Due diligence_Le point du LIEGE science park_30 octobre 2015

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Recherche d’investisseurs : les clés des conventions de levée de fonds et de due diligence. Partie II : l’exercice de due diligence

Christel Brion, Philippine De Wolf et Nicolas de Crombrugghe - NAUTADUTILH

30-10-2015

L'Interface vous donne rendez-vous chaque mois au LIEGE science park, pour faire le point,

avec un conseiller en innovation, sur une mesure en lien avec vos préoccupations.

Une initiative de


Les levées de fonds: l’exercice de due

diligence – 30 octobre 2015 Philippine De Wolf, Christel Brion & Nicolas de Crombrugghe


Plan 1. Objectifs d’une due diligence

2. Organisation pratique d’une due diligence

3. Traitement des résultats d’une due diligence

4. Capita selecta:

A quoi un investisseur va-t-il prêter attention?

IP

Corporate

Regulatory

Employment

Tax

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1. Objectifs: description/fondement

- Notion non définie en droit belge

- Pas d’obligation générale d’information à charge du

vendeur, sauf si: Vendeur a connaissance de certaines informations

Vendeur connaît le caractère essentiel de cette info pour l’acheteur

Acheteur ignore cette info et il n’est pas censé la connaître

Acheteur est censé avoir connaissance d’informations qui sont

publiquement connues/accessibles

Acheteur doit obtenir toutes les informations qu’obtiendrait une personne

normalement prudente et diligente, placée dans les mêmes

circonstances

Acheteur doit informer le vendeur des éléments qu’il considère essentiels

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1. Objectifs

- La due diligence a plusieurs objectifs:

S’acquitter de son obligation d’information (dans le chef du

vendeur)

Comprendre la cible sensu lato; mieux vaut prévenir que

guérir

Vérification des principes et des hypothèses utilisées pour

l’évaluation initiale de la cible (détermination du prix) et

structure de l’opération

Instrument lors des négociations avec le vendeur

Source d’information pour l’intégration ou la restructuration

de la cible après l’acquisition

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1. Objectifs: obligations juridiques

- Obligations du vendeur: Les informations données par le vendeur à l’acheteur doivent être

correctes

Donner des infos fautives de façon intentionnelle = dol

Donner des infos dont le vendeur devrait savoir qu’elles sont erronées =

faute extracontractuelle

- Obligations de l’acheteur: Obligation de s’informer: acheteur doit chercher à obtenir toute

information qu’une personne normalement prudente et diligente

placée dans les mêmes circonstances voudrait recevoir

Infos publiquement disponibles

S’informer auprès du vendeur

• Questionnaire de due diligence / Exposé du management / Q&A

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2. Organisation pratique

- Etendue du due diligence en fonction des

circonstances concrètes:

Taille et activités de la cible

Structure de la transaction (share deal/asset

deal/investissement)

Temps disponible

Risque de fuites vers le personnel ou tiers

- En pratique:

Signature accord de confidentialité

Data room physique ou électronique

Infos très sensibles: mises à disposition en fin de processus

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- Préparation de la data room:

Nommer coordinateur et définir règles d’accès

Due diligence request list

Rassembler informations publiques

Rassembler informations non-publiques =>

recommandation: conserver tous les documents (signés) de

manière ordonnée et systématique au siège de la société +

sous format électronique (cfr. infra)

Présentation management et possibilité d’interroger le CFO

pour aspects tax/finance et DRH pour aspects droit social

Q&A

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0. GENERAL INFORMATION ...................................................................................................................... 3

1. INFORMATION ON THE COMPANY .................................................................................................... 4

2. INTRA-GROUP RELATIONS, FINANCING AND SECURITY ........................................................... 6

3. ACQUISITIONS AND INVESTMENTS ................................................................................................... 9

4. AGREEMENTS .......................................................................................................................................... 10

5. INSURANCE .............................................................................................................................................. 13

6. IMMOVABLE PROPERTY ..................................................................................................................... 14

7. EMPLOYEES AND PENSIONS .............................................................................................................. 15

8. INTELLECTUAL PROPERTY ............................................................................................................... 19

9. INFORMATION TECHNOLOGY .......................................................................................................... 23

10. PERMITS AND GOVERNMENTAL APPROVALS ......................................................................... 24

11. ENVIRONMENT ................................................................................................................................... 25

12. OTHER DISPUTES AND PROCEDURES ......................................................................................... 36

13. COMPETITION .................................................................................................................................... 37

14. TAXES AND SOCIAL SECURITY CONTRIBUTIONS .................................................................. 38

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3. Traitement des résultats

- Deal breaker = worst case scénario

- Ajuster la valorisation (rediscuter le prix, complément de prix)

- Adapter la structure de la transaction

- Protéger l’acheteur dans contrat d’acquisition/d’investissement

Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du contrat

mais dont il ne veut pas supporter les risques ou conséquences:

Conditions suspensives

• Résolution du problème identifié comme cdt° suspensive entre la signing/closing

• Long stop date

• Obligations contractuelles à charge du vendeur pendant période intermédiaire

Indemnités spécifiques

• Closing par l’acheteur malgré l’existence d’un problème identifié

• Vendeur s’oblige à indemniser l’acheteur des dommages résultant du problème

identifié

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3. Traitement des résultats

- Problèmes non connus par l’acheteur lors de la signature du

contrat d’acquisition/d’investissement:

R&W du vendeur à l’acheteur

Obligation d’indemnisation de la part du vendeur en cas de violation

des R&W

Restrictions en faveur du vendeur (de minimis, montant maximal, durée)

Sûretés en faveur de l’acheteur (garantie bancaire, escrow)

Indemnités en cash ou en actions

- Problèmes connus par l’acheteur lors de la signature du

contrat et dont l’acheteur accepte les risques et conséquences

Disclosure letter du vendeur à l’acheteur

Data room comme exception générale

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4. Capita Selecta – IP (1)

- Points essentiels pour l’investisseur:

Titularité de l’IP

Solidité du portefeuille IP

Droits potentiels de tiers (FTO, claims ou litiges)

- Quand? MAINTENANT! (proactivité: faire sa propre due dil)

- Comment?

Documentation

Résoudre les problèmes de FTO

Etablir un portefeuille IP solide et l’organiser

Résoudre les problèmes de titre (ex. inventeurs, co-titularité)

Négocier des licences solides

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Freedom to operate (FTO) (i)

- FTO: agent de brevet analyse les risques qu’un certain produit

/ une certaine activité contrefasse l’IP de tiers

- Les investisseurs demanderont:

une copie de toute analyse FTO et des garanties sur certains points

problématiques

si l’entreprise a reçu des plaintes de tiers ou a été citée en justice

- Investisseurs procèdent à leur propre analyse – il se peut que

de nouveaux problèmes soient identifiés

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Freedom to operate (FTO) (ii)

- Analyse FTO:

Pour le produit dans sa totalité (ex. US, EU, demandes de brevet)

Evaluation des résultats (ex. brevets qui requièrent une action

immédiate - opposition, nullité, observations de tiers -, demandes

de brevets à suivre)

- Plan d’action:

Expiration du brevet, design around, licences, préparation au litige

- Rapport:

Résumer les résultats et les problèmes identifiés

Expliquer comment l’entreprise agit face à ces problèmes

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Etablir un portefeuille IP solide

- Investisseurs veulent savoir si le portefeuille IP:

Est solide et permet de déployer le business de la façon la plus

optimale

Exclut des concurrents du marché

Peut être exécuté contre les concurrents

- Identifier l’IP:

Lister l’IP sous lequel l’entreprise mène ses activités (demandes de

brevets, brevets, marques, droits d’auteur, noms de domaine,

savoir-faire)

Identifier si l’entreprise est titulaire ou licenciée

Indiquer le statut (en cours d’examination, expiré, abandonné)

Rapports d’agents de brevet sur les demandes en cours

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Résoudre les problèmes de titre

- Investisseurs veulent être rassurés que l’entreprise dispose

bien des droits sur l’IP (clean title to the IP)

- La chaine de titularité doit être claire, il ne doit pas y avoir de

conflits avec des contrats antérieurs

- Exemples:

Les inventeurs (employés, consultants): clauses de transfert d’IP

Consortiums, contrats de collaboration (ex. R&D) (co-titularité;

droits d’accès sur l’IP; non-compete clause; change of control)

- Solutions: contrat séparé de transfert + enregistrement auprès

des offices de brevet (opposabilité aux tiers)

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Les licenses (i)

- Contrôle incomplet sur l’IP:

Modalités des licences sont essentielles

Les investisseurs veulent savoir s’il existe certaines

restrictions qui compromettent la capacité de l’entreprise de

commercialiser sa technologie

Négocier au départ des modalités équilibrées ou renégocier

les licences existantes

- Exclusivité: License exclusive sur les technologies essentielles

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4. Capita Selecta – IP (7) Les licenses (ii)

- Domaine d’application, durée:

Suffisamment large pour couvrir tous les usages contemplés par le

business plan

- Attention aux restrictions de tout genre (ex. sur les transferts,

change of control):

Peuvent limiter un exit

Paiement pour transfert (au lieu d’une interdiction)

Option d’acquérir la titularité

- Modalités financières: reflet des réalités économiques Ex. upfront; royalties, milestones

- Opposabilité aux tiers: enregistrement dans les bases de

données

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Contrats commerciaux

- Changement de contrôle

- IP

- Non-concurrence

- Restrictions/exclusivités quelconques

- Durée

- Conflits avec d’autres contrats

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4. Capita Selecta – Corporate (1)

- Points essentiels pour l’investisseur:

Procès-verbaux CA et AG

Statuts: restrictions au transfert d’actions, gouvernance, etc.

Types d’instruments financiers émis (actions, libération,

catégories d’actions, obligations, obligations convertibles,

warrants SOP, warrants anti-dilutifs, …)

Contrats de financement avec clause de changement de

contrôle et sûretés éventuelles

Prêts actionnaires/administrateurs

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- Problèmes fréquents et solutions:

Restrictions au transfert d’actions: renoncer/supprimer droit

de préférence; renoncer, le cas échéant, aux autres

restrictions

Libération intégrale des actions: souvent exigé comme

condition suspensive

Contrats de financement avec clause de changement de

contrôle et sûretés éventuelles: s’assurer d’obtenir les

autorisations endéans les délais impartis

Prêts actionnaires/administrateurs: apports en nature au

capital ou remboursement préalable exigé comme condition

suspensive

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- Problèmes fréquents et solutions:

Warrants SOP: en cas de vente, acheteur exigera souvent

annulation pure et simple moyennant indemnisation brute (à

charge du vendeur ou à répercuter sur le prix)

Warrants anti-dilutif: si full ratchet, effet circulaire et effet de

levier pour les actionnaires existants mais en pratique

souvent annulation pure et simple sera exigée comme

condition suspensive

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- Clauses de récupération: l’entreprise doit renoncer à - ou

rembourser - tout ou partie de la subvention à l’entité l’ayant

octroyé, avec ou sans intérêts et/ou pénalités supplémentaires

- Exemples:

Changement de siège social (ex. Wallonie)

Changement de contrôle

Modification d’activités

Non-atteinte de certains résultats de recherche

- Valider au préalable avec l’autorité?

- L’acheteur souhaitera s’assurer que les conditions ont été

respectées

4. Capita Selecta - Regulatory

Subventions

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4. Capita Selecta – Employment (1)

- Points essentiels pour l’investisseur et solutions:

Clauses particulières dans les contrats de travail et de

management qui peuvent avoir des conséquences

économiques/autres à l’occasion de la transaction

Golden parachute / changement de contrôle

Vérifier la validité de certaines clauses: non-concurrence, non-

débauchage, IP, etc.

Risque de requalification d’un contrat d’indépendant en contrat de

travail

Conséquences: application des règles en matière de contrat de travail

(indemnité de rupture, vacances annuelles, 13ème mois, responsabilité

limitée, etc.), arriérés de sécurité sociale, etc.

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4. Capita Selecta – Employment (2)


Arriérés de cotisations de sécurité sociale

Frais propres de l’employeur (rémunération déguisée)

Certificat ONSS

Pensions

Defined Benefit/Defined Contribution Plan

Conséquences suite à la transaction

Risque de sous-financement

Information et consultation

Obligations différentes selon le type de transaction et de l’existence ou

non d’un organe représentatif des travailleurs

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4. Capita Selecta – Tax (1)


Pertes fiscales antérieures en principe déductibles sans limite dans

le temps

Qd changement de contrôle: pas déductibles sauf si changement de

contrôle répond à des besoins légitimes de caractère financier ou

économique

Solution en cas de doute: demande de décision anticipée

Sous-capitalisation: ratio 5 / 1

intérêts relatifs à dette excessive ne sont pas déductibles

Solution: vérifier endettement et, le cas échéant, réduire dettes et

augmenter capital

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4. Capita Selecta – Tax (2)


Conventions intra-groupe

Principe: doivent être at arm’s length sous peine d’être considéré comme

un avantage anormal ou bénévole

Conséquences:

• dans le chef de l’entreprise qui attribue l’avantage

• dans le chef de l’entreprise qui perçoit l’avantage

Fairness tax

Patent Income Deduction

Intérêts notionnels

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Nicolas de Crombrugghe

Partner Corporate M&A

T:+32 2 566 8184

F:+32 2 566 8185

M:+32 485 50 67 15

E: [email protected]

Contacts

Philippine De Wolf

Sr. Associate Corporate M&A

T:+32 2 566 8188

F:+32 2 566 8189

M:+32 497 48 54 15


Christel Brion

Sr. Associate IP

T:+32 2 566 8440

F:+32 2 566 8441

M:+32 478 21 38 23


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27 novembre 2015, de 8h30 à 10h

Incitants fiscaux pour vos start-ups : les déductions liées aux activités R&D et les nouvelles perspectives suite à la loi-programme parue cet été 2015 Orateurs : Vincent Trevisan, Partner et Françoise Jans, Directeur – DELOITTE

29 janvier 2016, de 8h30 à 10h

Innonet : un outil pour analyser et améliorer ses pratiques de management de l’innovation Orateur : INNOVATECH Isabelle Radoux, Conseiller en innovation technologique

27 mai 2015, de 8h30 à 10h

Secrets d'affaires et concurrence déloyale : comment se protéger et (ré)agir ? Orateur : DELOITTE Marie-Eve Comblen, Collaborateur Senior et Ali Amerian, Manager

Economy & Finance

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