquele momento. Por outro lado, o professor
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, afirma que a discricionariedade é uma
integração administrativa, ou seja, o legislador dá ao administrador um rol de
opções, para que, com sua vontade política, integre a norma e faça a vontade
do povo (alcance o interesse público).
Existe a teoria do conceito jurídico indeterminado que deve ser
empregado nos casos onde a técnica pode resolver melhor a opção legislativa
para a população, devendo esta ser empregada no lugar da vontade política do
Administrador, minando de certa forma a sua discricionariedade, mas nunca
retirá-la completamente.
Por fim, é importante salientar que para o ato ser vinculado todos os elementos
deverão ser vinculados, pois se um deles for discricionário, o ato será
discricionário.
CAPÍTULO V
COMPONENTES DO ATO ADMINSTRATIVO
O primeiro elemento é a competência que está sempre definida em
lei, assim, é um elemento vinculado do ato administrativo. O agente para ser
competente, antes ele tem que ser obrigatoriamente capaz. Essa capacidade é
medida através da aprovação no concurso público, no qual ele recebe a sua
parcela de atribuição que vem prevista em lei. Importante afirmar que
competência é a expressão mais adequada para atos judiciais e não os atos
administrativos, mas o uso corrente da expressão competência a consagrou.
O segundo elemento é a forma. Em regra será escrito ou posteriormente
reduzido a termo. Na verdade não possui forma rígida, mas se esta for exigida,
tem que ser cumprida sob pena de nulidade. Não hipótese de não haver
exigência, no mínimo, esta será escrita.
Os próximos elementos (motivo, objeto e finalidade) podem ser
discricionários ou não, dependendo da essência do ato ou da determinação
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legal.
O terceiro elemento é o motivo que leva a prática do ato O ilustre
professor Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que o motivo é um
pressuposto deste, uma vez que é anterior ao ato administrativo e por isso não
seria um de seus elementos. Entretanto, ele mesmo ressalva este
entendimento esclarecendo que o motivo pode ser de fato ou de direito. Na
hipótese de ser de fato, o motivo não virá expressamente previsto em lei, tendo
o condão de classificar o motivo como ato discricionário e, sendo de direito,
como vinculado porque expresso em lei.
Ressalte-se que a motivação é diferente do motivo do ato administrativo.
O motivo é elemento essencial do ato administrativo que justifica a sua prática
ou realização (é o seu porquê). Por outro lado, a motivação é o ato de reduzir a
termo o motivo do ato administrativo, que pode ser em determinadas hipóteses
facultativa, mas o motivo nunca o é.
O quarto elemento é o objeto que pode ser vinculado ou discricionário.
Este é o fim imediato do ato, ou seja, a sua materialização. Pode apresentar-se
de forma: determinada, indeterminada ou determinável. Caso fixado em lei é
vinculado, porém, será discricionário quando for indeterminado ou
determinável.
O quinto objeto é a finalidade que será sempre um elemento vinculado
do ato administrativo, uma vez que sempre tem que alcançar o interesse
público, sob pena de incorrer em desvio de finalidade. A finalidade é uma
abstração porque é aferida pelo resultado do ato que sempre é buscar o
interesse da coletividade.
CAPÍTULO VI
EXTINÇÃO DO ATO ADMINSTRATIVO
Abordaremos de forma rápida o tema, a fim de propiciar ao leitor uma
visão ampla do tema, mas o objeto principal deste trabalho, relembre-se, é o
ato administrativo policial que é uma espécie do gênero ato administrativo.
Existem várias formas de extinção do ato administrativo, dentre elas as
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mais importantes são: o cumprimento dos seus efeitos, a contraposição, a
revogação e a anulação. O cumprimento dos efeitos do ato administrativo é a
regra de sua extinção. Deixa de existir após ter desempenhado o seu papel ou
produzido seus efeitos. A contraposição é a prática de outro ato para fazer
cessar um ato anterior. É, também, hipótese de extinção do ato administrativo.
A revogação é diametralmente contrária a anulação. São formas
comuns na doutrina de extinção do ato administrativo. Devemos analisar três
pontos importantes para a diferenciação.
1) A revogação atinge o ato lícito, que é retirado do mundo jurídico por
se tornar inoportuno. É a reavaliação do mérito do ato, portanto, ato
discricionário do Poder Público. Sua natureza jurídica é de ato administrativo
discricionário desconstitutivo. A anulação, por sua vez atinge o ato ilícito, eis
que possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Surge aqui, neste
particular o instituto da sanatória que permite no caso concreto o reparo do ato
administrativo. Defendem alguns doutrinadores que a anulação é um poder-
dever da Administração, sendo verdadeiro ato discricionário, no qual o Poder
Público pode decidir entre a anulação e o saneamento do ato. A existência
desta possibilidade não é pacífica. Os que defendem a posição contrária, como
o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, afirmam que a anulação por ser ato
vinculado, só pode comportar a sanatória como exceção à regra da
obrigatoriedade da anulação e mais, só pode ser aplicada nas hipóteses
previstas expressamente em lei. Conclui-se que o Poder Público é obrigado a
anular o ato administrativo, salvo nas hipóteses em que ele pode sanar o
mesmo, por outorga legal.
2) A Autoridade competente para executar a revogação ou anulação é
importante para dar legitimidade ao ato. Assim, só a Administração Pública
pode revogar ato administrativo, eis que é avaliação do seu mérito, o que não
cabe ao Poder Judiciário, salvo se o ato é praticado por esse próprio Poder no
exercício de função atípica. A revogação em regra cabe à autoridade
administrativa que praticou o ato, bem como ao seu superior hierárquico, com
base no poder hierárquico de revisão. Na anulação o Poder Judiciário também
é competente para anular ato administrativo emanado do Poder Executivo, em
16
razão do ordenamento jurídico pátrio adotar o princípio da Jurisdição Una em
contraposição do contencioso administrativo, nos moldes do Direito
Administrativo Francês. A Administração, também, pode anular seus próprios
atos com base no seu atributo da autotutela administrativa, sem a ingerência
do Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da
matéria na súmula do enunciado da jurisprudência dominante n.º 473, eis a
súmula: “Súmula 473 do STF: “A anulação pode anular seus próprios atos
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos
(…)”.
3) Em relação aos efeitos, na revogação é necessário respeitar os
resultados advindos da prática do ato administrativo discricionário. Assim, seus
efeitos não retroagem para apagar resultados já produzidos anteriormente,
sendo, portanto, ex nunc. Na revogação não cria direito à indenização, uma vez
que os atos anteriores continuam válidos. Da prática do ato nulo que gera a
anulação do mesmo não gera nenhum direito. O ato de anulação retroage
fulminando todos os efeitos produzidos, ou seja, seus efeitos são ex tunc. Na
anulação do ato administrativo cria-se responsabilidade para o Estado de
indenizar todos os terceiros de boa-fé prejudicados pela anulação, ressalvada a
hipótese em que quem deu causa a anulação foi o próprio, caso em que não
tem direito à indenização, em razão do princípio geral do direito de que ele não
pode se beneficiar de sua própria torpeza. A atualmente este princípio está
positivado, inclusive, no art. 59, parágrafo único da Lei n.º 8.666 de 1993,
aplicado em analogia.
CAPÍTULO VII
A FORMAÇÃO DE VONTADES
DO ATO ADMINSTRATIVO
A primeira forma da constituição é classificada como ato
administrativo simples. Este é a regra. Conceitua-se como aquele praticado
por um agente (ou órgão) com apenas a manifestação de única vontade
(unilateral) ou a prática de apenas um ato em sentido estrito. O ato
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administrativo composto é formado pela conjugação de duas vontades ou
atos unilaterais praticados por dois agentes ou órgãos, que vão gerar ao final
apenas um único ato. Assim, para produzir efeitos e estar aperfeiçoado é
necessário que todos aqueles atos ou vontades que o compõem sejam lícitos e
tenham sido manifestados. Só haverá efeitos ou possibilidade de impugnação
após a manifestação do último ato ou vontade. Ressalte-se, que desta união,
advém apenas único ato administrativo composto. Há, ainda, o ato
administrativo multilateral, na doutrina do professor carioca Diogo de
Figueiredo. Dentro da classificação do ato administrativo complexo, ele
diferencia a existência de hipótese de estarem presentes dois ou mais agentes
ou órgãos, que produziram apenas um ato (v. g. o ato administrativo
composto).
Salienta-se que há diferença entre o ato administrativo composto e o
procedimento administrativo (sucessão lógica e ordenada de atos com uma
finalidade específica). Assim, quanto à forma, o ato complexo é formado por
apenas um ato administrativo e no procedimento administrativo é formado por
vários atos administrativos. O momento em que o ato pode ser impugnado é
diferente. No ato complexo só haverá a possibilidade da incidência de controle
após a prática de todos os elementos que vão gerar apenas um único ato.
Entretanto, no procedimento administrativo o controle pode se dar a cada fase
ou momento em que se pratica determinado ato administrativo deste
procedimento. O controle, caso não seja efetivado, no prazo estipulado em lei,
acarretará a preclusão administrativa. Isto, porém, não inviabiliza o
questionamento do ato perante o Poder Judiciário. Por fim, a autoridade
coatora no ato complexo será sempre a última que interveio na formação do
ato, conforme as lições do professor Hely Lopes Meirelles. Ao passo que no
procedimento administrativo, a autoridade coatora é aquela que presidiu o ato
ilegal (coator). Na hipótese de impugnação por via recursal administrativa, a
responsabilidade do ato de coação será da autoridade que presidiu o ato.
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CAPÍTULO VIII
DO EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO
É salutar afirmar que diante da Constituição da República de 1988 que
afirma em seu art. 1º que o Brasil é Estado Democrático de Direito. Deve-se,
portanto, analisar o uso e o abuso de poder. A Administração Pública deve
obediência à lei em todas as suas manifestações, incluindo neste rol até
mesmo as atividades discricionárias nas qual o administrador público fica
sujeito às prescrições legais somente quanto à competência, finalidade e
forma, outorgando-lhe a lei uma área de liberdade delimitada pela conveniência
e oportunidade administrativas, já vistas neste estudo. É a manifestação do
princípio constitucional basilar da legalidade. O poder administrativo concedido
à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. Jamais será
carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos
governamentais, ou no nosso estudo, possibilidade da autoridade policial
ultrapassar os limites impostos pela Constituição, pela lei, pela dignidade da
pessoa humana e os direitos fundamentais que tem como espécie os direitos
humanos. Assim, o ato praticado pela autoridade competente para ser
irrepreensível, deve conformar-se ainda, com a moral e os bons costumes, com
as diretrizes da instituição e, por fim, com o interesse público. Sem esses
requisitos o ato administrativo fatalmente é exposto a nulidade.
CAPÍTULO IX
DO LIMITE DO PODER ADMINISTRATIVO
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser
usado especificamente sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo
segundo as razões e as finalidades ditadas pela lei em sentido estrito. Caso
contrário ele será empregado fora da lei sem alcançar a utilidade pública
(interesse coletivo).
O poder é confiado ao agente público para ser usado em benefício da
coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem estar social
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exige. A utilização desproporcional do poder, com o emprego arbitrário da força
e da violência contra os administrados constitui formas abusivas do uso do
poder estatal, não toleradas pelo direito e nulificador dos atos que as encerram.
O uso do poder é sempre lícito, entretanto, o abuso sempre ilícito. Surge
a regra de que todo ato abusivo é nulo por excesso aos limites impostos pelo
ordenamento jurídico.
CAPÍTULO X
DO ABUSO DO PODER
O abuso do poder administrativo ocorre quando a autoridade, embora
competente para praticar o ato, desborda os limites de suas atribuições (não é
caso de competência) ou se desvia das finalidades do ato administrativo. Na
prática de ato abusivo, como todo ato ilegal, pode ocorrer das mais variadas
formas. Assim, se apresenta, às vezes de forma ostensiva, como por exemplo
a truculência policial ou às vezes de forma dissimulada ou velada, como na
ocorrência de crime de prevaricação que pode acobertar determinada
ilegalidade dando aparência ilusória de licitude.
Salienta-se que qualquer que seja a forma do abuso de poder ele será
sempre ilegal, ensejando a invalidade do ato e dos efeitos dele provenientes.
O professor Hely Lopes Meirelles, em seu “Manual de Direito
Administrativo”, afirma como exemplo que o Conselho de Estado da França,
passou a anular os atos abusivos das autoridades administrativas, praticados
com excesso de poder ou desvio de finalidade, desde o famoso caso Lesbats
de 1864, dando origem à teoria do excés détournement de pouvoir, atualmente
aceita e consagrada pelos países democráticos, sob as mais diversas
denominações, como no direito espanhol (desviación de poder), no direito
italiano (desviamento di potere), no direito norte-americano (abuse of
discretion), com a finalidade de reprimir a prática de ilegalidades pelo mau uso
do poder administrativo.
A teoria do abuso do poder está estruturada na moral e higidez do
Administrador, eis que o ponto nodal não é a responsabilização civil deste e
20
sim, a moralidade no exercício dos direitos e poderes por ele.
Tratando deste assunto diretamente em nossa área administrativa
policial, podemos afirmar que o poder administrativo foi concedido à Autoridade
Policial para realizar determinado fim, por determinados motivos e por meios
previamente determinados em lei para alcançar o interesse social. Assim, toda
ação que se distanciar dessa diretriz, contrariando-a ou ladeando-a dará ensejo
ao vício de desvio de poder ou de finalidade. Conclui-se que todo ato abusivo
ou arbitrário, é ilegítimo e ilegal. A lei cria requisitos de observância formais e
ideológicos ou materiais. Assim o ato, vinculado ou mesmo discricionário deve
ser praticado com observância do texto legal, nos exatos limites deste (forma,
conteúdo, motivos ou fins) mesmo que o ato permita uma margem de
discricionariedade, sob pena de invalidação. A discricionariedade da atuação
policial, pela dificuldade de ser colocada expressamente em lei pela numerosa
quantidade de ocorrências no mundo fático, não vai ao ponto de encobrir
arbitrariedade, capricho, má-fé, ou imoralidade administrativa. Advertimos que
a Autoridade Policial deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua
moralidade e legitima seus atos.
O gênero abuso de poder pode ocorrer na forma comissiva ou omissiva.
A omissão, também, é capaz de afrontar a lei e causar lesão a direito individual
do cidadão. A inércia da autoridade administrativa policial em executar
determinada diligência ou outro ato que deva agir de ofício poderá lesar o
patrimônio jurídico individual. Na forma omissiva de abuso de poder o ato pode
ser praticado de forma dolosa ou culposa.
A Constituição da República de 1988, ofereceu aos cidadãos um direito
e remédio constitucional, com natureza jurídica de ação, para combater o
abuso de poder por parte do Estado, ou seja, qualquer ato de autoridade ou
pessoa que esteja de fato investida desta autoridade. Este remédio
constitucional é o mandado de segurança que está no art. 5º, inciso LXIX da
Constituição da República de 1988 e na Lei n.º 1.533 de 1951.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
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estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público;
Há, ainda, complementando esse sistema protetivo em face dos abusos
de poder a Lei n.º 4.898 de 1965 que regula o direito de representação e o
processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso
de autoridade, combinada com a Lei n.º 5.249 de 1967 que dispõe sobre a
ação pública de crimes de responsabilidade, exemplificados no texto da
primeira lei citada.
O gênero abuso de poder ou como afirmado por alguns doutrinadores,
abuso de autoridade se reparte em duas espécies bem delineadas: o excesso
de poder e o desvio de finalidade. Ocorre o excesso de poder quando a
autoridade administrativa, embora competente (com atribuição) para praticar o
ato o faz de forma ilegítima transpondo os limites legais. Ele se excede a sua
atribuição e fulmina o ato com o atributo da invalidade, eis que ninguém pode
agir em nome do Estado fora do que a lei lhe permite. O ato praticado com
excesso de poder é arbitrário, ilícito e nulo. Atinge a legitimidade da conduta
do agente público, colocando-o na ilegalidade, e até mesmo no crime de abuso
de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei n.º 4.898 de 1965,
que possui o desiderato de proteger as liberdades individuais agora
asseguradas, inclusive, em sede constitucional. Neste ponto, é importante
ressaltar a proximidade dos atos da Autoridade Policial eivados de excesso de
poder do próprio delinqüente que ele combate, haja vista as prescrições da Lei
n.º 4898 de 1965. O excesso de poder, conduta abusiva, pode se materializar
tanto pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente
22
além de sua competência, como também quando ela contorna
dissimuladamente as limitações impostas pelo ordenamento jurídico pátrio,
para utilizar poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Sempre, em
qualquer dos casos, haverá a figura do excesso de poder, exercido com culpa
ou dolo. Isto é, sempre com violação da regra de atribuição, gerando sempre a
pecha de invalidade do ato e a ocorrência de ilícitos administrativos e até
penais.
O desvio de finalidade ou também classificado como desvio de poder,
ocorre no momento em que a autoridade, embora atuando dentro dos limites
de sua atribuição legal, pratica o ato por motivos ou finalidades diversos dos
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público e a moralidade
administrativa. É uma violação no campo abstrato ou ideológico da lei. Fere a
intenção ou viola a moral da lei, colimando o agente público fins não desejados
pelo legislador ou usando motivos e meios imorais para a prática de ato
administrativo aparentemente legal, ou seja, apenas dissimuladamente legal.
Assim, como todo ato ilícito ou imoral ele é consumado às escondidas ou se
apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Esta
hipótese deve ser aferida analisando-se no caso concreto os indícios, os
motivos e circunstâncias que levaram a prática do ato sem o fim legal, que foi
maquiado habilidosamente para amparar uma situação ilegal ou imoral. A Lei
da Ação Popular – Lei n.º 4.717 de 1965, consigna em seu texto o desvio de
finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio
público, e o considera caracterizado quando, de acordo com o art. 2º e seu
parágrafo único: "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explícita ou implicitamente, na regra de competência". Essa conceituação legal
definitivamente positivou o desvio de finalidade em nosso direito positivo, como
causa de nulidade dos atos da Administração Pública.
Pode ocorrer responsabilização da autoridade administrativa policial pela
omissão, eis que tem o dever de agir, conforme os ditames constitucionais e
legais, como, por exemplo, o art. 301 do Decreto-lei n.º 3.689 de 1941 – Código
de Processo Penal: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
23
Esta norma determina o dever de agir de ofício, ou seja, fixar prazo para a
prática do ato. O que acontece se a lei não fixar e nem sequer indicar
possibilidades de prazos para o agir da autoridade? É uma omissão
administrativa eivada de ilegalidade? A análise deve ser realizada em face de
cada caso. A inércia ou o silêncio devem ser justificados, a fim de não lesionar
direito subjetivo dos cidadãos ou da própria sociedade. A inércia ou silêncio
podem converte-se em abuso de poder, passível de correção pela via judicial
adequada (ação ordinária, medida cautelar ou mandado de segurança).
Entretanto, nesta hipótese, não cabe ao judiciário praticar o ato omitido pela
exercício do poder administrativo, mas, sim, impor a sua prática, ou desde logo
suprir os seus efeitos para restaurar ou amparar o direito ou a ordem jurídica
violados.
CAPÍTULO XI
DO PODER HIERÁRQUICO, DISCIPLINAR,
REGULAMENTADOR E DE POLÍCIA
A Administração Pública para bem atender ao interesse público é dotada
de poderes administrativos (distintos dos poderes políticos), inerentes e
proporcionais a cada tarefa que lhe é atribuída. Esses poderes são na
realidade, verdadeiros instrumentos de trabalho, e por isso devem ser
adequados à realização das tarefas desejadas. São considerados poderes
instrumentais, em contrapartida dos poderes políticos que visam à estruturação
e a organização do Estado e integram a organização constitucional.
Segundo as exigências do serviço público nascem os poderes
administrativos. Apresentam-se de forma diversificada, buscando o interesse
da coletividade. Assim, dentro deste espectro, são classificados em poder
vinculado e poder discricionário (consoante à liberdade da Administração para
a prática de seus atos), poder regulamentador (segundo visem ordenar a
atuação do administrado ou da própria Administração), poder disciplinar (visa a
punição de terceiros ou de agentes da própria administração), do poder
hierárquico (organiza o funcionamento e disciplina dos que a ela se vinculam),
24
poder regulamentar (diante da finalidade normativa) e poder de polícia (tendo
em vista seus o objetivo de contenção dos direitos individuais exercidos com
abuso do direito ou em desconformidade com as princípios constitucionais e
gerais do direito).
Esses poderes são inerentes ao Estado-Administração. São usados na
proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados
isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato ou não. Como
exemplo, podemos citar: o ato de polícia administrativa que conter uma parcela
de todos os poderes. Assim, ele é normalmente precedido de uma
regulamentação do Executivo (exemplo de poder regulamentar); a autoridade
escalona e distribui as funções dos agentes fiscalizadores (exemplo de poder
hierárquico); concede-lhes atribuições vinculadas (exemplo de poder vinculado)
ou discricionárias (exemplo de poder discricionário), para a imposição de
sanções aos infratores (exemplo de poder de polícia).
O poder hierárquico é o de que dispõe a Administração para distribuir e
escalonar as funções, de seus atos, ordenar e rever a atuação de seus
agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu
quadro de pessoal. Poder disciplinar e poder hierárquico não se confundem,
mas têm grande semelhança, pois são as bases de toda a organização
administrativa.
Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os órgãos e
agentes do Executivo, com a atribuição de funções e a gradação da autoridade
(atribuição) de cada um. Pelo exposto, percebemos que não há que se falar em
hierarquia no Poder Judiciário e no Poder Legislativo, pois ela é privativa da
função executiva. É seu elemento típico para organizar e ordenar os serviços e
procedimentos administrativos. O princípio do poder hierárquico está envolto
em todo o direito administrativo e mesmo que nenhum texto legal o
consagrasse, ele ainda assim seria aplicado. Conclui-se que não se pode
compreender as atividades do Executivo sem a existência de hierarquia entre
os órgãos e agentes que as exercem. O objetivo do poder hierárquico é
ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito
interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração,
25
repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo que
cada um possa exercer eficientemente o seu encargo. Coordena, entrosando
as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os
serviços a cargo do mesmo órgão. Controla, velando pelo cumprimento da lei e
das instruções, e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor.
Corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os
atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de
organização e aperfeiçoamento do serviço, e age como meio de
responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de
obediência.
Pela hierarquia se impõe-se ao subalterno a obediência estrita das
ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade, de cada
um. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem
ampliação ou restrição, a menos que sejam manifestamente ilegais.
Esta última questão não é uniforme ou pacífica no nosso ordenamento
jurídico, eis que a Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, inciso XI,
prescreve que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
senão em virtude de lei". Assim, é claro que o subordinado não pode ser
compelido, pelo superior hierárquico, a praticar ato evidentemente ilegal. O
respeito à hierarquia não é tão rígido ao ponto de suprimir, da esfera de
ingerência do subalterno, o senso do legal e do ilegal, do lícito e do ilícito, do
bem e do mal. Ele não é um autômato executor de ordens superiores. Permite-
lhe raciocinar e usar de iniciativa no tocante ao desempenho de suas
atribuições, e nos restritos limites de sua competência. Daí não lhe ser lícito
discutir ou deixar de cumprir ordens, senão quando se apresentarem
manifestamente ilegais, tendo como critério o senso comum, se são contrárias
ou sem base legal etc. Isto é o que permitem ao subalterno recusar
cumprimento de ordem manifestamente ilegal. É diferente da hipótese do
subalterno apreciar a conveniência e da oportunidade das determinações
superiores, o que foge diametralmente das suas atribuições.
A submissão hierárquica retira do inferior a atuação política, isto é,
despe o subordinado da ação de comando, permitindo-lhe, tão-somente, agir
26
no estrito âmbito de suas atribuições específicas. A autoridade policial, chefe
do órgão, é que incumbe tomar as resoluções políticas, no sentido da escolha
do objeto, dos meios e da oportunidade mais convenientes à consecução dos
fins dentro de suas atribuições legais, tendo sempre como norte o bem comum.
SEÇÃO I
FACULDADES DO PODER DE HIERÁRQUICO
Da existência do poder hierárquico surge faculdades implícitas para o
superior, como por exemplo, a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a
de delegar e avocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. Dar ordens
é determinar, especificamente, a algum subordinado, os atos a praticar ou a
conduta a seguir em caso concreto. Decorre daí o dever de obediência.
Fiscalizar é velar, permanentemente, os atos praticados pelos subordinados,
com o objetivo de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares
instituídos para cada atividade administrativa. Delegar é conferir a outrem
atribuições que originariamente competiam ao delegante. As delegações dentro
do mesmo Poder são, em princípio, admissíveis, desde que o delegado esteja
em condições de bem exercê-las. O que não se admite, no nosso sistema
constitucional é a delegação de atribuições de um Poder a outro, como também
não se permite delegação de atos de natureza política, como a do poder de
tributar, a sanção, o veto de lei etc. No nosso presente trabalho, abordaremos a
impossibilidade da delegação das atribuições do Delegado de Polícia por ser
inerente aos seus atos decisões de convicção que são dentro do que a lei
estabelece, atos políticos.
No âmbito administrativo as delegações são freqüentes e como emanam
do poder hierárquico não podem ser recusadas pelo inferior, como também não
podem ser subdelegadas sem expressa autorização do delegante. Há, ainda, a
restrição à delegação que a própria lei determina que é atribuição exclusiva de
determinado órgão ou agente (v.g. Delegado de Polícia). Delegáveis, portanto,
são as atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como privativas
de certo executor.
27
O instituto da avocação significa chamar para si funções originariamente
atribuídas a um subordinado. Nada impede tal prática, que, entretanto, só deve
ser adotada pelo superior hierárquico quando houver motivo relevante para tal
substituição. Porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior e não
raro desorganiza o normal funcionamento do serviço. A avocação substitui a
competência do inferior pela do superior hierárquico, com todas as
conseqüências dessa substituição, principalmente a deslocação do juízo ou da
instância para ajustá-lo ao da autoridade avocante. Outro efeito da avocação é
desonerar o inferior hierárquico de toda responsabilidade pelo ato avocado pelo
superior. Ressuma-se que não pode ser avocada atribuição que a lei
expressamente confere a determinado órgão ou agente.
Por fim, não podemos confundir subordinação com vinculação
administrativa. A subordinação decorre do poder hierárquico e admite todos os
meios de controle do superior sobre o inferior. Entretanto, a vinculação resulta
do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada com base no
Decreto-lei n.º 200 de 1967, nos seus artigos 19 a 21. É exercida nos limites
que a lei estabelecer, sem suprimir a autonomia conferida ao ente
supervisionado.
O poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações
dos servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina dos serviços da
Administração. É uma supremacia especial, exercida sob aqueles que se
vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se
às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento a que passam
a integrar definitiva ou transitoriamente. O poder disciplinar é correlato com o
poder hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso do poder hierárquico
a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas. De
modo diverso, no uso do poder disciplinar, a Administração controla o
desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores,
responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Assim, o poder disciplinar tem sua
origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento
progressivo do serviço público.
Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder
28
punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal. O poder disciplinar é
exercido como faculdade punitiva interna da Administração, e, por isso mesmo,
só abrange as infrações relacionadas com o serviço público. A punição criminal
é aplicada com finalidade social, visando a repressão de crimes e
contravenções definidas nas leis penais e por esse motivo é realizada fora da
Administração Pública pelo Poder Judiciário. A punição disciplinar e a criminal
têm fundamentos diversos, e, diversa é a natureza das penas. A diferença não
é de grau e sim de substância. Desta diferença surge a possibilidade da
aplicação conjunta das duas penalidades sem que ocorra bis in idem. Por
outras palavras, a mesma infração pode dar ensejo à punição administrativa
(disciplinar) e à punição penal (criminal), porque aquela é sempre um minus em
relação a esta. Toda condenação criminal, por delito funcional, acarreta a
punição disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sanção penal.
O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de
Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicitar a
lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre
matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente
e privativo do Chefe do Executivo e por isso mesmo é indelegável a qualquer
subordinado. A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao
Legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo, que
tem que exercer o poder regulamentar expedindo regulamentos e outros atos
de caráter geral e efeitos externos. Assim, o regulamento é um complemento
da lei naquilo em que não é da lei. Citamos a posição de Caio Tácito, em
lúcido comentário a uma decisão do Tribunal Federal de Recursos (Mandado
de Segurança e o Poder Normativo da Administração, Revista de Direito
Administrativo - RDA 46/246):
"A capacidade ordinatória do Estado se manifesta por
meio de círculos concêntricos que vão, sucessivamente,
da Constituição à lei material e formal, isto é, àquela
elaborada pelos órgãos legislativos; desce aos
regulamentos por meio dos quais o Presidente da
29
República complementa e particulariza as leis; e,
finalmente, aos atos administrativos gerais, originários
das várias escalas de competência administrativa. São
constantes as normas, de força obrigatória equivalentes
às leis e regulamentos, desde que a elas ajustadas,
contidas em portarias, ordens de serviço, circulares,
instruções ou em meros despachos. É, em suma, a
substância e não a forma, que exprime a distinção entre
o ato administrativo especial (decisão específica) e o ato
administrativo geral (ato normativo). Aquele, tal como as
decisões judiciais, aplica o direito ao caso, solvendo uma
postulação concreta. Este representa a formação de uma
ordem nova, complementar ao direito existente, que
esclarece e desenvolve, tendo obviamente, conteúdo
inovador, embora mínimo."
SEÇÃO II
DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
E POLÍCIA EM SENTIDO ESTRITO
Em breve exposição afirmamos que o Estado é dotado de poderes
políticos (Legislativo, Judiciário e Executivo), no desempenho de suas funções
constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente
com a Administração e se efetivam de acordo com as exigências do serviço
público e com o interesse público. Desta forma, enquanto os poderes políticos
se identificam com os Poderes de Estado, e só são exercidos pelos respectivos
órgãos constitucionais do Governo, por outro lado, os poderes administrativos
se difundem por toda a Administração e se apresentam como meios de sua
atuação concreta. Os primeiros são poderes imanentes e estruturais do próprio
Estado e estes últimos são contingentes e instrumentais da Administração.
Dentre os poderes administrativos figura, com especial destaque, o
poder de polícia administrativa, que a Administração Pública exerce sobre
30
todos os cidadão e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Para
esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas
estatais, dada a descentralização político-administrativa decorrente do nosso
sistema constitucional (Federação).
Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do
poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional
ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de
interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de
interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento
administrativo municipal. Entretanto, certas atividades interessam
simultaneamente às três entidades estatais, pela sua extensão a todo o
território nacional (v.g. saúde pública, trânsito, transportes, polícia etc.) o poder
de regular e de policiar se difunde entre todas as Administrações interessadas,
provendo cada qual nos limites de sua competência territorial. A regra,
entretanto, é a exclusividade do policiamento administrativo; a exceção é a
concorrência desse policiamento.
Afirmamos, ainda, que o ato de polícia é um simples ato administrativo,
apenas com algumas peculiaridades. Como todo ato administrativo o ato de
polícia subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as atividades da
Administração, sendo passível, inclusive do controle de legalidade pelo Poder
Judiciário.
O conceito de poder de polícia administrativo é a faculdade de que
dispõe Administração Pública para constringir o uso e gozo de bens, atividades
e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É o
poder de polícia é o mecanismo de controle ou frenagem de Administração
Pública, para conter os abusos no exercício do direito individual. Este
mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado contém a atividade
dos particulares que se demonstrarem contrária, nociva ou inconveniente ao
bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança.
A polícia judiciária ou a polícia da manutenção da ordem atua
diretamente sobre pessoas individualmente e indiscriminadamente, enquanto a
polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades. Esta é a clássica
31
posição doutrinária. A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a
Administração Pública, enquanto que as demais são privativas de
determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares).
Modernamente tem se distinguido a polícia administrativa geral da
polícia administrativa especial. A primeira é aquela que cuida, genericamente,
da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, atuando em setores
específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais
como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o
uso das águas etc. A segunda é a polícia ostensiva ou investigativa que atua
como longa manus do Estado regulando as relações sociais e jurídicas,
punindo ou atuando na persecução penal propriamente dita.
O poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à
Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público
adequado, direitos e liberdades individuais, principalmente nas relações sociais
que são objeto da presente obra.
Todos os estudiosos do tema afirmam, uniformemente, que é a
faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas
restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da
preservação do próprio Estado.
O conceito de poder de polícia está positivado no art. 78 do Código
Tributário Nacional. Em texto amplo e explicativo dispõe: "Art. 78 - Considera-
se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, a
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização
do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos".
A razão e fundamento do poder de polícia em seu sentido amplo é o
interesse social e o seu fundamento está calcado na supremacia geral que o
Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades.
Esta supremacia se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de
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ordem pública, que ditam condicionamentos e restrições aos direitos individuais
em favor do Estado.
SEÇÃO III
RESTRIÇÕES AO PODER DE POLÍCIA
A cada restrição de direito individual, expressa ou implícita em norma
legal, corresponde a um direito equivalente de polícia administrativa ao Estado,
para torná-lo efetivo e fazê-lo ser obedecido. Esse poder se embasa, como já
vimos, no interesse superior da coletividade em relação ao direito do indivíduo
que a compõe.
O regime de liberdades públicas em que vivemos assegura o uso normal
dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício
anti-social desses direitos. Essas liberdades admitem limitações e os direitos
devem ceder diante do bem-estar social, ou seja, o bem jurídico maior que é o
interesse público. Essas restrições ficam a cargo da polícia administrativa,
entretanto, no seu exercício não pode a autoridade anular as liberdades
públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na
Constituição da República de 1988 e demais textos legais explícitos ou
implícitos no ordenamento jurídico pátrio. Dentre os quais se inserem o direito
de ir e vir, de propriedade, o exercício de profissão regulamentada ou de
atividade lícita.
Havendo interesse público relevante, justifica-se o exercício do poder de
polícia da Administração para a contenção de atividades particulares anti-
sociais. Essa atuação é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e
aos bons costumes, como a preservação da saúde pública, dos transportes
públicos e até a segurança nacional em particular. Onde houver interesse
relevante da coletividade ou do próprio Estado, haverá, correlatamente, igual
poder de polícia administrativa para a proteção desses interesses. É a regra
sem exceção. Com a ampliação do campo de incidência do poder de polícia,
que se iniciou com a necessidade de proteger os habitantes das cidades
romanas (chamadas de polis), gerando o termo politia, que nos deu o
33
vernáculo polícia. Chegamos, hoje, a utilizar esse poder até para a
preservação da segurança nacional que é, em última análise, a situação de
intranqüilidade que afeta o próprio Estado. Este deve oferecer ao indivíduo e a
coletividade a garantia de tranqüilidade e convivência civilizada, no qual saímos
do absolutismo individual e evoluímos para o relativismo social.
Os limites do poder de polícia são demarcados pelo interesse social e
pelos direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da
República de 1988. Os Estados democráticos de direito como o nosso
inspiram-se nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana.
Daí o equilíbrio a ser procurado entre a fruição dos direitos de cada um e os
interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos dias
predomina a idéia da relatividade dos direitos, porque, o direito do indivíduo
não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de soberania. Não
sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por conseqüência,
simplesmente relativo. Através de restrições impostas às atividades do
indivíduo, que afetem a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de
seus direitos à comunidade, e o Estado lhe retribui em segurança, ordem,
higiene, sossego, moralidade e outros benefícios públicos, propiciadores do
conforto individual e do bem-estar geral. Para efetivar essas restrições
individuais em favor da coletividade, o Estado se utiliza desse poder
discricionário, que é o poder de polícia. Em se tratando de um poder
discricionário, a norma legal que o confere, não delineia de forma taxativa o
modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são
confiados ao prudente critério do administrador público. Mas se a autoridade
ultrapassar o permitido em lei, incidirá em abuso de poder, corrigível por via
judicial. O ato de polícia, como ato administrativo que é, fica sempre sujeito à
invalidação pelo Poder judiciário, quando praticado com excesso ou desvio de
poder.
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SEÇÃO IV
ESPECIALIDADES DO PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia tem atributos específicos e peculiares ao seu
exercício, em razão de sua discricionariedade, auto-executoriedade e
coercibilidade. A primeira, como já abordado, traduz-se na livre escolha, pela
agente público da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia,
bem como de aplicar a força e os meios necessários e conducentes para atingir
o fim colimado. Neste particular e desde que o ato de polícia se contenha nos
limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é
atribuída, a discricionariedade é legítima.
Observe-se que o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas
passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e
forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo
validamente atendendo a todas as exigências da lei, como por exemplo, só
poderá executar a diligência de busca e apreensão com o competente
mandado judicial. Ressalte-se que ao conceituarmos o poder de polícia como
faculdade discricionária, não estamos reconhecendo poder arbitrário.
Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, eis que esta é ação
fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder. O ato discricionário,
quando se atém aos critérios legais, é legítimo e
válido; o ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido, portanto, nulo.
A auto-executoriedade é a faculdade de decidir e executar diretamente a
sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário - atributo
do poder de polícia. Desta forma, no uso desse poder, a Autoridade Policial
impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia judiciária e administrativa,
necessárias à contenção da atividade anti-social que pretende obstar. Nem
seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de qualquer
outro órgão ou Poder estranho ao Executivo (Estado-Administração). Se o
particular se sentir agravado em seus direitos, poderá reclamar, pela via
adequada, ao judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de
eventual ilegalidade ou fixação da indenização que for cabível.
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Em regra todo ato da polícia possui o atributo da auto-executoriedade
que autoriza a prática deste pela própria Administração. Entretanto, há
situações especiais que, para preservar direitos inerentes à dignidade da
pessoa humana e aos direitos humanos, faz-se necessário a intervenção do
Poder Judiciário para dar legitimidade a atuação do agente policial. Há casos
em que é imprescindível o mandado judicial. O poder Judiciário atua em
conjunto com o Executivo para dar legitimidade à sua ação e garantir os
direitos do cidadão.
A coercibilidade que é a imposição coativa das medidas adotadas pela
Administração Pública, constitui, também, atributo do poder de polícia.
Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu
destinatário), admitindo até o emprego da força pública para o seu
cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia
facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para
torná-lo efetivo, e essa coerção também independe de autorização judicial. É a
própria Administração que executa as medidas de força que se tornarem
necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade resultante do
exercício do poder de polícia. Esse atributo justifica o emprego da força física
quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência
desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode
caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade, nulificadores do ato
praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e
punição dos culpados.
As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato
administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade, o objeto, o motivo,
a forma, acrescidos da proporcionalidade e da legalidade dos meios
empregados e a observância aos direitos humanos e da dignidade da pessoa.
A competência, a finalidade e a forma são condições gerais de eficácia de todo
ato administrativo, a cujo gênero pertence a espécie ato de polícia. A
desproporcionalidade do ato de polícia ou o seu excesso equivale ao abuso de
poder, e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora. Por fim, a legalidade dos
meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do
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ato de polícia. Na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia, não se
compreende o poder de utilizar meios ilegais para sua consecução, embora
lícito e legal o fim pretendido. Os meios devem ser legítimos, humanos e
compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada. Só a
resistência do particular a ordens e proibições legais legitima o emprego
moderado da força pública para removê-la, como último recurso contra o
capricho do administrado ao poder de polícia da Administração.
SEÇÃO V
DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA
Relembramos que o poder de Polícia consiste num serviço essencial, e
deve ser prestado pelo poder público, não cabendo delegação à iniciativa
privada.
Existem dois tipos bem definidos de poder de polícia. Trataremos de
modo comparativo o poder de polícia administrativa e o poder de polícia
judiciária. O primeiro está calcado no já citado art. 78 do Código Tributário
Nacional, em sua parte final e o segundo, limita-se, em âmbito estadual, à
Polícia Civil, com atribuição para a elaboração do inquérito policial e todos os
demais atos inerentes a esta função e, em âmbito federal, quem possui essa
atribuição é a Polícia Federal.
A Polícia Administrativa em sentido estrito é em regra preventiva. É o
que a doutrina afirma categoricamente. Ressalte-se, porém, que poderá
também agir de forma repressiva. Toda e qualquer fiscalização é uma forma de
prevenção. Se esta função preventiva não for suficiente, ela imediatamente
passa a atuar de forma repressiva, restabelecendo a ordem pública. Por
exemplo, na apreensão de mercadorias, em estabelecimentos irregulares,
quando da fiscalização. A Polícia Militar inegavelmente tem essa função
preventiva, por isso é fardada e exerce o policiamento ostensivo, conforme
suas atribuições fixadas no art. 144, parágrafo 5º da Constituição da República
de 1988. Após prender alguém, ou proceder a apreensão de bens, porém,
deverá conduzí-los à Unidade de Polícia Judiciária (Delegacia de Polícia), na
37
qual a polícia judiciária terá a atribuição de proceder ao atos inerentes ao
inquérito policial. Aqui está a grande exceção da polícia administrativa, eis que
se afirma haver uma quebra de competências neste procedimento. Isto
motivou, antes da Constituição da República de 1988, o movimento dos
policiais militares para a aquisição de competência da lavratura do inquérito, o
que não logrou êxito.
A Polícia Judiciária é, em regra, repressiva como consagra a doutrina.
Podemos dizer, com maior correção, que ela é preparatória para a repressão,
que se realiza através do Poder Judiciário, pela persecução penal que vai
culminar na sanção penal. O art. 144, parágrafo 4º da Constituição da
República de 1988, ao contrário, do que foi afirmado em relação à polícia
administrativa em sentido estrito, prescreve que a polícia judiciária é
exclusivamente repressiva, não podendo atuar preventivamente ou
ostensivamente. Excepcionalmente, o Código de Processo Penal atribui a
faculdade de qualquer cidadão efetuar a prisão de outro cidadão nos casos de
flagrante delito. Anote-se que é apenas facultado ao cidadão, sendo certo de
que não é caso de delegação deste poder e sim faculdade do cidadão auxiliar a
polícia judiciária. Para o policial não é caso de faculdade e sim dever de agir.
A atribuição do exercício é do poder de polícia administrativa em
sentido estrito, como já mencionado, é a mais ampla possível. Qualquer
órgão público poderá fazê-lo. Não é necessário o fardamento ou portar armas,
basta a função de fiscal. Por outro lado, o poder de polícia judiciária limita-se
apenas as Instituições da Polícia Civil (estadual) e a Polícia Federal (âmbito
federal).
O objeto no qual recai a atuação da polícia administrativa será, em
regra, sobre atividades, bens, pessoas, de maneira mais abrangente que a
polícia judiciária. Esta última tem como objeto, em regra (quase que absoluta)
atuar sobre pessoas, até pela sua função de lavratura do inquérito, na
atribuição de elucidar autoria, materialidade, justa causa etc. Em fim, busca
elementos para o Ministério Público apresentar na persecução penal a
denúncia face ao Poder Judiciário para adotar a repressão devida para cada
ilícito cometido.
38
Por fim, quanto as normas que regulam as áreas de atuação da
polícia administrativa, temos que tais disposições se encontram em qualquer
norma pública, desde que tragam imposições e sanções aos cidadãos. Já as
regras da polícia judiciária, têm suas normas regulamentadoras positivadas em
leis em sentido estrito. Estas normas regulam a área de atuação da polícia
judiciária, encontram-se basicamente nos artigos 4º ao 23º do Código de
Processo Penal e demais legislação extravagante, que disciplinam a
elaboração do inquérito policial.
Observação importante. Existe outro órgão que também defende sua
atribuição para feitura do inquérito policial. É o Ministério Público. Alguns
autores, utilizando-se do argumento de que quem “pode o mais pode o menos”,
vislumbram existir, mesmo que, de maneira implícita, um poder a favor daquela
instituição. O artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV da Constituição da República,
porém, prescreve de forma clara que à Polícia Federal destina-se “exercer com
exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Assim, essa
exclusividade dá-se apenas entre os órgãos de polícia e não em relação ao
Ministério Público.
39
TÍTULO II
RESTIÇÕES MODERNAS AO PODER DE POLÍCIA
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS HUMANOS
É princípio fundamental o da prevalência dos direitos humanos. As
relações estatais exigem que este problema seja enfocado de modo doméstico
e internacional, com destaque à boa-fé no exercício do poder de polícia
judiciária. Aliás, o Brasil participa de obrigações decorrentes de pactos
internacionais de proteção aos direitos e a dignidade da pessoa humana. A
sistemática constitucional vigente sinaliza pela federalização dos crimes
cometidos em detrimento dos direitos humanos, eis que consagra como
princípio fundamental a dignidade humana (art. 34, inciso VII, letra “ b” da
Constituição da República de 1988).
O processo penal que é o berço da atuação da autoridade policial visa a
realizar a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, mas visa
também garantir o direito de liberdade, protegendo o cidadão contra a ação
40
arbitrária da autoridade e assegurando amplamente ao suspeito e ao acusado
o direito de defesa. Os direitos de liberdade são direitos humanos e
inalienáveis. O direito penal e o processo penal, em conseqüência, devem ser
entendidos, atualmente, como instrumentos de defesa de direitos humanos (de
toda a sociedade). Afirma-se que todos têm o direito a um processo justo e
eqüitativo e que ninguém pode ser submetido a tortura ou a tratamento cruel,
desumano ou degradante, que ninguém pode ser preso arbitrariamente.
Quando detidos todos têm direito a defesa efetiva e com todos os recursos
inerentes a ela, em igualdade de condições com a acusação (Estado). Estas
afirmações constam de um modo geral, de forma peremptória, na maioria das
leis e aparecem na declaração Universal dos Direitos do Homem (artigos IV, IX,
X e XI) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigos 10 e 14).
Cabe aqui ressaltar o quadro atual de desigualdade social e concentração de
riquezas que minam a possibilidade de efetivação destes sagrados preceitos.
Em primeiro lugar, deparamos nos jornais quase que, diariamente, a
prática de violência que se pratica, estando na maioria das vezes fora do
controle do Poder Judiciário e da aplicação das sanções legais. Nestes casos
não há incidência do processo penal para assegurar a prevalência dos direitos
humanos, em aberta afronta ao princípio básico da legalidade. É evidente que
em tais situações, os agentes da autoridade praticam crimes, que ficam sempre
impunes, como se não fossem eles destinatários válidos das normas penais. É
necessário reverter o quadro de que o acusado está necessariamente em
posição de desvantagem.
Conclui-se que a realização dos direitos humanos na justiça criminal em
que a Polícia Civil atua de forma veemente, está, pois, em função de um
problema essencialmente político. É preciso compreender que aqui está o
ponto nodal da questão. Estes direitos (humanos) só serão observados na
justiça criminal de uma sociedade autenticamente democrática, na qual se
afirme como valor fundamental, verdadeiramente, o respeito à dignidade da
pessoa humana, na luta permanente do povo contra a opressão, pela
liberdade, pela justiça, pela paz e seus direitos.
Podemos afirmar, concluindo a tese aqui esposada que a sociedade
41
deve entender que a melhor política criminal é a política social, na qual a
repressão dá lugar à prevenção. A sociedade precisa aceitar que a
criminalidade é um produto social e a democracia não pode apoiar-se num
Estado de Direito que pune preferencialmente pobres ou marginalizados sem a
observância mínima de um plexo de direitos inerentes ao ser humano.
CAPÍTULO II
DO RESPEITO AOS DIREITOS EM
FACE DA ATUAÇÃO POLICIAL
A segurança dos direitos é antiga reivindicação desde a implantação do
Estado de Direito. Prova contundente disto é encontrada na exposição de
motivos do Código de Processo Penal de 1941, de lavra do ministro Francisco
Campos, ainda vigente, com a coerente opção da adoção e manutenção do
inquérito policial como instrumento da persecução penal preliminar como fim
claro de atender aos princípios da Justiça e se adequar a realidade regional de
nosso país que possui extensão continental. Esta opção teve a intenção de
proteger, mesmo naquela época, o cidadão da ação do Estado (persecutio
criminis) com a existência de dois órgãos distintos e independentes para
separar as ações preliminares da aferição de possíveis ilícitos da segunda fase
da persecução penal que fica imune e não expõe seus membros diretamente
aos problemas e horrores do mundo marginal o que traria prejuízos irreparáveis
à atuação da Instituição como um todo. Conclui-se que, desde de 1941 e com a
Constituição da República de 1988 ficou afastado de forma veemente o juizado
de instrução como uma garantia aos direitos do cidadão.
O Estado vem elaborando esforços no sentido de aplicar sempre em
cada caso concreto o direito justo. O aprimoramento do Legislativo com a
elaboração de leis mais adequadas e de conformidade com os princípios
jurídicos universais e constitucionais impõem sempre mais proteção ao
cidadão.
No Estado Democrático de Direito é basilar que o primado da
Constituição deve ser a mola mestra de todo o sistema, devendo estar ali
42
positivado os direitos fundamentais, assim entendidos como gênero dos
direitos inerentes ao homem, impondo limitações ao poder do Estado e ditando
normas de sua estruturação, organização e, principalmente, a sua atuação, O
Estado-Executivo é que na prática exerce o poder de polícia judiciária sobre
toda a população. Como evolução lógica, histórica e cultural, vimos atualmente,
consagrado no texto constitucional as três gerações dos direitos fundamentais.
Na vivência prática dos direitos fundamentais é o próprio Executivo que
desempenha o papel de vilão. De fato ele que contêm as graves revoltas da
ordem pública, ou seja, ele que prende, censura, confisca, nega o ingresso em
determinados locais etc. Desta forma há uma violação das liberdades públicas,
mas no justo limite dos direitos sociais e respeitando os direitos de
solidariedade.
O Brasil adota o sistema que confia, primeiramente, ao próprio Poder
Executivo corrigir seus abusos, impondo-lhe o dever de agir em face de
irregularidade por ele cometida. Há, também, a proteção oferecido pelo Poder
Judiciário que tem o poder de corrigir violações básicas praticadas pelo
administrador público, e de certa maneira, o habilita a prevenir essas violações.
A inovação da Constituição da República de 1988 foi a feitura de um
capítulo apartado entre os três poderes ou funções típicas do Estado, para o
Ministério Público, que positivou indisfarçável competência para o controle dos
atos da Administração, conforme a leitura do art. 129, incisos II e III da
Constituição Cidadã. Salienta-se que seu papel não é o de rever as decisões
tomadas na esfera administrativa, mas apenas suscitar o controle jurisdicional
sobre elas se necessário.
CAPÍTULO III
LIMITAÇÕES AO PODER
Os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos em que
estão positivados no texto constitucional e gaseificados por toda a ordem
jurídica pátria, constituem limitação ao poder. O Poder Político, estabelecido
pela Constituição da República de 1988, nada pode contra esses direitos, eis
43
que o texto da própria Carta garante o pacto institucional, criando normas
explicitas de não agir de modo contrário a ela, com mecanismos próprios de
controle e restauração da ordem. É o Texto Maior que vai traçar as diretrizes
para delinear a fronteira entre o lícito e o ilícito e o que não é ingerência do
Estado. Desta forma, limitando o poder, deixa de fora do alcance da
Administração núcleo irredutível de liberdades e direitos.
Na verdade, o que aparece no final do século XVIII não constitui senão
a primeira geração dos direitos fundamentais: as liberdades públicas. A
segunda surge logo após a primeira grande guerra mundial, como fito de
complementá-los que são os direitos sociais (esses direitos são na verdade a
consciência de que não mais a vida, a liberdade são direitos irredutíveis, mas
também a qualidade de vida e a solidariedade entre os seres humanos de
todas as raças ou nações). Por fim, ainda há a terceira geração de direitos que
ainda não estão plenamente reconhecidos que é a dos direitos de
solidariedade. Os direitos dos cidadãos são na verdade poderes. A terceira
geração é a expressão moderna da “liberdade dos antigos”, eis que neles está
garantida, também, a participação no exercício e nas decisões políticas do
Estado.
44
TÍTULO III
DA ATUAÇÃO POLICIAL
CAPÍTULO I
DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS
NOSSAS SUGESTÕES
Como já amplamente exposto neste trabalho, todo ato da Autoridade
Policial se concretiza materialmente e formalmente na forma de um ato
administrativo. Este ato administrativo tem inúmeras especialidades em relação
a que nós retro chamamos de ato administrativo em sentido estrito que é
aquele praticado tipicamente por qualquer órgão da Administração Pública e de
forma atípica pelos demais Poderes.
A atuação policial deve-se pautar, atualmente, não apenas nos Códigos
Penais ou de Processo Penal, mas sim em simetria com ditames
constitucionais e princípios da ordem jurídica justa, na medida em que sua
atuação visa proteger o cidadão de abusos cometidos pelo Estado e por outros
cidadãos. Devemos abandonar a antiga idéia de que a Polícia é o braço
45
armado empenhado na proteção do Estado. Hoje, já é claro e de fácil
percepção que a Polícia é um guardião da sociedade, ou seja, está empenhada
na proteção dos direitos e liberdades dos indivíduos.
No exercício desta proteção, especificamente pela atuação da
Autoridade Policial na circunscrição de sua Unidade de Polícia Judiciária, deve
ter como diretrizes o respeito às três gerações de direitos, em especial os
direitos de solidariedade (direito à paz, direito ao desenvolvimento econômico,
do modo menos gravoso de agir, proteção do meio ambiente etc.). A
conjugação da proteção destes direitos vai criar um plexo de poderes-deveres
para a atuação da polícia com o fim de proteger os direitos da coletividade. O
titular desse direito é toda a sociedade, na qual, também se inclui o Estado,
mas apenas de forma secundária, haja vista que este tem mecanismos
próprios para a sua defesa. Ressalte-se que o Estado deve respeitar o direito,
a autodeterminação de uma coletividade nele existente, desde que exercido
dentro dos limites da boa-fé, da moralidade e da legalidade.
Para concluir o presente trabalho citamos os seis elementos elencados
pela ONU (Organização das Nações Unidas) para se reconhecer um direito
como inserido no human rights, entendido como espécie mínima indispensável
ao ser humana e não como gênero. Assim vejamos o rol:
1) Refletir fundamentalmente importante valor social;
2) ser relevante, inevitavelmente em grau variável num mundo de
diferentes sistemas de valor;
3) ser elegível para reconhecimento com base numa interpretação das
obrigações estipuladas na Carta das Nações Unidas, numa reflexão a propósito
de normas jurídicas costumeiras, ou nos princípios gerais de direito;
4) Ser consistente com o sistema existente de direito internacional
relativo aos direitos humanos, e não meramente repetitivo;
5) Ser capaz de alcançar um alto nível de consenso internacional;
6) Ser compatível, ou ao menos não claramente incompatível com a
prática comum do Estado e ser suficientemente preciso para dar lugar a
direitos e obrigações identificáveis.
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Neste contexto, abordando o universo jurídico pátrio, não podemos
aplicar essas recomendações de forma direta, eis que com essa aplicação nos
levaria a recusar a qualidade de direitos fundamentais a muitos direitos da
solidariedade e, pior, se aplicados no rol dos direitos do art. 5º da Constituição
da República de 1988, este sofreria um profundo expurgo, sendo verdadeiro
retrocesso imposto ao Estado Democrático de Direito brasileiro.
CAPÍTULO II
DO EXERCÍCIO DA POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA
O poder de polícia administrativa engloba um rol de prerrogativas
inerentes às entidades públicas, as quais adequam as liberdades e interferem
na definição dos direitos do particular. É justificável esse poder, desde que
observado fielmente os limites de seu exercício. Com a "reforma do Estado",
hodiernamente, é necessário reavaliar seus propósitos. Inclui a transferência à
responsabilidade de particulares, da execução de tarefas e serviços públicos
até então objeto de prestação direta pela Administração. Com a adoção do
novo regime de prestação, houve a transferência de algumas das prerrogativas
de que eram privilégios da Administração com relação à prestação de serviços
públicos, para particulares. Estes, porém, devem atender sempre a finalidade
do Estado que é, em suma, o interresse público. Este serve como elemento de
justificação do regime especial a que se submetem esses serviços, como,
também, de finalidade última a que devem obedecer.
A essência do Estado tem como elemento central a função de garantia.
A finalidade autenticamente estatal de conceder e garantir direitos, todavia,
com a evolução jurídico-política que se assistiu nos últimos tempos, passou a
ser desempenhada em primeiro lugar, pela Constituição. Esta elevada à
condição de Lei Magna passou a sistematizar a outorga de direitos e deveres
aos cidadãos, disciplinando inclusive a forma como as normas jurídicas
inferiores disporiam do estabelecimento ou restrição a tais direitos. É salutar
relembrar que o interesse público e o privado estão em constante choque. Não
47
cabe ao Estado suprimir a iniciativa privada e sim, apenas orientá-la ou regulá-
la, sem que torne seu exercício impossível por parte do particular. O
fundamento de legitimação do Estado é organizar a convivência social, a partir
da restrição a direitos e liberdades, em favor de um interesse geral. Foi
outorgado ao Estado a prerrogativa de indicar qual interesse geral deve
prevalecer. Assim, o Estado age de forma a exigir determinadas condutas do
indivíduo, ou mesmo restringir o conteúdo de determinados direitos a limites
que permitam o respeito à garantia do interesse genérico, a que hoje
chamamos apropriadamente de interesse público.
O Estado é um elemento de ficção jurídica, pois não existe Estado a
que se possa invocar para proteção de determinados interesses ou que aja
diretamente na conformidade do interesse público. São os órgãos públicos que
exercem faticamente os atos de Estado.
Pelo exposto acima, podemos afirmar que o poder de polícia
administrativo, ou simplesmente poder de polícia é, na sua essência, uma
atividade da Administração que impõe limites a direitos e liberdades. O
administrativista alemão Otto Mayer, no início do século passado, definiu esse
poder como: “a atividade do Estado que visa defender, pelos meios do poder
da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as
realidades individuais possam trazer”. A doutrina pátria, ab initio, afirma a
existência de dois sentidos para o termo poder de polícia. O primeiro, mais
amplo, consistiria na atividade estatal de condicionar a liberdade e a
propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, incluindo-se nesta categoria
as normas legislativas. Este é o entendimento no direito norte-americano, no
qual o police power comporta a regulação legal de direitos privados outorgados
pela Constituição. O segundo sentido, mais restrito, especifica que o Poder
Executivo pode atuar interferindo na atividade particular, tendo em vista o
interesse social, o que representaria o poder de polícia administrativo
propriamente dito. O conceito deste poder, em sentido estrito, apresentado pelo
professor Caio Tácito, é aquele que define o conjunto de atribuições
concedidas à Administração para disciplinar e restringir direitos e liberdades
individuais, adequando-os ao interesse público.
48
A moderna doutrina, afirma que não há limitação a direito, mas sua
conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais,
legislativas e administrativas apresentam. São limites ou manifestações
práticas do poder de polícia ao exercício de direito.
O poder de polícia consiste basicamente em preceitos de caráter
negativo. Depreende-se das próprias expressões "limitação" e "restrição", no
sentido de tornar menor algo que é originariamente maior (liberdades
individuais). Por outro lado os serviços públicos envolvem a idéia de uma ação
positiva da Administração que também, está contido na atuação do poder de
polícia em sentido amplo. O objetivo primeiro do poder de polícia administrativo
é, em tese, o de evitar que um mal se produza a partir da ação de particulares.
Assim a atuação negativa dar-se-ia no sentido de evitar o prejuízo do interesse
coletivo. Conclui-se que a regra é obter do particular uma abstenção relativa a
determinadas situações de fato. Com a ressalva, entretanto, de situações em
que exigiria do particular uma atuação eminentemente positiva, ou seja, um
fazer, como no caso em que determina ao proprietário de determinado prédio a
realizar reparos urgentes e necessários a sua adequação às normas vigentes
de construções. A predominância do aspecto da ação negativa ou da obtenção
de uma inação deriva basicamente da evolução histórica do poder de polícia e
do próprio Estado. Esta evolui de uma realidade política de predominância
liberal em que a liberdade individual era a regra, e a intervenção estatal
exceção. Atualmente, o poder de polícia, como a imposição de
condicionamentos aos administrados, são ora negativos (non facere) e ora
positivos (facere). De todo modo, manifestação da Administração no sentido de
alterar situação de fato ou de direito no que pertine ao particular, ou que seja
pressuposto a que se adapte uma determinada situação. Esta interferência, dá-
se através de atos normativos genéricos (visando o estabelecimento de uma
padrão geral de conduta dos administrados, ou de atos concretos e
específicos) ou destinados a interferência pontual, em dada situação de fato
que reclame a interferência da Administração.
49
CAPÍTULO III
PODE DE POLÍCIA E
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Para o exercício do poder de polícia é necessário que a sua aceitação
seja uniforme, no sentido de que a Administração goza de determinadas
prerrogativas especiais e exclusivas, e que, portanto, não fazem parte do
patrimônio jurídico de quaisquer outros. Ressalte-se, ainda, que estas
prerrogativas têm seu fundamento na lei e na Constituição, submetidas que
estão ao princípio da legalidade, bem como se vinculam à realização do
interesse público.
O poder de polícia administrativo não pode ser confundido com a
discricionariedade. É a atividade do Estado que visa adequar e restringir
direitos e liberdades, tendo em vista o interesse público e, mais, é a abertura
da norma legal à Administração, de maior liberdade a sua atuação. Permite-lhe
que, em variadas hipóteses, escolha seus próprios caminhos de atuar, na
oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes e,
autorizando-a a abster-se de agir, em sacos especiais. Assim, tanto a
discricionariedade quanto as prerrogativas inerentes ao poder de polícia
obedecem – como a Administração em geral – ao interesse público. Isto,
contudo, não lhe diminui a responsabilidade e os problemas. E o principal deles
consiste em apurar se até que ponto o exercício do poder de polícia pode
submeter-se a critérios discricionários.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona no sentido da
idéia de exercício discricionário do poder de polícia, contudo, com algumas
ressalvas. Acrescenta ele: “...a discricionariedade não é atributo do poder de
polícia em si, mas de uma qualidade de atos administrativos que podem ou não
se traduzirem na manifestação exterior deste poder. Assinala daí, que existem
são atos, que podem ser discricionários ou vinculados, e que o poder de polícia
pode se traduzir ora por um ato discricionário, ora por um ato vinculado,
conforma a situação de fato que pretende interferir...”
Posicionamos-nos no sentido de que a manifestação do poder de polícia
50
administrativa pode se dar, ora através de atos vinculados, ora por meio de
atos discricionários, sendo ambos atos administrativos (e portanto,
manifestação material de ação administrativa). Pode, também, a
Administração, quando a lei a permitir que assim seja, não expedir nenhum ato,
sem que com isso desapareça o poder de polícia. Pelo contrário, fundada neste
poder, de maneira discricionária, a Administração opte por aguardar a
implementação de determinadas condições que não estão previstas na lei, nem
tampouco estão sendo objeto de ato discricionário, mas meramente de um não-
agir consciente, que nem por isso deixa de ser igualmente uma manifestação
da discricionariedade administrativa. Embora correta a distinção entre atos
discricionários e vinculados, a discricionariedade da Administração é atributo
preexistente àquele, embora na maioria dos casos por ele seja manifestada.
Por fim, há situações práticas que existe a possibilidade de optar pelo melhor
momento de agir em determinado caso e define qual o meio de ação mais
adequado, ou qual a sanção cabível entre aquelas previstas pela norma legal.
CAPÍTULO IV
O USO DA FORÇA E DO EMPREGO DAS ALGEMAS
A legislação pátria não registra nenhum artigo expresso que trate da
matéria. Apesar de vasta experiência legisferante, o legislador, nunca se
preocupou em delinear de forma clara o emprego da força e o uso de algemas.
O Código Penal e o Código de Processo Penal não fazem qualquer
menção ao uso da força ou emprego das algemas no ato da prisão, seja ela em
flagrante ou preventiva (medida cautelar). Há na Lei de Execução Penal ( Lei
n.º 7.210 de 1984), das disposições finais e transitórias, no artigo 199, a
determinação que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.
Até a presente data, porém, o decreto não foi editado. O Código de processo
Penal Militar, dispõe no seu art. 234 que o emprego da força só é permitido
quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de
fuga. Com a legislação atual e sua interpretação conforme a Constituição da
República de 1988, concluímos que só será lícito utilizar a força quando houver
51
resistência por parte do autor da infração penal ou de terceiros, utilizando-se os
meios necessários para vencer a resistência ou para a defesa do executor da
ordem e de seus auxiliares, pode inclusive ser voltada para todo aquele que
apresente risco a integridade física dos agentes policiais ou daqueles que
estejam sob cautela destes. Todo ato produzido pelos agentes públicos deve
ser pautado na legalidade do ato administrativo. Atualmente, é necessário, a
adequação aos princípios constitucionais, tais como da eficiência e da
razoabilidade.
A regra é a liberdade. Toda restrição a ela deve ser fundamentada em
normas legais. Conclui-se que o uso das algemas deve ser sempre evitado,
desde que não haja perigo de fuga, agressão por parte do preso, à integridade
física do agente policial. A regra da proteção da vida do agente administrativo
no exercício do poder de polícia, conseguiu impulso com a aplicação conjunta
dos direitos humanos. A ação Estatal que visa constranger a liberdade, dentro
das regras já mencionadas, deve, ainda, preservar a vida dos administrados e
do executor da ordem. A força deve ser usada de modo adequado e prudente.
Afirmamos que é preferível que o acusado ou indiciado evada-se a uma ordem
constritiva de liberdade a ter que utilizar meios que não sejam adequados,
quais sejam, utilização de arma de fogo, exposição da vida do agente público à
risco desnecessário etc. O Estado deve sempre utilizar em suas ações a
técnica e a tática para atingir eficiência sem lesar outros bens jurídicos
relevantes, como a vida e a integridade física.
É necessária a preocupação com a incolumidade física do preso, e
também, em evitar de colocá-lo em situação vexatória. É certo que as reações
de resistência do preso muitas vezes põe em risco, também, a integridade
física do próprio agente policial responsável da prisão, guarda ou condutor do
preso. Necessário se torna que o policial se proteja destes perigos, usando dos
meios necessários e indispensáveis de força. Ressalte-se que em caso de fuga
é admissível o emprego de força ad cautelam, por meios preventivos, nos
casos em que a lei permite. Fica a cargo da autoridade policial avaliar, em cada
caso, a necessidade de emprego dos meios de força para dar cumprimento a
missão. Deve tudo fazer de forma circunstanciada com as razões do ato
52
administrativo, consignando-o em livro próprio (modernamente, com o uso da
informática, utilização o sistema da Delegacia Legal que dispõe do sistema de
registro de comunicações administrativas on-line). O que pretendemos afirmar
é que a lei busca proteger a integridade física e moral do preso, e por outro
lado, não permite atos de insubmissão e resistência à ordem legal emanada da
autoridade competente.
É necessário ter em mente que é preciso que o agente público conheça
e respeite o privilégio de determinadas pessoas que por estarem exercendo
cargos importantes dentro da organização do Estado, no momento em que são
presos, observar determinados parâmetros legais, com emprego da força
quando necessário e, em último caso, algemas e, assim mesmo, salvo os
casos em que estas são proibidas, tais como aquelas que em razão da
profissão ou função. Estas pessoas têm o direito de permanecer em ambiente
distinto do preso comum até a condenação definitiva. Verbi gratia, Ministros de
Estado, Juizes, Oficiais das Forças Armadas, Ministros de confissão religiosa,
Membros do Congresso Nacional etc.
É necessário evitar situações constrangedoras para o conduzido e,
também, não criar dessossego para populares que estiverem à volta do
conduzido ou da operação de polícia administrativa ou judiciária. É comum os
telejornais mostrarem reportagens com os conduzidos utilizando as pulseiras
de aço cobertas por um paletó ou blusa. Não é possível ser arbitrário ou sentir-
se receoso no emprego das algemas, desde que obedecidos os preceitos e
princípios constitucionais e legais. Nas hipóteses do uso da força, tudo deverá
ser reduzido a termo dentro do procedimento específico, ou caso ocorra
atentado contra a incolumidade física do agente administrativo e este, tenha
necessidade de progredir no uso adequado da força, gerará o auto de
resistência. Este sempre será subscrito por duas testemunhas e levado de
pronto para a apreciação da autoridade policial com atribuição específica.
A evolução no emprego da força não é rígida. É possível que diante de
um simples pedido de identificação seja necessário o uso das algemas ou até
mesmo a arma de fogo. Utilizaremos como exemplo a solicitação de
53
identificação (prova de sua identidade) que ocorre de forma cotidiana. Ela se
baseia em quatro aspectos:
01) No exercício da atividade de prevenção policial no combate a
criminalidade;
02) Se é necessário à identificação de alguém por parte do agente do
Estado é porque entende necessário, e exerce a faculdade baseada no
exercício do poder de polícia;
03) Não há qualquer seqüela vexatória para quem é identificado. Não se
pode dizer em abuso por parte do agente policial, uma vez que age embasado
na discricionariedade que a lei lhe confia – fundada suspeita;
04) As pessoas devem, desta forma, atender a solicitação de
identificação do agente administrativo em serviço, sendo certo que se estes
ultrapassarem os limites de sua autoridade responderão pelo abuso cometido.
Dentro desses parâmetros é possível que haja a recusa de identificação,
como, também, a identificação de criminoso de alta periculosidade. No primeiro
caso, havendo a fundada suspeita por parte do agente público policial e, diante
da negativa de identificação, será necessário conduzir o transeunte à
Delegacia de Polícia com atribuição pela sua área de atuação, porque é nela
que haverá a possibilidade de, adequadamente, dirimir a dúvida que se
instaure ou saber a razão da recusa. Em tese, poderá estar ocorrendo
flagrância na contravenção do art. 68 (Recusa de dados sobre própria
identidade ou qualificação) da Lei de Contravenções penais (Decreto-Lei n.º
3.688 de 1941) ou um dos delitos dos artigos 307 ou 308 (Falsa identidade) do
Código Penal (Decreto-Lei n.º 2.848 de 1940), estando, por isso, os agentes
policiais obrigados à condução diante da determinação expressa contido no
artigo 301 (Da prisão em flagrante) do Código de Processo Penal (Decreto-Lei
n.º 3.689 de 1941). Na segunda hipótese, diante de elemento de alta
periculosidade, o policial não solicitará, gentilmente, que este o acompanhe até
a Delegacia de Polícia. Utilizará dos meios necessários para identificá-lo e
conduzi-lo, podendo, inclusive, empregar as algemas, se necessário e proceder
revista cuidadosa no agente ou utilizar a arma de fogo de forma cautelosa, para
proteção do meliante, dos agentes policiais e demais transeuntes, até sua
55
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Editora Max Limonad, São Paulo, 2002.
PIOVESAN, Flávia e GOMES, Luiz Flávio – Sistema internacional de proteção
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – Direitos humanos fundamentais, 6ª
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NOVAES, Regina (organizadora) – Direitos humanos: temas e perspectivas, 1ª
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Administrativo, 18ª Edição, Editora Atlas,
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FILHO, José dos Santos Carvalho – Manual de Direito Administrativo, 4ª
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ÍNDICE
INTRODUÇÃO 08
TÍTULO I – Do ato administrativo em sentido amplo 09
CAPÍTULO I – Conceito de ato administrativo 09CAPÍTULO II – Características do ato administrativo 10CAPÍTULO III – Elementos do ato administrativo 11CAPÍTULO IV – Ato Administrativo vincula e discricionário 12CAPÍTULO V – Componentes do ato administrativo 13CAPÍTULO VI – Extinção do ato administrativo 14CAPÍTULO VII – A formação de vontades do ato administrativo 16CAPÍTULO VIII – Do exercício do poder administrativo 18CAPÍTULO IX – Do limite do poder administrativo 18CAPÍTULO X – Do abuso de poder 19CAPÍTULO XI – Do poder hierárquico, disciplinar, regulamentador
Regulamentador e de polícia 23SEÇÃO I – Faculdades do Poder hierárquico 26SEÇÃO II – Do poder de polícia administrativa 29SEÇÃO III – Restrições ao poder de polícia 32SEÇÃO IV – Especialidades do poder de polícia 34SEÇÃO V – Do poder de polícia administrativa e Judiciária 36
TÍTULO II – Restrições modernas ao poder de polícia 39CAPÍTULO I – Dos direitos humanos 39CAPÍTULO II – Do respeito aos direitos em face a atuação policial 41CAPÍTULO III – Limitações ao poder 42
TÍTULO III – Da atuação policial 44CAPÍTULO I – Direitos fundamentais e humanos – sugestões 44CAPÍTULO II – Do exercício da polícia administrativa e judiciária 46CAPÍTULO III – Poder de polícia e discricionariedade 49CAPÍTULO III – O uso da força e do emprego das algemas 50
ÍNDICE 58
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 55
FOLHA DE AVALIAÇÃO 59
59
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE.
Título da monografia: DO ATO ADMINISTRATIVO E DA ATUAÇÃO DA
AADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Autor: Célio Eduardo Alcântara Erthal Rocha
Data da entrega: 26 de Janeiro de 2006
Avaliado por: Conceito:
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Conceito Final: