89383608 brunet-bruce-marcelo-manual-de-derecho-politico-sociedad-y-estado

Capítulo T

DERECHO Y POLÍTICA

l. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO POLÍTICO.

El objeto de nuestro estudio es el Derecho Político,' Paranosotros, esta es la rama del derecho público que estudia laestructura dinámica de la organización política y sus relacionesy funciones. 2

Según la mayoría de los autores) este concepto habría sidoutilizado por primera vez por Montesquieu en 1748, en su clásicolibro "El Espíritu de las Leyes". Sin embargo, Mario Justo López4señala que tal noción es anterior, pues nace en el siglo XVI conel teólogo Domingo de Soto, en su obra "De Tus/icia el Jure",usando la expresión "Tus politicu11l" para referirse, de acuerdocon el concepto aristotél ico, al derecho de la comunidad política,comprendiendo en sí nociones como el derecho natural, civil yde gentes.

Hay dos objetos de estudio en esta rama del derecho queen sí mismos constituyen importantes objetos de investigación:el derecho y la política.

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1

1

de éstos y los mecanismos de administración del gobierno a lolargo de la histuria de la humanidad.

Se concluye esta obra con tres capítulos que son, enocasiones, lejanos al modelo de estudiu dásicu del derechupolítico: la integración de las fuerzas políticas, los sistemas devutación y electurales, y la Teoría de la Constitución.

El enfoque que se le ha intentado dar a todos estoscapítulos ha pretendido que los mismos se estudien en la formamás renovada posible. Si bien esta disciplina es esencialmenteteórica, se ha buscado en estas páginas que la actualización delos temas que se abordan sea coincidente con la fecha de suelaboración. Podrá e1lector juzgar si ese objetivo se ha cumplido

ono.Finalmente no puedo dejar de reseñar en estas páginas a

todos aquellos que, directa o indirectamente, e incluso sin estaral tanto de su participación, han sido parte de la edición deeste libro. Indudablemente, el primero de mis agradecimientoses para mis padres, René y Ana María, por todo su apoyo ycomprensión.

Agradezco a Arturo Fermanduis, por su permanente amistady colaboración, y por haberme introducido el entusiasmo por elestudio riguroso del derecho públ ico; a Patricio Zapata, Decano fde esta Facultad, por su decidido apoyo para la publicación de Ieste libro; a mi amiga Ángela Vivanco, por sus observaciones Ique, sin saberlo ella, han ayudado sustancialmente a este libro; 1a mis amigos profesores de la P. Universidad Católica, Christian l..Vidal, Rodrigo Delaveau, Julio Reyes, José Francisco García, tCarlos Frontaura, por sólo nombrar a algunos, quienes han ¡ayudado a que este texto crezca gracias a sus diversos y agudos icomentarios; y especialmente a dos instituciones: a la Facultad [ (/) El oriRet~ en castellano del I'Orahlo "derecho político" proviene de unade Derecho de la Universidad Andrés Bello, por la oportunidad 1 traducCl.on literal deIJrancé,~ "droit politiqlle" .v del alemán "Staatsrecht".

. .", ,expre,llOn en la que se ha,mnm los espmloles para dictar las primera~

de publicarlo; y a la FundaclOn Jaime Guzman E., cuyo apoyo' cátedras de Derecho Político. .fue fundamental en los orígenes de estos textos. (2) El Diccionario de la Real Academia Espaiiola define al derecho político

. . . " como aquella rama I'urídica "que re la 1 Ir' . dAgradeCImIentos espeCIales a German Concha aun . . X

Ue on en.vJuncwnamlento e los. . ." . .' poderes del Estado y sus relaCIones con los ciudadanos". Diccionario de

cuando en su humIldad me prohlblo darselos. SII1 sus ngurosas la Real Academia Española. viRé.limu sef?unda edición.observaCIOnes y correcciones este libr o 110 habtía sido ni la (3) ror ejemplo en e.1a línea se incluven los proJe.mres Hwnherto NORueira Alcalá

d' . di."FranCISCO Cuml'lulo Cereceda. DERECHO POUTlCO INTRODUCCIONeClma parte e o que es. A LA POLÍTICA Y TEORÍA DEL ESTADO . , ,.. " 1" . Cuadernos Umverslfanos

UtlIver,Hdad Andrés Bello. seRunda edición. 1990. pá¡? 47.(4) ,:,!ario Justo Lríl'e¡. INTRODUCCIÓN A LOS ESTUDIOS pOLÍTICOS.

/01/10 l. Edlt. Kal'e¡'ls~. Buenos Aires. 1969. pál.(. 116.

MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO

14 15

MANUAL DERECHO POLlTICO. SOCIEDAD y ESTADO

El Derecho, en un sentido objetivo es, según la RealAcademia Española (RAE)5, un "Conjunto de principios y normas,expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan lasrelaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puedeser impuesta de manera coactiva."6

En definición de Máximo Pacheco el derecho es un"conjunto de normas jurídicas que re~ulan las conductas de loshombres con el objeto de establecer un ordenamiento justo de laconvivencia humana",7 Puede decirse que es, en consecuencia, uncúmulo de normas de carácter social, obligatorias, que cuentancon una sanción organizada que se hace efectiva por medio de lacoerción, con el fin de alcanzar en el orden social la Justicia, queconsiste según la clásica definición de Ulpiano en la "constantey perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo".8

La mayoría de los autores coinciden en clasificar al derech09

en objetivo y subjetivo. El primero consiste en un conjuntoQenormas que regulan la convivencia de los hombres pesde unaperspectiva general y obligatoria, con el objeto de establecer unordenamiento racional en la sociedad. Los.1 -1T.~'"

son, en contraposición, la facultad que tiene un sujeto para ejecutardeterminada conducta, o abstenerse de ella, o para exigir de otrosujeto el cumplimiento de su deber."11

(5) Todas las citas referidas al Diccionario de la Real Academia E.~pañola serefieren a la vigésimo segunda edición.

(6) Diccionario de la Real Academia Española(7) Máximo Pacheco. TEORlA DEL DERECHO. Editorial Jurídica de Chile,

cuarta edición, 1990. pág. 127(8) Si bien esta clásica definición es aparentemente incompleta, pues requiere

para su adecuada comprensión de un concepto externo a ella (lo suyo),también puede decirse a su respecto que en cuanto "virtud por la cualuna persona se inclina con voluntad constante .\' permanente a dar a cadauno lo suyo" permite elltender el concepto de alteridad que es propio di'la relación jurídica.

(f}) Para l/uit'nes adherimos a la corriente de pensamiento iu.maturalista, ode la escuela del Derecho Natural, la primera clasificación consiste ennormas de derecho positivo y natural, la cual por razones metodológicasabordaremos más adelante. Son normas de derecho natural aquellas quepertenecen al hombre en virtud de su lIatllraleza. Son de deredlo positivo,en cambio, aquellas que provienen de la voluntad del Legislador.

(10) Máximo Pacheco. OP. CIT. Pá!:. 128(11) En otros términos, la "facl/ltad de hacer o exi!:ir todo aquello que la ley

o la al/toridad estahlece en lIuestro favor, o que el dueño de l/na cosanos permití' en ella" seglÍn lo dejine el Diccionario de la Real Acadc//IiaEsp{//lola, "ighimo segunda edición

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MARCELO BRUNET BRUCE

El derecho positivo, que es el derecho objetivo establecí jI)

por las leyes vigentes l2, se clasifica, a su vez, en derecho públkll

y derecho privado '3 • El derecho público, del cual el derec:lopolítico es una rama, es definido desde los romanos como He!que tiene por objeto regular el orden general del Estado y su;relaciones, ya con los súbditos, ya con los demás Estados"lIEsta estudia las relaciones de éstos entre sí en el plano de SW¡

bienes, las herencias, sus obligaciones, entre otras áreas. 15 L:lnoción del derecho político, en esta clasificación, se encontrarí:,en las materias propias del derecho público.

Lo 11 .' por su parte, etimológicamente provie1(del latín politicus, el que a su vez proviene del griego pol!sreferida a la "ciudad-estado", a la que Aristóteles define comela agrupación de varias aldeas o poblados que posee todos b:medios para bastarse a sí mismaY Como es sabido, la polis grieg:es la ciudad, comprendida dentro de ella sus límites urbanos Yil'

zona de influencia. Según Bidart Campos, lo político se refiere a,ámbito de la ':comunidad autosuficiente, autárquica, perfecta,equivalente a lo que IlOv del/ominamos 'estado'. usando ('término difundido por Maquiavelo".IK

(12) Diccionario de la Real Academia Española. vigésimo segunda edición(/3) En C'Ontraposición al derecho público, el derecho privado es aquel qut:

regula, 1'11 pulabras de Alessandri. "el conjl/nto de normas que regul..lIlas relaciolles de 10.\' particulares entre sí o las relaciones entre ésto~ )el Estado o demás susodichos organismos cllando actúan como simple~personas privadas. Artill'O Alessandri. CURSO DE DERECHO C/VIL.Editorial Jurídica de Chile, 1947, Pág. 28

(14) Diccionario de la Real Academia Española. vigésimo segunda edición.(15) La mayoría de los autores modernos coinciden en que los límites emre

1/1l0 y otro son tan tenues que la di.\·tinción ha ido perdiendo validez. A d,por ejemplo, Ripert, en LA DECADENCIA DEL DERECHO, terminaafirmando que al final "todo se transforma en derecho público" (Citadopor Citado por Alejandro Silva Bascuñan. TRATADO DE DERECHOCONSTITUCIONAL. Editorial Jurídica de Chile. 1997, segunda edición,tomo l. pág. 17). Por otro lado, la existencia misma de la teoría del Fiscocomo persona jurídica al actuar con particulares en el plano del derecl'oprivado hace que la distinción haya caído en desuso.

(/6) EL detalle del estlldio de la IM/I'/iea se eilluentra iNfi'RA, en el capltu!osohre la Teoría de la Sociedad. en la politicidad.

(17) Arütáteles. LA pOLfTlCA. Libro 1, capítulo l. Editorial Panamericana,pág. 11

(18) Sin embargo, como veremos durante el desarrollo de e.fte curso. lo polfticoes //lucho mús amplio que lo relativo al Estado, pues es anterior a ést...

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•MANUAL DERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

de estudio tanto a la sociología, la ciencia política y elderecho constitucional. 24 Pensamos que dicha definiciónamplía innecesariamente el objeto de investigación delderecho político, transformándolo en una supra cienciade estudio.

Sánchez Viamonte, señalan que "derecho político esel derecho constitucional anterior a las constitucionesescritas y que Derecho Constitucional es el DerechoPolítico ulterior a ellas. "25 A nuestro juicio tal nociónreduce innecesariamente el objeto de estudio del derechopolítico a una ciencia de estudio de la historia de la política.Nosotros, en cambio, pensamos que el estudio del DerechoPolítico es absolutamente vigente y necesario."26Coincidimos con la visión de Silva Bascuñán, quien defineal derecho político como "una rama o parte del derechopúblico que estudia las reglas que rigen la organizacióny funcionamiento de la autoridad y el comportamientorecíproco de gobernantes y gobernados, el régimen delpoder estatal."27 Pensamos que la definición del profesorSilva encuentra acertadamente el justo medio entre unobjeto de estudio ampl io y otro reducido.Para nosotros, el derecho político es lalrama del derechopúblico cuyo objeto de estudio es el poder estAtal, suselementos, su generación y la relación política entregobernantes y gobernados.Creemos que esta definición engloba una doble condición. Nosubestima la existencia del derecho político, considerándolo

Pérez. Serrano señala qlte "lJin!iltna de las ralllas del derecllo públicopuede orWlIliwrse si elfundamento que han de proporcionarle lus teoríiHK('I/era!t's del derecho político ni la e.l1ructura capilal qlte el mümo dé alEstado y, por lo tanto, a la ordenación jurídica." Nicolás Pérez Serrano.OP. ClT. PÚ¡!,. 6l.

Carla.\' Sánchez. Viamollte. MANUAL DE DERECHO poLfTlco. EditorialBihlioRráfica Argentina, Buenos Aires. 1959, Pág. 13.Como seiiala Jiméne: de ParRa, "la verdad po/ftica de un ré¡:imen nose halla nece,l'l1riameme en la ley fundamental del mismo. Para conocertodas las "ertientes de un Jistema hay qlte comemplar!o -como ocurre COII

os grandes sistemas mO/1f{lflosos- ande wlrios PUII(()S de vista". ManuelMartílle: de Pargo. LOS REGIMENES pOLÍTICOS CONTEMPORANEOS.Editorial Tec1los, Madrid, 1965, púg. 31Aleiolldro Sil\'(/ 8a,\'ClIIiol/, DERECHO pOLÍTICO, ENSAYO DE UNASíNTESIS. Editorial Jurídica de Chile, Sal/liaRa, 1984, pá¡!,. 10.

2.5

2.3

2.4

(24)

(25)

(26)

(27)I~

Lo político es el ¡!,énero, V la especie es lo estatal. En este ,fentÍlÜ¡, ver aGermán Bidarl Campos, DERECHO POUTICO, Edit. A¡!,lIilar, 1967,Argentina, pág. 33.

(/9) Pablo Lucas Verdtí v Pablo Lucas Muril/o de la Cueva, MANUAL DEDERECHO POLÍTICO. Edirorial Temos, Madrid, reimlJresión de la 30ediciÓn 0,10 2000. n, ~

(20) Se e/Hiende por aquellos a los estudiosos del derecho público(21) Citado por Fa)'t. OP. CIT. PlÍ¡!,. 42(22) Cilado por Fa)'t. IBIDEM. Pág. 42(23) Nicolás Pére: Serrano. TRATADO DE DERECHO POLÍTICO. Editorial

Civiras, Madrid. Espuria, 1976. PÚ¡!,. 64.

2.1 Montesquieu define al derecho político como "las leyes queestablecen relaciones entre gobernantes y gobernados "21

Esta definición confunde derecho político y derechoconstitucional, pues involucra el :'ser" del derecho públicocon el "deber ser" del mismo. Sin perjuicio de aquello,debemos destacar de el la que, como señala Carlos Fayt,"dicha concepción tradicional (. ..) se mantuvo durantemucho tiempo intacta. "22

2.2 Una de la más breves y al mismo tiempo más omnicomprensiva, es la de Pérez Serrano, para quien es "la parte delordenamiento jurídico que se refiere alfenómeno Estado "23

De acuerdo con éste, el derecho poI ítico estudia todoslos fenómenos del estado, lo que incluiría en su objeto

Buscar una definición de derecho político es una difícillabor. Los diversos iuspublicistaslO han pretendido, en formamás o menos sintética. definir su objeto de estudio por mediode acepciones que determinen su contenido. Veremos, pues,algunas de estas conceptualizaciones.

2. DEFINICIÓN DE DERECHO POLÍTICO

Si bien ahondaremos adelante acerca de la relación entrepolítica y derecho, anticipemos que coincidimos con Verdú yMuril10 de la Cueva en que en cierto modo todo derecho espoIítictl. Para los autores señalados mientras el derecho significa uninstrumento de poder coactivo de organización social, la políticase identifka con la fundamentación, ejercicio y organización delpoder social. Los puntos de contactos entre ambas son, pues,ev¡dentes. lQ

1El 19

MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO

un aspecto importante del desarrollo cultural, pero tampocolo transforma en una ciencia omnicomprensiva del derechopúblico. Al contrario, consideramos que el derecho políticoes un objeto de estudio en sí, que debe complementarsenatural mente con otras ramas de la normativa públ ica, comoson el derecho constitucional y administrativo, así comocon otras ciencias, como la sociología y la politología.Como Verdú, creemos que el derecho politico no se agotaen el derecho constitucional. Admitiendo que el derechoconstitucional es el derecho político por excelencia, estesólo consigue encausarlo en una forma relativa. La realidadpolítica, dice el autor, "es enormemente dinámica, ytiende a escapar de los cauces políticos cuando no lostransforma profundamente. "2" En este escenario, y porimportante que sea el derecho constitucional, el estudiodel derecho político resulta anterior a éste.A nuestro entender el estudio del derecho político secentra en el estudio del fenómeno estatal, pero no puedeagotarse en éste. Si, como nosotros, se concibe a la sociedadcomo un elemento de la naturaleza del hombre, y a suestructuración institucional -el Estado- como aspectosaccesorios a la naturaleza del hombre, necesariamente elestudio de la política no puede agotarse en el'ít'lero anál isisde "lo estatal".Uno de los roles fundamentales del derecho consiste enconstituirse en una herramienta institucional de defensadel desprotegido frente el poderoso, y no cabe duda que elEstado es el sujeto de derechos más poderoso en el ordende relaciones humanas. Por consiguiente, al igual que elDerecho Constitucional, el Derecho Político debe tenerpentro de su objeto de estudio los deslindes que el poderestatal debe respetar, y cómo la sociedad y sus individuospueden, eficaz y razonablemente, limitar el poder de laautoridad estatal, sin transformar a la comunidad en unente ingobernable o anárquico.


Bibliografía Recomendada

Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido Cerececa,Francisco. Derecho Político-Introducción a la Polític, "Teoría del Estado. Cuadernos Universitarios UniversidadAndrés Bello, Santiago, segunda edición, 1990;López, Mario Justo. Introducción a los Estudios Políticos.Tomo I, Edil. Kapelusz, Buenos Aires, 1969;Verdú, Pablo Lucas, y Murillo de la Cueva, Pablo Lucas.Manual de Derecho Político. Editorial Tecnos, Madrid.reimpresión de la 3° edición, año 2000;Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho. Editorial Jurídic:de Chile, cuarta edición, 1990;Alessandri, Arturo. Curso de Derecho Civil. Editoria;Jurídica de Chile, 1947;Si Iva Bascuñan, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucio.nal. Editorial Jurídica de Chile, segunda edición 1997;Silva Bascuñan. Alejandro, Derecho Político, Ensayo dfuna Síntesis. Editorial Jurídica de Chile, 1984;Bidart Campos, Germán, Derecho Político, Edil. Aguih¡r.Argentina, 1967;

Fayt, Carlos S. Derecho Político. Edil. Depalma, tomo l.1998, 10° edición,

Urzúa Valenzuela, Germán. Derecho Político Chileno:).Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda., Santiago, s.naño.

Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. EdicionesAriel, Barcelona. 1970;

Pérez Serrano, Nicolás. Tratado de Derecho Político.Editorial Civitas. Madrid, España, 1976

(28) Pablo Lueas VerdlÍ, y Pablo Lueas Murillo de la Cueva. MANUAL DEDERECHO poLíTICO. OP. CIT.. pá!(. 20

2021

22

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Capítulo 11

TEORÍA DE LA SOCIEDAD

l. INTRODUCCIÓN: LA SOCIEDAD COMO OBJETODE ESTUDIO DEL DERECHO POLÍTICO.

Para entender adecuadamente el objeto de estudio delderecho político, materia perteneciente a la rama de las cienciassociales2", es necesario analizar primeramente la naturaleza deaquello que es causa y razón de su existencia: el hombre y su,relación con la sociedad. Es evidente que sin hombre no haysociedad, y sin sociedad no existe la política ni el derecho.

La sociedad~u, como concepto genérico, es sinónimo decompañía, reunión, corporación, unión de individuos. Como loseñala el diccionario de la RAE. es una ~'t\grupación natural ofJ(J_cta~c!'E~ p_er.~~ºnasJ!1~_fP!Jlt1ttlJll?'lJJ:.-,li4..4Ji...mstinta de cada11.!.!J!.ge.§us individuos, con el {in de cumplir, mediante la mutuacooperación, todoso alguno de los fineL4e laYJda." Para lavisión específica del punto de vista de lo político, el términoes sinónimo de comunidad política, en contraposición al de lasimple comunidad humana.~1

El concepto de sociedad en el orden político sueleconfundirse con una serie de otras nociones. Por ejemplo, seconfunde con el concepto de estado, lo cual aclararemos en el

(29) Coincidimos en e,l'te respecto con el planteamiento de Álvaro D'Ors.rlIllsi?,nado en UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO.Ediciones Universitarias de Valparaúo, tercera edición, 1989, pág. 87

(JO) Etimolá?,icamente, del latín ,l'Ocietas. Sa definicilÍn .~egún la RAE e.f lade "1grupgción nalllral o aclada de ersonas, ue ('(Institu en unidadd¡stifltªA~[ad.(l...Y!.WJle..~!lsindiJdd¡,t.!}sLC911 eljj!Hie cumplir, me iante amutua cooperación, todos (1 all:uno de losjines de la villa."

(31) Compartimos el criterio de Maritain en el sentido que dehe hacerse unadt.wnci6n entre .I'Ociedad.l' comullidad. Este roncepto, para el autor¡ranch.e.I'tá más relaciollado con el orden de lo hioló?,ico, y la sociellad se rejierea U/1lI ohra de la ra~ón, Mavores prorulldi~aciones sohre e.fte conceptoen }acque.I' Maritain. EL HOMBRE y EL ESTADO. Editorial del Padfico.julio de 1974, PáK. 26 Y SS.

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MANUAL DERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO

capítulo correspondiente a "elementos del estado". Asimismo,se suele confundir la sociedad política con la conceptualizaciónde politicidad, que, según veremos, es la convivencia social

organizada."Nuestro análisis de la sociedad, a diferencia de otros estudios

de la sociedad como base del derecho político, considera que labase fundamental de la sociedad política está cimentada en elente que la compone, la persona humana. Consecuentemente conello, iniciaremos nuestro análisis desde su naturaleza, cualidadesesenciales y su capacidad de asociación.

2. EL HOMBRE, SU NATURALEZA Y DIGNIDAD

El hombre es un ser vivo, por cuanto participa de la vida.La vida resulta conceptualmente indefinible." pues, dentro de lasrealidades corporales e incorporales corresponde al modo másalto del ser, toda vez que ninguna otra actividad resulta posible

sin ella.Al no ser definible, la vida sólo es conceptualizable por

aproximación. Se puede decir que una cuasi definición de la vidaconsiste en que ella es una cierta capacidad de autodeterminacióninmanente, por la cual los entes gozan de cierta capacidad de

movimiento.J4Sin perjuicio de no ser definible, la vida es graduable. De

(32) Una ve~ estudiada someramente la naturale~a del llOmbre. anali:arenlOssu relación con otros humanos, el rol que le corresponde al hombre dentrode la agrupación social y las ra~f}nes parlas que el hombre busca agruparse

con otros.(33) Resulta indefinible pues, por esencia, todo aquello que se define debe ser

reducido a otro concepto más amplio, agrelwndo una nota de diferenciacirín.Por ejemplo, definir 'mesa' como un mueh/e supone analizar la existenciade un concepto más amplio, como el de 10.1' muehles, para dar una diferenciaque distinga la 'mesa' de 10.1' otros muebles. Así. 'mem' es un mueble queconsta de cuatro patas. generalmente de madera, que sirve para colocarcosas en ella. Con la vida tal operacián es imposible. pues no existenconceptos más abstractos a los cuales recurrir.

(341 La vida, en consecuencia, se define por la capacidad de mO~'erse en formaautonoma. Los que estan VIVOS Mm aqllellos que,por tilla inquebrantableinterrelación de compuestos químicos, regido.1 por las leyes de la naturale~.a,son capaces de movili~.arse autónomamente. Siguiendo a la RA E, consisteen la "Fuer~a o actíl'idad interna sustancial, mediante la que obra el serque la posee oo.

24

( 'j .... :'\, .;'


este modo el grado más bajo de la vida corresponde a la fonn,l2) vegetal, la que se mueve porJl!:~I1~i.Q!ºs d~.absoluta i~ªcidaº-ºe

. movimiento y conocimiento. Un segundo grado está constituidopor la vida animal irracional, la que, si bien es infinitamentesuperior a la vegetal en cuanto desarrolla un conocimientosensible -entendiendo como tal el conocimiento derivado delos sentidos-, no tiene posibilidad de determinar su forma dealcanzar su fin último.

De este modo existe un tercer grado, ~mJs~!!()_d.entfüJ.,'.'J) de la re1!llil~d mªterial, que es el modo racional. A este tipo d~

vida corresponde la vida humana, en la cual coexisten, puesdos naturalezas: !~_ª!!imJ!lJ' la intel~ctual,o de Jaraz.ón.

La vida del hombre, en cuanto participa parcialmente de -;l

naturaleza animal, no es demasiado distinta a la del resto de 101'

animales. De esta forma, el hombre nace, muere, se reproducecome, etc. De hecho, el ser humano coexiste en Ja tierra al igulique los otros animales, de acuerdo con el fenómeno denominadomundanidad.JI Sin embargo, conservando su naturaleza primitiva.comprendemos que el hombre es distinto a los demás animalesen virtud de su naturaleza diversa del resto de la animalidad.

Para comprender esta diferencia substancial, señalemos queJos hombres se rigen de igual modo que el resto de la creacié npor el principio de la individualidad. Los entes se dividen unosde otros por la naturaleza corporal y por la multiplicidad ceposiciones en el espacio y en el tiempo.J6 Los seres corpóreospertenecen, de esta forma a especies o naturalezas anterioresa sí mismos. Dichas especies poseen normas, derivadas desu naturaleza intrínseca, que les son dadas en razón de su finúltimo.

En cuanto a los seres humanos, su naturaleza común se refierea uno de sus componentes esenciales: Ja calidad trascendente del

(35) El concepto "mundanidad" emana del alemán Weltlichkeit. Para unacahal comprensión del mísmo se recomienda Rojas, Gonzalo; Dllssai/land,f!n1Jida;y Acl'Um'J, MilFceia, Edirof'e.I. DERECHO POLJlICO. APUNTESDE CLASES DE JAIME GUZMAN E. Edit. Unil'er.lidad Católica. Santiago,1992., Pág, 15 Y SS.

(36) En el campo de la matería .\'fílo exísten realidades indivíduales debido ala limitación propia de la materia. La diferencíación de los entes es. másque una drtud, una deficiencia de estos. pero atribuihle a Sil naturalew,

25

MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

(41) Ver en Ari.l/lÍleles. ACERCA DEL ALMA. Ul,ro 11, capíllllas 1 y 2. Edil.Gredos. Madrid. 1971i,

(42) Para los ,\'eguidores de la doctrina Aristotélico-Tomista la demo,vtraci6nfilosófica del alma espiritllal hllmana opera de acuerdo al siguientesilo¡:i,l'/1lO: 1) El alma puede operar con independencia de la maleria,plles como .IaIJemos e.l capa¡ de concebir ideas más amplias que laJ CO,\l1.1

concretas 2) Lo qlle opera con independencia de la materia. pllede exiJtircon ill(/('petlllen('Ía de la mll/cria. LlI.\ operaciot/l·.1 ,li¡:lIen necesariamente a/.Ier que las desarrolla. pues lo accide/1/al siRue a lo sllhstancial3) El almahll/1/l1/1lt ,l'IIhsi.l'/e con independencia de la materia, En el plano teológico.1'1'1' demostracirín de la l'.\piritllalidad alma en Concilio de Viena. año1311, y Sil calidad individllal e i''''1Orlal en el Concilio Lateraneme V, aiioJ512,

(43) Tomás de Aquillo, SUMA TEOLOGICA. Secc.l. c. 29.. a 3, Edil. Elaleph.mio 2000, PáR. 69

(44) E1I.Ill primera acepcirí1l. 1'11 Grecia.per.lona siRnificabamáscara. plle,1 eraCOIl lo que 105 actorev de ÚHIr~ cubría" SI/S carcu. repieUtl/ulldua otro per,Wlllaie

(45) Cirado por Tomás de Aquillo. SUMA TEOLOGICA, OP, CIT.. Secc. l. c.29" al

(46) TomcÍs de Aqlli1lo. SUMA TEOLOGICA. OP, ClT., Secc. l. c. 29.. a 3.(47) De exi.ltir u1la1limal con capacidad de dl'.lurrollar 1I11a inteliRencia talque

r J.c ¡(A,,~,{;I.i cÁ¡'¡:'

o~L- L,t.. fL '

pueden crecer. El alma es el principio de las funciones, y sedefine por ellas. a saber, por las facultades motriz. sensitiva yde pensamiento. Así el alma es, en sentido primordiaL, aqueLLopor lo que vivimos, percibimos y pensamos. "41

Sin embargo. hay un aspecto fundamental que diferenciaa los humanos de los demás seres vivos. El alma p.!Hnªn~'espiritual. Espíritu, en filosofía. signif!.~ª-,-ª_suganci~t -'lu.e.EformiU2u[a, sin limitaciÓn de la ma~a. El hombre goza, de!esta manera, de un elemento ilimitado, que no es restringidopor la materia, pues es espiritual, y por lo tanto trascendente ala vida material del propio hombre. 42 Por ello es que Tomás de

-:¡ "'!C 1 tAqUinO señala que "Persona significa l? más perfecto que hav1 ~~l;Jr~~~ o !;.c,

~~"'i..,w:.t,at' ~!J toda la natwale7Q Q sea el ser suh.nstenJe. Coa la nal«ra/((~a ¡ O'c' f. ( 'f ,.l.It ." . ,,(.,' "u'\A aK.~ 4) \?-~ t"Y 1(,,-1(.

f\ La personalidad humana implica interioridad44, El concepto "(.~filosófico de persona lo define 8oecio, como "substancia individualde naturaleza racional"45 y Tomás de Aquino complementaseñalando que tal "es lo más perfecto en toda naturaleza. esdecir, lo sllbsistente e!l l/na naturaleza racionaL"4.

Los hombres poseen dos características que de suyo ningunaotra especie posee: La Inteligencia,'consistente en la capacidadde discernir racionalmente, realizando operaciones abstractas47.

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hombre. Así como señalamos antes que la vida es un principio deautodeterminación o, dicho de otro modo, una cierta capacidadde movimiento inmanenteJ7 -que empieza y termina en el propioente- debemos averiguar ahora cuál es el principio intrínsecode la vida humana que la hace trascendente.

Arist2!~~~_s~ñ(l!t!~'ll!.e los entes que experimentan elmovimiento, como !~~_!1':lÜ:nales y los hOIT!!:l1-~s -poseen,_en 'virtudA~lª~gruc!!IJa,º~--!lli!!eria y forma)"- elementos que los<;tet..eTll1inan y liIl1i!.ª!!_<In-ª~~ria pril1J&y otros que los hacen ser19_qu~~on (forl11~_~u~stanci~Q.La forma substancial es lo queconstituye el principio de todas las perfecciones del ser, la fuentede la que ellas brotan, el principio vital de los vivientes.

De este modo la forma substancial de los seres es el alma40.Todos los seres vivos tienen alma, pues es éste el principio dela existencia. lo que los anima. Aristóteles señala al respectoque "Hay que considerar sustancias sobre todo a los cuerposnaturales, algunos de los cuales están vivos (se alimentan,crecen y perecen por símismos) y otros son inanimados. Por esotodo cuerpo natural vivo es una sustancia compuesta. Puestoque se trata de 1111 cuerpo vivo, el cuerpo será el sustrato o lamateria, y el alma la forma de ese cuerpo natural que poseela vida en potencia. Por lo tanto, si Izay que formular unadefinición general del alma. que se aplique a toda especie dealma, diremos que el alma es el acto [enteléchiaJ primero de1111 cuerpo lIatllral organi;.ado. (. ..) Todos los vegetales parecenposeer en símismos una facultad o un principio gracias al cl/al

(37) Se¡:lÍn lajilo,lorla Tomis/a. es/a dejilliciáll 110 le es aplíml>le a Dios. IlIIesDio,1 ell Cllalllo ser illfilli/o 110 se mllel'e,

(38) La estn/l'1l1ra a la qllt' referilllos cs lo 1/lle A";,ltlí/eles !lalllo l-/ilcllllÍrfica, lacllal e.ltá COlllpUe.llllpOr la materia (hule).I' lajárllla (morfd que e.l/ruc/llraa todo.l /0'\ indil'idllo.l, "Lo ql/e .1'1' I/ollla/árma o ,I'ustallcia {leRllmla/ 110

Slln cosa,I'producida,\' {fabricadas o ell¡:endradll.\/. sino que lo prodllcido1''\ el COlllplle.l'lo de materia y/orma, que recíbe en su con;IIII/O elnolllbrede la/orma. Por el/o todo lo '11/1' e.l producido contielle materia. Una partede la CO,ll/ 1''\ la materia y la otra e.l la forllla" (Met.. VII. 8, 1033 a 24-b20), Por no '\1'1' e.lte IIn cllno defilo.lofla. 110 ahondaremos en esta teoría,

----sm--¡JerjlJlclO de lo antenor, ver Arl.l1óte!cs, METAFlSICA.(39) Para ulla 1IIayor cOlllprcll.litÍn de la 1eorla hilel11tÍrfica, ver Javier Echegoven

Ol/eta, HISTORIA DE LA FILOSOFíA, Volumell 1: Filosofía Griega,Editorial Edinllmell.

(40) Del latín anima. qlle sif!,nifica "lo que muel'c",

26 27

MANUAL DERECHO POLlTICO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

El hombre es un ente mora}.y tiene responsabilidad respeclOde sus actos individuales y colectivos.El hombre es un ente de ~sencial naturaleza sociabley posee superioridad ontológica sobre cualquier formaasociativa. Respecto de esta materia nos referiremos ulanalizar la estructura filosófica de la sociedad.

2.

El ser humano es, en consecuencia, superior ontológicament,~a todo el resto de los seres corpóreos. Tiene la capacidad jc

discernir entre lo mQrn.lm~ bueno y lo éti~~!Ite malo,49 y po'lo tanto tiene la capacidad de optar liQ!~II!e!1.!~_e.!!!~~_una realidad(el bien) y 1'!..<?J_r~(elQ1~I). Los demás seres de la creación estállforzados a actuar de acuerdo con su naturaleza, no pudiend<,apartarse de lo bueno de ella. En otras palabras, "son, pues, lo...animales irracionales, en cierto modo libres, en verdad, percde libertad de movimiento o acción, mas no libres de juicIOLos seres inanimados, que sólo son movidos por otros, no .'101,

ni siquiera libres de movimiento. "lO

§I ho~~~~~~_~.úf!.i~().,!nimal qll~_c1el iberadamentepue~kapartarse de su naturaleza. Por ejemplo, sólo los hombres puedencausar el mal a sabiendas de que lo hacen, pues sólo los ser,.:~

humanos tienen conciencia de causar mal. "Los seres intelectuale~

son libres no sólo de acción sino también libres de juicio, qUtes tener libre arbitrio." 51

De este análisis se desprenden dos aspectos de fundament.lI1. n '''''EH i... importancia:

~ l~. " ...t.t:.tl~- ~".) '~'Qt<l';,-o~ IG:'< ",,,,,·c··

"" \. ~'''' .... 1."

l+t.>r\..A:~oIol .. ~. ':::( !',j)

En definitiva, de conocer las cosas en forma inmaterial, sinnecesitar de los sentidos; y la Voluntad, que es una potencia delalma consistente en la tendencia a lo bueno presentada por elentendimiento. El hombre se mueve a los bienes que requierepara su perfección, rechazando los que le son perjudiciales, a laluz de la razón.

Es en virtud de estos elementos que los seres humanosgozamos de la facultad de la conciencia, que consiste en unjuicio de valor por medio del raciocinio que permite distinguirlo bueno de lo malo, haciéndonos capaces de actuar sabiendolo que hacemos, y reflexionando respecto de las consecuenciasde nuestros actos. En otras palabras se trata de, la sabiduríapráctica por la cual la voluntad de una persona sabia se dirigea la elección apropiada en circunstancias específicas, elecciónque incluye una clarificación del problema de la interpretacióny la aplicación de tal conocimiento intuitivo.

Si bien todos los seres de la Creación coexisten, sólolos hombres existen conscientemente, obedeciendo a la razón.Como señalara el filósofo existencialista alemán Karl Jaspers. la '"'pregunta misma acerca de la existencia y la libertad demuestra

. que somos libres: "Si sabemos que sentimos'._YJe-,!:~in.z.osquesabemos, sabemos Y_!fillti'!J_º§,gue existimos. "48

A la facultad de autodeterminarse en sus movimientoso acciones, en forma voluntaria, para actuar o no actuar, ladenominamos libertad. Los seres humanos somos capaces deautodeterminarnos, más allá de las circunstancias. Podemosargumentar en este sentido que una serie de operaciones -losconsejos, los premios, los castigos, las peticiones de perdón, lasprohibiciones, etc.- no tendrían sentido alguno si no existieselibertad.

(49) Sibien tradicional y etimológicamente ética es sinónimo de moral, PUf'S

l/l/entras aquel concepto (del griego ethos) se refiere a los comportamientc.sle permitiera realizar alRunas operaciones propias de la especie humana. en cuallfo lo bueno o lo malo. la moral (del latín mores) representa la

como construir herramientas y desarrollar determinadas dntrezas que le sabiduría de los antiRuos. en lOmo al correclo actuar en socíedad, en lapermitieran ser incluido en la cateRoría de ·inteligencia'. creemos que este actualidad se entiende el concepto moral como el conjunto de normc.sanimal no uría igual a los hombres. Nuestra resouesta el' neliativa dacia la \·ali.r&:dm por 11'1 grupo social, " la érica tomo el comportamtento a, 1ausencia de voluntad -y por ende. de lihertad- de los seres no humanos. lIldll'lduo conforme a dichas normas.Asimismo, tal ente carecería de alma espiritual. por lo que en esencia no (50) Tomás de Aquino, SUMA CONTRA LOS GENTILES. Editorial Católice..sería humano. Madrid. /967-19682a Edición, L.2. c.48

(48) KarlJaspen. FlLOSOFlA, Tomo 1/: Traducción del alemán por Femal/do (51) Tomás de Aquino, SUMA CONTRA LOS GENTILES, OP, CIT.. L.2.Vela, Madrid. Edit. de la Universidad de Puerto Rico. 1958 pág. /77-/80 c.48

28 29


3.

3.1.

(52)

(53)

LA MORAL, EL DERECHO Y LOS ACTOS SOCIALES

LA MORAL HUMANA.Filosóficamente se señala que todo ser goza de dosperfeccione~.~ de la existencia (del propio ser), llamadaprimera perfección: y la de su fin último, conocida comoseeupdaperfeccién. El ente que existe ya desarrollaadecuadamente la primera de sus perfecciones, la de la vida,pues desarrolla plenamente la cxistcIH;ia. Como señala lametafísica, que estudia al ente en cuanto ente, todo ser porel sólo hecho de existir es bueno, ontológicamente hablando.El ser, en cuanto seL nunca es malo, Sólo los actos del serpueden seriQ, pues el mal se refiere a la conducta de losentes, En consecuencia el mal metafísico no existe, sinosólo la falta o ausencia de bien.En el plano de los actos, en cambio, que se refiere a lasegunda forma de perfección, relacionada con el fin últimodel hombre, éste debe cumplir con lo que le correspondepor naturaleza. Todos los seres, como señalamos.-ªDtes, _ti~l!en...§.Y-P.r9l?~ª".!!.ªJ!:JgJ~.~ª",Y e~esa naturaleza la quedetermina el fin último del iru:li.Yi.d.lliuJ.eJa.cspecieYAsí, en términos coloquiales, diremos que como la perfecciónde la planta consiste en ser "lo más planta" que pueda, laperfección del hombre consiste en ser lo más hombre, lomás conforme a su naturaleza humana posible.l-ª.lanatural es la mooia de la naturaleza del hombre'.Tomás de Aquino la define como "La participación de lacriatllra racional en la ley etenza"', Marco Tulio Cicerón,político, abogado y orador romano, señala de ella que"Ciertamente existe una ley verdadera, de acuerdo con lanaturaleza, conocida por todos, constante y sempiterna...A esta ley no es lícito agregarle ni derogarle nada, nitampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla

La ley eterna. seKún San AKustín, es "la disposicián de la eterna .mhidun"a,ell cuanto diriKe todos los actos v movimientos" San Agustín. CONTRAFAUSTO EL MANIQUEO. Biblioteca de AI//ores Crütianos. Madrid, JC)86.Libro 22, Cap. 27Tomás de Aquino; SUMA TEOLÓGICA, OJ>. CIT, la, 2ae. c. 91, Arl. 20

30,

(54)

(55)

por medio del Senado o del pueblo. Tampoco hay quebuscar otro comentador o intérprete de ella. No existeuna ley en Roma y otra en Atenas, una ahora y otra en elporvenir; sino una misma ley, eterna e inmutable, sujetaa toda la humanidad en todo tiempo... ".54

Para los entes dotados de razón, entonces, existe libertadmoral de apartarse del fin. Para los entes no dotadosde razón, el fin último es inexorable: no existen plantasni animales que renieguen de su naturaleza, ni puedandesviarse de ella. Para las criaturas racionales, en cambio,desde la perspectiva moral, que se ejercita con la accióndel hombre en cuanto a sus actos libres, el mal moral esexistente, en contraposición al bien.ss

¿Por qué seres cuya voluntad tiende a su fin último, a losobjetos que permiten alcanzar a dicho fin último, optanpor el mal? Porque podemos, en virtud de nuestra libertado libre albedrío, optar conscientemente entre seguir el bieno no, obrar de acuerdo a nuestra naturaleza o desviarse oapartarse de ello, con el costo de no alcanzar dicho fin.La moral, es, en consecuencia, ~c:-ª,!!iºo consistente en uncO!!Í,u})Jºo.Q~_º9rl1!~_~-l?~r:!!Ú!~!LªLh9ml:>r~ __ desarrollarsu segunda perfección, la de lº-~.actQ~L-d~j:tc.Y~rdQCons\J

J]atl!!~ª-le~f1!1man-ªl'-ªciQrLé!1Así, podemos afirmar que alexistir un fin, último, existe un camino para alcanzarlo.Este camino es la moral. Como bien enseña Maritain, "laley natural de todos los seres existentes en la naturaleza esel modo adecuado por el cual, en razón de su naturaleza

Marco Tuho Cicerón. SOBRE LA REPÚBLICA. Estudio preliminar ytraducción de José Guil/én: Tecnos. Madrid, 1992 Cap. 3Así como el hombre no eli{?e cuál es su naturale~a. sil/O que esta lees prel'iamellte impuesta, la lIaturale~a tampoco varía en cuanto a lofundamental. Aquel/a naturale~aes la que permite que tallto a los hombresdel si{?lo X A. c.. a los hombres que habitan en lu{?ares tan distintos ydistalltes como Sri Lanka. a los de la Polinesia, a los europeos y a loschilenos ser considerados como "hombres", sin mediar la di.l'1al/cia o poreL.pnul del tiempo

Cahe set1alar que la Filosofía tradicional ronsidera la exiJtencía de una"segunda naturale;a ", que si es modificahle: el ser humano, por mediode 10,1- hábitos morales, emendidos e,~tos como la repetición constallfe deiD'i~;ñe-;~irií¡osas,puede s~¡¡;~-"ar ~~I-"a¡¡;;a¡;;i.~, en el ;;;ie-"dido qu~p;l~de .controlarEls.JU/.SJ.QllJ:.S..JU1J,'llJi1I.l:f.uiarullmetJJecll consecuencia.

31


3.2. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

(59) Máximo Pi/checo. OP. C/T.. páR. 50

espec(fica Y.fines espec(ficos, deberían alcanzar la plenituddel ser en su conducta. "5"

Las normas morales, como claramente señala el profesorMáximo Pacheco, "pueden presentarse en forma positiva onegativa". Las nonnas morales, como podemos comprender,no son "una restricción arbitraria de la libertad humana,sino un llamado dirigido a la libertad para moverla asalvaguardar un valor. "57. Como señala Bernard Haring,"una norma que no estuviera fundada sobre un valor yno estableciera un valor 'valioso' estaría privada de todafuerza moral obligatoria "58 En resumen, las normas moralespretenden que la persona, en cuanto a sus pensamientos,sentimientos y acciones, sea fiel a su propio ser.

Esta naturaleza, la humana, contiene normas que seconstituyen en la ley moral natural. Estas normas son,junto con la naturaleza, inmutables. Salvo en culturas coninapropiados grados de conocimiento de la verdad, matara inocentes siempre ha sido considerado malo, 10 mismoque mentir, robar o golpear a los padres o ancianos. Estotiene sentido, pues si la naturaleza del hombre, y su finúltimo, no cambian, las normas que conducen a ese finúltimo tampoco varian.

El hecho de ser inmutable no impide que esta ley moralno pueda adecuarse a la existencia de nuevos problemasmorales. Ejemplo de ello son las normas que sancionanacciones en materias de delitos informáticos, las faltas enmateria de tránsito automotriz, los crímenes en materia demedios de comunicación masiva, etc., sanciones legales quehubieran resultado innecesarias hace dos o tres siglos. Peroello, más que una mutación del derecho natural, constituyeuna adecuación o reformulación de los mismos frente auna realidad nueva.

(56) Jacques Maritain. Op. Cit. Pá~. /22(57) Máximo Pacheco. TEORIA DEL DERECHO. OP. CIT. Pá!? 43 Y ss.(58) Citado por Máximo Pacheco. TEORIA DEL DERECHO. PÚ!? 44 Y ss.

32

a.

b.

Consecuentemente con la vida en sociedad, no todos IC'sactos del hombre son de la misma especie. Así, como f sposible percibirlo por nuestra propia experiencia, exis:endos ámbitos de acción en el ser humano, independientesel uno del otro.

FUerO Igterno. Es el llamado fuero de la fO!l<;i~nciL..

Consiste en la actividad propia del pensamiento.. de.J3razón sin acción. Supone la inactividaql J~_l!usenci~ld ~

acción. Como señala Pacheco "a la norma jurídica lepreocupa la acción humana sólo desde el momento e¡l

que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el OC")

permanece en nuestro ser íntimo, sin exteriorizarse, él ef

indiferente para el derecho. El que un individuo sient(lvehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no l?interesa. Pero cuando ese mismo individuo realiza tiacto delictuoso, el Derecho lo sanciona como homiciday, al juzgarlo, no sólo aprecia esta exteriorización, sill(1que califica la intención y la voluntariedad de ese acto,es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizadolibremente."59 Por ende, el ámbito del pensamiento. ~in

acción, es absolutamente inviolable.

Fuero Externo. Se refiere a los actos externos del homb:e.A su vez se clasifican en: Actos no transitivos o actossimplemente naturales, que son todos aquellos que no generanninguna relación, por no haber sido dados a conocer a otroser humano, y que en general proceden simplemente delas potencias vegetativas del hombre~ y Actos transitivos,que constituyen la mayoría de las acciones del hombre.Son aquellos que son percibidos por otros, y dan lugar <.una relación.

actos transitivos a su vez se subclasifican en interindividuales, en los cuales la relación no es relevante parala sociedad, y por lo tanto no comprometen a la justicia.

33

'.:I;;L


y los sociales. que son aquellos que sí comprometen a lajusticia, pues la relación es socialmente significativa tantopor su permanencia, por su naturaleza o por su intensidad.Estos son los actos regidos por el derecho. Coinciden conlos actos humanos, que son aquellos que el hombre realizacon plena advertencia y deliberación. o sea utilizando susfacultades cognitivas e intelectuales.

~como la moral se encarga de regular los pensamientos y \k~(1

los actos del hombre sin regular los instintos, al derecho I~ 1 _~ ,sólo le corresponde regir los actos exteriores transitivos tl(nc"l.~

.~',¡~~. ' ; sociales del hombre, pues el valor de la inti m idad es . ("'<-"10'»

-.w¡t·"'~superior al valor de la justicia, que infunda al derecho. i

En la antigüedad no se distinguía teóricamente entremoral y derecho. Fue en la Edad Media y parte de laModerna en la que se desarrolló la distinción. Avanzadaya la Edad Moderna, la distinción teórica entre Derechoy Moral, no sólo se consolidó, sino que fue explícitamenteformalizada.

Desde Tomasio y hasta hoy, los teóricos coinciden, por logeneral. en que la búsqueda humana de la perfección desu naturaleza se ve apoyada por tres tipos de reglas: las deldecoro o reglas de buena educación, las de la honestidado éticas y las de la justicia. Las reglas de la honestidad-normas morales- tienden a procurar la paz interior,obl igan en conciencia y no son coactivas. Las reglas de lajusticia -las del Derecho- procuran la paz social externa,regulan las relaciones con los demás y son coactivas. Asípues. mientras las normas morales se caracterizan porlas notas de interioridad y no-coercibilidad, los rasgosdefinitivos de las reglas jurídicas son la exterioridad y lacoactividad.

En fórma esquemática, podemos hacer el siguiente paraleloentre derecho y moral:

'(,


NORMAS MORALES NORMAS DE DERECHO

Sólo regulan las conductas internas. Regulan algunas conductas externas

Precisan de la intencionalidad del Se conforman con el comportamiento

sujeto meramente externo.

Imponen solamente deberes. No sólo imponen deberes. atribuyen

derechos.

Solamente obligan aquellos que aceptan Obligan con independencia total de la

y reconocen su fuerza vinculante y por aceptación de los destinatarios y son

ende tienen un carácter autónomo. de carácter heterónomo.

No son exigibles por la fuerza, no son Implican la posibilidad de recurrir

coercibles. a la coacción para lograr su cum-

plimiento.

Normas subjetivas y unilaterales. Normas objetivas y bilaterales.

Tienen como misión la consecución Ellin que se proponen es conseguir el

de la perfección o plenitud vital del mantenimiento y adecuado desarrollo

individuo, respondiendo a una necesidad de la vida social

interior.

De este modo, analizada la condición extrínseca dela naturaleza de la relación jurídica, corresponde queestudiemos el ámbito de relación en el que se produce talrelación: la sociabilidad humana.

Diremos respecto de la sociabilidad, fenómeno queestudiaremos luego, que es aquella que permite laexistencia del derecho. Sin sociedad no habría necesidadde normas jurídicas.60 Las normas morales, intrínsecas enla naturaleza humana, se refieren a sus actos internos yexternos. En cuanto a los actos extrínsecos, se distingueentre las normas de derecho natural y las del legisladorpositivo, denominada ley positiva. Como bien señalaPlaniol, el derecho natural es "el conjunto de un pequeñonúmero de máximas. basadas en la equidad)' en el buenuntido, que se imponen por si mismas al legislador, y

34

(60) Ver SUPRA. 1101(/6. Máximo Pac!/l'co. TEORJA DEL DERECHO. EditorialJurídica de Chile. cuarla edición. 1990. PÚR. 127

1,S

MANUAL DERECHO POLlT1CO. SOCIEDAD y ESTADO

de cOl~formidad a las cuales la obra de este último esaprobada o vituperada."61 Si bien existen diversas escuelasque comprenden el fenómeno del derecho natural62 , todasellas coinciden en un aspecto esencial: hay un conjunto denormas que están por sobre las leyes humanas, las cualesdeben subordinarse a aquellas.Jaime Guzmán señala que los fundamentos de existenciadel derecho positivo están constituidos por a) la necesidadde precisar el marco meramente jurídico y no meramentemoral de la norma natural; b) la de precisar aspectos de laley natural respecto de los que los súbditos podrían incurriren error o confusión; c) necesidad de certeza respecto delcontenido de las leyes; y d) definir aspectos respecto delos cuales la ley natural admite variadas alternativas, porresultar indiferentes a la moralY

Baudry-Lacantinerie en su Tratado de Derecho Civil, señalaque la relación entre el derecho natural y el positivo consisteen que el natural es "el derecho perfecto en oposición alderecho necesariamente impc/fecto."64 La doctrina delderecho natural, en el orden del derecho político, permiteexplicar la superioridad de los derechos esenciales delhombre por sobre los derechos de la sociedad. Comoacertadamente señala Maritain, "una.filosofía positivistaque reconozca solamente los hechos (.. .) es impotentepara establecer la existencia de unos derechos que poseenaturalmente el ser humano, anteriores y superiores atoda legislación escrita y acuerdos entre gobiernos."6s


3.3. CRÍTICA A LA DOCTRINA DEL DERECHO NA.TURAL

No todos comparten esta visión dualista del derecho. Estalógica en la que el derecho corresponde a un doble ordende relación, uno positivo y otro natural, ha encontradodentro de sus muchos detractores al connotado profesoralemán Hans Kelsen66 como uno de sus más importantesexponentes. Entre otros varios argumentos, los principalesde éstos para oponerse al iusnaturalismo, de acuerdo conKelsen67 serían que "toda doctrina del derecho naturaltiene un carácter religioso más o menos acentuado", quedebe criticárse!e porque no distingue, a su juicio, entre sery deber ser.

Señala Kelsen que "al identificar las leyes naturales conlas reglas de derecho y al pretender que el orden de lanaturaleza es un orden social justo o que contiene a dichoorden, la doctrina del derecho natural. a la manera detanimismo primitivo, considera que la naturaleza formaparte de la sociedad."68

Kelsen critica la lógica iusnaturalista por cuanto postulauna doctrina -a su juicio- esencialmente contradictoria:si fuera exacto que coexisten dos ordenamientos jurídicos,uno natural y otro positivo, la elaboración de éste "seríapor tanto una actividad ridícula. comparable a unailuminación artijicial a pleno sol"69 Por ende, y por principiode contradicción -nada podría ser y no ser al mismotiempo- uno de los dos ordenamientos sería inútil.

A esto es procedente rebatir con los argumentos de Maritain.Según el pensador católico el concepto de derecho natural

(61)

(62)

(63)(64)(65)

Planiol, citado por Arturo Alessandri. CURSO DE DERECHO CIVIL.Editorial Jurídica de Chile. 1947. Pág. 25Sin pretender extendernOc" demasiado en el punto. por no ser /11ateriade este texto, debe se/1alarse que se pueden citar, dentro de las diversas (66) Las cita.~ escogidas de Kelsen han sido extractadas de su libro TEORíAescuelas del Derecho Natural a la concepción tradicional escolástica de PURA DEL DERECHO. Editorial EUDEBA, Buenos Aires, décimo primeraTmlllh de Aqllilw, la e.~culáslica esplllio/a de SI/tire;: y Vi/orla. la 5.~n~eltl edición. agosto de 1973Racionali.lta del Derecho Natural de Gracio y las eKuelas modernas del (67) Las citas escoRidas de Hans Kelsen han sido extrac/adas de su libro Teoríaderecho natural. Pura del Derecho. Editorial EUDEBA. Buenos Aires, décimo primeraGon;:alo Rojas Sánclrc;: -" otros. editores. Op. Ci/. Pág. 3<) edición, agosto de /973Arturo Alessandri, OP. ClT. Pá¡r. 26 (68) Hans Kelsen, OP. CiT.. Pág. /04Jacques Maritain. OP. ClT. Pág. 132 (69) Hans Kelsen. OP. ClT., Pág. /06

36 37


además abandonar la posibilidad de determinar la real valía delhombre en la sociedad.

En este mismo orden de ideas, y de acuerdo con el estudiode las causas de Aristóteles, ambos análisis, el de cómo se creala sociedad y el por qué de ella, son complementarios. En efecto,en su libro la Metafísica, Aristóteles señala la estructura de lascausas del ser.72 Para éste, en el orden de la sociedad en cuantoente, sus causas son las siguientes:

a. La causa material de la sociedad son las personas que lacomponen, vale decir la pluralidad de la sociedad.

b. La causa formal de la sociedad está dada por la estructurade la misma. Toda sociedad tiene una estructura de mando,que ordena y dirige, y una estructura de súbditos. Comoveremos, la causa de la sociedad es la autoridad en acto.

c. La causa final de la sociedad nos obliga a analizar los~de la sociedad. Recordemos que los seres humanos nosagrupamos para alcanzar nuestras propias finalidades. Paraalcanzar el fin de la comunidad, ésta se agrupa en sociedadpara la consecución de un orden que permita a todos ycada uno conseguir sus fines. A ello le llamamos BienComún, y a éste nos referiremos en detalle en el capítulocorrespondiente al elemento teleológico del Estado.

d. La causa eficiente de la sociedad se refiere a cómo y Quiénla crea o le da origen a ella. Al respecto existen diversastesis, fundamentales para entender la estructura de lasociedad y la necesidad o no de la vida en sociedad.

es no sólo un concepto religioso, sino práctico e incluso"utilitarista". Cita por ejemplo el pragmatismo de losPadres Fundadores de los Estados Unidos de América,quienes, consideraron como casi un dogma el derechonatural. Asimismo, insiste que el concepto del derechonatural permite establecer la justicia en aquellos casos enlos que faltan las previsiones de la ley. Cita como ejemplode tal la modificación de la jurisprudencia en el caso deNüremberg en contra de los responsables del régimennazista de Alemania de la Segunda Guerra Mundial.70

(72) COl1forme a ello, las cau.m.l·lfue cOl1./iRl/ran a lus entes son:a. Causa material:aquel/o de lo ql/e está hecho el ser. alfl/el/o que le da individualidad.b. Causa formal :

(70) JaCl/l/es Maritai//. OP. CIT. Pág. /30 alfl/ello ql/e /e dalorll1a a/ ser• ." /0 hace.l"er lo l/l/(' e.~}' no otm ente.(71) Sdialal1 dichos 1II1tores Ilue el estudio del origeu de la .1 ol'Íedad es el/uimlel1te c. Callm eficiente:

al estudio que pretendía inl'estiRar /as fuentes del Río Nilo. Sellalal/ /fue lo que le da origel/ al ser. A'/uello que lo crea y lo gel/era. La cllusa e./il'Ícnteal llegar f1 el/IH \'P cotnprohÓ la j111/uujhilidrul de defe r l1';'1"rh de 10\' "cre" ,-¡¡'O" dehe (',-'ar en ('('to. l..a CfUI,hl l/U ¡tllfe de todo ,'e, h,lllll1ll()

OCUlTe "por lo gel/eral cou ell"lI1to inil'Íal de todas las cosas naturales. es Dios. .1' a .1"11 vez los seres IlIIl/1ano.l· .\01110.1' causa.l· instrul11entales de laEncol/trlÍse ql/e en aquelalJonico de arrOl"{l.I· ('onl'ergel/tes todos y ninRullo creacilÍn.eran(uentes del Rran río. IR/ud cosa sUCl'de cOllla sociedad." Paul Gmussac d. Call.mfillaly Estehan Echel'e'Tía. LA BIBU07ECA. t0l/10 IV, pág. 269, I'Ítado por al/uello para lo que el ser es apto. Aquel/o por lo ql/e el ente Jlle creado,Carlos FaYl en DERECHO pOLíTICO. OP. CIT.. plÍg. 74 1//(1' {"{)lIstituve w./inalidwl y que defil/e l}(Ira qllé e.l· l/pto el.~er.

4. EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD

Para algunos, la discusión acerca del origen de la sociedades una discusión vacía, sin contenido. Algunos como Groussac yEcheverría consideran estéril el análisis de cuándo y cómo nacela sociedad, pues esta es un hecho ya existente, Y consideran quela verdadera pregunta que debe hacerse respecto de la sociedades la de por qué existe.7

! Sostienen que al no existir historia omemoria del pasado remoto, carecería de sentido sustituir losdatos ausentes con mitología o leyendas que proporcionan unaconfusa visión del fenómeno social o político.

Creemos, en cambio. que la respuesta del por qué de lasociedad no es en absoluto óbice de la respuesta del origen dela socicdad, puesto que ohcdcccn a una definición común. Lacomprensión del espíritu humano, de la naturaleza del hombrey de las formas en que el desarrollo humano ha ido alcanzadodistintas formas no corresponde sino a la lógica racional quenos permitirá entender cuál es el verdadcro rol del hombre enla sociedad. Al contrario. no especular acerca de este origensupone no sólo simplificar el problema del origen social sino

38 39


Una vez que hemos establecido atrás que los seres humanosson esencialmente espirituales, libres y distintos a los demásanimales, nos corresponde ocuparnos de las relaciones del hombrecon otros hombres. La convivencia o sociabilidad, es un fenómenoque definiremos, siguiendo a Sánchez Agesta, como "relacioneselltre los hombres, esto es conductas humanas que están referidasa otro, bien para comunicarnos con él transmitiéndole nuestrossaberes, o para manifestar un sentimiento, o para imponerleulla conducta con un mandato."73

Dada esta definición, podemos preguntarnos: el hombre¿vive con otros hombres voluntariamente, forzosamente, o porquesu naturaleza lo lleva a vivir en sociedad? ¿Debe el hombre vivircon otros? ¿Puede el hombre prescindir de la sociabilidad?

Es de esta manera que estudiaremos en las siguientespáginas los orígenes de la sociedad desde el punto de vistafi losófico. Adoptar una tesis u otra, al respecto, tiene una inevitableconsecuencia respecto de la visión general que se adopte delfenómeno político, del derecho político y de la vida en sociedad,entendiendo por ésta la relación entre la persona y el estado, lasnociones de derechos individuales, igualdades y garantías.

Existen al menos cuatro respuestas a la inquietud respectodel origen de la sociedad.

l. Teorías Mecanicistas. Son aquellas que plantean que lasociedad es un fenómeno meramente biológico. Para estaconcepción es posible explicar la realidad en términosde materia, movimiento local, leyes naturales estrictas ydeterminismo.

Para el hombre es una condición necesaria vivir conotros hombres, lo que no excluye la posibilidad de quela asociación sea un hecho voluntario. Aunque no todomaterialismo es mecanicista, cuando el mecanicismo seha ampliado también a la esfera humana y de la mente hacoincidido con el materialismo.

(73) Luis Sónc{¡ez Agesta. PRINCIPIOS DE TEORIA POLlTlCA. 7" edic.Madrid, Editorial Nacional. 1983, páf(. 67.

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El mecanicismo gozó de gran prestigio en la EdadModerna, en donde muchos autores como René Descarteslo defienden para oponerse a la física escolástica y lasconcepciones mágicas del Renacimiento, y de ese modoevitar el antropomorfismo y el animismo. Pero encontramosya tesis mecanicistas en la filosofía griega y en particulary con claridad en el punto de vista de los atomistas

El mecanicismo supone la referencia a la necesidad enlos acontecimientos o sucesos naturales y a la ausenciade finalidad o intención de los mismos y por lo tanto a lapresencia del azar. En este contexto azar no se contraponea necesidad, sino a falta de finalidad o intencíón.74 De ahíque los atomistas tengan problemas para la reivindicaciónde la libertad y que los epicúreos, que aceptan en lo esencialla física atomista, propongan la existencia de desviacionesespontáneas (clinamen)15 de los movimientos de los átomospara explicar la posibilidad de la libertad.

2. Teorías Voluntaristas. El hombre es el que determina si esque crea o no la sociedad, y cuándo la crea. La voluntaddel hombre es lo único importante para esta tesis. Si elhombre lo quisiese, podría no vivir en sociedad. Estasson las denominadas tesis contractualistas o voluntaristasacerca de la sociedad. De esta manera, el hombre se unea otros hombres por una opción voluntaria.

Pese a las evidentes diferencias entre los diversos autoresde esta doctrina, todos los contractualistas tienen en comúnun aspecto importante: para todos ellos existe un estado

(74) Un suceso puede ser azaroso en el sentido de que nadie lo ha previsto.de que ocurre sin que sea consecuencia de un plan o intención, pero sinemharf(o ser un acontecimiento necesario en el sentido de que dadas laJleyes de la naturaleza. y la situación y composición de las circunstancias,inevitahlemente debía ocurrir.

(7'i~ 11')(' ntru-MIIl" """111"" .... 1-./1"';"" nhfJ.;.ro. L".ro.A .... r> ..................11",..11_,.;..." ,1_1 •• ' J ~~ ~

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"prepolítico" de la sociedad. Este estado, considerado"estado de naturalez.a", es en el cual el hombre nohabría vivido en sociedad, a diferencia de otras doctrinasque consideran que el hombre desde que nace vive enasociación.

En efecto, para Hobbes, el estado de naturaleza pre-sociales el estado de guerra entre los hombres: decía el inglésque "el hombre es el lobo para el hombre" Para Locke,en cambio, es el sentido común el que determina lasuperación de los conllictos de intereses. Por su parte JeanJacques Rousseau considera que el hombre, en estado denaturaleza, "es bueno por condición natural y solamentelas circunstancias histórico-sociales inadecuadas a laexigencia de su naturale-::,a le hall viciado."'"

Sin embargo los tres autores coinciden en el mismoresultado. Como dice~~enel Capítulo VI de suobra "El Contrato Social", el hombre se unió a otros enun Contrato Social, en el cual optaba por renunciar a partede sus derechos con tal de vivir con otros. En sus propiaspalabras, "Parto de considerar a los hombres llegados a unpunto en el que los obstáculos que dañan a su conservaciónen el estado de naturale::,a IOf.:ran superar, mediante suresistencia. lafuerza que cada individuo puede emplearpara mantenerse en este estado. Desde ese momento talestado originario no puede subsistir y el género humanoperecería ni /10 cambiare de mallera de ser." J7

En el caso de Rousseau. lal renuncia de derechos delindividuo es total. lo que lo distingue de~quienen su obra El Leviatán, expone que cuando el hombrc ha

(76) Verdllgo." Gareía (/lOetil'i~allla.l'"i.l'tillt((.I' P".I't 11 ras de los n)l/tractllali.I·/{I.I'citados, catcgori~álldolo.lcmllO "pc.lill1i.l'tul" " (Hohhes), "mellos pesimi.l'tus"LockeJ v "frallcamellfe olltimistas (RolI.ucall). Murio Vcrdlll!o \' Allu Mar-

Gorda Rareelaf/o. MANUAL DE DERECHO poLíTICO. Op. Cif. I'úg.54

(77) lean lacque,l ROIIsseau. EL CONTRATO SOCIAL o PRINCIPIOS DI:·DERECHO pOLíTICO. Estlldio preliminar y tradllcción de María lO.léVillm'erde, Edit. Tecno.!, Madrid. 19118.

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hecho el Contrato Social ha entregado los derechos quele pertenecían en el Estado Natural, pudiendo retomarloscuando lo estimare necesario. 7R

Así, para los contractualistas, la solución es el pactosocial. Rousseau afirma así que "Encontrar unaforma deasociación que defienda y proteja de toda fuerza común ala persona y a los bienes de cada asociado y gracias a lacual cada uno, en unión de todos los demás. solamente seobedez.ca a sí mismo y quede tan libre como antes. Estees el problema que resuelve el contrato social. "79

Una oposición inicial, conceptual-real, está en la base delcontrato. Los intereses de los hombres son contrapuestos,lo cual conduciría a la aniquilación si no se estableciesela sociedad~ pero la sociedad necesita para establecerseun acuerdo entre esos mismos intereses cuya oposición lahace necesaria. Mas no existe contradicción verdadera: "Loque hay de común en esos intereses diferentes es lo queforma el vínculo social, y si no hubiera algún punto ell elque todos los intereses concordaran, ninguna sociedadpodría existir", señala Rousseau.

El idealismo de Rousseau en cuanto a la naturaleza presocial del hombre hace que el análisis de la naturalezade este contrato social sea diverso de los demás autores:de este modo, el gobierno propuesto por Hobbes es denaturaleza absoluta, llegando a sintetizarse de él que "ohay Gobierno absoluto o hay caos"RO.~a su vez,señala la necesidad de resguardar cierto tipo de derechosa los particulares. uelegándose así sólo el poder políticoen la sociedad.

En cambio, Rousseau nos adelanta la definición de suprincipio: "/10 siendo la soberanía más que el ejercicio de

(78) I'ara ahlln"ar en la Iágica del Leviatán .le ,Hl8iere FERNÁNDEZ PARDO.C. A. (comp.) (1977): Teoría política y modernidad, Bllenos Aires, CentroEditor de América Lalina.

(79) ROIIsseall. 01'. ClT Ihidem.(110) Vcrdllgo y García, 01' .CIT, Pág. 54

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la voluntad general", la consecuencia directa e inmediatade esta expresión suprema, por tanto, es la existencia delcontrato, del pacto social en que todos consienten ensupeditar lo particular de sus intereses a lo común de losmismos, para constituir esa soberanía y que la sociedadsea posible. Por ende, éste supone que las facultadessoberanas delegadas del pacto están conferidas a la ley,expresión genuina de la "voluntad soberana."81

3. Teorías Anarquistas. Creen innecesaria la sociedad, y porende cuestionan la necesidad de encontrar un origen a ésta.El termino anarquía deriva del griego y significa falta degobierno o la negación del gobierno. El anarquismo es ladoctrina política que sostiene la Conveniencia de prescindirde gobierno.Los anarquistas sostienen que los gobernantes tienden,inevitablemente, a abusar del poder para su beneficio.Lo que lleva a la formación de grupos y clases que, alamparo del gobierno opresor y por medio de él, explotana los demás, creando un complejo sistema de privilegiosexcluyentes.Pierre-Joseph Proudhon dio consistencias a estas teoríasa principios del siglo XIX. Para éste, el gobierno es unmecanismo de dominio que no debería existir comotampoco la propiedad privada, siendo partidario delanarquismo ajeno a la violencia. Proudhon considerabaque la resistencia pasiva individual bastaría para derrocaral sistema estatal capitalista, oponiéndose asimismo almarxismo pues consideraba que la clase trabajadora, alllegar al poder. en función de la conveniencia, sería tanopresora como cualquier otra clase."2

(81) Deducen Verdugo y Garda. con quiene.~ coincidimos, que las doctrinasde Marx y Engels coinciden con el contracllwlismo en la presencia de unestado pre-social. en virtud del cual la organización política sólo emergecuando la 'iOciedad 'e divide e'l las claves gbrera )' lJ!u·gueMl. MarioVerdugo y Ana María Garda. Op. Cit., Pág. 54

(82) Ver Pierre-Joseph Proudhon, ¿QUÉES LA PROP1EDAD?: lNVESTlGACJONES SOBRE EL PR1NC1PJO DEL DERECHO Y DEL GOB1ERNO;Edit. Proyección, Buenos Aires. 1970. Traducción directa de A. GómezPinilla.

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Otra forma a la teoría del anarquismo es la anarquistlcomunista defendida por Mikhail A. Bakunin en 1mcomienzos de la primera internacional, época en la quecompartió con Marx las contingencias de la lucha social,apartándose luego de él tanto por discrepancias respectoa la función del estado en el esquema del futuro comoporque consideraba que sus planes revolucionarios noeran lo suficientemente radicales. Bakunin decía en su"Catecismo del Revolucionario" que "quiero no sólo lapropiedad colectiva de la tierra sino la liquidación socialuniversal. Pido la destrucción de todos los estados." 83

Partiendo del presupuesto de que la clase trabajadoraha monopolizado en todas las épocas el ejercicio de laautoridad a expensas de los desposeídos, Bakunin llegabaa la conclusión de que no sería posible restablecer elequilibrio y la justicia en las relaciones humanas sin haberdespojado antes del gobierno a los poseedores. Como estosdisponen de la fuerza para defenderse, sólo porla fuerzase lograría desprender de sus manos los instrumentos dela opresión económica y política, poniendo en juego par.;ello el único recurso decisivo: la violencia organizada.

4. Teoría de la naturaleza sociable del hombre. Está en 1<.naturaleza humana la necesidad de agruparse junto a otroshombres. La sociabilidad es parte de la naturaleza humana.No excluye a la voluntad, pues el hombre puede socializaro no, libremente, pero es parte de su naturaleza hacerlo.Quienes sostenemos que la sociedad es un hecho naturalo sea quienes afirmamos la tesis de la naturaleza sociabledel hombre, nos afirmamos en lo planteado por Aristótelesrespecto al origen de la sociedad:Aristóteles nos enseña en su obra "La Política" que elhombre es en esencia un "animal político" (zoon politikon).por cuanto hay necesidades que no puede satisfacer por sísolo. De esta manera, no puede reallzal"-funcioAes básicFS.

(83) Para mayores detalles ver Mikhail Aleksandrnvich Bakunin GOD ANDTHE STATE, Edit. Dover, New York, 1970. En español, ver DIOS Y ELESTADO. traducciún de Diego Abad de Santillán. Edit. El Viejo Topo.Espaiia, 1997

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MANUAL DERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

Una vez más estas formas sociales resultan insuficientes parasatisfacer todas las necesidades y fines. Así. es necesariopara las personas agruparse en torno a una institución másamplia, que permita a los hombres alcanzar su fin último,pues de lo contrario sería absurdo concebir un fin último delos hombres si éste no fuese real izable. Esta sociedad. quepermite alcanzar estos fines a los hombres, es el Estado.Es por ello que al Estado se le denomina "Sociedad desociedades", pues articula a todas las sociedades pararegularlas.HI

El Estado es denominado en la doctrina como sociedadperfecta, pues posee los elementos necesarios para satisfacerplenamente a sus integrantes en el plano temporal; asimismoes una sociedad necesaria, pues sin ella sus componentesno logran el fin propio de esta sociedad.Pero el Estado, como hemos señalado, no es la única nila más importante de las sociedades.H6 Es simplemente lasociedad que engloba a las demás sociedades, y que comosociedad que es tiene, al mismo tiempo. un fin determinado:apoyar y auxiliar a sus integrantes y agrupaciones menoresa alcanzar los propios fines específicos de cada uno deellos. En el caso de la sociedad "Estado" este fin propioy específico consiste en la consecución del bien común.concepto en el que ahondaremos en el capítulo respectivo. 87

(85) Ciertamente no nos referimos con esto al concepto de Estado modernoo Estado Nacional, sino simplemente COfllO sociedad políticamente()rl{(lI1i~ada.

(86) Veremos el! /lue,~tro estudio acerca del ESlado que en un ,\'entido ontológico,o sea en cuamo a la importancia del ente o, lo que es lo mismo, en cuantoa qué enle es más importante en relacián a los olros, la familia, núcleojiuulamcll/al de la sociedad, es la sociedad mlÍs importante. A ella le sif(ue/llos cuerpos intermedios para lIe¡(ar, finalme/lte, al Estado. El Estado es,de esta manera, una especie de JOciedad, y el! conJecuencia se aplican aella todas las caracterúticas de todas las sociedades, cuma veremos 1'11 elcapítulo de teoría del Estado.En un orden crono/Ó¡(ico, o sea de qué lipa de sociedad históricamentese generó primeru, es imposible determinar si el E.l'fado es anterior a las."('l'iedl/(!e,1 inlt' l1It'lHa,\ " lu/umitia. Por fo tanto /a tloctrma conSidera quelodas ellas nacen almi,\mo tiempo: al haher /lna solafamilia ya podría11llher exislido /(n El'fado en sentido amplio,

(87) Cahe destacar q/le el planteamiento aristotélico, con mayor o menor ¡:radode matice,\', ha sido cO/llf'artido, por citar a algunos, por Polibio, SanAI{II,\1íll. Sallfo 7rllná,\' de Aqllino, los orxanici,\'ta.l', y más recientemente

satisfacen las necesidades de las personas totalmente encuanto al ámbito que les resulta prupio.

como la reproducción, la satisfacción del sentimiento desoledad, etc. por sí solo. Así, según el Filósofo, el hombreque vive sólo o es un loco o es un dios, pero no puede serun hombre normal: "El que no puede vivir en sociedad() IW necesita nada para su propia subsistencia, no esmiemhro de la ciudad, sino lIna hestia o un dios." H4

La necesidad de auxilio por parte de los demás esevidente. Para solucionar este problema los hombresbuscan naturalmente asociarse en torno a agrupacionesen conjunto con otros. Supongamos, como ejemplo, a unbebé recién nacido. Si no es auxiliado, si es abandonado,prontamente muere.La primera forma de asociación, la familia, permitesolucionar parte de estas dificultades de la vida humana.El hombre, ya desde su nacimiento, se ha formado de unasociedad, desde que se genera de la unión de un padre y unamadre. La forma más plena de formación de los infanteshumanos, según señalan estudios científicos, se genera entorno a un núcleo familiar compuesto de padre y madre.Así, decimos que este tipo de sociedad es suficiente ynecesaria para ciertos fines: es suficiente porque permiteresolver la plena realización del individuo en estosprimordiales aspectos de su vida. Por otro lado, es necesariaporque ninguna otra forma social permite solucionar estasinterrogantes en mejor forma; sin ella no se resuelven estasbásicas y esenciales necesidades.Pero este esquema social es insuficiente para la resoluciónde otras necesidades, y de esta forma el hombre requiereformar agrupaciones que conformen otros entes sociales.Así, las personas forman asociaciones voluntarias, con elpropósito de satisfacer fines determinados y específicos. Adichas asociaciones denominamos cuerpos intermedios.Estas comunidades, de orden territorial, comunal, vecinal,etc., unen a las personas en torno a afinidades y actividadescomunes, de carácter funcional. Estas agrupaciones

(84/ Ari,~I(;'Clc.<, 1..4 POl.lTlCA, 0". ('j" 1.1",." PriJl""'''. Cáf', 1.. Pág, 12

46 47


5. Elementos comunes entre las doctrinas

a. Entre la mecanicista y la voluntarista: En ambas pudoexistir una etapa pre-política o apolítica, puesto que laorganización es una decisión posterior. La diferenciaentre ambas radica en que en las teorías mecanicistas noes el hombre quien decide si adhiere o no a la formaciónde sociedad. En cambio en las voluntaristas el hombrequiso o no quiso asociarse con otros hombres.

b. Entre la mecanicista y la de la naturaleza sociable delhombre hay un elemento en común: en ambas la sociedad-y por lo tanto la politicidad- es ineludible. Para latesis de la naturaleza social del hombre, sin embargo,es un acto de voluntad ineludible por naturaleza; parala voluntarista, en cambio, es un acto de libre albedrío.No ha existido la sociabilidad independiente de lapoliticidad, según la corriente de la naturaleza sociabledel hombre. La sociedad se puede dar en forma aisladapero siempre dentro de la politicidad.Si se disuelve todo tipo de convivencia, la sustanciadel hombre se modifica esencialmente. Así, el hombredejaría de ser tal, acabándose la especie humana, o lacambia a ésta en forma substancial.

c. Entre la teoría anarquista y la voluntarista, existe unaspecto común: la falta de necesidad del hombre paraasociarse con otros. No será preciso en una y en otraque el hombre se reúna con otros para cumplir con susfines. Debe considerarse que, aún así, en ambas tesisel hombre se asocia por conveniencia con otros.

naturaleza. Así, se agrupa en conjuntos de personas que configuraninstituciones y sociedades menores. Dependiendo del grado deestabilidad y de conservación en el tiempo, dichos grupos vanalcanzando la categoría de Instituciones.

La sociabilidad es la característica humana que permiteal individuo ser plenamente capaz de alcanzar su fin último. Lacompenetración entre el individuo y la sociedad es sumamenteprofunda. Como dice Widow, "en las relaciones entre hombreshay un uso entre unos y otros, uso que es absolutamente necesariopara su supervivencia y protección. "89

El hombre no puede desarrollarse, no puede llegar a ser loque puede ser ni desarrollar plenamente sus potencias si no recibede otros determinados elementos para su perfección tanto en elorden psíquico, físico, intelectual y moral. Como señala SilvaBascuñán, "el hombre es, en cierto sentido, condicionado po"la sociedad, pero simultáneamente su actuar repercute sobrela sociedad e influye en el/a. "'lO

Lo primero que percibe la persona es esta alteridad, o seala relación con otros. Si bien la individualidad supone ciertosgrados de auto conocimiento propios del desarrollo emocional,\'la sociabilidad sólo es posible de realizar con otros. De estemodo, es importante conocer el problema de cuál es el origende la interacción del hombre con otros.

Para eso nos preguntaremos, a continuación, cuál es elverdadero motivo u origen que hace que las personas se agrupenentre ellas, formando sociedades.

5. LA DOCTRINA DE LA SOCIABILIDAD HUMANA

Para nosotros, el hombre, tal como señala Aristóteles,es un "Animal Político"88. Es esencialmente sociable, y seasocia políticamente por necesidad, o, dicho de otro modo, por

Jacques Marilain, Julián Morías y en nuestro medio por los partidariosmodernos de la doctrina del derecho natural.

(88) Aristóteles. LA POLfTlCA. OP. CIT. Libro /. Pá!i. /2

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5.1. Análisis Histórico de la sociabilidad. Un somero análisis dela historia de la humanidad corrobora la tesis aristotélica

~ Juan Antonio Widow Antrmcich El HOMBRE, ANIMAL POLfTICO.Academia Superior de Ciencias PedaRóRicas de SantiaRo. 1984, Pág. 23

(90) Ale;andro Silva Baseuñan. DERECHO POL/T/CO. ENSAYO DE UNAS/NTES/S.. OP. CIT. Pág. 18

(9/) No elll'ano Sócrates .wpone eO/l/o máxima de ¡'ida su célebre "Conócet"a ti mismo".

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de que en la medida que ha existido humanidad espiritual,su propia naturaleza le exige asociarse con otros. En efecto,ya desde la sociedad primitiva, basada en la lógica delnomadismo, denota la necesidad del hombre de unirsecon otros.De acuerdo con el estudio del profesor Fayt, desde laépoca de las comunidades nómades el hombre ha sidoel único ser con una realidad cultural En la prehistoria,dividida en los períodos eolítico, paleolítico y neolítico,encontraremos los testimonios de este fenómeno. Así, seestima que el hombre hizo su aparición en la tierra hacecerca de un millón de años, dentro de los cuales la épocahistórica sólo ocupa los últimos seis mil.La época () período eolítico comprende el desarrollo de lasprimeras formas de lenguaje, de control y uso del fuegoy de piedras elegidas por su tamaño. Sin embargo dichaépoca no nos da mayores notas de distinción del fenómenosocial.En el período paleolítico, que se extiende entre los años300.000 a los 10.000 AC, encontramos las primeraspiedras talladas, las viviendas construidas sobre roca ylos primeros implementos, como el hacha, la lanza y elcuchillo. Constata Fayt que la multiplicación de la especiehumana se produce por las condiciones superiores desupervivencia. De este modo, se han formado bandas decaza de bisontes, que, pese a lo reducido y nómade de sucarácter, generan ya antecedentes de uniones humanaspor convivencia. Al iniciarse la fabricación de armas eimplementos, y al producirse la radicación de algunosde estos grupos en chozas, se produce otro escenario dedesarrollo cultural. Los hombres comienzan a procurarseimplementos como flechas, anzuelos, arpones y alfileres.Asimismo, se producen nuevos fenómenos colectivoscomo el enterramiento de los muertos y el nacimiento delarte rupestre.Eael neolítico años 10000 al 3.000 Ak se produce elsedentarismo. El hombre conoce el tejido, la alfarería,las piedras pulidas los metales, el trabajo de la tierra,la domesticación del ganado y desarrolla la navegación.

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De esta forma aparecen con claridad fenómenos socialesconocidos de nuestra época, como el reconocimiento dela familia biparental, la propiedad privada, la religión yla sociedad política.Con Fayt, en consecuencia, concordamos en que "toda estaetapa del proceso evolutivo humano podemos resumirla enun solo término: participación"n Así, de acuerdo con McNall y Durkheim, la asociatividad humana va adoptandodistintas formas, pero todas conllevan el mismo elemento:naturalidad. De este modo, lo que tienen en común lashordas, los clanes, las fratrías, las tribus, las aldeas, lasciudades básicas, las ciudades-estado, las naciones y losestados (en orden de evolución cultural) es un aspectocomún: la sociabilidad natural humana.93

5.2. Análisis sociológico del origen de la sociedad. Una vezaclarada la necesidad de asociarse de los seres humanos,es fundamental entender la naturaleza de las distintasformas asociativas humanas a la luz de la sociología.De acuerdo con la sociología no toda forma de asociaciónes una sociedad. Será absurdo suponer que todos los actoscomunitarios del hombre tienen una naturaleza social.De esta forma, sociológicamente, se necesita de ciertoselementos para que una forma de asociación se constituyaen una sociedad:

a. Pluralidad de personas, Es inconcebible que existasociedad si sólo hay una persona. En efecto, una delas características que el derecho civil y comercialexigen para la existencia de una sociedad, de cualquiernaturaleza, es que a lo menos existan dos o más personasdispuestas a poner algo en común para obtener losrespectivos beneficios de dicha unión.

b. Existencia de un fin. Esta agrupación debe tener unobjetivo común, pues de lo contrario no existe razón de

----------------pexvllcsTite>i'incla para ella. Pueden existir tantos fines como

(92) Carl().~ Fal'l. OP. ClT. pá~. 76(93) Cilado.\' por Cario.\' Fayl. Ihidem.

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(1.)4)

(\15)

necesidades tenga el hombre, que puedan ser satisfechascon el trabajo común.

c. Concurso mancomunado de pluralidades. Estocorresponde a la acción común de la pluralidad depersonas en torno a dicho fin común, en un trabajocomún, que incluya la acción de todos los integrantes dedicha comunidad. Para alcanzar el fin social pretendidoes vital el trabajo común de todos los asociados, puesde otro modo alcanzar el fin es imposible.Reuniéndose estos requisitos, como señala SilvaBascuñán, sociológicamente existe una sociedad. 94

En esta misma línea de ideas, las agrupaciones sociales,que no son simples aglomeraciones o reunionesesporádicas, pueden ser impuestas directamente, yasea por la naturaleza del hombre, como la familia,como asimismo pueden ser nacidas del libre acuerdo,como un club deportivo o un grupo de música, y otrasformadas de hecho, como aquellas que el derecho civilseñala con el concepto de comunidad95,La sociología señala que la comunidad humana se fundaen la percepción que tiene varios individuos de sentirseagrupados o vinculados, mediante alguna forma derelación. Al hecho material del grupo, y al sentimientode comunidad, se une en la sociedad el concepto deorganización, o sea la debida estructura que fortalecelos elementos antes mencionados.Estos grupos organizados se clasifican en distintasespecies. Si derivan de la voluntad de sus integrantes, sellaman asociaciones, tomando el nombre de sociedadeslas asociaciones organizadas para fines permanentes. Lasorganizaciones son los grupos que combinan elementoshumanos y materiales para la consecución de sus fines.

Pam lIIl mayor ahundamiento de esta línea de concepción social I'er (1

Alejandro Silva BasclliílÍn. DERECHO POL/TlCO: ENSAYO DE UNASfNTESIS. DI'. CIT.SeglÍn el derecho civil la coml/nidad es I/n cl/asicontrato re.mltante de unhecho. como la adquisidlÍn por parte de \'(/ria,~ per,wna,\' de una misma cosaque no sea dil'isihle. o la ml/erte de I/n padre que genera una agrupaciónde la masa defamiliares del cal/Jante o difl/nto.

52

5.3.

(96)

(97)

Finalmente se llama estamentos a los distintos sectore5del grupo mayor.Las instituciones, de las que hablaremos con mayordetención más adelante, son definidas por MareelPrélot como "colectividad humana unida por una ideao una necesidad común y sometida a una autoridady regla fija" 96. Por lo tanto, mantiene su estructuray organización a lo largo del tiempo, a pesar de quecambien sus integrantes o su forma organizativa.Señala Prélot que "Para evitar todo lo que podría hacerlaconfundir con la persona humana, la "institución.persona", o, más exactamente, la "institución-cuerpo",aparece así cada vez que en una colectividad dadase instaura otra vida que agrega algo a la vida dlsus componentes. Desde que alcanza un cierto grad(de integración, desde que, comunidad o sociedad.constituye un cuerpo, deja de reducir a Los individuo:,que allí se encuentran agrupados."Prélot continúa: .. Ya los romanos habían distinguitkclaramente el cuerpo -llamado, según eL caso, corpus,collegium, sodalitas-, en que Los individuos pasan y wsuceden sin que por ello quede afectada la existenciamisma de la sociedad, y la societas, simple agrupamientcpersonal, yuxtaposición pasajera de individuaLidade~contractuantes".91

Análisis Jurídico del origen de la sociedad. Los elementos. que hacen que una agrupación humana sea una sociedad-no en el sentido del derecho civil o comercial, sino en eljurídico/político- se refieren a los siguientes elementos

a. Duración en el tiempo. Las sociedades duran en eltiempo, y mientras más -o menos- tiempo duren,dependerá su capacidad de trascender en importancia.Como veremos más adelante, de acuerdo con la doctrina.

Para comprender el pensamiento de Mareel Prélor, se recomiendaINSTITUCIONES POL/TlQUES ET DROIT CONSTlTUTlO-NEL, Ed;,.Dallo~. París. 1970.Marcel Prélnt. OP. CIT.

53

Personas


las sociedades que logran trascender a sus integrantesse denominan instituciones.Existe, sí. una constante: a mayor intensidad de relación,la sociedad puede alcanzar mayor relevancia social. Sitrasciende socialmente, el Derecho la considera comoun objeto digno de preocupación y regulación.

b. Autoridad. Apreciaremos al analizar la politicidadcomo característica social que el poder y la poi ítica esinherente a la existencia de la sociedad.

c. Personalidad. Una sociedad es, como se define desdeel punto de vista jurídico, una persona moral. Es unapersona distinta a quienes la integran. Es un ente, nocorporal, pero sí dotado de derechos y obligaciones.

Las personas, desde una perspectiva juríd ica, se dividenen:

Naturales

LMeramente moralesMorales

Jurídicas

Son naturales las personas integrantes de la especiehumana. Personas morales son aquellos entes ficticiosdistintos a las personas naturales que las integran. Laspersonas meramente morales son aquellas que no gozande capacidad para ser representadas jurídicamente, encontraposición a las personas jurídicas.

6, CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES


El Estado y la Familia son sociedades necesarias.Ambas son indispensables para la vida del hombre,atendida su naturaleza. La familia siempre ha existidoy es necesaria en razón de la procreación de la especiey de la protección que los hijos requieren en la etapade su desarrollo. Como señala D'Ors, es necesaria alhombre para mantener el principio bíblico de "crecedy multiplicaos", imperativo para la comunidad, para elgénero humano.98 Es de la esencia del hombre buscarestabilidad y continuidad en su vida, lo cual trasciendeinevitablemente en su vida afectiva.En cuanto a la sociedad política, el Estado es necesariocomo agrupación política superior, en la que el hombreha estado inserto desde el principio de la especiehumana. Es de la esencia de la naturaleza humana queexista una institución social que agrupe a las demás entorno suyo, y que complemente la acción de las demássociedades.99

Esta característica podremos apreciarla más claramenteal estudiar la politicidad del hombre. Creemos, comoGuzmán, que "en las primeras familias se confundela existencia de Familia y Estado. "100

• Sociedades Voluntarias son, en cambio, las querequieren del concurso de la voluntad del hombre, y noson exigidas por la naturaleza humana. Son ejemplode ellas las sociedades comerciales, los gremios, lasempresas, los clubes deportivos, etc. Su existenciadepende de la voluntad de quienes las integran. Sonagrupaciones intermedias, que se encuentran entre el

A.I. De acuerdo a si son o no exigidas por la naturaleza humana.Sociedades Necesarias y Voluntarias.

(Y8) D'Ors, Álmm, UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO.Ediciones Universidad Calólira de Valparaíso. 1989. Pá!?, 90

(Y'J) Sería inconcebihle que la nalllraleza humana le diera al hombre un fin, IÍllimo y que é.lle 1lO.I"e pudiera alcalizar, Como lo all/erior. sería impensable

• . . : --'l1lf-IIO ni5linen 101' medio5 suficientes eil fa Irailll¡¡{P~1l para que dIcho. --Sooiedades-Neees8n8s. Son aquellas que'SOrrexlg¡d<ls /in/Úese alcanzahle por el hOlnhre, La naturaleZ.a !Julllana e.!truetura a la

directamente por la naturaleza humana. Siempre han sociedad de esla/orma. y para permitirle al homhre alcanzar su fin último,. 'tI t' .' d I t I hace necesario para el hombre a~rllparse en e.\'I,.",llIra.\' que le permitan

eXlstl O, pues cons ¡tuyen una eXIgencia e a na ura eza lograr diclUlfinalidad. elllodas las époc'as,sociable del hombre. (100) Rojas SlÍllchez y olrm. editore,5. OP. ClT P<Í!? 42

54 55


Estado y la persona humana. Siempre se encuentraninmersas dentro de un Estado.De ahí que en doctrina reciban el nombre de cuerposintermedios, dada su posición en la sociedad. Su mayoro menor surgimiento depende de la evolución culturaly social de la especie humana. Como Tocqueville,pensamos que la libertad de asociación "es la ciellciamadre" en los países democráticos, aquella de cuyoprogreso dependen los progresos de todas las demás.Sostendremos, pues, que a mayor número y desarrollode los cuerpos intermedios en un Estado, habrá mayordesarrollo social y de las garantías individuales de loshabitantes de éste. 101

• Sociedades Perfectas son aquellas que poseen, ensí mismas, todos los elementos que permiten a susintegrantes alcanzar el bien común general, si así lopersiguen sus individuos.Esta clase de sociedades reúnen todos los elementosnecesarios para permitir a los seres humanos su máximobienestar, tanto en el plano material como espiritual, contal que estos lo busquen. Se ordenan en torno al biencomún general, el que como veremos, es promovidopor las sociedades pero obtenible por los individuos.Se señala en doctrina que participa de esta categoríael Estado en el orden terrenalll)Z en cuanto permite asus componentes desarrollar el máximo posible de suspotencialidades, poseyendo todos los elementos queles permiten alcanzarlos. El Estado complementa alas demás agrupaciones humanas. Posee los elementos

Atendiendo a si poseen los elementos necesarios quefavorezcan al hombre en la búsqueda de la plena felicidad:Sociedades Perfectas y sociedades intermedias.

que permiten satisfacer las totales necesidades delas personas que integran la sociedad. Dependiendodel nivel de grados de asociatividad que alcance lasociedad, y en consecuencia del nivel de evolucióndel Estado dependerá el nivel del fin que las personaslogran alcanzar en el plano social.El Estado es la sociedad de sociedades, pues agrupaen torno a sí a todas las demás, que las ordene y la';articule en beneficio de la comunidad. El Estado es esaforma asociativa que cuenta con todos los elementosque permiten al hombre, si él así lo quiere, alcanzar SL

propio fin último.• Sociedades Intermedias. Aquellas que no son capaces

de promover el pleno bien de sus integrantes, pues noposeen todos los elementos necesarios para proporcionarel bien común general. Poseen elementos que permitensatisfacer parcialmente a sus asociados. Por lo tanto.se ordenan en torno al bien común particular, o sea elde cada uno de los integrantes de ella.El orden configurado por el Estado se llama Bien ComúrJGeneral. Por lo tanto, este es el Bien Común del Estado.pues permite a sus habitantes la plena realización.La calidad de sociedad perfecta no está dada por el tamañcde la institución o sociedad, sino por la estructura deella, que permita a sus integrantes generar condicione~que posibiliten a ellos alcanzar el bien común. Lacalidad de sociedad perfecta, por otra parte, se refierea su cualidad de completitud. No es perfecta, pues esuna obra humana, pero sí puede ser lo más completaque la naturaleza humana permita.El Estado es el único que puede proporcionar al hombrelas condiciones que le faculten para alcanzar el BienComún. Por ello, cuando nos corresponda estudiar lapoliticidad, diremos que el Estado ha existido desde

, ,. ' '. que existen dos o más personas humanas.(101) Citado por lean laeques Chevalher. LOeS (JRANDES TEXTOS POLlTlCO,\. L d d 'ti d

OP. CIT. Pá¡::. 261 as socle a es mtermedIas tambIen se clasI can, e(102) Como nota externa al curso. se señala que en el orden sohrenatural la I¡::lesia acuerdo a su carácter y en relación a su relación con la

es una sociedad necesaria y perfecta. Es necesaria, para los creyentes, conducción del Estado:de,l'{le que Cristo la fundo, y es perfecta en eualllo permite en el ordenextranalllral alcan¿ar la Salvación Eterna.

6.2.

56 57

MANUAL DERECHO POUT1CO. SOCIEDAD y ESTADO

6.2.1. Sociedades Intermedias Políticas son aquellasque se generan a raíz de la conducción del Estado.Ligan a los hombres en virtud de afinidadespolíticas, es decir. aquellas que se relacionan conla conducción del Estado. Incluye a los partidospolíticos, a los institutos. academias y fundacionesde difusión de ideas políticas o de doctri nas degobierno, etc.

6.2.2. Sociedades Intermedias No Políticas son aquellas que se generan por vínculos no políticos.Ejemplo de ellos son las juntas de vecinos. losclubes deportivos. los centros de alumnos y lasasociaciones gremiales.

7. LA POLITICIDAD HUMANA

Ya hemos establecido que ontológicamente el hombre esdistinto al resto de la creación. y que está en su naturaleza lasociabilidad. Analizaremos ahora si es o no natural la estructuraciónorganizada de la sociedad. o si ésta es fruto del azar.

Hemos dicho que la mundanidad es la capacidad decoexistencia de los hombres entre las demás criaturas. Señalamosasimismo que los seres humanos coexisten con conciencia de suexistencia. Asimismo hemos entendido que los hombres coexistimosen forma recíproca. A ello lo denominamos sociabilidad. Estasólo existe si la convivencia es consciente. Cuando la convivenciaes organizada, cuando la pluralidad de individuos humanos seestructuran y organizan se denomina politicidad.

Existe un orden. como hemos apreciado, entre estos treselementos: el primero, la mundanidad, el segundo, la sociabilidady el tercero la politicidad. No podría existir politicidad sinmundanidad ni sociabilidad. puesto que esta última abarca másque la politicidad y la mundanidad por ser más omnicomprensiva.Asimismo entre mundanidad y politicidad una relación de géneroa especie. en la que la especie -politicidad- es una parte delgénero mundanidad.

Según Maurice Hauriou, la estructura de la sociedad esdualista, o sea en parte objetiva y en parte subjetiva. Compara el

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autor a la sociabildad social con un tejido. en el que la urdimbrerepresenta el orden, conformado por ideas objetivas. y la trama,relacionada con el poder, representa a la voluntad y las pasionessubjetivas de los hombres. El contenido de la sociedad que Hauriouplantea ofrece dos aspectos de conocimiento: los acontecimientos.que son la obra subjetiva del hombre, y las instituciones, quesignifican el sedimento objetivo. Las instituciones, segúnHauriou, son en consecuencia "todo elemento de la sociedadcuya duración no dependa de individuos determinado."*

Toda institución nace a raíz de la voluntad de uno o máshombres. pero cuando ella logra madurez en el tiempo. escapaz de independizarse de tal acto volitivo, perdurando másallá de la vida de quienes las integran. Las instituciones duran,en consecuencia, en r.elación a las necesidades objetivas queellas encarnan y la justicia que las anima. lo3 De esta forma, lasinstituciones han existido desde que los hombres han efectuadoobras sociales que los trascienden.

En el caso de la Ciencia Política, se han denominadocivitas. polis, repúblicas. imperios, feudos. principados. reinos.países. etc. Ellas son las llamadas sociedades políticas.

La cualidad de las sociedades de desarrollar estructurasde gobierno, en la que algunos mandan y dictan normas parael resto de la comunidad, se denomina en ciencia política lapoliticidad. Señalaremos que, según Burdeau, lo político esaquello que "califica un cierto arreglo de elementos materialesde una colectividad, y de elementos espirituales que constituyensu cultura".104 ..

La actividad política. politicidad, o en adelante, lapolítica, es definida por los profesores Nogueira y Cumplidocomo "Actividad social que desarrollan los hombres en ordena gobernarse ellos mismos dentro de una sociedad política." lOS

(*) HUlfr;OIl. AIlO~. DECRETO CONSTlTUCfONAL E INSTUITUCfONESPOLÍTICAS. EdiT. Anier, Barcelona. 197/.

. , . sra. 01'. CIT.. POI{.

(/04) (ieor!ies Burdeau. TRATADO DE CIENCIA POLlTlCA, Vol. 1.. París,Francia. ciTado por Humberfo Nogueira y Francisco Cumplido, DERECHOPOLlTlCO, U"iv. A"drés Bello.

(105) Humberfo Nogueira v Francisco Cumplido. DERECHO POLlTlCO, Univ.AlIllrés Bello. pág. 13.

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Mario Verdugo, por su parte, la define como "actividad ejequienes procuran obtener el poder, retener/o o ejercitar/o convistas a unfi1,l."106 Por su parte, Luis Sánchez Agesta la reseñacomo "La actividad social que decide sobre la configuraciónde una comunidad (distribuyendo esferas de acción y de bienesy servicios) desenvolviendo, defendiendo o transformando el(}rden vinculante con que se organiza esa comunidad. "107

La política, actividad en la que se desempeña el mundode lo político, según el profesor Carlos Fayt, es "la actividadhumana destinada a ordenar jurídicamente la vida socialhumana", y que "de ella deriva el gobierno de los hombresen la comunidad organizada". Agrega Fayt que "consiste enacciones ejecutadas con intención de influir, obtener, conservar,crear, extinguir o modificar el poder, la organización o elordenamiento de la comunidad".1lJ8 La expresión "política", ensentido general, se identifica con lo "útil" y lo "hábil" 109. Faytseñala que es "habilidad para comportarse con beneficio anteuna circunstancia determinada. "110

La expresión '_política." resiste al menos dos análisisdiversos: ~omo objeto de estudio científico y como arte.

En cuanto ciencia'll la política es un objeto de estudio

(106) Mario Verdugo Marinovic, MANUAL DE DERECHO POLlTlCO, Edit.Jurídica, Chile. 1981, tomo 11. pág. 7

(107) Sánchez Agesta. OP. ClT.. pá¡¡. 112(108) Carlos S. Fayt. DERECHO poLÍTICO. Edit. Depalma. tomo 1, 1998, 10°

edición, Pág. 9(109) Para Weber el concepto "cumprende toda especie de actividad directiva

autónoma. Se habla de la política de divisas de un banco, de la políticade descuento de la Reichsbank, de la política de un sindicato durante unahuelga; puede hablarse de la política edl/catiwl de l/na comuna I/rlulIlao mral; política del presidente de /lira asociación voluntaria, inclusil'cde la política de una esposa prudente que trata de orientar a su marido".Max Weber. LA CIENCIA COMO PROFESIÓN; LA POLíTICA COMOPROFESIÓN; Espasa Calpe, Madrid, 2001. segunda edición. Citado porGermán Umía Valenzuela. DERECHO poLíTICO CHILENO. EditorialJurídica Ediar-Conosur Ltda. Sin llIio, pág. I

(1 lO) Carlos FllY/, OP, CIT, Pág.12______--\-(LllulL-Depelldiellr!o de la Il"turalew~~'.d;'·ha.f(}mw-Jf'-BHfflecj¡¡''tIIl¡'il'''fI'''(Jo~--

adopta laforma de la materia que estudia. La Ciencia Política tiene entresus objetos de estudio (/ las insti/llciones, cuerpos y órganos de expresióny desarrollo del E.I'Iado; las ideas que inspiran el funcionamiento delEstado; la dinámica política. que estudia a las fuerzas que participan delproceso de lo público y el estudio acerl'll de la teoría de la Constitución.

60


científicoll2• El medio d~ conocimiento de la realidad política por

medio de la aplicación del método investigativo se denomina,precisamente, ciencia política. Esta es una ciencia social qu~,

según Dabin, .....tiene un objeto e~pec(fico (.. .) a saber, el Estad J,

la "cosa política" con todas las realidades, nociones y valorl'~

que implica la cosa pública."II)Asimismo, la política puede ser observada como arte, t n

cuanto el desarrollo de la política es un ejercicio práctico denaturaleza social. Para Loewenstein "la política no es sino la(ucha por el poder"1I4 En suma, la política en cuanto actividadartística no es sino la capacidad de ejercer el poder, hechoconnatural al hombre por el hecho de vivir en sociedad. Y encuanto tal, persigue las necesidades del momento, tal como loseñala B1untschili, que señala que dicho arte prosigue "ciertosfines externos. una creación nueva, el mejoramiento de lasinstituciones públicas. la victoria sobre el enemigo. El arte degobernar se manifiesta en los actos y se estima por el efeclOproducido. "1\,

Como señala Sánchez Agesta la política es parte naturalde la convivencia o vida social. Unas veces es conducta humanaindividual que se refiere a la conducta de otros, apareciendocomo una decisión. Otras veces como formas de convivenciaobjetivadas, de cierta forma anónima, manifestada en instrumentc·sexternos de la comunicación humana independientes de lavoluntad de hombres determinados manifestadas en la formade instituciones. 1I6

La política se usa y se aplica para cualquier entidadorganizada, por pequeña que sea. De esta forma, a partir dciprincipio de politicidad, la sociedad puede desarrollar una

(112) Ciencia es. de acuerdo con la filosofía tradicional, es "conocimiento cieriOde las cosas por sus cau.ws". Para el diccionario de la Real AcademiaEspañola (RAE) el concepto ciencia es "conocimiento ordenado ysiste/llati~lldo y ordenado de las cosas por sus principios y causas".

(113) A este respecto ver Jean Danin. SOBRE LA CIENCIA POLfTlCA. Revis,ade Derecho Público 1954, pág. 5· 35.

---tf}4) Km/ Loen en,l/ein. TEORIA DE LA CON:)]" UClON. Ediciones Aritl,Barcelona, 1970. Pág. 24

(115) J. G. Bluntsclri/i. DERECHO pOLíTICO UNIVERSAL. PARTETERCER,I.LA pOLíTICA, versión en espl//lol de A. Gareía Moreno, tomo 111. Madrid,Esplllia. 1880. Capítulo O, pá¡¡. 11.

(116) Sánche: Agesta. OP. CiTo pá~. 70

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convivencia organizada, lo que genera la necesidad de que todaslas instituciones se agrupen en torno a estructuras de poder.Ello lo apreciaremos posteriormente con mayor claridad, peroadelantaremos que todas las estructuras sociales necesariamentese organizan en instituciones de mando y de subordinación, desdela familia hasta el Estado, pasando por todas las sociedadesintermedias.

Es la politicidad la que le agrega organización a lasociabilidad natural del hombre.

8. CARACTERÍSTICAS DE LA POLITICIDAD: PODER, MANDO, OBEDIENCIA Y AUTORIDAD PORLEGITIMIDAD

La politicidad supone la ex istencia del poder. Dadala naturaleza del hombre, es de la esencia de las estructurassociales la necesidad del poder. Alguien tiene que gobernar yotros tienen que obedecer, puesto que lo contrario supone unestado de imposibilidad de toma de decisiones. Como señalaLeón Duguit, "en todo grupo humano, desde el más pequeñoal más grande, existen los que mandan y los que obedecen, losque dan órdenes y los que acatan, los que toman decisionesy las que las aplican; los primeros son los gobernantes y lossegundos son los gobernados"1I7

El poder y el mando son parte del mismo fenómeno. Es dela esencia de la relación entre gobernantes y gobernados que losprimeros ordenen y los segundos acaten. Como señala Duverger"si se habla de poder cada vez que una relación humana esdesigualitaria, cada vez que un individuo puede obligar a otroa someterse, el poder se encuentra en todas partes, y todas lasinstituciones tienen un carácter político. "IIH

Al hablar de mando, establecemos inmediatamente unaconexión con el concepto de orden. El orden se define comola correcta disposición de todas las cosas en torno a su fin. Elorden implica, en las sociedades -no sólo en la sociedad poi ítica,

(117) Cítadoen Maurice Duver¡?er, INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHOCONSTITUCIONAL. Editorial Ariel, Barcelona, EspOlia, ICJ70, páR. 25.

(/18) Maurice D/ll'er¡?er. OP. ClT. Pá¡? 26

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sino en todas las sociedades- la existencia de autoridades quedirijan, siendo esto inherente a su existencia.

Eso significa que, en virtud de la característica de politicidadque caracteriza a la sociedad humana, siempre existen estructurasde autoridades que dictan normas. Lo contrario hace que lasociedad deje de ser lo que es. Ello explica que los movimientosque promueven la anarquía pretenden, en último término, laaniquilación social, pues la ausencia de autoridad implica el finde la sociedad.

Mando se define como la orden que se imparte a otro paraque actúe de acuerdo a la voluntad del que la impone. & expresivade la autoridad del poder del superior sobre los subordinados.

Obediencia significa la aceptación, acatamiento yconformidad de quien recibe la orden, expresados en la realizaciónde lo que pide el que manda. Sin obediencia no existe mando~

Autoridad es quien detenta legítimamente la facultad demandar, y a quien la comunidad debe la obediencia, siempreque ésta actúe en forma legítima y conforme al Estado d~Derecho.

La autoridad es la que ejecuta la forma y el fin de lasociedad. Es indispensable que toda sociedad, como veremos,tenga una autoridaQ.119 Se señala que la autoridad es la formade la sociedad. Los actos de la autoridad -no las personas quela ejercen sino que el concepto abstracto de ella- son los queordenan y dan forma a la sociedad. Por ejemplo, en las sociedadescomerciales, los estatutos de convivencia interna los dicta laautoridad respectiva -junta de accionistas, directorio, etc.-. Enla sociedad política es la autoridad la que dicta las leyes.

Para que la obediencia a la autoridad sea legítima, debencumplirse determinadas condiciones y circunstancias. Ellasson:

1. La regularidad del título del gobernante, conocido y~ceptado por quien obedece, Se entiende por título regularaquel documento jurídico en el que se otor.ga un derecho o

( I /'}) Hay ('(ISOS en que la autoridad se cOI!(unde con la totalidadde la comunidad,cllando esta es peque/la en nlÍmero de integrantes. Sin embargo, siempreexiste autoridad.

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se establece una obligación, por analogía al ':justo título"del derecho civil, que consiste en aquel que legalmentebasta para la adquisición del derecho transmitido

2. Que lo mandado se encuentre dentro del ámbito deatribuciones o competencia de la autoridad. Silva Bascuñánseñala al respecto que es la atribución legítima de unaautoridad para el conocimiento o resolución de un asunto,basándose en el artículo 108 del Código Orgánico deTribunales chileno.120

3. .El contenido razonable y justo de la orden. Dicho de otraforma, su conformidad a la ley natural y a los derechosesenciales de la naturaleza del hombre que emanan deaquella.

4. La influencia de la persona que manda, dada por sudignidad, ciencia o experiencia, la que es definida por laRAE como "Poder, valimiento, autoridad de alguien paracon otra u otras personas () para intervenir en un asuntoo negocio."

5. La relativa confianza por parte de quien obedece de larectitud de propósito de la autoridad. No resulta exigible alsúbdito la certeza o confianza plena en torno a las decisionesde la autoridad, sino más bien una razonable credibilidadde la recta intención de la orden a obedecer.

9. NACIONALIDAD Y NACIÓN. SOCIEDAD POLÍTICA.

Al organizarse la comunidad, de conformidad a la politicidad,la ciudadanía conforma sociedades políticas. Pero previamentea la formación de los Estados. se produce un fenómeno socialreflejado en un sentimiento que permite a los integrantes de dichacomunidad conformar una unidad política. Este sentimientopopular se denomina nacionalidad.

Max Weber señala que la palabra nacional ..... es unamanera específica de pathos (sentimiento apasionado) q/le en

., a traves ae una comulllaaa ae

(/20) Si/m BasCllIlúll, Alejandro, TRATADO. 01'. Cit.. Tomo /. PlÍ~. 459

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lengua, confesión, costumbres o destino, enlaza con la idea deuna organización de poder ya existente o deseada"121

La Nación es la comunidad que agrupa a quienes s.:encuentran unidos por dicho sentir. Las personas que se agrupanen torno a éste lo hacen por ser ellos depositarios de un conjuntode valores configurados por la convivencia prolongada en el tiempoen un territorio común, a lo largo de varias generaciones.

Este sentimiento común, de quienes comparten una realidadde presente, produce una admiración por el pasado del grupo,que se traduce en que ellos comparten además otros elementosdistintivos de otras naciones, como el idioma, la religión, lahistoria, etc. Asimismo, este grupo denominado nación generaentre sus integrantes una visión de las posibilidades de desarrollarun futuro común mejor.

Para el profesor Carlos Estévez Gazmuri existen doselementos constitutivos fundamentales en el concepto de nación.El primero de ellos es un aspecto emocional, consistente eneste sentimiento nacional común, al cual antes nos referimos.El segundo es un aspecto de naturaleza material, que son tiobediencia a una autoridad común y a las leyes generales querigen la convivencia social.

El Concepto de Nación tiene su raíz histórica, segúnalgunos autores, en el verbo nascor (nacer). de donde viene natio.Maritain señala más precisamente que deriva de la conjugaciónnasci, derivada del acto del nacímiento. 122 Parece haber consensoen variados politólogos en que el concepto tiene su origen acomienzos del siglo XVII en la Universidad de París, dondelos alumnos se reunían según su procedencia: cada grupo dealumnos era una nación123 •

Para Maritain la nación es una comunidad, debiendosiempre distinguirse entre la comunidad y la sociedad. Si bienambas son realidades ético-sociales humanas, la comunidad estámás relacionada con la obra de la naturaleza y la sociedad conla racionalidad y la voluntad asociativa. De este modo, la nad5n

(/2/) Cilado por Sánchez Agesta. OP. CIT.. pág. 167(122) Jacques Maritain. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Editorial del Pacífico

S.A .. Santiago, Julio /974, Pág. 30(123) Al respecto. ver Nogueira y Cumplido, OP. CIT., pág. 102Y Sánchez Age~/a,

UP. C/T.. pág. /7/.

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es una comunidad, "quizás la más compleja y completa quehaya sido engendrada por la vida civilizada"124 Así, al no seruna sociedad, es un "núcleo conciente de sentimientos comunesy de representaciones que la naturaleza y el instinto humanohan hecho hormiguear en torno a un determinado número decosas físicas, históricas y sociales. "125

La nación, desde el siglo XVIII, es el centro de la unidadpolítica. Es en la nación donde se ha afirmado el orden político, ysobre ella se han definido los problemas de estructura de la sociedadpolítica. Como señala Sánchez Agesta, la nación es la "base sobrela que se superpone el Estado como una organización (...) Porello, la comunidad nacional se ha identificado frecuentementepor esta vinculación con la organización política; defendiendo lanación como la comunidad que se organiza o puede organizarseen Estado"'26

De esta manera, según Jaime Guzmán, nación es el"sustrato espiritual que recorre al ('fI('rpo .mcial, que se originaell múltiples elementos de tipo geológico, étnico, ideológico,religioso, cultural, histórico, tradicionales, y que reconoceun pasado común, una voluntad comlÍn en el presente y unaunidad de destino en el futuro."127

Para Alejandro Silva Bascuñán la nación es "el grupohumano de los que tienen conciencia de que participan deuna comunidad de valores colectivos, heredados a lo largo dela convivencia de varias generaciones, que los hace sentirsevinculados en el presente y dispuestos no sólo a seguir unidos,sino a progresar juntos en el futuro." 128

Como señala Ernesto Renán, "La condición esencial paraque una población llegue a ser una nación es poseer gloriascomunes en el pasado, una voluntad común en el presente, haberhecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todavía"129

(/24) Jacques Maritain, OP. CIT., Pág. 30(/25) Jacques Maritain, OP. ClT., Pág. 31(126) SlÍnchez AResta, OP. CIT.. vá.l!. 186.(/27) G()n~al() Rojas Sánche: y ()tm.~, editores, OP. CIT., pág. 96(128) Alejandro Si/m 8ascuñán. OP. ClT. pág. 21.(129) Ernesto Renán, Conferencia dictada en la Universidad de París en 1822,

citada por Máximo Pachero en "TEOR/A DEL DERECHO", 01' Cit. pág.819

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A nuestro juicio, la nación es la asociación de un grupo depersonas que detentan el ánimo de permanecer en una agrupaciónpermanente, infundida de elementos culturales comunes -religión,idioma, valores, etc.-, ubicadas en un territorio específico, queconsta de la capacidad de autodeterminarse sin sujeción a otraagrupación similar. .

10. ESCUELAS SOBRE EL CONCEPTO DE NACIÓN

10.1. Escuela Clásica Francesa

Para esta tesis, la nación es una persona que puede desarrollarse hasta llegar, eventual mente, a transformarse enuna persona jurídica, y transformarse finalmente en Estado.De esta forma puede esta persona sus potencialidades ytransformarse en una sociedad política organizada, unEstado.La Nación tiene el concepto de persona. El Estado pasa aser la Nación organizada. La escuela francesa reconoce lacalidad de persona a la nación, y la potencialidad de serEstado, faltando sólo la organización política para serlo. "Esuna unidad viviente que está larvada y sólo su metamorfosisen el Estado hará de ella un ser perfecto"130

Se critica a esta escuela que:

a. Como hemos señalado, el concepto de Estado entendidocomo sociedad política ha existido siempre, desde lamera existencia de sociedades o de más de dos personas.En consecuencia, el Estado es coetáneo a la Nación, yno posterior a esta.

b. El Estado, según este concepto, sólo podría integrarsepor nacionales. Sabemos que los estados se conformanpor personas de distintas nacionalidades, pues por fuerteque sea la nacionalidad imperante, el Estado siempreestará compuesto de nacionales y no nacionales.

(130) Citado en Rojas Sánchez.. Gonwlo, y otros, Editores. APUNTES DECLASESDE DERECHO POLfTICO DEL PROFESOR JAIME GUZMAN E" pág.98

67

MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

10.2.2 Nacionalismo No Totalitario.

puntos que se resumen en Los Derechos de la Nación. i32

Nuestra crítica a los totalitarismos, que coincide con nuestracondena al fascismo, se sustenta en que estos desconocen ladignidad y trascendencia de la persona humana, legitiman eldesconocimiento práctico de la generalidad de los derechosmás esenciales del hombre, y aspiran a la irreversibilidaddel predominio de la ideología única oficial, utilizando alos instrumentos jurídicos para la consecución de dichofin.

c. Si la nación se fundara exclusivamente en los nacionales,el fin del Estado sería exclusivamente estar al serviciode estos. El fin del Estado es el bien común, o sea detodos y cada uno de los integrantes de la comunidad,y no sólo de un grupo de ellos.

d. No necesariamente a cada Nación le corresponde unEstado. Se dan casos de Naciones que poseen dos omás Estados. Ejemplo de ello son las ex Alemaniadel Este y ex Alemania Occidental. Asimismo,encontramos casos de Estados compuestos por variasnaciones, como por ejemplo la antigua Yugoslavia y laex Checoslovaquia.

10.2. Escuelas Nacionalistas

Para esta escuela la Nación posee un propio destino, unapropia voluntad y un propio programa. La nación tiene lacaIidad de persona que le reconoce la teoría clásica, pero gozaademás de una voluntad propia que es su elemento esencialy central. De esta forma. la nación pasa a transformarseen el valor máximo del Estado.Existen dos vertientes de las escuelas nacionalistas.dependiendo de si revisten caracteres totalitarios o nototal itarios.

10.2.1. Nacionalismo Totalitario

El mejor exponente de esta escuela es la ideología fascistade Benito Mussolini. La voluntad propia de la nación sela da un carácter mesiánico. Para Mussolini la nación seunifica en torno al Estado Soberano. El Estado está porsobre todo y contra todos los que se opongan a él.La "Carta di Lavoro" (Carta del Trabajo). declaración deprincipios del fascismo italiano. sostiene que "La NaciónItaliana es un organismo confines, vida y medios de acción

. iduos, dlVzdldos o agrupaaos, que lacomponen. Es una unidad moral, política y económica,que se realiza grandemente en el Estado Fascista. "ni

La doctrina de la Carta di Lavoro está expuesta en 30

68

(/31)(/32)

/.

2.3.

4.

5.

6.

7.

(113)

Uno de sus mejores exponentes es José Antonio Primo deRivera. ideólogo de la Falange Española, que operó duranteel régimen de Francisco Franco. Para el Franquismo, lanación "es una unidad de destino en lo histórico, unasingularidad en lo universal"lll Lo que convierte a unpueblo en nación es haber cumplido una empresa común,

Grado en Gon¡alo Rojas Sánc!¡ez y otros, Editores. OP. CIT.. Pág. 99E,¡ efecto. los prillcipio.~ que inspiran al fascismo según la Carta yamencionada sonLa Nación no es un conjunto numérico de individuos, sino una UNIDADmoral, política y económica de carácter histórico.El trahajo es un deber social.El interés individual está subordinado al interés general de la Ca·munidad.El Estado tiene el derecho de imponer a los individuos una disciplinacolectiva, sea moral o económica. la cual indica los límites de la libertadindividual en interés de la Nación.Solidaridad de los ¡'arios elementos patronales, obreros y técnicosfren/ea la producción.Solidaridad de todos los ciudadanos frente al interés supremo de laNación.Igualdad jurídica y política de todas las clases sociales. las cuales SOll

representadas en manera igual frente al Estado y dentro del Estado porsus organi¡aciones Rremiales.La ideafasci.Ha rechaza el principio democrático de la libertad. y en ve¡de elevarla a la categarla de un derecho. según el cual el individuo tiene

. -, . aran/Ice. el faSCIsmo 10 considenun deber. según el cual. el individuo debe limitar su uso "en interés de laNación" o de la colectividad. El concepto pleno de Libertad no existe y sela limita mediante una 'férrea disciplina. que debe ser aceptada. y si nose la acepta, debe ser impuestas".Gonzalo Rojas Sánchez y otros, editores, OP. CIT.. pág. 99

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más que los elementos nativos. Así, es fundamental parala nación la unidad y la identidad.Seguimos la crítica de Jaime Guzmán a esta perspectivanacionalista, ya que según éste tal doctrina bordea eltotalitarismo. 134 Se critica a esta tesis el hecho de que leresta importancia a los elementos naturales de composiciónde la nación -agrupación en territorio, etc.- pero destacasuperlativamente el concepto histórico, con lo que losaspectos jurídicos y finalistas, basados en los derechosesenciales que emanan de la naturaleza del hombre, resultande menor relevancia que la tradición.

Nuestra opinión:10.2.3.

del siglo XX es absolutamente errado y peligroso. Seguimosen esto a un político hindú, Rhadakrishnan, quien en sulibro "Religión y Sociedad" sostiene que "... el amor alsuelo nativo, la lealtad a las tradiciones regionales, nosignifican hostilidad violenta hacia los vecinos. Si hoyes intenso el sentimiento de orgullo nacional, ello sólomuestra la prodigiosa capacidad de la naturaleza humanapara engañarse a sí misma... El patriotismo ha matadola piedad y la lógica en los sentimientos".136Creemos en la necesidad de naciones bien cohesionadas.La realidad del concepto de nación permite el sanofuncionamiento de los estados. La conciencia psicológicaindividual y colectiva nacional genera un movimiento talque impulsa la organización. De esta manera, es un hecho

El esquema generado en torno a los Estados Nacionales cierto que los Estados mejor organizados y estructuradossupone un sistema que supone que existe un elemento en son aquellos que se integran con personas que reconocenla sociedad en que podría resultar más importante que la una sola nación.esencia de la persona humana. Este elemento es la nación. La homogeneidad del sentimiento nacional ha sidoPara las doctrinas antes señaladas, la nación adquiere fundamental. para el desarrollo de múltiples estados. Noribetes cuasi-religiosos. En este sentido consideramos puede desconocerse su influencia en la generación de laadecuada la opinión de Emery Reves, quien señala "Los inmensa mayoría de los Estados Nacionales, especialmenteideales y símbolos del nacionalismo, tal como el concepto en aquellos que se fundaron entre los siglos XVIII yde 'patria', 'la bandera', 'el himno nacional' son típicos XIX.tabú (...) nadie se atreve a criticarlos. Sin embargo debe No es, sin embargo, una regla absoluta, pues hay estados,decirse que su exaltado culto es una de las raíces centrales como la contemporánea España, que obedecen a fenómenosde los males que sufre nuestro siglo. "135. mucho más complejos que estos. Ello explica, por ejemplo,No estamos en ningún caso por negar la existencia de la las divisiones que se producen entre los estados que seNación. Al contrario, creemos en su significativa importancia, han configurado en torno a variadas naciones, y que hanen su realidad social, y en la legítima, necesaria y natural generado cruenta's guerras a lo largo de la historia, muchasincorporación del hombre a la sociedad política. Pero ella de las cuales se desarrollan hasta el día de hoy, como porestá inserta en un contexto social, y no puede exagerársele ejemplo la guerra yugoeslava o la lucha independentistasu rol, ubicándola fuera de su adecuado contenido. con métodos terroristas implementada por la ETA.La Nación no es un mito, y lo nacional no es más que un Como señala Sánchez Agesta, es la existencia de laslegítimo sentimiento de unidad. Atribuirle caracteres cuasi 'naciones' lo que ha generado a lo largo de la historiareligiosos o sobrenaturales, como hicieron los nacionalismos la pluralidad de comunidades políticas existentes, en

(134) Insertar cita de libro Guzmán(/35) Citado por GermlÍn Bidart lampos. DERECHO POLlTlCO. OP. liT..

páK. /58

contraposición a una sola comunidad mundIal. LaS nacIonesaspiran naturalmente a transformarse en comunidades

(/36) Citado por Germán Bidart. DERECHO POLlTlCO. OP. CIT.. pá/? 159

70 71

MANUAL DERECHO POLiTICO, SOCIEDAD y ESTADO

independientes que defiendan los intereses de sus agrupados.por sobre los intereses del resto del mundo. lJ7

10.2.4. Elementos constitutivos de nación

1. La reunión de un grupo social, sea constituido porfamilias o constituido por alguna otra identidadcomún o la suma de, entre otros, los siguienteselementos:

a. étnico. Corresponde a la unidad de estirpe o raza,o al menos a la mayoría de una raza por sobre elresto, representado por el principio nato quia nata,por el cual se entiende el concepto de haber nacidoen una cuna racial común.

b. cultural. Se constituye de todas las vivencias decultura de un pueblo, sus tradiciones, su folklore,etc.

c. religioso. La fe en común de la mayoría delpueblo constituye un elemento distintivo de otrasnaciones.

d. lingüístico. El lenguaje común es decisivo paragenerar un concepto de nación única.

e. tradición. Según la definición de la Real AcademiaEspañola es "Transmisión de noticias, composicionesliterarias, doctrinas, ritos, costumbres, etc., hechade generación en generación."

2. Resulta vital, como explicaremos posteriormente, elasiento de la población en un territorio. Es esencialpara el nacimiento de la nación una base geográficacomún.

(137) Un interesante ca.W de esto lo constituye el Reino Unido. que comprendela isla de Gran Bretaña -Inglaterra, Escocia y Gales- e Irlanda del Norte,además de algunas islas menores, Cada una l1eilIc1ias nacIOnes tienearraigados sentimientos propio,~ y excluyentes entre sí, pero a la vez todascomponen una unidad superior (el Reino), que los engloba, sobre los cualestambién existen orgullos y tradiciones, como a.~imismo vocación de futurocomún.

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Sin embargo, el sentimiento de nacionalidad puedetrascender incluso esta importante circunstancia.como históricamente ha ocurrido, por ejemplo_con la nación israelí y la palestina. Incluso unEstado fundado en una sola nación puede resistir '>udivisión, si el sentimiento nacional es suficientementeenérgico, tal como ocurrió con la división deAlemania en dos estados, los cuales posteriormentese reunificaron.

3. El transcurso del tiempo, que permita desarrollar eintegrar a todos los demás elementos constitutivosde la nación. Este elemento es indispensable. Noobstante, hay ciertos acontecimientos que puedenacelerar la formación de la nación, como por ejempk,una lucha común, como ocurrió en Chile durantela Independencia.

4. Aspecto subjetivo o sustrato espiritual. El sentimientode nación no es un hecho meramente político,ni menos jurídico. Es más bien un concepto denaturaleza sociológica. un sentimiento comúnposiblemente generado por diversas causas. Podemo~,categorizar este aspecto como la "Voluntad deNación" o intención de perseverar durante el tiem¡x'como nación.Lo más común, como señalamos antes, es quela nación busque su propia identidad, su propir,estructura y organización. Es esta circunstancialo que permite el nacimiento del Estado, puef.esta nación, con territorio y personas, pretenderáinstitucionalizarse. De esta forma es que la naciópse constituye en uno de los elementos del Estado: elelemento población, que estudiaremos en la Teoríadel Estado.

-----ta--rractonalidad es un concepto SOCIológICO. ElEstado, en cambio, es un concepto político-jurídico.En resumen, podemos afirmar que la nación noes una institución, como sí lo es el Estado, pero

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generalmente la noción de Nación desemboca enla de Estado. En definitiva, como señala Silva, "Lanación es sólido fundamento del Estado". 138

11. LA GLOBALIZACIÓN y EL CONCEPTO DE NACiÓNY SOCIEDAD POLÍTICA.

Un tema que no puede estar ausente en los debates sociales,económicos y políticos de la actualidad es la Globalización. Éstase ha convertido no sólo en un fenómeno inevitable, sino ademásen una realidad omnipresente. La globalización consiste en laampliación del nivel de conocimiento, alteración y modificaciónde estilos de vida de los habitantes de una nación derivado delaumento de posibilidades al acceso a información.

¿Qué duda cabe que el desarrollo del conocimiento, de losmedios de comunicación, de la aldea global de la que nos hablaraMarshall McLuhan1J9 en la década de los años '60, han trastocadoy afectarán los conceptos que hasta ahora conocemos en materiade soberanía, de leyes, de sentimientos patrios, etc.?

Como ejemplo, podemos señalar que, en nuestro medio,Internet ha trastocado en forma importante el sistema legal. La"prohibición de informar" que el Código de ProcedimientoPenaJt411 consagraba en su artículo n° 189 permitía la restriccióninformativa sobre un asunto determinado. Sin embargo, comosabemos, en determinados casos los medios de comunicaciónpudieron, sin ser sancionados, emitir dichas informaciones pormedio de páginas Web publicadas en el extranjero, difundiendo

(138) Alejandro Silva Basclllián, DERECHO roL/Tlco, 01'. CIT. pág. 22(139) ram ,'Il/CI/(Irr rl prl/.wmiento whr,.la a/<lca glolml dr Marshall MILuhan.

se rccomienda la lectura de/texto UNDERSTANDING MEDIA: THEEXTENSIONS OF MAN (versión en espllliol: Comprender los medios decomunicación: las extensiones del ser hllmano, traducción de Patrick Ducher,Edit. Paidris, Barce/ona, 1996) y del escrito por él y Quentin Fiare. WARAND PEACE IN THE GLOBAL VILLAGE. AN INVENTORY OF SOMECURRENT SPASTlC SITUATlONS THATCOULD BE ELlMINATED BYMORE FEEDFORDWARD. (Guerra y IJa~ en la aldea global. Invell/ariode sitllaciones espasmridicas actllales que podrían evitarse con másfeedfordward). New York. 1968.

(140) A la fecha aún el Código de Procedimiento Penal se enCllentra vigentepara call.l'llS all/eriores a la fecha de vigencia del Código Procesal Penal,qlle rige para todo el territorio nacional desde el 16 de jllnio dc 2005.

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profusamente toda la información que dichos medios poseenrespecto del 'prohibido' caso. 141 En otros casos la Web vulnerólaprohibición de difundir textos prohibidos en Chile, por mediodel mismo mecanismo. 142

No sólo Internet sirve a los intereses de la globalización.La influencia de los medios de comunicación social (MCS)es coadyuvante de dicho proceso. Señala Verónica Neghmeque, en el medio chileno, "el contexto externo (proceso deglobalización), así como el interno (políticas del sistema) sonlos que están en la actualidad influyendo y dando la pauta depatrones de socialización en Chile". Así lo demostraría ".. .laencuesta Nacional del Consejo Nacional de TV del 2002 queseñala que en base a una muestra total de 2.564 entrevistados,un 79,4% consume TVabierta (esta cifra sube a un 72,9% enlos niños al 2002), un 68,3% radio y sólo un 22,4% diarios.El consumo diario de TV abierta ha aumentado desde 1996desde un 83,5% a un 84,1% en 1999 en tanto la TV pagada,que es más segmentada, ha disminuido en el mismo periododesde un 73,1% a 1m 65%. En promedio, la gente consum(a en2002 un promedio de 2 horas 13 minutos de TV abierta. Segúnesta encuesta, la TV abierta sería un medio que está siendoaltamente valorado por las audiencias masivas."I4J

Lo cierto es que no existen visiones unívocas'sobre laGlobalización. Mientras unas hacen hincapié en los riesgos quedicho fenómeno puede generar, especialmente para los países queaún no han alcanzado el desarrollo; otras destacan sus efectospositivos, recalcando que ellos son particularmente importantesprecisamente en esa clase de países.

(14l) A modo ejemplar, la publicación de las repercusiones del ca.m de el secuestrocon re.mltado de muerte de 10rge Malllte 101111.1', difundido exte,!samentepor el diario digital www.latercera.cl. ordenada por la magistrado delTercer 111~gado del Crimen de Santiago, Flora Sepúlveda Rivas. quien enel curso de.m investigacirin decretó prohibicirin de informar en el procesoque sustancia por la desaparición de Matute 10hns, en virtud del artículo25 de la ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad.

(142) Recordado es en lIuestro medio lo acontecido con "El Libro Negro de lajusticia chilena", de Alejalldra Matus, y su posterior difusión en el sitioweb www.latercera.cl.desdeulIservidorenMiami.EE.UU.

(/43) Verónica Neghme. FAMILIA Y MEDIOS DE COMUNICACiÓN EN LASOCIALlZACION DE LA PERSONA. En Revista Realidad, Número 92,marzo de 2005.

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El momento que suele ser señalado como el inicio formalde la presencia de la Globalización como fenómeno es el fin dela denominada "Guerra Fría" y, en particular, la caída del murode Berlín. Este hito, que grafica de manera inmejorable la caídade las barreras propias del enfrentamiento ideológico, refleja elcontexto que permite la consolidación de la Globalización. Por unaparte, porque el fin de los enfrentamientos ideológicos radicalessupuso una reducción de las desconfianzas, lo que impulsó elcontacto y la generación de vínculos entre personas de distintospaíses y bloques. Por otra, porque la aceptación creciente de lademocracia como sistema político y de la economía de mercadocomo sistema económico, ha generado un ambiente proclive ala globalización.

Si bien todavía se discute si se ha alcanzado lo que FrancisFukuyama denominó "el Fin de la Historia"'44, parece claro queel mundo ha alcanzado niveles de interconexión y vinculaciónrecíproca desconocidos y, en varios sentidos, impensados haceno muchos años atrás. Probablemente una de las estructuras másafectadas por estos cambios es la del Estado-Nación. Diseñadaen y para una realidad distinta, la discusión a su respecto tiende aconcentrarse en si es capaz de sobrevivir en este nuevo mundo. Dehecho, autores como Kenichi Ohmae, sostienen que asistimos alnacimiento de una nueva realidad: los Estados-Región, que tiendena asumir la importancia que antes se concedía exclusivamenteal Estado-Nación. J45

Se suele llamar la atención, por otra parte, en torno a losefectos que la Globalización podría tener en lo que se acostumbradenominar el campo de lo valórico y lo cultural. Así, algunosplantean que ella tiende a terminar con los principios y lastradiciones propias de los pueblos, reemplazándolos por unesquema estándar que termina uniformando a la fuerza a lasdiversas comunidades.

(/441 Fwncj~ Fllkuyama EL FlNDE LA IllSTORM ¡'EL úLTiMO HOMBRE.Barcelona: Edit. Planeta De AgoJtini. 1992

(145) En e.He sentido, ver Kenichi Ohmae, BEYOND NA TlONAL BORDERS (MásAllá de la Fronteras Nacionales) y THE END OF THE NATlON STATE(El Fin del Estado-Nación). The Free Press, New York. 1995.

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Casi con certeza el ejemplo que mejor grafica esta realidades Internet que, sin el control de un Estado, se ha convertidoen la red de conexión más importante y rápida, y de alcanceabsolutamente global, existente en la actualidad.

Esta, sin embargo, parece ser una manera errada deentender los efectos de la Globalización. En la práctica, lo queella parecería haber generado es una suerte de nueva "PaxRomana", en la que no obstante las diferencias propias de cadacomunidad o grupo, se reconocen ciertas pautas o esquemasbásicos comunes, que permiten el contacto y la vinculación,favorecen la confianza y permiten el trabajo en común. Así, nose trata de aplastar o eliminar lo local, ni de imponer ciertosesquemas de "grandes" a "chicos", sino de generar un estatutocomún que, precisamente, obligue a los grandes a respetar a loschicos, en su realidad y en sus particularidades.

Precisamente, creemos que a quienes más puede favorecerla Globalización es a los más pequeños o más alejados de loscentros mundiales de desarrollo. Ello porque los acerca y pO~l('

en contacto con los impulsos que mueven el mundo. En ciertaforma, les permite conectarse a una corriente de expansión que.de otro modo, habría pasado lejos de ellos. Es cierto que, come,siempre y en todo proceso, en la Globalización hay riesgos. Peroes cierto también que, una vez más, el desafío está puesto en laspersonas. En su capacidad para buscar su perfeccionamiento ypara defender sus ideas, principios y valores.

Si bien se sigue recurriendo en muchos casos a 1m:instrumentos tradicionales que vinculan a los Estados entre sí,la demanda existente y la orientación de los esfuerzos apuntana la generación de espacios y oportunidades de contacto directoentre las personas más allá de las fronteras.

Por cierto, no todo este proceso ha sido pacífico. Laglobalización, como proceso, es normalmente contradichopor posturas cercanas al socialismo. Ángela Vivanco, dandocuenta de los autores que señalan su disconformidad con elmodelo global izado, cita a Alain Torraine. quien se queja deque en este proceso el "liberalismo se limitaría a dejar que elmercado organice los cambios, mientras la idea revolucionariúdel pueblo se vería degradada a una afirmación comunitaria

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cerrada en símisma y poco dispuesta a aceptar cualquierformade integración con otra comunidad." 146

El proceso de globalización, por cierto, genera aún másinterrogantes que respuestas a quienes nos dedicamos al estudiodel derecho político. Tal vez una de las más significativas consisteen saber si efectivamente nos encontramos en el reinado de unanueva "Pax Romana", y por ende, que nos encontremos en losalbores del término de la hegemonía occidental tal como laconocemos, con la consecuente reflexión acerca de cuál serásu legítimo sucesor. O al contrario, como esperamos, pudieradarse que el proceso en el que la unidad mundial en torno alos principios del libre mercado como sistema económico y lademocracia como mecanismo de gobierno se hayan establecidocomo elementos de consenso mundial, del mismo modo quepareciera haberse asentado el respeto a los derechos esencialesque emanan de la naturaleza humana.

Cabe esperar que finalmente la comunidad mundial puedahaber aceptado, como lúcidamente señala Friedrich Hayek citandoa Mannhein, que "el principio fundamental (del respeto) de laleyformal según el cual todo caso debe juzgarse de acuerdo conpreceptos racionales generales, sujetos al menor número posiblede excepciones y basados sobre supuestos lógicos. sólo puedeprevalecer en la fase competitiva y liberal del capitalismo" 147

(146) Torraille, Alain. IGUALDAD Y DIVERSIDAD. Citado /JOr Vivanco, Ánl!ela.CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAl" Tomo l. Edit. UniversidadCatólica de Chile. Enero de 2002, pál? 171

(147) Hayek, Friedrich. CAMINO DE SERVIDUMBRE. Trad. del oril?inal"THE ROAD TO SERFDOM (1944)" en Alian~a Editorial, Madrid, 1995,pál?103

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D'Ors, Álvaro. Una Introducción al Estudio del Derecho.Ediciones Universitarias de Valparaíso, tercera edición,1989;Maritain, Jacques, El Hombre y el Estado. Editorial delPacífico, julio de 1974;Rojas Sánchez, Gonzalo y otros, Editores. Derecho Político.Apuntes de Clases de Jaime Guzmán E. Edil. UniversidadCatólica, Santiago, 1992;Echegoyen Olleta, Javier, Historia de la Filosofía. Volumen1: Filosofía Griega. Editorial Edinumen;Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica. Edil. Elaleph,Buenos Aires, año 2000;Jaspers, Karl. Filosofía, Tomo 11; Traducción del alemánpor Fernando Vela, Madrid. Edil. de la Universidad dePuerto Rico, 1958:Santo Tomás de Aquino, Suma Contra los Gentiles, EditorialCatólica, Madrid, 1967-1968Aristóteles. La Política. Alianza Editorial, Madrid.1993San Agustín. Contra Fausto el Maniqueo. Biblioteca deAutores Cristianos, Madrid, 1986;Pacheco, Máximo. Teoría Del Derecho. Editorial Jurídicade Chile, cuarta edición, 1990;Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodánovic,Antonio. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimiento,1947;Fayt, Carlos S. Derecho Político. Edil. Depalma, tomo 1,1998, 10° edición;Kelsen, Hans Teoría Pura del Derecho. Editorial Eudeba,Buenos Aires, décimo primera edición, agosto de 1973;Rousseau, Jean Jacques. El Contrato Social o Principiosde Derecho Político. Estudio preliminar y traducción deMaría José Villaverde, Edil. Tecnos, Madrid, 1988;Sánchez Agesta, Luis, Principios de Teoría Política, 7°edic. Madrid, Editorial Nacional, 1983;Widow Antoncich, Juan Antonio. El Hombre, Animal

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Político. Academia Superior de Ciencias Pedagógicas deSantiago, 1984;Verdugo M., Mario y Garda Barcelatto, Ana María. Manualde Derecho Político; Editorial Jurídica de Chile, segundaedición, mayo de 1999;Silva Bascuñan, Alejandro, Derecho Político, Ensayo de UnaSíntesis. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984;Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. EdicionesAriel, Barcelona, 1970.Urzúa Valenzuela, Germán. Derecho Político Chileno.Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda. Sin año.;Vivanco Martínez, Ángela. Curso de Derecho Constitucional.Tomo 1. Edil. Universidad Católica de Chile. Enero de2002McLuhan, Marshall, Understanding Media: The ExtensionsOf Man (versión en español: Comprender los medios decomunicación: las extensiones del ser humano), traducciónde Patrick Ducher, Edil. Paidós, Barcelona, 1996,Hayek, Friedrich. Camino de Servidumbre. Trad. deloriginal "the road to Serfdom" (1944) en Alianza Editorial,Madrid, 1995

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Capítulo III

TEORÍA DEL ESTADO

1. INTRODUCCIÓN

El concepto de Estado es una noción reciente. La primeravez que se usó esta expresión fue en 1515, en la obra "El Pr(ncipe",de Nicolás Maquiavelo: al inicio de su capítulo primero se señalaque "Todos los Estados, todas las soberanías que han ejercidoy ejercen autoridad en los homhres, han sido o son repúblicaso principados ".148 Luego, Jean Bodin en su obra "los seis libro.':de la República" vuelve a usar el término. En definitiva fue enel siglo XVIII que el concepto se masificó, gracias a la difusiór,del texto "El Espíritu de las Leyes" de Montesquieu.

Etimológicamente la palabra 'estado', al igual que elvocablo italiano Stat, el alemán Staat, el inglés State y el francé~;

Etat, tiene su origen en el latín Status, que en el derecho romanol)tc"k(\,-'.:> designaba J~L.slt!J-ª';;,iº1J jl,lrídic9. de una persQnª•. ~n-c.u$lnto_..a1.:~"J~o "Q.J1j.l!nt.º-9~9~r~ºº()¡;y.gºtigaciones respecto de su familia._dL

los demás y <te sí mismo. 149

Se debate en la doctrina política si la noción de Estado esaplicable a todas las formas de sociedad política que han aparecidcJen el curso de la historia, de aquellas denominadas "sociedadesmayores", tesis que siguen, entre otros, Jacques Maritain, y ennuestro medio, Jaime Guzmán y otros; o si la noción de estadosólo corresponde a ciertas sociedades políticamente desarrolladascomo sostienen Georges Burdeau y Hermann Heller, y en nuestropaís, Humberto Nogueira A. y Francisco Cumplido c., ISO entreotro.

(/48) Nicoi<h Maquial'eio, EL PRING.'PE, sin/U/la. Edil. Pzmllmencana, Ptlg12

(149) Máximo Pacheco, TEORIA DEL DERECHO. Pág. 600.(150) Al efecto. ver Hlllnberto NOf¡lIeira A. y Franci,fco Cumplido C. DERECHO

PoLíTICO, OP. ClT. Pá!i. 78 Yss. Y Rojas Sanchez)' otros, editores. OpCit. Pág. 47 Y ss.

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MANUAL DERECHO POllTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCElO BRUNET BRUCE

Burdea/l y Hermann Heller.(154) Joseph R. Strayer. SOBRE LOS ORIGENES MEDIEVALES DEL ESTADO

MODERNO. Citado en Hllmherto Nogueira A. Y Francisco Cumplido C.DERECHO poLíTICO I"troducción a la polftica y teorfa del Estado. OP.cn: PáE? 78

(153) Sin perjuicio de lo antes señalado, el concepto de Estado moderno suponeIIIUl figrt¡¡ evoluciÓn política)' NI aquello atiheri"103 la te3ij de OeO/ges

lo entendemos -en el sentido del Estado Nación- sea reciente,pues desde la más remota antigüedad los hombres debieronrealizarse con la ayuda de alguna autoridad organizada en unasociedad que lo permitiera'51,

En contraposición a esta tesis, otros como Strayer, y ennuestro medio Cumplido y Nogueira, señalan que el estado, aúnen sentido amplio, no existió sino hasta la formación del EstadoNacional. Ellos afirman que si bien Roma "era militarmentefuerte,sólo una pequeña cantidad de sus habitantes participaba en susactividades que trascendieron los intereses locales inmediatos,lo cual determinaba que la lealtad al Estado fuera escasa" Yen el caso de Grecia "ninguna ciudad-estado resolvió jamás elproblema de la incorporación de nuevos territorios y nuevoscontingentes de población a su estructura, tampoco resolvió elproblema de la integración de números verdaderamente crecidosde individuos a su vida política. O se convertía en el núcleo de unimperio -como en el caso de Roma-, adquiriendo así las tareasde este último, o seguía siendo pequeña, militarmente endeble,y tarde o temprano resultaba víctima de una conquista".'~

Los autores mencionados parecen identificar la noción deEstado con la de participación popular en la designación de lasautoridades. Creemos, empero, que no es condición necesaria dela existencia de estado la existencia de un régimen de soberaníapopular, ni tampoco que haya un sistema democrático en él paraque exista legitimidad en la denominación de tal. La historia nosrecuerda que han existido estados sin democracia, y democraciasilegítimas, y en ambos casos el Estado no ha dejado de existircomo tal.

Reconociendo la complejidad y supremacía técnica delEstado-Nación por sobre las formas antiguas de éste, no podemossino coincidir con Fayt en que "El Estado es unaforma de vidasocial, una forma de convivencia humana y en cuantoformación

sentido amplio, no obstante que eTConcepfu, como actualmente

Maurice Duverger señala en forma clara, respecto de ambasnociones, que "un parentesco visible liga ambos significados:el Estado en el primer sentido (estado-Gobierno) designa elconjunto de gobernantes de una nación, es decir de un estadoen el segundo sentido (Estado-Nación). En definitiva el segundosentido es más amplio que el primero y lo engloba de algunamanera." Pero a pesar de dicha cercanía, sigue Duverger, "esimportante distinguir los dos significados de la voz estado,aunque la mayoría de las veces el contexto es suficiente paraevitar la confusión "151

El Estado es definido por la filosofía clásica como una sociedadperfectal52 • Por eso se sostiene que éste siempre ha existido en un

(151) Maurice DllverRer. OP. CIT PáR· 45(152) Ver SUPRA, capítulo sohre sociahilidad humana, pág.44 y 52.

a. En un sentido íllllPlID, estado es sinónimo de sociedad política.Es una visión tradicional, que supone que históricamentecualquier forma de organización política en una agrupaciónsocial tiene caracteres de estado. Debemos señalar que"estado", en este sentido, es la agrupación política de lasociedad sin estructuras complejas propias del sistemamoderno estatal.

b. En un sentido más restrictivo, se refiere a los entes einstituciones creados por la sociedad política y que operanen ella para la consecución del bien común.

2. NATURALEZA, ROL Y ORIGEN DE LOS ESTADOS

La doctrina se ha referido, en general, al uso de la palabraestado en dos sentidos:

Como hemos señalado en la teoría de la sociedad, loshombres requieren naturalmente agruparse en instituciones parasatisfacer sus necesidades. La más grande de estas asociaciones esel Estado, pues es la sociedad de sociedades, como explicaremosmás adelante.

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social, conducta humana organizada. Somos parte de él y esparte de nosotros (. ..) Formamos parte de él en la medida que élforma parte de nosotros. Las relaciones políticas son relacioneshumanas, son forma de vida social humana."'55

Es un hecho que las sociedades políticas -estado en sentidoamplio-de la antigüedad eran imperfectas. Pero cabe preguntarnossi las nuestras no lo son también. Es cierto, asimismo, que elEstado Nación es un estadio más avanzado, pero no por esopodría afirmarse la inferioridad ontológica de la asociatividadpolítica antigua. 15b

Respecto del rol del Estado, y sin perjuicio de lo queexpongamos más adelante al referirnos al rol subsidiario delEstado, es necesario abordar cn breves líneas el rol del Estadorespecto de la sociedad civil. Algunos autores, como Maritainhan planteado que el rol del Estado es prioritario. Señala ésteque "el cuerpo o la sociedad política es el todo. El Estado es laparte -la más sobresaliente- de ese todo. (. ..) aquella parte delcuerpo político especialmente interesada en el mantenimientode la ley, el fomento del bienestar común, y el orden públicoasí como la administración de los asuntos públicos. El Estadoes llna parte que se especializa en los intereses del todo. (oo.)Cuando decimos que el Estado es la parte superior del cuerllopolítico, significamos ql/e es superior a los restantes órganoso partes colectivas de ese cuerpo, pero /10 que sea superior alcuerpo político en sí. "157

Esas concepciones, como la sostenida por Maritain, sonparcialmente correctas, por cuanto asignan al Estado un importanterol dentro de la sociedad civil. Sin embargo, adolece de un excesode preponderancia de éste por sobre el resto de las agrupaciones.El mismo Maritain abunda en el rol preeminente del Estado alseñalar que"oo.en la actualidad la tarea más urgente a realizarpor parte de las democracias es el desarrollo de una justiciasocial y el mejoramiento de la dirección económica mundial (...)


únicamente entonces alcanzará el estado su verdadera dignit.'a1que no procede del poder y el prestigio, sino del ejercicio di: l1Justicia. "158

No olvidemos. en definitiva, que el Estado, por más sociedadperfecta que sea, es una sociedad más, ontológicamente inferinal hombre. Las sociedades no son sino instrumentos creados paragenerar beneficios para las personas y, por lo mismo, están .1servicio de ella. Ni sus fines ni sus motivaciones, por ende, nunc.lpodrán legítimamente alcanzar un nivel de superioridad respect t )

de los de quienes la componen. En un plano de observancia d ~

la norma natural siempre será el Estado el que esté al serviá)de la persona, y no al revés.

Otro aspecto considerable respecto de la existenc-i 1

del estado es que este es un fenómeno propio del ámbito u( lintelecto. Si la nación es el concepto subjetivo, diremos que (1Estado es el fenómeno objetivo. Sin perjuicio de esta afirmaci<Ír ,debemos prevenir que el estado no es la razón en sí. Así com)Hegel, resumido por Luño Peña, afirma que "el estado es l/lId

creación de la razón, es la realidad sustancial, lo racional e, I

síYante Sí",159 nosotros afirmaremos que el acto de la razón qu< ~

concibe al estado es la existencia de la politicidad propia de lanaturaleza humana, y que por ende el Estado, como concluiremo ;posteriormente, no podría ser nunca un fin en sí mismo.

Finalmente, y a fin de entender adecuadamente laevoludóncultural del concepto de sociedad poi ítica podemos notar distinto;fenómenos de variada naturaleza. Así, los fenómenos sociale :referidos a la poI ítica, de acuerdo con la clasificación de GuzmlJ 1

Errázurizl60 son:

a. Pre políticos: Ellos son antecedentes generadores de um.,actividad estatal posterior. Así, corresponden a este tipede actos el nacimiento de caudillos locales, la formaciórde sentimientos de nacionalidad, el aumento de prestigie

(/55) Fayl. OP. CIT Pá/? 158"ión de la 1(11'0 de Estado. v de la evo/UclOn

del concepto en .1'11 ,~entido amplio. se recomienda Á';¡.:e1a Vivallco M.CURSO DE DERECHO CONSTlTUClONAL. Edil. Universidad Ca¡álicade Chile. 2002. Pág. 103 a 169

(157) Jacques Marirain. OP. CIT Pá/? 35. 3/1. 40.

84

(/59)

(/60)

Enrique l,uño Peiia. Citado por AlejandroSi/wl B.• TRATADO. Op. CilTOII/o l. Pá¡.:. 170Ver (;{lII:alo Roia,l' Sónche: v o/ros. editore,~. DERECHO pOLfT/COAPUNTES DE cLASES DEL PROFESOR JAIME GUZMÁN ERRÁZUR¡ZOP. ClT

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MANUAL DERECHO POllTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

(16iJ Arllland CUl'il/ier. MANUAL DE SOCIOLOGíA. Edit. El Ateneo, trad/lccirillde Armando José Coho. Buellos Aires, 1959. Pág. 485 Y siguiellles.

En todas las culturas humanas a lo largo de la historia,como señalamos, existieron agrupaciones que buscaron el biencomún de sus integrantes, provistas de algún tipo de organizaciónpermanente, con unidad geográfica, demográfica y estructural.Ellas han recibido distintos nombres: polis, civitas, feudo, reino,imperio, república, imperio, etc., pero siempre han desarrolladola idea de sociedad mayor perfecta en el orden temporal querepresenta el Estado en cuanto Gobierno.

Debe reconocer, eso sÍ, que la organización poi ítica en suconcepción restringida referida a estado modernos, como formade organización política, caracterizada por la institucionalizacióndel poder, fue desconocida para la antigüedad. No existía antesde la existencia del Estado-Nación la idea de institucionalizacióndel poder.

El poder y la institucionalización de las autoridades,entendido como el tránsito de lo que sociólogos como Cuvillierllaman "el paso de lo carismlÍtico a lo tradicional, y de este ala dominación legal. en la distancia histórica que separa elreinado de la fuerza del imperio del derecho"'61 se produjo enel escenario histórico de la modernidad. Sin embargo, ello noobsta a que desde la sociabilidad humana, evolucionada haciala politicidad, las sociedades antiguas hayan constituido estadosen sentldo amplio.

Sin embargo la discusión se desarrolla sólo en la actualidad

b.

c.

de una institución determinada, etc. Corresponde a unaactividad política primaria, en la que podemos entenderal Estado en sentido generala primario, o derechamentea la falta de sociedad política.Apolíticos: Son aquellos fenómenos que prescinden dela organización política. Encontramos así la difusión decreencias religiosas, la propiedad de lenguaje, la mezclaracial, etc.Políticos: Se relacionan directamente con la organizaciónde la convivencia y con la configuración de la actividadsocial en torno al bien común. Es aquí donde encontramoslos fenómenos políticos propios del Estado Moderno.

yen un mero marco teórico. Las agrupaciones sociales políticasanteriores al siglo XV tenían otras formas de denominaciones.Los griegos las denominaban "polis", los romanos "civitas"o "res publicae", utilizando la expresión "imperium" para ladominación principesca. En el medioevo el concepto por el quese designaba el poder político respecto de la propiedad del suelose denominaba "regnum", o "land".

Por su parte, el origen de los Estados, o dicho de otramanera, la causa según la cual se van constituyendo estados a lolargo de la historia, encuentra explicación en diversos fenómenosde variada índole. Entre ellos la doctrina señala las siguientes:

a. La Patriarcal. Se refiere a las agrupaciones de familias launión de varias tribus en torno a sus líderes. Desapareceen la medida que el poder se institucionaliza.

b. La Sacerdotal. Consiste en la unión del poder político yreligioso. Por ejemplo, la sociedad de Israel reseñada enel Antiguo Testamento.

c. La Patrimonial. Se une en torno al dueño de las tierras oSeñor Feudal.

d. .La Contractual. Se produce por el pacto celebrado por losmiembros de un grupo. De esta manera, el Estado seríafruto de un contrato o pacto social.

3. DEFINICIONES Y CONCEPTOS DE ESTADO

Existen variadas definiciones del concepto de Estadol62 • Enrealidad, son tantas como autores han escrito sobre el tema. Enestas páginas sólo incluimos las que a nuestro juicio son las másrepresentativas del concierto de opiniones sobre la materia.

l. Max Weber: "Orden jurídico-administrativo al cual seorienta el obrar realizado en función del grupo por el

(162) UII/I huena compilacirill de ellas se ellcuelllran. entre autores nacionales. enMáximo Pacheco. iNTRODUCCIÓN AL DERECHO. OP. C/T.. Págs. 600y .~s. Alejandro Silva Basclllian. TRATADO... Tomo /. pág. 16/ Ysif/uientes.y HumherlO Nogueira A. Y Francisco Cumplido C. DERECHO POLITICo.OP. cn: Pág. 81 Y siguientes. \

86 87


cuerpo administrativo y CU)'O valor se reclama IlO sólopara los miembros de la comunidad, sino para todo obrarque se realice en el territorio dominado""')El concepto de Weber es eminentemente sociológico, ya nuestro juicio no analiza el aspecto jurídico del Estadoque pretendemos abarcar. Destacamos de ella elementosimportantes, los cuales son:

a. Poder monopolizado territorial mente sobre el gruposocial

b. Orden político-administrativo organizado como sistema,con determinadas normas fundamentales.

c. Cuerpo administrativo. que ejecute las normas poi íticoadministrativas.

2. Hans Kelsen "Orden social, esto es, c01~junto de normasque regulan la conducta mutua de los individuos, quese caracteriza por un orden coercitivo, relativamentecentralizado, y por instituir órganos especiales para lacreación y aplicación de sus nomzas"IMAl contrario de Weber, Kelsen se basa exclusivamente enla perspectiva jurídica del concepto de Estado. Su conceptonos parece erróneo. pues el Estado no es sólo un fenómenoformal-jurídico. No es posible prescindir en un concepto deEstado. corno hace Kelsen, de los elementos deontológicos,referidos al estudio de los valores; ni de los sociológicos,que investigan a la sociedad como fenómeno científico.

3. Jacques Maritain. "Aquella parte del cuerpo políticoespecialmente interesada en el mantenimiento de la ley,e! fomento del bienestar común y el orden público, asícomo la administración de los asuntos públicos "'65

(lfl3) Mar Weber. ECONOMIA y SOCIEDAD. Edit. Fondo de Cultum EClIIlÚJ11iaL

México. 19M.(1M) Hanf Keüell. TEORIA DEI. E.~TAn(). Editorial Nacional de México. /925.

Citado por HIIlIlher/o NOlilleira A. Y Fr</IIci.\'C() Cumplido C. DERIXHUpoLfTlco. OP. CIT. Pág. 86.

(/65) Jacljues Maritain. OP. CIT. Pá/? 38

88


La concepción de estado de Maritain, a nuestro juid J,

supone al Estado fines que en realidad no posee ni le .,<npropios. Como veremos más adelante, no es el Estado elllamado a administrar la totalidad de los asuntos públiccs.pues le corresponde específicamente la promoción delbien común y no su ejecución, la cual sólo correspondeen un rol subsidiario. Esta concepción supone relegar aun segundo plano a los cuerpos intermedios, lo cual escontrario al bien común.

4. Luis Sánchez Agesta. "Una comunidad organizada el~ unterritorio definido, mediante un orden jurídico servido pl/run cuerpo de funcionarios y definido y garantizado pl/run poder jurídico autónomo y centralizado, que tiende arealizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad "1~6

Dicha definición nos parece meramente descriptiva, puesse limita a mencionar los elementos que integran el Estad'J.Discrepamos de ella al señalar que el Estado es el que reali:ael bien común, y no considera a éste corno el promotor delbien común. Nuestros reparos son semejantes, pues, a losformulados a la definición de Maritain.

5. Alejandro Silva Bascuñán. "Fenómeno colectivo (. .)que se expresa en la existencia de un grupo de hombresque, sometido a un poder que provoque el bienestar delos asociados, ajustándose éstos y la autoridad a reglasde derecho"16JEl profesor Silva define certeramente los elementos delEstado, pero considera que el elemento finalista del Esta<:odebe ser realizado o "provocado" por éste. Como se veráadelante, el principio de subsidiariedad nos impone lanecesidad de que el promotor principal del bien com(nsea el individuo y los cuerpos intermedios, y en últilT olugar el Estado.

(1M) 1~lIi.l' SÚII<'/II': A....l's/a. PRINCIPIOS DE TEORIA POUTlCA, OP. CIT. 111.8.

/39(/67) Aleiandro Si/\'(/ 8asCllñárl. TRATADO DE DERECHO CONSTITUClOf'A L,

Editorial Jurídica, 1997 Tomo l., pág. 179

89


6.

7.

Georg Jellinek. "Corporación formada por un pueblo,c/olllcla de' pode'r de' II/(/1U/O oriMillllria y asentada en unterritorio determinado. "16~

Jellinek, al igual que la mayoría de los autores tradicionales,consideran como elementos esenciales sólo tres de los cincoelementos que constituyen al Estado: población, territorioy poder, prescindiendo de la finalidad y de la juridicidaddel mismo. '69 Asimismo, se considera en esta definición lanecesidad de que cada estado se configure en torno a unpueblo, cosa que, como apreciamos, no necesariamentese corresponde con la realidad.

Nuestra Opinión. Para nosotros el Estado es una sociedadpolítica organizada en un territorio determinado, cuyafinalidad es la administración del poder para la promocióndel bien de todos y cada uno de sus integrantes, bajonormas de derecho que regulan por igual a gobernantesy gobernados.A nuestro juicio esta definición se acerca a la concepcióndel Estado liberal subsidiario al que debemos adherir sies que creemos en la superioridad del hombre por sobreel estado, como ya hemos demostrado. Al mismo tiempodescribe los elementos constitutivos del Estado: la poblaciónagrupada en el territorio, el poder, el fin del Estado y elEstado de derecho, los que estudiaremos en el capítulosiguiente.


Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, sin fecha, Edil.Panamericana:Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho. Editorial Jurídicade Chile, cuarta edición, 1990;Nogueira Alcalá. Humberto y Cumplido Cereceda,Francisco. Derecho Político-Introducción a la Política yTeoría del Estado. Cuadernos Universitarios UniversidadAndrés Bello, segunda edición, 1990:Rojas Sánchez, Gonzalo y otros, editores Derecho Político.Apuntes de Clases del Profesor Jaime Guzmán Errázuriz.Editorial Universidad Católica de Chile, 1992;Vivanco Martínez, Ángela. Curso de Derecho Constitucional.Tomo 1. Editorial Universidad Católica de Chile. 2002Cuvillier, Armand. Manual de Sociología. Edil. El Ateneo,traducción de Armando José Coba. Buenos Aires, 1959;Weber, Max. Economía y Sociedad. Edil. Fondo de CulturaEconómica, México, 1964:Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1997 Tomo 1;Kelsen, Hans. Teoría del Estado. Editorial Nacional qeMéxico. 1925;D'Ors, Álvaro Una Introducción al Estudio del Derecho.Ediciones Universitarias de Valparaíso, tercera edición,1989;Maritain, Jacques. El Hombre y el Estado. Editorial delPacífico, julio de 1974;Sánchez Agesta Luis, Principios de Teoría Política: EditorialNacional. Madrid 1983

(168) Georf( Jellinek. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Editorial Alhatros,BI/enos Aires. 1970. PáK 135

(/69) En este sentido ver a Ánf(ela Vil'llnco M. CURSO DE DERECHOCONSTITUCIONAL Tomo I Editorial Un;l'ersidad Católica. año 2002.pcíf(. 180 Y ss.

90 91

Capítulo IV

ELEMENTOS DEL ESTADO

1. ELEMENTO HUMANO. EL PUEBLO

Este elemento del estado, normalmente denominado pueblopor la mayoría de la doctrina, es definido por Silva Bascuñán como"el conjunto de personas humanas, racionales y trascendentes,que conviven en el grupo () sociedad mayor, formada por losindividuos y sus familias, y, al mismo tiempo, por todos losgrupos menores y sociedades, naturales y voluntarias, quedesarrollan sus actividades en el seno de la colectividad"170

Nosotros definiremos al elemento humano como la totalidadde individuos que habitan el territorio de un Estado.

Para Verdú, el pueblo puede comprenderse como objetode la organización estatal y como sujeto del mismo. En cuantoobjeto es un aspecto fundante y constitutivo del Estado, sin el cualéste no existiría. En cuanto sujeto, en cambio, el pueblo es unode los protagonistas del modelo político para las concepcionesdemocráticas liberales.!71 Es el primero de estos objetos el queconsideraremos en estas páginas.

El pueblo, como concepto, se ha identificado-en formas máso menos erradas o acertadas- con los más diversos conceptos alo largo de la historia, dependiendo de consideraciones políticas,sociales, culturales, etc. Entre otras, podemos destacar:

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a.

(170)(171)

Como población. Se entiende este concepto como lapluralidad de seres humanos, susceptible de ser contada.Por ejemplo, la población de Chile es, al año 2005, de cercade 16 millones de habitantes. Para un cabal conocimiento

Alejandro Si/va Bascuíián. DERECHO POLlTICO. OP. CIT., Pág. 29Pablo Luca.I' Verdú v Pablo Lucas MI/rillo de la Cueva. MANUAL DEDERECHO POIJÚCO. Editorial Tecnos. Madrid. reimpresi6n de la 30edición, año 2000, PáRina 131

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de la población es importante comprender el estudio de lademografía o ciencia que investiga los diversos elementosque la integran, como la composición por edad, sexo, etc.Desde los autores griegos que el tema resulta relevante.Platón señalaba que el número ideal de ciudadanos de lapolis ascendía a 5040.172 Malthus, desde su "Ensayo sobrelos principios de la Población ", en 1798, ha colocado enla agenda de discusión conceptos tales como número,densidad y calidad de las poblaciones.La doctrina tradicional confunde "población" con "pueblo".Sin embargo, a nuestro juicio, no lo son. La población es unconcepto de carácter objetivo, cuantitativo, casi meramentematemático. En cambio, como veremos, el concepto dePueblo es más omnicomprensivo.

b. Como nación. Nos remitimos a lo señalado en la teoríade la sociedad.

c. Como electorado. El cuerpo de la población capacitada paraejercer derechos políticos. La Constitución chilena de 1980señala en su artículo SO que la soberanía se ejercita por elpueblo y por las demás autoridades electas de acuerdo conella. Sin embargo, para efectos del derecho político, no eséste, por sí mismo, el elemento constitutivo del Estado.

d. Como sector socioeconómico o clase social. El conceptomarxista de sociedadl7J supone la historia de la lucha declases. Para Marx y Engels la historia se clasifica entreopresores y oprimidos. En nuestra época, señalan, "lamoderna sociedad burguesa (...) Ita sustituido las viejasclases, las viejas condiciones de opresión, por otrasnuevas": la parte explotada de esta nueva relación es elpueblo, el proletariado o clase obrera.La explotación del pueblo consiste en que éstos "no tienennada más que su trabajo", pues los medios de producciónen la gran industria moderna le pertenecen a unos pocos: loscapitalistas o burgueses. La burguesía, dice el ManifiestoComunista, "ha desgarrado las ligadurasfeudales, para

(/72) PIlltnn, en Las Leyes, Citado por Fa."t .. OP. ClT Pág. 2/9(/73) Al efecto, ver Karl Marx y Friedrich Engels. MANIFIESTO DEL PARTIDO

COMUNISTA. Editorial Unil'ersitaria. Santiago, Chile, 1970

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no dejar subsistir otro vínculo entre los hombres que elfrío interés, el cruel pago al contado ". 174

La burguesía, según el marxismo, a lo largo de su dominiode clases, sustenta su poder en la acumulación de la riquezaen manos de particulares, por medio de la utilización de losmedios de producción. De esta manera el capital tiende aconcentrarse y se produce el fenómeno de la pauperizacióncreciente del proletariado, que consiste en que mientrasmenos se le pague a los obreros, más se maximizan lasganancias y más se puede producir a menor costo. Marxy Engels concluyen que "una vez que el obrertJ ha sufridola explotación del fabricante y ha recibido su salario enmetálico, se convierte en otros elementos de la burguesía:el casero, el tendero, el prestamista, etc."La solución marxista para el pueblo obrero sería, enconsecuencia, la organización de clase, para la formación deun partido político -el comunista- que genere la revoluciónproletaria, el derrocamiento de la dominación burguesa y laconquista del poder político para el proletariado, aboliendola propiedad burguesa. m

e. Como raza. Científicamente se entiende por raza "lafrecuencia de ciertos rasgos físicos y hereditarios quedistinguen entre sí a los grupos humanos"176 Es en este

(/74) Karl Marx y Friedrich Engels. MANIFIESTO DEL PARTIDO COMUNISTA.Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 1970, pág. 27

(/75) Sin pretender efectuar en estas página.l un análisis cabal de nuestra oposiciónintelectual al marxi.l'mo, debemos .leñalar que tanto su diagnostico comosus cone/u.liones colisionan en esencia con la doctrina de la supremacfade la persona por sobre la .wciedad.En primer lugar discrepamos del marxismo en que la historia se dividaen oprimidos y opresores, pues, como estudiamos precedentemente en lateoría de la sociedad, la naturale;:a humana es una sola, no existiendo enella grupos naturalmente rivale.l.En segundo término, la sola idea del antagonismo necesario de una yotra e/a.le repuRna a la razón natural. por cuanto tal visión nace de unanoción totalitaria de la exi.llencia. En palabras de Juan Pablo 1I, "eltotalitarümo nace de la negación de la verdad en untido objetivo. Si nopri .11' una lIprdruf trascendente. tampocR existe ninfl:ún principio segw o que

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MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCElO BRUNET BRUCE

Al Estado no le corresponde discriminar arbitrariamente.Al contrario le corresponde asegurar que sus integrantesno lo sean. Todos los sectores de la comunidad tienenderecho al bien particular.Así cabe distinguir dos conceptos: uno es el de ladiscriminación legítima. Todos nosotros discriminamostodo el tiempo, sin que por ello todas esas discriminacionessean necesariamente injustas, como cuando elegimosuna pareja, un automóvil, una profesión, etc. Lo que elordenam iento jurídico prohíbe es la discriminaciónarbitraria, que es aquella que se funda en el capricho oen la falta de razón o irracionalidad.De esta manera, si bien en determinadas circunstanciasle es lícito al Estado efectuar distinciones entre sectores,como ocurre, por ejemplo, en los subsidios a la educaciónpara los sectores más pobres, ellas deben realizarse deacuerdo a la justicia y a la raz6n. El Estado no puede enjusticia efectuar distinciones injustas en favor de una paI"te---------

---de la población. Son injustas, por lo tanto, todas aquellasdiscriminaciones que se apartan de la voluntad de darle acada cual 10 que le corresponde y también lo son las queconsisten en un mero capricho arbitrario de la autoridad.

entendido que expresiones como "la raza chilena" u otrasanálogas nos resultan familiares.El genetista Arnold Marshall Rose definió las razas como"un grupo de la población caracterizado por ciertasconcentraciones, relativas en cuanto a la frecuenciay distrihución, de partículas hereditarias (genes) () acaracteres físicos. los cuales aparecen fluctuando y amenudo desaparecen. "m

Al contrario de lo sostenido por las tesis racistas, o quesustentan la preeminencia de una raza sobre otra, no existeuna supremacía biológica o física de una raza sobre otra.Lo que si condicionaría las conductas humanas, segúnla sociología moderna, son otros factores de caráctersocial, como el medio, la situación social, los hábitos, lascostumbres, la economía, entre otros. No es correcto, pues,el análisis racista, que sustentaron autores como Arthur deGobienau (en su Ensayo sobre la desigualdad de las razashumanas) y Houston S. Chamberlain (Los Fundamentos delsiglo XIX), en las que se basaron las teorías nazistas. '78

Para nosotros la palabra pueblo, en un sentido ampl io,equivale a sociedad, comprendiendo a la totalidad de losseres humanos que conviven en ella. Otro sentido, másrestringido, responde al concepto de ciudadanos o cuerpoelectoral, entendiéndose por tal a la totalidad de los habitantesdel país que son capaces de ejercer sus derechos cívicos.Así lo comprende el Art. 5° de la Constitución chilena. 179

(177) Los e.~tudios más modernos han clasificado a las razas en mOll¡.:ólica,caucásica. negroide africana, melanesia. micronesia-polinesia. pi¡':lIleade África celltral. pi¡':lIlea del extremo oriente. hotentote. bosquimana, lade los ainos y la l'eddoidea, Jay RlltIlney y J, Maier. Sociología, Citadopor Fayt. 01'. CIT. Pá¡.:. 221

(/78) Si bien parecen repulsivas a nuestra mentalidad. las aseveraciones deChamberlain. parece conveniente recordarlas: "en realidad las razashumanas.fOn tan diferentes unlH de otras en carácter. cualidades. y .w~bre

todo. ell el ¡(rado de SIlS ('al'a"idades ¡",lil'ir/I/ale,", "01110 los !,erros galgos.bul/-dogs. lanudo,~ y terranovas (. .. ) E.,' /1/1 hecho qlle la calidad de lasmal.! e,\ de InlportanClQ Vital' l1Winherfaln. en LOS FUNDAMENTOSDEL SIGLO XIX, citado por Fayt., 01'. ClT.. pág. 223

(179) Coincidimos con Verdú (017, Cit. pág, 130) en que "con el adl'enimientodel ré¡.:imen constitucional los súbditos devienen ciudadanos integradosen un grupo nacional o supranacional."

a.

La población o pueblo, de acuerdo con la teoría de lascausas (Aristóteles) se considera como la causa materia!del Estado, pues es de lo que está hecho éste.El pueblo es un elemento constitutivo del Estado. Como esevidente, no existe un Estado sin población. Pueden faltarotros elementos. pero la población es de la esencia delEstado. Es irrelevante la cantidad de población que integreel pueblo, pues la población de San Marino, con 20.000habitantes es, conceptualmente hablando, equivalente ala de la República Popular China, con sus más de milmillones de habitantes.Podemos distinguir dos aspectos importantes de la población,a saber:

El deber del Estado de asegurar la no discriminaciónarbitraria a una parte de la población.

96 97


Coincidimos, de esta manera, con Miguel Ángel Fernández, quien precisa que existen dos formas en que unadiscriminación pudiera ser injusta: primero, "cuando setrata de manera diversa a quienes se les debe dispensarun trato igualitario" y segundo, "cuando se equiparadebiendo haberse tratado de manera diferente"ISOEs difícil definir el concepto de discriminación justa yarbitraria. Algunos, como Celso Bandeira de Mello señalanque la igualdad consiste en "tratar en forma igual a losiguales y desigualmente a los desiguales"IR' Pero ello nosobliga a determinar cuándo las personas, que son en esenciaiguales y en accidentes desiguales, están en un rango deigualdad jurídica.Un paso en este sentido lo da el profesor Linares Quintana.Señala éste que la igualdad ante la ley "no se trata, porconsiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha deaplicarse la ley en cada caso cOl~forme a las diferenciasconstitutivas del mismo. La igualdad supone por tanto, ladistinción raz.onable entre quienes no se encuentren en lamisma situación." Y concluye señalando que, a su juicio,"la raz.onabilidad es el cartabón o standard de acuerdocon el cual debe apreciarse la medida de la igualdad ode la desigualdad"IR2En el caso específico, Fermandois señala cuáles son, a sujuicio -opinión que hacemos propia- los elementos quela Jurisprudencia Chilena ha considerado como razonablemateria de no discriminación arbitraria: "los requisitos(o beneficios) deberán ser los mismos para personasque se encuentren realizando operaciones similares; esdecir, la misma norma para las personas ubicadas en lamisma situación objetiva. Será discriminatoria la norma,

(180) Miguel Ángel Fernández. PRINClPLO CONSTITUCIONAL DE IGUALDADANTE LA LEY. Edit. l.exi.~ Nexos, Sontia!?,', 2a ediciáll, 2004, plÍ¡':. R2

(/8/) Celso Antonio Balldeira de Mello. El. CONTENIDO JURIDICO DEI.PRINClPIO DE IGUALDAD. Anuario de Derecho Administrativo. Santiago,UII/versldad de Chile, 1978.

(IR2) Se¡':1II1do tillares QllilltOIlO. TRATADO DE l.A CIENClA DEl. DERECHOCONSTITUCLONALARGENTlNO Y COMPARADO. Tomo fY. Pá!i. 263

(/83) Arturo Fermandois V. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓNARBITRARIA EN LA CONSTITUCIÓN. Aplllltes de clase de curso ellUllil'ersidod Católica de Chile, PlÍ¡¡. 8

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en consecuencia, cuando imponga requisitos distintos apersonas objetivamente iguales. "183Son iguales objetivamente, aquellos que.se encuentranen situación similar respecto del propósito de la norma,esto es la 'ÍJroporcionalidad de medio'~ Coincidiendocon Fernandois, "nos parece que el elemento o criteriode la proporcionalidad se expresa mejor como análisisdel mandato legal en relación al nivel de relevancia dela cualidad esencial con la que se ha vinculado a losiguales. Es decir gravedad del mandato legal en relacióna la sofisticación del agrupamiento'~184

b. Calidad y Composición de la población.

Los Estados tienen poblaciones que, en ocasiones, poseencaracterísticas propias, inherentes. Ellas le dan identidad adistintos sectores de la comunidad, generada por diversascausas: razas diversas, historia común, idioma, religión,cultura, etc..Hay Estados en las que la población es mayoritariamentehomogénea y común, como es el caso de nuestro País. Sinembargo, hay otros paises en los que las diferencias deraza, de religión, etc., generan idiosincrasias diversas. Ellogenera manifiestos y complejos problemas sociales entredichos grupos por ejemplo, en España, la coexistenciadel País Vasco, de Cataluña, de Galicia, de Extremadura,etc.

Al respecto, deben destacarse dos aspectos:

1. No le es legítimo al Estado pretender producir unahomogeneidad étnica por la fuerza. Esta es una tentaciónpropia de los pueblos invasores y de los totalitarismos,que se ha manifestado con fuerza en la historia, perocuyas consecuencias duran hasta nuestros días, como

(/84) Fermalldoü señala. como ejemplo, que una calidad sofisticada es la de"los chilenos".. una menos sofisticada, "los chilenos deportistas".. y unaalin mellos relevante, "los chilenos deportistas practicantes de deportesa vela" Arturo Fermalldois V. OP. CIT. Pág. /0.

99


(/85)

r186)

hace poco pudimos apreciar en Bosnia. La homogeneidadsólo es lícita si se produce como un fenómeno socialespontáneo, natural.

2. Es deber del Estado respetar a las minorías étnicas.En los estados, por más homogéneos que ellos sean,siempre hay minorías, generalmente provocadas porprocesos migratorios, las que deben ser respetadas.Tal respeto se sustenta en el principio democrático derespeto a los grupos minoritarios. Sin embargo, ello nosgenera, a la vez, dos interrogantes de compleja respuesta:primero, cuáles son los deberes que le correspondenal grupo minoritario frente a la mayoría; y segundo,hasta dónde debe llegar el respeto de la mayoría sobrela minoría.Respecto del rol de la minoría étnica, cultural o racial,ella debiera obligarse a respetar las leyes patrias. Es unejemplo de ello el principio sustentado por el artículo14 del Código Civil Chileno, que señala que "la Leyesobligatoria para todos los habitantes de la República,sean ellos nacionales o extranjeros. "1"5

Frente a la segunda interrogante, creemos que esdeber del estado velar por la igualdad y la integridadterritorial y poblaciona!. El reconocimiento de losgrupos minoritarios como "pueblos" o "naciones" nocontribuye necesariamente al desarrollo de tales grupos

Un ejemplo de conflicto de e,~ta especie se encuentra en la zona sur deChile, entre la minoría mapuche () araucana y el Estado chileno, lascuales en ocasiones derivan en acciones derechamente delincuenciale.~oterroristas. En lostoros en los que participan tales minoría.I' se sellaIonj'ersicmes contrapuestas. Reciellfemellfe el actual alcalde de Tirúa (IXReRión), Adolfo Millabur. formuló allfe la Comisión lnteramericana deDerechos Humanos de la OEA. en mar~o de 2005, una denuncia contra elEstado chileno por "violaciones sistemúticas de los derechos hUl1lllllOS delos pueblos indí;?enas" por la repre.I'úín de acciones tales como ocupacionesile!{ale,~de tierras, incendios de bosques. ('aIOS, insta/adones vequiplIlllie/lfode ('IIII"'('.I'II.I'./Ílrestalt'.I'.I' lIgrf"ola,I',Se cita mnlO ejemplo el ca.WI de México, que es lino de l'ario.~ pllí.~e.\' americanos

"V"iio/ ti ¡JOI ¡('¡¡llé.1 que han ifU ¡/l/do atgun re(,(JIlocimientocOn.ltitucional en favor de los pueblos indígenas. Tal reconocimiento noevitó la situación de indígenas mexicanos de la ~ona de Chiapas, qlleprotagonizaron un levantamiento dad(/.\' sus extremas condiciones de viday de pobre~a.

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sociales, sino que, al contrario, son las políticas culturales,económicas y sociales de integración que otorguer.igualdad de oportunidades las que lo consiguen. 18b Laexperiencia internacional demuestra que incluso tale:,reconocimientos facilitan legislaciones discriminatoriasy excepciones no justificada al principio de igualdadante la ley:

2. ELEMENTO GEOGRÁFICO. TERRITORIO

El elemento físico, geográfico o territorio es la porci6ngeográfica en la que se realiza la actividad estatal, y donde és~a

desarrolla su poder político. Kelsen señala adecuadamente queel territorio es el espacio en el cual se desarrolla el ámbito devalidez del ordenamiento jurídico.

A la población de un Estado es preciso constituirla en unlugar geográfico determinado que esté en relaciónpermanemecon ella. El territorio es el espacio físico en el que sede~~rro}]a

el Estado. En él se desenvuelve el poder político, y vive supoblación. El territorio en el que se asientan los estadoHesulta deacontecimientos históricos, en los que a lo largo de las generacionesque constituyen el Estado han intervenido generalmente más lavoluntad de los antepasados que la de los actuales habitantes deél. Según Kelsen, los territorios de los distintos estados podríanser representados en forma de espacios cónicos, cuyos vérticesse encuentran en el punto central de la tierra, no teniendo haciaarriba límite alguno. IR?

Dicho asentamiento tiene una significación jurídica delterritorio, que, como lo explica Jellinek "se exterioriza de unadoble manera: negativa una, en tanto que se prohíbe a cualquierotro poder, no sometido al Estado. ejercerfunciones de autoridaden el territorio sin autorización expresa del mismo; positivala otra, en cuanto las personas que se hallan en el territonoquedan sometidas al poder del Estado."I"" Ello implica quedonde termina el territoriode' . .

(187) Cuando Kelsen escribió lo antes dicho. los límites aéreos no eran tanrelevantes ('omo lo son en la actualidad. Amayor abundamiento, ver Fayl.OP. C/T.. Pág. 205.

(/88) Georg Je//ink. TEOR1A GENERAL DEL ESTADO. Op. Cit. Pdg 321

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MANUAL DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADOMARCELO BRUNET BRUCE

poder- se inicia el terrítorio y el poder de otro estado, salvo elcaso del alta mar o mar abierto, que se concibe por los tratadistasy convenciones internacionales como res nullius. 189

Los límites geográficos del Estado se conocen comofronteras o lindes. Ellos son separaciones consistentes en líneasnaturales o ideales de separación que delimitan su esfera de acciónjurídica y política. Las reglas consuetudinarias mundiales, comodestacan Verdú y Murillo de la Cueva190, "señalan los confinesen las zonas montañosas, en los ríos navegables (...) en los ríosno navegables (...) y en los lagos "191

Otro aspecto que debe analizarse al referirnos al territorio,es cuál es la relación entre el Estado y el territorio que ocupa.Existen distintas doctrinas o teorías respecto de la relación delpoder del Estado con su territorio. Las más destacadas de ellasson:

a. Doctrina del dominio eminente: señala que se trata de underecho con una cierta analogía con la propiedad privadade los particulares, pero que sin embargo no es un derechode propiedad pleno, tanto por su naturaleza como por loslímites que se le imponen. Consistiría, pues, en un derechode propiedad con escasos atributos de utilización con m~ras

al interés público.b. De la propiedad o dominio. Carré de Malberg afirma

que el Estado tiene poder sobre el territorio y por ende,un derecho real de dominio. O sea el Estado es dueño delterritorio, igual que la propiedad que ejercen los particularesrespecto de los bienes objetos de derecho.

c. Doctrina de la soberanía territorial o imperium. Noexistiría por parte del Estado, según Jcllinek, una relaciónde dominio con el territorio, sino de imperio, esto es, desoberanía. Lo que se ejerce es poder sobre los habitantes

del territorio y no sobre éste. Es esta la tesis que nos parecemás acorde con nuestra concepción de estado moderno.

¿Cuáles son los elementos constitutivos del territorio del estado?La doctrina coincide en los siguientes: el suelo, el subsuelo, elmar y el espacio aéreo, a lo que algunos agregamos el territorioficto.

a. El suelo geográfico.Comprende a la tierra firme o suelo encerrada entre loslímites del estado, el subsuelo de esa área, que es el espacioque abarca desde el suelo hasta el centro de la tierra, comopor ejemplo los subsuelos mineros.También es parte del suelo las aguas interiores que seencuentre dentro de esos límites. En el caso de los maresinteriores, ellas constituyen territorio soberano pleno porparte del estado, incluso cuando se trata de mares quedesembocan a océanos, como se suele ejemplificar con elMar de Azor, en Rusia, que desemboca en el Mar Negro. 192

b. El mar o espacio marítimo Aquí corresponde que distingamosentre:

l. Mar Territorial. Las normas internacionales, contempladas en la Convención de Ginebral93

, señalan que"la soberanía de un Estado se extiende, fuera de suterritorio y de sus aguas interiores, a una zona de maradyacente a sus costas, designada con el nombre demar territorial." De acuerdo con el vigente artículo 593del Código Civil este es el "mar adyacente, hasta ladistancia de doce millas marinas desde las respectivaslíneas de base"Señala la Convención citada en su artículo 3° que "la

"territorio flotallte", compuesto por las llaves y aeronaves comercialesen alla /llar y las militares. Nosofros lo consideraremos como dentro deldenomillado "territorio ficto", COI/IO se seijala ae/elallte.

(NJ) COI1\'(,lIciríll ele Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. e/e29 de abril de 1958.

(192) SegLÍn algullo.\', mmo VerdlÍ, (Op. Cit. Pág. 134) debe añadirse el denominado

DERECHO pOLfTlco. Op. Cit. púg. 134(/91) EII los ríos navegable,~ el límite se idelltifica COIl la ~olla más cll1llllllo.w

del mismo, denominado thallVeg. EII los ríos /10 Ilavegables, se comidemla Iíllea más prr~fullda del mismo. Fillalmellte, ell lo.~ laRos se tra~a ullalínea recta imagillaria desde lasfroll/eras de los estados ribereño.L

(/89) Pah/o Lucas VerdlÍ y Pablo Lucas Muril/o de la Cuem. MANUAL DEDERECHO pOLfTlco. Op. Cit. PÚR. I.n

~Pllh¡')Luca.' '/e1 dtí V PahltJ LUid" "'1"1";111) de ItI CUt'\'tl. A4ANiJ--A--b-------

102103

----IVfA~OALDERECHOPOÜTlC-O, SOCIEDAD Y ESTADO

línea de base normal para medir la anchura del marterritorial es, a excepción de aquellos casos en quese disp011[?a otra cosa en estos artículos. la línea debajamar a lo largo de la costa, tal como aparecemarcada en las cargas a gran escala reconocidasoficialmente por el Estado ribereiio".

2. Mar Jurisdiccional o Zona Contigua. Se extiende hastaun límite de veinticuatro millas contadas desde la líneade las más bajas mareas hacia mar adentro. El Estadoestá facultado en ellos para ejercer derechos de policíarelativos a la seguridad del país y las leyes territoriales.Al efecto el artículo 24 de la Convención de Ginebraseñala que el estado ribereño está facultado en una zonade alta mar contigua a su mar territorial, "adoptar lasmedidas de fiscalización necesarias para evitar lasinfracciones a sus leyes de policía aduanera, .fiscal.de inmigración y sanitaria que pudieran cometerseen su territorio o en su mar territorial y reprimir lasinfracciones de esas leyes, cometidas en su territorio() en su mar territorial."

3. Mar Patrimonial. En éste sólo el país ribereño tienederechos sobre las 200 millas contadas desde la líneade las más bajas mareas hacia mar adentro para suexplotación y la del subsuelo que comprende dichaextensión, incluyendo los lechos marinos, los subsuelosy la plataforma continental, esta es la extensiónterritorial del continente hacia el mar. En esta zona elpaís genera una Zona Económica Exclusiva en la queel estado ribereño tiene derecho exclusivo para explotarlos recursos vivos y minerales, pero no tiene soberaníatotal como la tiene en el mar territorial. Junto al derechoque tiene sobre los recursos, el país tiene el deber deproteger las especies marinas.En este espacio marítimo no existe soberanía política,sino exclusivamente protección económica. La teoría

el mar patrímonial corresponde a la tesis del exgobernante chileno Gabriel González Videla, apoyadapor los gobiernos de Perú y Ecuador.Jurídicamente la Zona Económica Exclusiva se encuentra

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regulada en el plano interno en el artículo 596 delCódigo Civil chileno,'94 Y en el plano internacional seencuentra regulado por la Convención del Mar de 1982convocada por la Organización de Naciones Unidas queestableció normas sobre la explotación de los recursmmarinos, y que reconoció internacionalmente la ZomEconóm ica Exclusiva para todos los países.

4. Alta mar, entendida por esta la zona que sobrepasa lasdoscientas millas marinas contadas desde la línea de másbajas mareas, se encuentra regulada en la Convenciónde la Alta Mar de Ginebra, de 29 de abril de 1958, y noson de jurisdicción de ningún estado. Existe en ellos,pues, libertad de navegación, de pesca, de sobrevueloy de tender cables submarinos y tuberías.

c. El Espacio Aéreo.

Es el espacio que se encuentra sobre el suelo y el marterritorial. Se extiende desde el suelo o mar hasta el finde la atmósfera. La Convención de Chicago de 1944 creóun régimen jurídico para la navegación aérea que reguainternacionalmente esta materia. Para su ejecución existe laOrganización de Aviación Civil Internacional, organismoespecializado de Naciones Unidas.Dicho tratado señala en su Art. l° que los Estados Contratantes reconocen que cada Estado tiene soberanía exclusiva yabsoluta sobre la zona aérea que abarca su territorio, y elArt. 2° expresa que "se considerarán como territorio deun Estado la extensión terrestre y las aguas territorialesadyacentes a ella que estén bajo la soberanía, jurisdicción,protección o mandato de dicho Estado."En el plano interno la materia se encuentra regulada porel Código de Derecho Aeronáutico.

(194) La Zona Económica Exclusiva coloca a Chile entre los países de mayorexlemiónlllarítima. ya qlle equivale a 2.4mil/(me.~ de km2. Si se consideraque Chile sudamericano tiene una superficie aproximada de 756,000 km2,la Zona Económica Exclusiva es más de tres veces mayor.

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d. El Territorio Ficto

Es una ficción jurídica por la cual se reputa territorio delEstado a aquel que no se encuentra ubicado materialmenteen su espacio físico. Se encuentra formado por aviones ybuques de guerra en cualquier lugar en que se encuentren,y por aviones y buques mercantes que lleven su banderaque estén en alta mar. 195

A nuestro juicio las embajadas no son territorio ficto, sinoque pertenecen al país en el cual se encuentran ubicadas. Sinperjuicio de ello, el embajador goza en ellos de inmunidaddiplomática, la que proyecta a la embajada y a los vehículosdel embajador. '96

La inmunidad de jurisdicción consiste en la facultad delos funcionarios diplomáticos de no poder ser arrestadospor orden de un tribunal extranjero sin su consentimientoy consecuencial renuncia de su inmunidad. Pero esto esun beneficio personal y no de extraterritorialidad. '97

El asilo consiste en la facultad personal del embajador de unpaís para recibir invitados o huéspedes, sin el consentimiento-a veces contra la voluntaddel Estado en el que seencuentra asentada la embajada. Esta es una facuItad delasilante y no del asilado. Sin embargo, y de acuerdo a lostratados internacionales vigentes, éste es eminentemente

(/95) Por (~jemplo. si IIn harco de Rllerm francés e.\'lá en Valparaíso, se reputaque es territoriofrancé.L Si Ull harco mercantefrancés estlÍ en Valparaíso,éste está en territorio chileno.

(/96) Contra nuestra tesis. Verdú ha sei/alado a este respecto que lo que Ro~a

de inmunidad sería la emhajada, por lo que denomina "/lila prácticainternaciOlwl antigua" (Op. Cit. PlÍg. 134). Sin embarRO. confirma loplanteado porno.l'Otros el hecho que tal inmunidad diplomática se refieraa aspectos específicos de la soberanía territorial. y no a su Reneralidad.Así, sólo se vincula el concepto a aspectos jurisdiccionales, tributario.\' yde policía.

(197) Entendemos aquello en virtud de lo establecido por la Convención de Vienade 1961. que prescrihe en su Art. 31 que "El agente diplomático R0<.(mí deinlllunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Go~ará tamhiénde inmunidad de su jurisdicción ci\'il V administrativa ". Dicho hene{iciose extiellde a "Los miemhros de la familia de un aRente diplomático queformen parte de SIl casa" (Art. 37) v a "Los miemhros del personal deservicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tenganen él residencia permanente, RO:lmin de inmnnidad por los actos realbulosen el desempeño de .ws funciones" (Art. 38)

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MARCHO BRUNET BRUCE

temporal, y debe terminar con el otorgamiento de pasaportepara que el asilado pueda salir del país.

3. ELEMENTO ENERGÉTICO. PODER Y SOBERANÍA

3.1. EL PODER DEL ESTADO

La noción de orden, según hemos visto, es fundamentalen la vida social. Existe una necesidad de dirección propiade todo agrupamiento social. Y la necesidad de ordenarlas cosas dentro de la sociedad se satisface por medio delpoder.Como estudiamos en la teoría de la Sociedad, es inherenteal hombre agrupado en sociedades la existencia del podery de la autoridad, así como la existencia de estructuras demando y obediencia. La plenitud del poder es gozar deautoridad, y, en consecuencia, ser obedecido. Estos sonfenómenos propios de toda sociedad, y por lo tanto sonparte del género de las sociedades. No son patrimonioexclusivo de la sociedad.Bien dice Burdeau cuando señala que la sociedad "esuna verdadera constelación de poderes".'98 Hay podereseconómicos, religiosos, militares, sociales, filosóficos,académicos, etc. Entre dichos poderes existe el poderpolítico que se diferencia de cualquier otro por la esferade sus atribuciones, por los propósitos que la orientan ypor los instrumentos que controla.El Poder del Estado consiste en el conjunto de órganosy funciones del Estado, que se traducen en lo que hacey en cómo actúa el Estado. Es la especie de-poder de laespecie de sociedad política, sociedad mayor. Es definidopor Silva como "la potencialidad eficaz de conducción dela sociedad política haCia sufin, que se impone mediantela obediencia de sus miembros, a fin de que el actuar deéstos se mueva ordenadamente a tal resultado."I99

(198) Citado por Fayt., OP. CIT. Pág. 236(199) Alejal/dro Silva B., DERECHO POLlTlCO., OP. CIT., páK.40

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El poder del Estado Moderno no es, en sí mismo, unpoder basado en el uso de la fuerza o de la violencia. Serefiere más bien al poder del orden o administración. Lacapacidad de coerción política es un medio de ultima ratio,el último recurso para el mantenimiento de ese orden. Deeste modo la coerción no es el objeto principal del estado,sino el medio para la consecución del fin.El poder es esencial para el Estado. Sin poder, el Estadoo no sería talo dejaría de serlo inmediatamente. ParaGeorges Burdeau "El Estado es el titular abstracto delpoder. "200

Cabe hacerse preguntas respecto del origen del poder, dedónde viene el poder. El origen del poder ha sido una materiaque ha producido una serie de teorías. Al respecto, y enforma sumamente sintética, cabe destacar las siguientes:

a. Teoría del poder divino. El poder viene de Dios, y seejerce en mayor o menor medida por Su delegación. lO!

Sólo puede mandar -afirman- quien tiene una entidadsuperior.

b. Teoría del Contrato Social. Partiendo de la ideadel estado de naturaleza (ya estudiado al analizar elorigen de la sociedad), y siendo la libertad del hombrerenunciable sólo por un acto de voluntad, los hombresse colocan bajo el amparo de una voluntad general. Elcontrato social es, a la vez, un contrato de sujeción.Para Hobbes y Rousseau la cesión de estos derechos estotal. Para Locke, en cambio, la cesión de derechos esparcial, y sólo tiene por objeto la creación de un enteque protege los derechos que las personas retienen.

c. Teoría de la Naturaleza Social del Hombre, Al serel hombre un ser naturalmente sociable, la tendencia

(200) Citadoror Alejandro Sih'a BasCllñún .. DERECHO POLI71CO.. OP. CIT,págA11

(201) Dicha tesis tiene rm fundamento evangélico. situado ell el diálogo entreJesús y Pilatos, (Evangelio segúlI San Jllall. 19./0 "Dísele Pilatus: "¿Ami no me hablas? ¿No sahes que ten!i0 poder para sollarte y poder paracrucificarle? Respondió JeslÍs: "No Il'IIdrías conIra mí ningrín poder ,~i note hubiera sido dado de arriha"

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a agruparse en sociedades conlleva como corolarionecesario la necesidad del poder.

El poder se puede estudiar en abstracto, con prescindenc ade alguna sociedad política en especie. En abstracto. elpoder se estudia en cuanto a la determinación de la esencia,contenido y límites del poder del Estado. Dicho de otramanera, la estructura de cómo en toda sociedad existeuna autoridad y cómo debe operar. Asimismo, se analizael poder en concreto, analizando en los hechos, dentrode determinado Estado, en una circunstancia específica,cómo se desenvuelve dicho fenómeno.Efectuando un estudio en abstracto, analizaremos lascondiciones en que los actos de las autoridades sean válidos.Para que el acto de la autoridad sea válido, éste debe SfT

apreciado desde tres perspectivas distintas:

a. la legalidad del acto de autoridad: o sea, la conformidajal derecho vigente de las actuaciones de quien detentael poder.

b. la legitimidad, que se refiere a la regularidad del títuL:>del que manda. . l· i .

c. la justicia del acto, su conformidad a la voluntad dedar a cada uno lo que le corresponde, lo suyo..

El acto pleno y eficaz de la autoridad será, entonces, el querecoja sobre sí las características de ser simultáneamentelegal, legítimo y justo. Faltando uno de ellos, el acto noes plenamente válido.A su vez, para que la autoridad sea válida se deben examinarlos siguientes aspectos:

a. Que tenga título para mandar. Si carece de título par amandar, no tiene autoridad ni mando. Quien no tiene

,. • I ~ - '- - - - 1 - mplimienlO

de lo mandado por él, pues no representa al poder ddEstado y por ende manda a nombre propio y no delpoder que pretende detentar.Se posee título para mandar cuando la autoridad se

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3.2. LA SOBERANÍA

3.2.1. Evolución histórica del concepto de soberanía.204

a. Antigüedad. Grecia y Roma.

ejercicio del poder. Una corresponde al poder personalizado,: ! en la que la persona que ejerce la autoridad se confunde

con el cargo que ejerce. Es el caso de los caudillismos,que son capaces por lo tanto de sobrepasar la legalidadporque ellos mismos son la legalidad. La otra forma es ladel poder institucionalizado o impersonal, en la que puedeseparar con facilidad la persona del gobernante y el cargoo autoridad que detenta.

GOII~alo Roja'\" Sánche: y otros Editores, OP, CIT. pá1(. 83A mayor abundamiento. ver "PRINCIPIOS DE TEORIA POLlTICA" de LuisSáJl('he~ A¡.¡e.l'fa. Cap. XXVI. Jean Jacqlles Cheva//ier. "LOS GRANDESTEXTOS pOLlTlCOS", Editorial A1(lIilar, E.~palia, 1965 y "DERECHOPOLlTlCO" Silva Bascllflán, Alejandro.

En la época griega se supuso a la soberanía como el

La soberanía, si bien para algunos es sinónimo de Poder,para efectos de este manual se entenderá más bien comouna cualidad del poder del Estado, como un elemento modalde la estructura dinámica de la forma política moderna.Así, la soberanía es una cualidad constitutiva del Estado,y no el poder mismo del Estado.La soberanía del Estado la comprendemos como la defineJaime Guzmán, entendiendo por tal "la cuaLidaddeL poderestatal en virtud de la cual las normas que éste dictederivan su validez de sí mismo (en el plano del derechopositivo) y no están subordinadas a ningún ordenamientojurídico en el cual están insertas, del cual deriven suvalidez"203El concepto de soberanía nace casi al mismo tiempoque la noción de Estado. Así como este último nace conMaquiavelo, el segundo se origina con Bodin, en 1576,como apreciaremos.

(203)(204)

encuentra legalmente investida, por medio de losmecanismos que el ordenamiento jurídico comprenda:así, tienen título quienes son elegidos por votaciónpopular, los elegidos, los designados o cualesquiera quesea su forma de designación. Además se debe encontrarla autoridad legalmente instalada en la forma debidaUuramento, investidura, etc.)

b. Que lo mandado esté en el ámbito de la competenciao campo de atribuciones que le confiere su título.

c. Que lo mandado se ajuste a los objetivos para los quese ha confiado la potestad. Si se actúa fuera de los finespara los que existe la autoridad, el acto es inválido.

En este plano debemos distinguir entre legitimidad deorigen y de ejercicio. La autoridad es legítima en su origencuando ella corresponde a quien se encuentra legalmenteinvestido dentro de las normas del derecho vigente. A suvez, la autoridad es legítima en su ejercicio cuando quien ladetenta realiza sus actos dentro de la idea de bien común,manteniéndose dentro de la idea de derecho, y sujetándosea la legalidad vigente.Dentro de la lógica de la legitimidad, de origen y deejercicio, cabe mencionar las ideas de poder y autoridad.No toda obediencia es producida por las mismas causas. Elpoder, entendido en este ámbito, consiste en la capacidad deimponerse o mandar. Al contrario, la noción de autoridad,consiste en el mando por medio del reconocimiento, el saber,la experiencia o la capacidad. El poder de autoridad, segúnFayt, "se caracteriza por ser un poder de dominaciónderivado del poder constituyente a través de la ordenaciónconstitucional"202 Esto, según el mencionado autor, es loque hace del poder un poder jurídico. El condicionamientodel poder a la autoridad, al derecho, genera una legitimidadnacida del imperio de la ley. En un estado de Derecho lalegitimidad por la legalidad es vital.Finalmellte, distillguilelllos elllre dos formas o maneras del

(202) Fayt. OP, CIT. Pág, 240

110 111

MANUAL DERECHO POllTICO, SOCIEDAD y ESTADO

concepto de autarquía de la polis. Para Aristóteles, talconcepto suponía la autosuficiencia de la sociedad, laprescindencia de otra comunidad. Así, la autarquía es lacapacidad social de satisfacer todas las necesidades delos hombres. Para Aristóteles, se confunde el conceptode soberanía con el de sociedad perfecta.El problema de esta concepción es que el mundo dela antigüedad concibió sus estructuras políticas comolas únicas existentes. sin contar con la posibilidad deestructuras análogas fuera de su civilización. Para losgriegos, y para los romanos posteriormente, quienesno vivían en la poI is o en Roma eran hostes, bárbaros.Esos pueblos no eran reconocidos como realidadespolíticas semejantes. De esta forma no existía ningúnpoder similar o superior al Estado de la polis o delImperio.

b. Monarquía. Antes del Siglo XVI. La unidad en laFe.

Al término del Imperio Romano. la convivencia de laspequeñas comunidades que se constituían en torno alos feudos era regida por el Señor Feudal. El Reyes elproducto de la necesidad de los feudos de agruparseentre sí, para defenderse tanto de la autoridad rel igiosacomo de la de otros feudos. De esta manera, el Rey,el prímus ínter pares, reunía todo el poder en sí. Lasoberanía, si pudiéramos llamarla así pues aún no existíacomo concepto, se concentraba en la figura del Rey, enuna sola persona.Para Lope de Vega, la síntesis del poder del monarcaera "El Rey vale más que nosotros, cada uno. Peronosotros somos (valemos) más que el Rey"20~

El poder del Rey sólo se diluía ante las potestadesterrenales y espirituales de la Iglesia, la cual ejercíagran poder político. El gran límite que impedía al SeñorFeudal el ejercicio del poder sin límite la ley natural, que

(205) GOll:alo Rojas Sánc/¡e;: y otrm, editores, OP, CIT., Pág, 81

112

MARCElO BRUNET BRUCE

era interpretada por el Papa y por la Iglesia Católica.Se comienza de esta manera a configurar el fenómenode la soberanía. A diferencia de la antigüedad, l·)spoderes son vistos como semejantes, y existen variosentes de igual naturaleza que desean desligarse detoda subordinación o traba. Al iniciarse el pluralismode poderes repartidos. compuesto por el poder feudal.los estamentos, los reinos y el Imperio, se genera unarivalidad que necesariamente debe ser resuelta.Bartola señalaba que "quien diga que el Emperador 1/0

es seíior y monarca de todo el orbe es hereje"206. Segúnlellinek, el Emperador otorga el título a los monarcas.Pero en ocasiones las unidades políticas menores negabanautoridad al Rey. Así en Francia surge la tesis de queen materias terrenales el Reyes soberano, eliminandode paso la pretensión del Sacro Imperio Romano desubordinar a los reyes en el nombre de la cristiandad.El Rey delegaba el poder en otros sólo por razonesprácticas, en .personeros que le rendían cuentas plenaspor sus actos. No era tan mal sistema, ni necesariamen~edespótico, como' se le suele caricaturizar. La fórmuíaque caracteriza el período: uLa Ley hace alRey". Porúltimo, agreguemos que este es el sistema preferido pt)rSanto Tomás de Aquino, de acuerdo con lo que expres:...nsus obras acerca de la política, pues para él la unidades mejor manera de gobernar que en la división.

c. La monarquía absoluta. Maquiavelo y Bodin. Sig!oXVI

Al producirse el quiebre entre la Iglesia y la Monarquía, seproduce la pérdida de influencia de ésta en las decisionesdel Estado. Luego del renacimiento, período donde seproduce una revalorización de lo humano y del sentidode lo pagano, la influencia de pensadores políticos paraasesorar a los soberanos se hace fundamental. Naceel concepto de soberanía gracias a la contribución de

(206) Germán Bidart, OP. ClT, Pá¡,:, 348

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autores como Nicolás Maquiavelo en Italia y JehanBodin en Francia.Nicolás Maquiavelo, en "El Príncipe", obra entregada alos Médicis, plantea la lógica del soberano todopoderoso.Como Chevallier destaca, "con una franqueza sindisfraz"201, Maquiavelo plantea que para defender a lasociedad de sí misma deben evitarse los descontrolesde los desórdenes a cualquier costo, pues "esosdesórdenes hieren la sociedad entera, mientras que losrigores ordenados por el Príncipe sólo recaen sobreparticulares"208De este modo, se da la reflexión maquiavélica de si parael Príncipe "más vale ser amado que temido, o temidoque amado". Más seguro, pues, resulta ser temido, debidoa la ingratitud de los hombres, que hace desgraciadoal Príncipe que se hubiere reposado únicamente en lasamistades pagadas con largueza, pues "bien pronto severía perdido."Jean Bodin, profesor de Derecho y político, diputado enlos estados generales de Blois, es señalado por algunos-como por ejemplo Maritain- como "el padre de lateoría moderna de soberanía"209.A diferencia de Maquiavelo, Bodin pretende estatuir ala Divinidad la potestad soberana terrenal, para poderentregársela de este modo al Rey. Para Bodin, quienutiliza el concepto soberanía por primera vez, el Reydetenta el poder absoluto. Como señala en su textoya mencionado: "República es un recto gobierno devarias familias y de lo que les es común, con potestadsoherana ".210

Al originarse la idea de soberanía, ésta nace en undeterminado contexto histórico. El concepto de so-


beranía tiene un origen en Francia, ante la necesidadde la monarquía francesa de defenderse de quienes laacosaban.211 Bodin, en consecuencia, acuña el conceptocon el fin de condensar en manos del rey de Franciala legislación y la jurisdicción. Con el concepto desoberanía se le otorga al Rey la voluntad sobre el poderdel Estado.El soberano, el Rey, ya no es el servidor del Pueblo niel primero entre sus pares, pues para él la soberaníaes "el poder absoluto y perpetuo de una república" ysoberano es, en Bodin, "el que tiene poder de decisióny de dar leyes, sin recibirlo de otro."212 Para el pensadorfrancés la noción de soberanía es fundamental para laidea republicana. Bodin dice así que, "como el navío noes ya más que madera sinforma cuando la quilla, quesostiene los cortillajes, la proa, la popa y el combésson quitados, así también la República sin potestadsoberana (...) no es ya República." 2IJ

Si la sob~ranía es un poder absoluto y perpetuo, y siel pueblo otorga dicho poder a alguien de por vida,como ocurre con la monarquía, o, como dice el propioBodin: "si el poder absoluto se le entrega puramentey simplemente sin calidad de (...) precaria, es porcompleto evidente que ése es, y se le puede llamar,monarca soberano: pues el pueblo se ha desprendidoy despojado de su poder soberano para investirlo:y sobre él se encuentra transferido todo su poder,autoridad, prerrogativas y soberanías." 214

De esta manera las claves de la soberanía de Bodinson:

a. El soberano está por sobre la sociedad.

(207) Chevallier. OP. CIT. Pág. 24 (211) Sobre la lucha de poder ell/re la monarquíafrancesa con el Sacro Imperio(208,1 Nicolás Maqlliallelo. EL PRINCIPE, I'in fecha. Edil Panamerinma, Romano Germánico yel papado. ver Erick Kahler. HISTORIA UNIVERSAL

Ibidem. DEL HOMBRE. Fondo de Cultura Económica. México. 1943. pág. 235 Y(209) Jacqlles Maritain. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Editorial del Pacífico ss., y Carlos Fa)'t., OP. ClT. Pág. 270

S.A., Santiago, Julio 1974, Pág. 60 (212) Citado por Alejandro Silm BaSCIl/lán. OP. CIT.. pág. 45(2/0) Jean Bodin. Los seis libros de la RelJlíhlica. Libro 1, Cáp. 1, citado por (213) Citado por Chevallier. OP. CIT. Pág. 42

Fa)'t, OP. CIT. Pág. 272 (214) Citado por Maritail/. OP. CIT. Pág, 63

114 115


b. El poder del soberano es ilimitado y absoluto.c. El soberano es el Monarca.

Sin duda que la frase que más caracteriza a este períodose le atribuye a 'el Rey Sol', Luis XIV, quien en suoportunidad habría señalado "El Estado soy Yo".La tesis de Bodio afirma la liberación total del Rey aobedecer leyes escritas. Aún el límite de la autoridadera la ley natural. Los reyes obedecen a un derechodivino. El poder terrenal proviene de Dios, y pasa, sinintermediarios, directamente al Rey. El Rey no tienelímites en la tierra, y el pueblo sólo es el destinatariodel poder.Bousset, con claridad, señala que "la autoridad delPríncipe es ahsoluta, 110 debe rendir cuenta a nadie,es semejante a Dios. Todo el estado se resume en supersona, se le debe fidelidad, respeto, tributos, y lospueblos no deben rebelarse contra él aunque seaindigno. "215

La soberanía, según Bodin, tortaIeee el poder monárquicopara que éste logre prevalecer por sobre los estamentosdel reino y por sobre la autoridad religiosa temporal. Lasoberanía aparece ligada al Rey. Se separa la soberaníadel rey, incorporándose al Estado, pero se hace radicaren la persona del Monarca. La fórmula que caracterizael período: "El rey hace la ley".Sin duda una de las mejores críticas a Bodin la efectúaMaritain, al señalar que el citado autor confunde lacalidad de la autoridad terrena\, y le otorga una cualidadque no le es propia ni le pertenece. Para Maritain tantoBodin como los posteriores teóricos de la soberanía"sabían que el derecho al autogobierno lo posee elpueblo naturalmente. Mas para la conúderacíónde este derecho sustituyeron el del poder total de laRepública. Ellos sahían que el "príllcilJe" recibe del

(215) BOU.HeI, "POL/TlQUE TlRÉE DE L 'ESCRITURE SANCTE", ciladopor Maurice Holtriou, PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO YCONSTITUCIONAL Madrid, 1927. segunda edición. PtÍg. 213

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pueblo la autoridad del que se halla investido. Peropasaron por alto y olvidaron el concepto de vicariatoo delegación expuesto por los autores del medioevo.y lo sustituyeron por el concepto de la transferenciafísica y donación. "21&

d. Revolución Francesa. (1789) La Soberanía Popular yRousseau.

El endiosamiento filosófico a la razón, por sobrela voluntad y la naturaleza humana, genera comoconsecuencia cambios importantes en la relació"política. Aparecen así las tesis de Hobbes y Jean JacquesRousseau, según la cual los hombres nacen en un estado'de naturaleza', que supone la plenitud de derecho~.

En palabras de Rousseau, en el Contrato Social, "elhombre ha nacido libre y por todas partes se enCUellTN

encadenado. ¿Cómo se ha producido este cambio? LJignoro. ¿Qué puede legitimarlo? "m La respuesta a 1.1pregunta está dada en el contrato social.Al asociarse los hombres, mediante un pacto expresoo tácito218 denominado contrato social, renuncian a unlparte de esos derechos, para la convivencia social. Enconsecuencia, la soberanía, o poder público no seríaotra cosa que la suma de las soberanías individuales .1

que cada individuo renuncia voluntariamente.219

Al ser los hombres autónomos para unirse en sociedad,y que ella no es una condición propia de su naturalez~,

los hombres no deben tener sujeción a norma superioralguna sino la que ellos mismos se dictan. De esta manerJ.

la soberanía es ilimitada, toda instancia superpositiva,llámese Dios o Derecho Natural, ha quedado desplazada.

~.

(217) lean lelcqltes Rolts.l'eelu. EL CONTRATO SOCIAL. Pcíg.57(2IH) Rousseau nunca hare referencia a si efeC/ivamente el paclo es lácilo o

expreso, si se enCIten/m físicamenle en alguna parle o no, o si se puedenlcer SI/S chíl/,ml(/.~o 110.

(219) Al efecto "er Carlos E\féve: Ga:n/llri. EI,EMENTOS DE DERECHOCUNSTlTUClONAL. {'tÍ}:. 45.

117


El pueblo es el soberano.Se produce un reemplazo del Rey por el pueblo soberano.Es ahora el pueblo el que detenta el poder soberano,pero ya sin el límite del derecho natural, aún reconocidoen Bodín. La voluntad soberana es la voluntad popular,sin límite, ni arriba, pues no hay quien controle alpueblo, ni abajo, pues el pueblo es el depositario delas decisiones populares. Como señala Chevallier, esteconcepto de soberanía popular "opone el 'Estado soyYo' del monarca absoluto a el 'Estado somos Nosotros'de los gobernados tomados como cuerpo"220De este modo, según Rousseau la soberanía del puebloes:

a. Inalienable. El soberano no puede transferir elpoder ni desprenderse de él. Esta es "la primeray más importante consecuencia" de la soberanía,porque "el soberano, que no es sino un sercolectivo no puede ser representado más quepor sí mismo."w

b. Indivisible. Pertenece al cuerpo soberano quemanda, y no puede debilitarse compartiéndosecon otros, porque "la voluntad es general o nolo es; es la del pueblo o solamente de U/la partede él."222

c. Imprescriptible. El soberano no pierde el poderpor no utilizarlo. Aunque se le usurpe el ejerciciode la soberanía al pueblo, éste siempre será ellegítimo depositario de ella.

d. Absoluta e Ilimitada. Nada escapa al poder delSoberano en el orden poI ítico. Rousseau señalaque "como la naturaleza da a cada hombre unpoder absoluto sobre todos sus miembros, el pactosocial da al cuerpo político un poder absoluto

(220) Chel'allier. OP. CIT. púg. lóO(221) Rousseau. Jean Jacques. EL CONTRATO SOCIAL. Op. Cit. Lihro 11.

Capítlllo l.(222) RouHeau. Jeal! Jacques. EL CONTRATO SOCIAL. Edit. Altaya, Barcelolla.

1993 Lihro 11. Capítlllo 11.

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sobre todos los suyos" En consecuencia, no tienenadie ni nada que la controle.

e. Infalible. La voluntad general, dice Rousseau,"no puede errar", pues es "siempre recta y tiendesiempre a la utilidad pública"22J

En base a estos mismos postulados esq~ la RevoluciónFrancesa se manifiesta contraria al Derecho deAsociación. Se desconfía de todo aquello que pudieraaparecer como gremio o estructura que fuera superioral pueblo. Es contradictorio que una revolución cuyospostulados incluían la libertad abolieran precisamenteuna de las más importantes formas de ella: la libertadde asociarse autónomamente.Junto con afirmar la soberanía popular su carácter deúnica, desconcentra el poder en torno a tres 'poderes'del Estado. Se produce la separación de los poderes(Ejecutivo, Legislativo, Judicial).Para algunos, entre los cuales nos incluimos, los mayoresdefectos que presenta esta tesis son los siguientes:

1. Dicho pacto es inexistente. No hay noción dehaber suscrito el pacto jamás. Ello podría, porlo pronto, suponer la nulidad del mismo. ¿Quéocurriría si un día algunos hombres decidieranrenunciar al contrato y recuperar la soberaníaperdida? ¿Podría recurrirse de anulabilidad delmismo?

2. Pretende aplicar al poder público normas queson privativas del derecho privado. Los hombrespueden disponer de sus propios derechos porcontratos, pero lo que es patrimonio de todos -o denadie- no puede ser renunciado. Un viejo aforismojurídico señala que "nadie puede transferir másderechos que los que efectivamente posee".

(223) Rou.H('au, Jeal! Jacqlles. EL CONTRATO SOCIAL. OP. Cit. Libro 11.Capítlllo lll.

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3. Se reemplaza el poder absoluto del soberanopor otro poder absoluto: el del pueblo. Ambasnociones, absolutistas al fin, son por esenciacontrarias a los derechos esenciales que emanande la naturaleza del hombre. Como bien describeMaritain, "el cuerpo político no se gobierna a símismo separadamente de símismo y por encimade él."224

4. Finalmente, la noción propia de Rousseau desoberanía popular, proveniente de quien, comoobserva Maritain, "no era un demócrata"m,inyecta en las concepciones democráticas laidea de un concepto en sí mismo totalitario: laexistencia de un legislador sobrehumano, unmoderno dictador total itario, capaz de todo enel nombre del pueblo.

e. Soberanía nacional.

Los horrores de la revolución Francesa llevaron a autorescomo el Abate P. Bastid Sieyes a apartarse de la soberan íapopular. Si, como observábamos, se reemplazaba alsoberano por otro soberano, se cambiaba de potencialtirano, pero no se resolvía el problema.De este modo, S'ieyes señala que la soberanía, esto esel ejercicio del poder del Estado, no corresponde ni auna persona en particular ni a un grupo de personasespecífica: pertenece a la asamblea nacional o nacióntoda. El concepto de nación representa la unidad dela comunidad política, al pasado, presente y futuro deésta, y por ende elimina el riesgo de la tiranía.Nace de este modo el concepto de soberanía nacional.Para Sleyes el Estado es una persona moral distinta desus individuos, dotada de una voluntad propia. Como

(224) Jacques Maritain. OP. ClT. Pág. 73(225) Para comprobar tal afinnacilÍn cita Maritain a RO/lsseau en el Contrato

Social, cl/ando se;iala que "si existiera IIn(l l1acilíl1 de dioses. estaría1!.0bernada dell1oerálicamelJle. l'ero 1/11 ¡:ol>iemo lal1 perfecto no caIJee/llre los J¡oll/bre,~".

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consecuencia necesaria de esta tesis nace el conceptode representación, en virtud del cual el soberano -lanación-, al no poder ejercer directamente el poderestatal, requiere ser representada por detentadores dedicho poder.En consecuencia, la soberanía nacional supone que Ié.relación entre el poder del estado y los soberanos esequivalente a la fórmula de la figura jurídica del mandato.Existe una especie de mandato entre la representada -lanación- y los representantes -los mandatarios- y cometal, el mandatario puede actuar con independencia de lasinstrucciones directas del mandante, con la limitante dela obl igación de rendición de cuentas correspondiente.que en el sistema democrático se ve expresado en laelección popular.Se ha criticadom de esta tesis que eJ mandante -lanacíón- no tiene voluntad propia, pues las entidadesabstractas no tienen voluntad. Uno de los mayores críticosde esta tesis -yen general de la noción de soberanía- fueLeón Duguit, quien señalaba que "la nación no existeindependientemente de sus representantes"227

f. Consideraciones actuales sobre el concepto desoberanía.

El concepto de Soberanía ha sido difícil de aceptarpor el pensamiento cristiano, por contener Ja idea deautoridad sin límite, en el entendido de que no haymás soberano que Dios. La soberanía no es entendibleracionalmente en los términos de Bodin ni en Jos deRousseau, ni tampoco en los absolutos conceptos deS'ieyes.Habitualmente hay tres conceptos que se confundeny que han dificultado la adecuada comprensión del

" • 1 • I - :teoao.:

(226) Para maror ahl/Illlamienlo de las ('Tílicos o la soheranía nacional. verNO¡:lIeir(; -" Clllllplido. DERECHO POtJT/CO, OP. CIT. Pág. 221 y.l'.I'.

(227) LelÍl1 DlIl:llil. TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Tomo l. J0ediciál1, 1927

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MANUAL DERECHO POllTlCO, SOCIEDAD y ESTADO

a. El poder supremo residente en el Estado. Por asídecirlo, la supremacía del estado.

b. Los gobernantes, que ejercen el poder.c. El soberano, o sea aquel que concreta la idea del

sentir político, y lo orienta al Bien Común. ¿Quiénes? Para nosotros, siguiendo a Burdeau22H es elque decide cuál es la idea de derecho valederaen la colectividad. Puede ser:

l. Un individuo (el Rey)2. Una clase de la nación3. La nación entera

La autoridad es necesaria para la conservación de lasociedad, y es parte integrante de la naturaleza humana.El hombre, animal político, vive en sociedad porquesu naturaleza así lo exige para alcanzar su fin último.Así, el poder, de acuerdo con el principio de politicidad,tiene el mismo origen natural que la sociedad, y sucausa final es la misma: el bien común.En consecuencia, frente al ejercicio del poder no hayhombres superiores o inferiores en naturaleza. A nadiese le ha conferido poder sobre otro, pues todos somosiguales ante el poder, pues el fin del poder es el bien detodos y cada uno de los integrantes de la comunidad.Ninguna persona, ningún grupo, por mayoritario quesea, puede alegar para sí el carácter de que en ellosresida la soberanía.La soberanía reside esencialmente en todos losintegrantes de la comunidad, en la sociedad entera. Así,el pueblo, legítimo depositario de la soberanía, designaa las personas que han de ejercer el poder. A veces elpueblo los elige en forma directa, como en el caso delos regímenes con gobiernos directos o semidirectos.Otras veces el pueblo delega dicho ejercicio en otros,como ocurre con los representantes o mandatarios.

(228) Georges Bllrdeall. 7/"aTado. 01'. en: TOII/o 1/. pág. 267

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Sin embargo, pareciera olvidarse u omitirse en el debatede la soberanía el aspecto más relevante de ésta. Alenfrascarse en la discusión de quién es el detentadorde la soberanía -tónica de la discusión tradicional a surespecto- se omite la discusión de si la soberanía esefectivamente limitada y de cuáles son sus límites.Existe una característica clara en la concepción desoberanía en un Estado de Derecho: las autoridadesdeben sujetar su ejercicio a las normas establecidas en laConstitución y las leyes, en lo que constituye el respetopor el Estado de Derecho. Se produce de esta formaun contrapeso, un equilibrio entre este poder absolutodel pueblo que propugnaba la Revolución Francesa ylos derechos esenciales que emanan de la naturalezadel hombre. En especial, los derechos de las personasy las sociedades intermedias, sin las cuales el hombreno se desarrolla.Así, el respeto de la ley natural por parte de la autoridades, en definitiva, la manera de evitar la tiranía quegeneraba el tradicional concepto de soberanía

3.2.2 CONCEPTO DE SOBERANÍA

Definir el concepto de soberanía a la luz de la presenciade los derechos esenciales del hombre es cosa difícil.Bien dice Maritain que "ningún concepto ha suscitadotantas controversias y opiniones contradictorias, ni haenvuelto a los juristas y teóricos del siglo XIX en unlaberinto tan desesperante como el de soberanía. "22'1

Algunos como Duverger han afirmado que se debedistinguir entre soberanía en el estado y soberanía delestado. La primera es la que concierne a las autoridadesen cuanto a su jerarquía pública. La segunda, en elestado, se "refiere al lugar del mismo estado en lajerarquía de los grupos humanos: decir que el Estado es

(229) Jaeques MariTl1ill. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Editorial del PacíficoS.A .. Santiago. Julio 1974. Pág. 57


soberano" y que en el plano social ninguna institucióntiene preeminencia por sobre éste.2JO

Así, creemos que una adecuada definición de soberaníadel estado la encontramos en Jaime Guzmán*, la cualhacemos propia, quien afirma que ésta es la: "cualidadde! poder estatal en cuya virtud las normas que éstedie,te derivan su validez de sí mismo, en el plano delderecho positivo, no estando subordinadas éstas aningún ordenamiento jurídico positivo en el cual esténinsertas, del cual deriven su validez".Es distinto hablar de cualidad del poder del Estado quede Poder del Estado. En el primer caso, la calidad decualidad del poder del Estado significa que la autoridadse ejerce por alguien, por una persona determinada. Encambio, el Poder del Estado consiste en el conjunto deórganos y funciones del Estado, que se traducen en loque hace y cómo actúa el Estado. Es la especie de poderde la especie de sociedad política, sociedad mayor.Una cualidad, un adjetivo, un complemento, no puede,por más importante que sea, ser más que una parte deltodo. Como claramente señala Kelsen, "la moderna teoríapolítica explica la soberanía como una propiedad delpoder del Estado, y por tanto, indirectamente, comopropiedad del Estado mismo, desde e! momento que loident~fica con suponer. Dicha Teoría considera comoun éxito, con razón como uno de sus grandes progresos,el haber determinado la soheranía como una de laspropiedades del Estado y no de uno cualquiera de susórganos -el Príncipe, el pueblo- como en las doctrinasanteriores. "lJI

La soberanía en el plano positivo deriva su validez desí misma. En el plano de las leyes naturales depende desu respeto a éstas, pues sólo conserva su validez en lamedida que no se altere la norma natural. La limitación

(230) Maurice DlIl'erger. OP. Cit. Pág. 53(*) Recomendamos la lectura de COI1:alo Rojas. Sal1lllle~a y otros. Editore.l.

Op.cit .. pág./U(23/) Citado Por Alejandro Silva 8a.IClIñán. Tratado. Tomo f., OP. CIT.. Pág.

219

124


principal de la soberanía, como apreciaremos, es drespeto por los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana, comúnmente llamados derechoshumanos.La soberanía nace del concepto de sociedad perfecta.El concepto no se consolida hasta que haya un ordenalterno en quien ejercer la soberanía. Necesariamentedebe haber otro para poder ejercer la soberanía y debedeterminarse el límite de la soberanía.En 80din, el límite es precario, pues el rey sólo estílimitado por Dios. En Rousseau, el límite también esprecario, toda vez que depende del Pueblo exclusivamente.En Sleyes, si bien reside en la nación, su concepción dela misma resulta ilimitada y por ende errónea. De estamanera, adherimos al concepto de soberanía nacionallimitada, en contraposición al de soberanía absoluta.

3.2.3. CARACTERÍSTICAS DE LA SOBERANÍA

a. La soberanía es esencialmente limitada. Má·¡adelante apreciaremos cuáles son los límites dela soberanía desde una perspectiva de respeto alos derechos humanos y de la autonomía de 10:-;demás estados. Desde esta perspectiva no le eslícito al Estado impulsar iniciativas contrarias alorden natural.

b. Es independiente. Dentro de un país no existeigual poder. Recordemos que el Estado es l;~

única sociedad perfecta en el orden terrenal. Noexiste otra sociedad que detente en el país ur:poder igualo superior.

c. Es inalienable. El Estado no puede enajenar, esdecir, traspasar su soberanía a otra sociedad. Delo contrario, perdería su personalidad, y pasaríaa ser parte de otro Estado.

d. Es Imprescriptible. Sus derechos no se extinguenpor el paso del tiempo, y puede ejercitarlos encualquier época.

125


3.2.4. LÍMITES DE LA SOBERANÍA

Entendemos que los límites de la soberanía son,siguiendo a Guzmán Errázuriz, de dos naturalezasdistintas: at¡uellos t¡ue obedecen a criterios jurídkos y,en contraposición a ellos, a los que se rdiercn a límitcsfácticos:Entre los jurídicos, podemos encontrar:

a. El respecto a los derechos esenciales que emanande la naturaleza humana.Éste es, sin duda, el Iímite más importante de lasoberanía del Estado. La soberanía es una cualidaddel poder estatal que tiene un límite natural,inherente, cual es el de ejercerse conforme a laley natural. La autoridad que actúa de maneracontraria lo hace en la ilegitimidad, de acuerdoa los principios de legitimidad de los actos.Se deriva como consecuencia de la calidadaccidental de la sociedad y del Estado. Comovimos, al estudiar la teoría de la sociedad,ontológicamente el hombre es y será bajo cualquierrespecto un ser superior a la sociedad. Y por endesu naturaleza debe ser siempre respetada por ésta.Si el Estado es una organización política de lasociedad, se entiende que el fin del Estado sea,esencialmente, servir a la persona humana.En consecuencia, se subentiende de lo anteriorque lo inferior ontológicamente no puede limitara lo superior. La naturaleza del hombre debe sersiempre respetada -y servida- por la sociedady su organización accidental. Por ende el límitemáximo del Estado, de su Poder y de su cualidad,la soberanía, es el respeto a los derechos esencialesque emanan de la naturaleza.

b. El límite territorial del Estado.El Estado puede ejercer soberanía en su territorio,pero no en territorios ajenos. En consecuencia,

126

c.

un segundo límite jurídico está dado por el límiteterritorial de los demás estados. Como vimosal estudiar el elemento territorial del Estado, elejercicio de la soberanía sólo puede desarrollarseen los límites estatales.Como excepción la extraterritorialidad sólo puedeentenderse como una concesión de la soberanía,y es expresamente facultativa del soberano. Deesta manera es que se entiende que los diversosestados estén facultados para suscribir tratadosque limiten este aspecto, como por ejemplo losde extradición pasiva o activa.

El derecho internacional. Los tratados internacionales.Los tratados internacionales son acuerdos suscritosentre sujetos de Derecho Internacional Público,regidos por éste y destinados a producir efectosjurídicos. Para efecto de nuestro estudio constituyenotra limitación jurídica al poder del soberano.Debe tenerse en consideración, eso sí, que sonuna auto limitación impuesta por el Soberano, ycorresponde interpretarla en términos restrictivos.De hecho, históricamente los problemas delDerecho Internacional se manifiestan en lasdificultades de ejecución de dichos tratados: lafalta de coercibilidad ante el incumplimientode dichos acuerdos internacionales y que sueficacia dependa de la voluntad de las potenciasmundiales, son claramente dos argumentos contrala calidad de límite adecuado a la soberanía.Podríamos decir que, éste sería un límite paralos estados cumplidores del estado de derechointernacional.En efecto, los tratados internacionales provocanmuchas veces conflictos de mterpretaclOnsistémicos cuando se contradicen con normaslocales. Como señala Fermandois, "existe unazona de emergente problemática en materia

127


de reserva legal y garantías, que es la referidaa los tratados internacionales"212 y su rol enel ordenamiento interno y constitucional. Elproblema se suscita en la medida que, como bienseñala Alejandro Silva Bascuñánm , " .. .hay dosfuentes de positividad jurídica, la que provienedirectamente del ordenamiento interno, queson aquellos derechos esenciales aseguradospor la propia Ley Fundamental, y aquelloscuya positividad deriva de los compromisosinternacionales que menciona. "2J4

Creemos, coincidiendo en los inicios del concepto de la soberanía, que en ningún caso losordenamientos jurídicos pueden enajenar susoberanía. La suscripción de convenios o tratadosmultilaterales no obstan con el derecho del Estadoa renunciar a éste. Los organismos internacionales,por su parte, tampoco podrían pretender aspirar aejercer soberanía, salvo que se constituyeran comoestados propiamente dichos. En consecuencia,el derecho soberano de cada estado de darse supropia legislación no debería poder limitarse nisiquiera bajo pretexto de representar dichas normasaspectos de derechos humanos ni de otra similarentidad, por importante que sea.

(232) Arturo Ferlll(lIleiois Viilrril1¡(er. DEREC/lO CONSTITUCIONAL ECONÓ·MICO. Tomo l. Edit. P. Universidad Catálica de Chile. S(III/ia/;o. Abril de2001. PáR. 155

(233) Alejandro Silva B.o Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Pág.113

(234) Arturo Fermandois, con quien coincidimos, sellala que tal problemainterpretativo se encuentra actualmente zanjado en virtud de lajurisprudencia del Tribunal Constitucional En efecto, a juicio del autorcitado, el fallo del TC en el reauerin .de la OIT denominado "Tratado JObre Pueblos Ind~f?elJas y Tribales enPaíses Independientes", rol n° 309, de 4 de agosrn de 2000, determinó quepuede existir inconstitucionalidad de fondo en los tratados que versansobre materias de derechos esenciales que emallen de la naturaleza delhombre. OP. CIT.. PÚ!:. 156 Y .ss

128


En cuanto a los límites fácticos de la soberanía, podemosencontrar los siguientes:

a. El poder nacional.El conjunto de elementos que permiten al Estacoejercer efectivamente su soberanía correspondena aspectos que permiten, en la realidad, manteneral mandatario su capacidad de mando. Su carenciade control, o más bien su ausencia, generanen el detentador del poder la imposibilidad deejercerlo. Entre ellas el profesor Guzmán destacalas siguientes:

l. La Estabilidad en el poder político. Un régimeninestable, con mandatarios minoritarios o norespetados por la sociedad, no pueden, dehecho, gobernar.

2. El Poder Militar. Es por ello que éste estásubordinado a la autoridad civil. Por otro lado,la falta de poderío militar deja a los estados enindefensión frente a sus pares.

3. Poder Económico. La influencia de quienesdetentan poder derivado del dinero puede seratentatoria a la capacidad real de gobierno, ode recto gobierno.

4. Población: la densidad, homogeneidad, sentidopatrio, etc., son factores que pueden ayudaro dificultar al gobernante. Por ejemplo. ladisminución de hombres en edad adultatransforma a cualquier estado en susceptiblede perder conflictos armados.

5. Territorio: La configuración geográfica, laausencia o presencia de determinados recurscsnaturales, la ubicación territorial, el valor

de un estado en la comunidad internacional.6. Respetabilidad moral del mandatario.

Evidentemente, la falta de este aspecto hace queel mandatario pierda su respetabilidad ante sus

129

MANUAL DERECHO POLlTlCO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE , .'

del fenómeno para la soberanía son, a nuestrojuicio, mucho más relevantes aún.Desde la configuración de medios de comunicaciónmasivos que generan la idea de "mundo globalizado" o de "La aLdea globaL" en el concepto deMcLuhan2J6 el concepto de soberanía ha debidoverse limitado por el "nuevo estado mundial". Sibien la Globalización es un fenómeno originadoen el ámbito económico, pero cuyas repercusionesexcedieron con largueza dicho campo.237Nos referimos en este caso al concepto de"GlobaLización Institucional", que según Ghersies "un fenómeno político, por eL cual nacennuevas estructuras supranacionaLes de poder.así como nuevas normas jurídicas también deorigen supraestatal, con autoridad vinculantepara gobiernos y personas "2)8 Probablemente unode los aspectos más interesantes de los procesosque han ido dando lugar a la Globalización esque ellos suponen el establecimiento no sólo devínculos entre los Estados o cuerpos políticos,sino de un modo muy especial y principal, entrelas personas directamente, prescindiendo de lasestructuras políticas.Si bien tomamos nota de los benéficos efectos quela globalización conlleva al ciudadano medio alreferirnos a su relación con el concepto nacional,

súbditos, lo que podría derivar en incapacidadde gobierno.

La cultura global. El avance de las comunicaciones.Nos referimos a la globalización a raíz del modernoconcepto de nación. Los desafíos conceptuales

Los imperialismos.Del latín "imperium" que significa dominio.imposición. Imperialismo es la imposición, ladominación, de un pueblo sobre otro u otrospueblos a los que se les niega y se les quita elderecho de autodeterminación. Esta dominaciónde un pueblo sobre otros no es, como lo quierenhacer ver algunas versiones o concepcionesinteresadas, un hecho reciente y de naturalezaesencialmente económica.El imperialismo ha sido históricamente y esactualmente un hecho político, económico, socialy cultural, aún cuando en algunos momentosse presente una de estas facetas en forma predominante. Los marxistas-leninistas afirman queel imperialismo, es la fase superior del desarrollodel capitalismo. Pero, contradictoriamente, laUnión Soviética fue también una Nación Imperiode corte marxista. Basta recordar solamente laDoctrina Brezhnevm de la soberanía limitaday las invasiones de tanques soviéticos a que hadado lugar.

c.

b.

(236) SUPRA. En el capítulo JI. sobre la globalización y el concepto delIacirill.

(237) Ese fue el sentido de las políticas de liberalización económica y aperturacomercial impulsadas por muchos paúes, illcluidos el nuestro, en la décadade los 80. Sus efeclosfueron pote/lciados por la profunda transformación

La citada fue una doctrilla política SOI'iética, introducida por Leo/lid que sufrieron el transporte y las comunicaciones en los últimos añosBrezhnev enl968,Ia cllal establecía qlle lasfllerzas hostiles alsociali,1'It1O del siglo XX y que permitieron, en la práctica, acercar al mundo y a lasqlll' tratall de alterar el t/c.wrrollo de al¡:lÍl1 país .wciali.l'/a !lacía el per,wmas, superando barreras que por mucho tiempo habían aparecidocapitalismo. se conl'ierten no sólo e/l 1/11 prohlema del país ('()/lcerniente, como I'irtllalmente infranqlleables, ConseCllencia de ello son las bajas de

(235)

sino 1111 problema comlÍlI que concierne a todos los países ('()l1lll/lista,~. Esto aranceles por parte de los estados, y la proliferación de tratados de libresignificaha ~fectivamente que a ningún paú le estaba permitido ahandonar comercio entre ellos.el Pacto de Varsovia. Tal doctrina/lle I/.wula Iwrajll.l'1i!icar las illvmiolles (238) Ellriqlle Ghersi. GLOBALlZACIÓN y DEMOCRACIA. En NUEVOSde 1968 a Checoslovaquia, así como en 1979 a Ajgallistán. aUllque éste 110 DESAFíos DE LA DEMOCRACIA, Fundación Liber/tld y Desarrollo,era miembro del Pacto de Varsovia. 2004, Pág. 33

130 131


al referirnos a su vinculación con la soberaníaquedan, en cambio, algunas inquietudes que debenser resueltas: la existencia de un poder únicoglobal, con leyes supranacionales y TribunalesPenales Internacionales, puede generar, en lapráctica, la peor de todas las dictaduras, mayoraún que la que Tocqueville calificaba como "lade las mayorías": la dictadura de las mayoríasglobales.239

4. ELEMENTO JURÍDICO: EL DERECHO Y LASNORMAS JURíDICAS

4.1. Estado y Derecho

Una consecuencia directa del poder del Estado, y de sucualidad, la soberanía, es la capacidad de dictar normasjurídicas. Pero, en materia de la sociedad políticamenteorganizada ¿cuál es el rol que le cabe a las normas jurídicas?¿Por qué es un elemento constitutivo del Estado?Hemos dichol40 que el derecho es norma obligatoria deconducta social que tiene una sanción aparejada. Pordefinición, el derecho es un producto de la sociedad queconsiste en un conjunto de normas jurídicas que regulanla conducta de los hombres con el objeto de establecer unordenamiento justo y socialmente deseable de la convivenciahumana.Las normas jurídicas, como concepto, corresponden auna noción moderna. Los autores de la antigüedad sólohacían referencia a la ley para referirse a los fenómenos


normativos. El derecho es, de acuerdo con esta premisa.,un conjunto de normas jurídicas,241Ahora bien, en cuanto elemento constitutivo del Estado, e~Derecho es el vínculo jurídico que le da forma y carácterpropio al Estado. El derecho y el Estado se encuentranen una estrecha unidad. Como señala Heller "todo poderpolítico, en especial el poder estatal, en virtud de supropio sentido, aspira a una forma jurídica estableciday asegurada por órganos estatales"242Citando a Cumplido y Nogueira, respecto al Estado y eiDerecho, "éste último da forma al primero, y el Estadootorga al derecho la fuerza irresistible, la coerciónque permite al derecho concretarse, pese a la posibleoposición de los individuos. A su vez, el Estado ejerctuna considerable ¡'~fluencia en la formación y aplicaciónde las normas jurídicas. mientras el derecho limita ft,actividad estatal. "243Silva Bascuñan va más allá, señalando que sólo existeEstado cuando existe derecho. Así, el profesor señala qü{"se ha llegado a considerar que sólo hay Estado desdtel momento en que se observa la realidad de un estatu/(.positivo que se impone a los gobernantes mismos"244. En 1"misma idea, Silva cita a Burdeau, en el sentido que el Estadovendría a establecerse una vez que deja de identificarse elpoder público con la persona de los gobernantes, a travésdel acto de la institucionalización.No puede confundirse, eso sí, el Estado con el Derecho.Por una parte, las normas jurídicas no son dictadas enabstracto, sino que sobre una realidad concreta, y dicha

(239)

(240)

El te.tto de Enrique Glleni. OP. CIT. resulta manifiestamente claro respectode aquel/os peligros. tales C(lmo el control por parte de determinados I(rtlpOSdel poder mundial. para inddide "reingeniería del estado". No p(l(lríamos afirmar. empero. que estemosen proceso de formación de un concepto de "soberanía global". pues. comoafirmamos antes, la soberGllía .Tigue -y seguirá, mientras existan estadosnacionales- siendo indelegable.SUPRA. Nota N° 6

132

(241)

(242)

(243)(244)

No podría decirse que el concepto de norma jurídica sea analogable al dEley. Como seliala Pacheco: "(os conceptos norma y ley no son sinónimos.existen entre ellos claras diferencias", a saber: a) el concepto "norma" esmás amplio que el de "ley" b) En la norma predomina elelementoformal.

en cambio en el de tel' el muteriu/. el bu 'I/mua puede DltJtindlr de /lipresencia del Lel(islador. Para la ley. en cambio. la existencia del legisladores \'ital. OP.ClT.,pág 315 Y55Hermann Heller. TEORIA DEL ESTADO. Edit. Fondo de Cultura Económi<a,México, 1968. pá/-:. 261.Nogueira y Cumplido. OP. ClT. Pág. 281Silva Bascwian. TRATADO. OP. CIT. Tomo l. PáX. 242

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realidad se actualiza en el Estado. Como señala Del Vecchio,"cualesquiera que sean los orígenes de las normas quepertenecen a un sistema o caen dentro de su órbita, eLEstado, en cuanto centro y sujeto deL mismo sistema,imprime sobre ellas su propio selLo."245

Hay tres distintas doctrinas que determinan las relacionesentre Estado y Derecho:

]. La solución del Derecho Natural. La soberanía absolutae ilimitada del Estado, como hemos señalado, noes concordante con la tesis del derecho natural porcuanto no existirían para éste más límites que los queéste mismo se determinare en el plano legal. Comohemos comentado antes, el principal límite que tieneel poder del estado y su ejercicio consiste precisamenteen normas dictadas con anterioridad a su existencia, yque están dadas en la naturaleza del hombre. No cabríaduda que el derecho positivo y el derecho natural secomplementan como aspectos o fases del derecho. Yya que hemos afirmado que el Estado tiene límites. yestos deben considerarse a través del derecho.

2. La solución de los derechos individuales. Señalaque los derechos individuales de las personas, cuyoreconocimiento se ha impuesto al Estado, son el límite dela actividad estatal. Al ingresar en la actividad pública,el hombre se reserva facultades o derechos individuales,los que deben ser reconocidos por el Estado.

MARCHO BRUNET BRUCE

sinaLagmáticamente obligatoria, La propia subordinacióndel poder estataL hecha por éL"24~

Cualquiera que sea la postura que se adopte sobre lamateria, el hecho que el poder del Estado sea limitadoy que la invulnerabilidad del orden jurídico supone unnivel de evolución cultural. Como señala Jellinek, elprincipio de relación adecuada entre derecho y Estadosupone que las normas "habrán de ser guardadas ytenidas por invioLabLes, en cuanto no sean derogadasconforme a derecho. "247

4.2. Estado de Derecho

La noción de Estado de Derech024H aparece íntimamenteligada a la relación entre Derecho y Estado, pues conllevaa la idea de las limitaciones jurídicas al Estado y a losgobernantes. Dicho de otra forma, el Estado, su poder y lasatribuciones de los mandatarios que lo ejercen, por mediode esta concepción, son limitados por el Derecho, y porende las mismas normas rigen a estos y a los súbditos.Podemos definirlo, siguiendo a Guzmán Errázuriz, como"aquel en que existe un ordenamiento jurídico estructuradosobre normas objetivas y racionales,"249 O, si se prefiere,según la definición de Fayt, como "la forma políticamodalmente determinada por el principio de imperio dela ley"250El concepto de Estado de Derecho es atribuido por lamayoría de la doctrina a Robert von Mohl, de la Universidad

3. La solución de la autolimitación. El Estado, anteriory creador de las normas y reglas sociales, se somete o

Gior(?io Del Veccl!io. TEORIA DEL ESTADO. Edit. Boscl!. Barcelona.1956. PÚR. 116

(245)

(246) Rudolpl! I'On Jlzerin(? LA LUCHA POR EL DERECHO. Edit. Perrot, BuenosAires. 1977. Pág. 113.

(247) Geor(? Jellinek. OP. C1T Pá(? 276limita voluntariamente a las mismas. Los seguidores (248) Autores mmo Pereira Menaut señalan que más apropiado que el conceptode Kant como Jhering afirman que "el Estado e\' la "Estado de DaecllO" sería "Imperio del Derecho", más cercana a la

, , , . denominación úl(?lesa "rule oflaw". Otra alternativa sería la de "gobiernoLÍnica fuente deL derecho' y que por ende "el derecho, conforme a derecho". Sin emban!O. COIIIO sellala el mismo Pereira la nociónen el pleno sentido de la palabra, es Lafuerza de la ley de estado de derecho será la que utilicemos "por eslar (...) Ion arraigada

en el continente (europeo)" All/onio-Carlos Pereira Menaut. TEORJACONSTITUCIONAL. Edit. Conosur L/da .• 1998. páR. 110

(249) Gon:a/o Rojas Sánche:." otros. editores OP. CIT. PÚ/:. 103(250) Fa."t. OP. CIT Pá(? 305

134 135


de Tubinga. El Rechtsstaat o Estado de Derecho es, paravan Mohl, una noción formal ista, en la que el Estado sóloalcanza sus fines a través del derecho, y por derecho seentiende el derecho positivo. La primera vez que se usa elconcepto fue en la obra "Die Polizeiwissenschaft nachtden Grundsatzen des Rechtsstaates" (la Ciencia de laPoI icía según los principios básicos del Estado de Derecho)publicada entre los años 1832 a 1834.251

Ya Platón y Aristóteles se pronunciaban como partidariosdel Gobierno según el Derecho. De esta manera Platónseñalaba en su obra La República que el ideal es que en laPolis "el derecho gobierne a los que gobiernan". Aristótelesplanteaba que en la medida que la ley se guíe por la razón,y los hombres se guíen por la pasión, es la ley la que debeestar por sobre el gobierno de los hombres.m

Santo Tomás de Aquino señala que "En el orden delas cosas humanas, la justicia de una acción pende desu conformidad con la norma de la razón. Y siendo laley natural esa forma primera de la razón humana, esHotorio que todas las demás leyes tendrán razón de leyesen Cl/anto proceden y emanan de la ley natural; hasta elpunto que, en aquello que se separen de la ley natural,dejan de ser leyes, son una corrupción de ley "253

El concepto de Estado de Derecho va ligado al de legitimidad.Como señala Max Weber en un estado liberal existe untipo de estado de derecho fundado en lo que denomina"legitimidad racional", entendiendo por tal aquella en la que"aquella en la que se obedecen ordenaciones impersonalesy objetivas jurídicamente establecidas, ya las personaslÍnicamente CO/1l0 portadores de l/na cO/llpetencia, es decir,de una esfera de mando jurídicamente delimitada" Así,en consecuencia, para Weber legitimidad es sinónimo dejuridicidad.m

(252) Citado por NORueira y Cumplido, OP. CIT. ,pág. 286(253) Cirado por Noglleira y Cumplido, OP. CIT., Pág. 287(254) Max Weber. ECONOMfA y SOCIEDAD: ESBOZO DE SOCIOLOGfA

COMPRENSIVA. Trad. por José Medina Echal'Orría. SeR. Edición, Fondode Cul/llra Económica. México. N64.

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Como consecuencia de la relación estado de derecholegitimidad, algunos confunden el concepto de Estado deDerecho con el de democracia, analogándolos. La ideade límite a la autoridad se contrapone con la ideologí.tde la soberanía popular, que muchos confunden con elorigen de los gobiernos democráticos. Para nosotros lademocracia supone la existencia de Estado de Derechc,sin necesariamente confundirse.Coincidimos en este aspecto con Hayek, cuando señaL!que la noción de Estado de Derecho se contrapone a laidea de que "todos los actos del estado están debidamenteautorizados por la legislación ", pues "la circunstanciade tener alguien plena autoridad legal para actuar de lamanera que actúa no da respuesta a la cuestión de si laley le da poder para actuar arbitrariamente"2SSEl Estado de Derecho supone, pues, la existencia de unaserie de requisitos que nos permiten afirmar que no;encontramos frente a un ordenamiento jurídico basadosobre normas objetivas y generales:

a. Debe existir un ordenamiento jurídico que rija la vid,!en sociedad del país. En tal, el respeto a los derecho"humanos se entiende siempre exigible en un Estadode Derecho

b. Sus normas regirán en forma objetiva e impersonal. A ellas se someten tanto gobernantes como gobernados.

c. Dichas normas deben aplicarse con criterios conocidos yobjetivos, lo que supone que las competencias o ámbito;de acción de las autoridades deben estar claramenteestablecidas.

d. En consecuencia, las funciones del poder debendistribuirse entre órganos separados -principio de laseparación de los poderes- y que la autoridad actúa dt~

acuerdo con la competencia que la ley le da.

(255) Friedriclt Hayek. OP. Cit. PlÍR. 114. Continúa la idea se/ialando que, porejemplo. Hirler obruvo sus ilimit(/do.~ podere.~ ell forma absolutame.'1r'constitucional y legat. pero que a nadie le cabría duda que en la Alemani,jn(/~i no existía Estado de Derecho.

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e, La interpretación de las normas jurídicas también debeser objetiva, no imbuida por criterios ideológicos, la queestará a cargo de Tribunales independientes del poderpolítico, y esta separación debe ser real, no meramentelegaL

f. Las autoridades son siempre responsables de sus actospolíticos. La existencia de mecanismos de control políticoy jurídico es fundamental en un Estado de Derecho.La existencia de un Estado de Derecho supone un límiteque el Estado se impone a sí mismo. Eso constituyeun permanente desafío, pues es natural asumir queel poder pretende conseguir más poder. Como señalaPereira Menaut es fácil apreciar que al Estado -y susrepresentantes temporales en el gobierno- le resultaráfácil autolimitarse en materias de sujeción a laadministración, pero "no tanto en la línea de conseguiruna mayor sujeción del puro poder político. en la queno parecen haberse producido avances espectacularesdesde que el Imperio de la Ley alcanzó laforrnulaóóncon la cual nos lo legaron los primeros padres delconstitucionalismo. "2'6

4.3. Legalidad y legitimidad: el Derecho a Rebelión.

La obligación de la autoridad dentro del Estado de Derechoes mantenerse en la legalidad, o sea la conformidad delmovimiento del poder político dentro del estatuto que lorige. Si se sigue a las doctrinas positivistas, no hay másque discutir al respecto, por cuanto las normas derivansu validez de sí mismas. Pcro para quienes afirmamosla existencia del derecho natural, las normas no sólo sonlas positivas, así que es preciso un segundo concepto:legitimidad, o sea, la actuación del poder político conformea las normas naturales.Ghersi, con quien concordamos, plantea la distinción entreel Estado de Legalidad y el Estado de Derecho. El primero

(256) Allltmio-Car!oJ Pereira Mel1l1ul. OP. C!T Púg. !2!

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es aquel en el que "la ley refleja al poder. En un estadode derecho. la ley limita al poder."257Como vimos, la legitimidad puede serlo de origen, si eltítulo de la autoridad es válido para asumir y ejercer susfunciones de tal -ejemplos de ello son la votación popularo el régimen hereditario- o de ejercicio, al promover laautoridad razonablemente el bien común, en la medida desus posibilidades.La legitimidad de ejercicio sanea y purga la ilegitimidad deorigen. En definitiva, el estado tiene por fin la promoción delBien Común. La ilegitimidad de ejercicio supone apartarsegrave y reiteradamente del bien común, en varios actosgeneralmente, salvo que ese único acto sea terrible.Hay numerosos elementos que permiten configurar lailegitimidad de ejercicio: por mencionar algunos deellos, usaremos los casos que cita Guzmán Errázuriz: norespetar la autonomía de los cuerpos intermedios, violarlos derechos esenciales de la persona humana, no respetarla seguridad nacional, falta de impulso a las obligacionesdel País, o agraviar gravemente al derecho positivo.m

¿Cuándo procede el derecho a rebelión? Según Tomásde Aquino, procede el derecho a rebelión cuandocopulativamente concurren:

l. Ilegitimidad del Gobierno2. Haber agotado los medios pacíficos para que la autoridad

ilegítima rcmedie la ilegitimidad.3. Que no se deriven de la rebelión hechos peores que los

que se tratan de evitar4. Que exista la posibilidad razonable de un mejor gobierno

que atenúe los males que se pretenden remediar5. La rebelión debe tener una probabilidad razonable de

éxito

(257) Ellrique Cher.\'i. OP. C1T Pág. 38(258) COIl:a!o Ro;a.\' SÚIl('he:.I' olm.\', edi/orn, OP. CIT PÚ/i. !16

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5. ELEMENTO FINALISTA: EL BIEN COMÚN

A lo largo de la historia han surgido diversas teorías respectodel fin último de la sociedad, dependiendo de la consideraciónfilosófica o política de sus autores. Existen quienes sostienen queel fin último de la sociedad es el bien de todos y cada uno de losintegrantes de la comunidad, doctrina con la que adherirnos.

Hay quienes sostienen, en contraposición a esta tesis, quela sociedad posee un fin último superior al hombre, e inclusohay otros que sostienen que la sociedad posee un fin que es lasimple suma de los bienes individuales. Analizaremos de estamanera distintas teorías acerca del fin de la sociedad.


el bien común no es el fin de la sociedad, sino el bien dela sociedad.Algunos ejemplos de totalitarismos colectivistas son elmarxismo, el nacional-socialismo y el fascismo. A ellosnos referiremos en detalle al estudiar las ideas políticaLOtro caso de doctrina colectivista corresponde a la de"divinidad del Estado", de Hegel.2S9

Corno señalaremos en su oportunidad, se puede criticar alos totalitarismos diciendo que ellos parten de un supuestoerróneo, que es ignorar la naturaleza espiritual del hombrey por lo tanto su trascendencia.

5.2. Ideologías Individualistas o Liberales

5.1. Ideologías ColectivistasPara el liberalismo filosófico el bien común es la suma

El colectivismo es un conjunto de todas las doctrinas que de los bienes individuales. Cada integrante busca supostulan que el bien común es el bien del todo colectivo. propio fin, prescindiendo del bien de los demás seres. L.lA este bien debe subordinarse la persona, la cual, en única relación entre los otros y el bien individual es queconsecuencia, no es un ser libre, sino dependiente de la por conseguir el bien individual no debe afectarse el biensociedad. individual de los demás.La personalidad, aquello que, según hemos estudiado, La gran diferencia de esta corriente de pensamiento con lacaracteriza a los individuos de la especie humana, se doctrina clásica es que el bien común es la mera suma dedisuelve en este todo colectivo. Para estas ideologías ello bienes particulares individuales. Como señala Rand, "else justifica en la medida que se estima válido asumir que bien común es un concepto vado, a menos que sea tomadoel bien común es el bien de la colectividad, por sobre el literalmente, en cuyo caso sólo puede significar que es labien individual. Las personas, en consecuencia, no tienen suma del bien de todos los individuos involucrados"260más derechos que los que la sociedad les confiere. De acuerdo a esta corriente filosófica, cada persona busca suPara estas posturas es absolutamente válido, e incluso propio bien, y de esta manera el bien común está constituidodeseable, que el hombre sacrifique su derecho individual por la sumatoria de los bienes individuales, y por lo tantoen beneficio de la comunidad. Así, la persona no es un ser se agota en el bien de la mayoría. A la larga, la sociedadtrascendente, pues es un ente subordinado al todo colectivo. es un mal necesario, tolerable, pero que debe reducirse aEl todo colectivo es esencialmente el bien, y es en el bien la más mínima expresión, evitando así coartar la libertaden que se agotan las personas. de los individuos.El hombre, al agotar su bien en el bien social, es inferior Ludwig von Mises explica claramente que "el ser humanoa ella. Las ideologías totalitaristas, que se generan. a la luz IUlce siernpre en un ambiente que encuentra soeza/mentede las doctrinas colectivistas transforman a la sociedaden un ser substancial. En ellos el Estado pasa a ser una"superpersona", el "Leviathan" de Hobbes. De este modo

140

(259) Ver NOf,:ueira -" Cumplido. 017. Cit .. PÚf,:. /77-/97(260) Ay" Ralld et al. CAPITALlSM: THE UNKNOWN IDEAL. New Americal¡

Library. New York. 1966. P. 20

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organizado. Sólo en tal sentido puede afirmarse que-lógica o históricamente- la sociedad es anterior alindividuo. En cualquier otro sentido la afirmación esengañosa y falsa. Es cierto que el individuo vive y actúaen el marco social, pero la sociedad no es más que lacombinación de actuaciones múltiples para producir unesfuerzo cooperativo. En ninguna parte existe fuera de lasacciones de los individuos y es puro espejismo imaginarlafuera del ámbito en el que los individuos actúan. "261En este esquema, el Estado limita su acción a supervigilary garantizar el normal desenvolvimiento de tales relaciones.Por lo tanto, el Estado no debe obstaculizar estas relacionesque se las denomina "leyes naturales" de la economía. Setrata entonces de un Estado "gendarme", cuya actividadqueda circunscrita a asegurar y mantener el orden y la pazsocial.Mientras más personas alcancen su propio bien individual,se considerará este fin como el que conviene a la mayoría.La suma de bienes es la clave en esta doctrina, pero conprescindencia del bien ajeno. El individuo, en este esquema,es el protagonista. La sociedad se justifica sólo en la medidaque sirve a este individuo. El Estado es el que lo protegeLa frase popular que mejor describe el pensamientoindividualista es 'mi derecho termina donde comienza elderecho de los demás'. La única relación de orden que existees que no debe impedirse a nadie obtener su bien individuala través de acciones positivas que lo entorpezcan.Se puede criticar a esta concepción no en cuanto a serenteramente errónea, pues recoge la doctrina del bienindividual. Sin embargo es insuficiente, pues ignora lanaturaleza social del hombre, y la necesidad de éste paraagruparse para alcanzar sus propios fines específicos.

5.3. Teoría que niega lugar a un fin del Estado

(26/) f-lIdwig I'on Mises. LA ACC/()N HUMANA. Ulliáll/~·dil()ria/.Madrid. 200/.P. /73

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cosa que un orden coactivo eficaz, sin necesidad de poseerun contenido. Sin duda, dice Kelsen, "el derecho positivopuede en ciertos casos autorizar la aplicación de normasmorales, es decir que delega en la moral el poder dedeterminar la conducta a seguir. Pero desde que unanorma moral es aplicada en virtud de una norma jurídica,adquiere por tal circunstancia el carácter de una normajurídica." 262Para Kelsen, ni el derecho ni el Estado tienen fines querealizar, pues la existencia de los mismos obligaría aanalizarlos desde un plano extra-científico de ordenmetafísico. Los calificativos como "bien común" o "normainjusta" son para él "juicios de valor" que tienen "uncarácter subjetivo" y son, por ende, "móviles de ordensicológico los que hacen al individuo preferir la libertado la seguridad"26JLos contenidos de las normas, en Kelsen, son los propiosdel ordenamiento positivo, y están dados por quienes danlas normas, entendiéndose por ello los Padres Fundadores-como en EEUU- o los órganos que crean, modifican oextinguen la norma.Toda norma de derecho estricto es finalmente derecho,plantea el autor alemán y, por ende, conforme a la teoríaPura del Derecho, la razón de validez de la norma estádada en si misma y en el cumplimiento de las formalidadesestablecidas por las demás normas de derecho. 'i1.1 dictar unaley -dice Kelsen- el parlamento aplica la Constitución (...)pero el derecho no está constituido por ese acto, sino porla Constitución y la ley dictada por el parlamento. "264

5.4. Doctrina Aristotélico-Tomista o Clásica: el bien común.

Dicha doctrina, planteada por Aristóteles en la antigüedad,y reformulada y expI icitada por Tomás de Aquino en el

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siglo XIII bajo el nombre de "bien de la multitud"26\puede ser definida según el concepto elaborado por éste:"Bien del todo, al cual todos contribuyen y del cual todosparticipan"266Francisco Suárez define tal concepto como el ..... statusen el que los hombres viven en un orden de paz y dejusticia con bienes suficientes para la conservación y eldesarrollo de la vida material, con la probidad moralnecesaria para la preservación de la paz externa, lafelicidad del cuerpo político y la conservación continuade la naturaleza humalla"267Más específicamente, en la Suma Teológica, Tomás deAquino1"M señalaría que el bien común es un "Adecuadomodo de relación que le permite a todos y cada uno de laspersonas que inte!Sran la sociedad respectiva, alcanz.arsu propio fin personal o individual en la mayor medidade lo posible".

De esta definición se desprenden los siguientes elementos:1. Adecuado: el tipo de relación del bien común supone

un orden. entendiendo este concepto como la "correctadisposición de las cosas en torno a sufin último". Cadauno de los elementos de la sociedad se debe ordenarpara que sus integrantes logren sus propios fines.

2. Modo: supone organización. y en este caso organizaciónse refiere a la estructura que en cada circunstanciarequiera. De esta forma para alcanzar fines propios elente debe actuar autónomamente, pero para actuar yconseguir fines sociales requiere actuar en conjunto conotros. En el caso de la sociedad política, la organizaciónestá dada por la politicidad.

(265) NO!(/leira y C/llllplido, OP. cn:. PlÍ!(. 160(266} JiJidem. pág. lM)(267) Entre las obras más importantes de Francisco S/láre~ destacan De Legibus

y Defensor Fidei. La primera trata del derecho, mientras q/le la segundaes tilia defensa de la iglesia e/l con/m del rey Jaime l. En amba,f el autorenuncia su noción acerca del hien comiÍn.

(268) Gon~alo Rojas Sánche~ yo/ros, editores. OP. CIT., pá!(. 30

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3. Bien de todos: El concepto de bien común no significa'el bien de la mayoría' ni 'el bien de la minoría'. Es elbien de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad.Se extiende, como dicen Nogueira y Cumplido, a "atodo el hombre y a todos los hombres (...) por lo quesolo puede .\·er determinado en cuanto a sus contenidostC'nielldo ell ('/lellta las necesidades y exigencias propiasde la naturaleza humana. "26Q

4. Relatividad: El bien común es un concepto relativo. lO

Representa un meta imposible de alcanzaren su plenitud-los seres humanos siempre seremos imperfectos- peroconstituye una meta que puede y debe alcanzarse en lamayor medida de lo posible. No es posible hablar d~

una sociedad sin bien común, pero sí se puede apreciarsi ella posee un mayor o menor bien común.

De acuerdo con esta doctrina, el bien común es un concept )de carácter objetivo. Está determinado, en cuanto a !o-U'i

elementos fundamentales, por la real ¡dad humana.Como claramente explica Johannes Messner, éste "consisteen el complemento de las capacidades del hombre derealizar sus fines existenciales (oo.) la configuración y laplanificación del bien común dependen de la voluntad ydel arbitrio de la sociedad. Pero dentro de este cuadro,su planificación y configuración dependen de hecho delos miembros de la sociedad, pues debe servir a susintereses. "271

Por otra parte, para esta doctrina no existe contradicciónentre el bien común y el bien individual. Siempre el biencomún se refiere a lo moralmente lícito, pues existe unaidentidad absoluta entre bien y fin. Así, el bien es el fin yel fi n es el bien.

(269) HUlIlher/o NO!(/leira v Francisco C/llIlplido. OP. CIT. Pá¡:. 174(270) Rojas SlÍnche~v o/ros. edi/ores. OP. CIT. Pá!(. 30(271) Johannes Messner. EL BIEN COMUN, FIN Y TAREA DE LA SOCIEEDAD

Citado en Nogueira y Cumplido. OP, CIT.. Pág. 163

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En ciertos casos puntuales, se señala, se fija un bien comúnpor mayoría, como en el caso de las elecciones, que sonindivisibles.m Pero la regla general es que el bien comúnestá, por así decirlo, señalado con anterioridad al aparenteconflicto. La solución consiste en encontrar el elementoorientador para determinar cuál es el bien verdadero.Un último aspecto de la doctrina del bien común queabordaremos en este capítulo es el de la prioridad ontológicaentre el hombre y la sociedad. Hemos ya señalado que laperspectiva ontológica nos permite distinguir lo que essubstancial en los entes de lo que es accidental.La sociedad es un ente accidental. Existe en cuanto ente,y ese hecho es innegable. Nadie podría negar la existenciade la sociedad seriamente. Sin embargo, este ser queexiste necesita de la existencia de otro ser para subsistir.Este ente, la sociedad, requiere de otros dos o más entes(personas asociadas) que se relacionan para tener entidad.Así, se habla de que la sociedad es un ente accidental y derelación.En consecuencia, y como lo substancial es siempre superiora lo accidental, el hombre es ontológicamente superior a lasociedad. El ser humano trasciende a la sociedad, dado quees un ser dotado de un alma espiritual trascendente, poruna parte, y porque se contiene a sí mismo racionalmente.De esta forma arribamos a otra importante conclusión. Lasociedad está al servicio de la persona humana. El biencomún está ordenado en favor de las personas.

5.5. Nuestra opinión

Para nosotros el fin de la sociedad es el Bien Común. Asícomo la población era la causa material de la sociedad, lacausa final de ésta es el bien común. Aristóteles señalabaque la sociedad es una coordinación de actividades enrazón de un bien que se le propone como un fin.m

(272) Por ejemplo. la doctrina señala que la mitad que efi¡!,ió a un candidato nopuede tener un presidente y la otra mitad otm.

(273) Citado por Sánchez A¡!,esta, OP. ClT.. Pág. 71

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Complementando, dice Silva Bascuñán que si "bien" es loque mueve a la voluntad en busca de su perfección, "biencomún" será lo que contribuya a la perfección o felicidad detodos, y que poi ende ha de buscarse mediante el esfuerzode todos.274

En definitiva, y para efectos de entregar una clara definicióndel concepto, se señala la de la Suma Teológica de SantoTomás de Aquino, para la cual el bien común es "eladecuado modo de relación que permite a todos y cadaUfIO de los integrantes de la comunidad respectiva alcanzarsu propio fin personal o individual en la mayor medidade lo posible".El bien común no puede ser otra cosa que no sea un bienhumano. Como señala San Agustín, "no esjeliz la Ciudadpor otra razón distinta de aquella por la cual es felizel hombre, porque la Ciudad no es otra cosa que unamultitud concorde de hombres."m Pero por lo mismo,no puede ser sólo el bien de cada persona, pues ·"es lasublimación del bien individual realizada por mediaciónde la sociedad"276Creemos, así, que el bien de la mayoría no se contrapone albien individual, y rescatamos de las doctrinas individualistassu preocupación por que el hombre sea el centro de lasociedad, actuando el estado en un rol supletorio. Sinembargo, no creemos que se alcance el bienestar socialcon la simple suma de bienes de cada individuo. Existeninnumerables situaciones y oportunidades en las que elEstado deberá velar por igualar las oportunidades de quieneshan nacido en situaciones dificultosas, o se encuentran endificultad irresoluble por sus propios medios.En ocasiones sucede que el fin de la mayoría se contradicecon el bien de la minoría. Pudiera así aparecer unacontradicción entre el bien común y el bien de cada persona.Lo que ocurre es que no existe contradicción entre bienes.

(274) Silva BlIJcuñán. TRATADO. OP Cit. Tomo 1, PÚ¡?,. 194(275) San A¡?,lwín. EPISTOLA A LOS MACEDONIOS. Citado por Alejandro

Silva BascuiilÍn. Op. Cit. Tomo l. PÚ¡!,. 194(276) Gcorges RUI't/eau. OP. CIT. Tomo 1, Pá¡!,. 170

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MANUAL DERECHO POllTICO. SOCIEDAD y ESTADO

Por lógica no pueden oponerse entre sí dos bienes, porqueuno de ellos dejaría de serlo, como ocurre con la verdad.En consecuencia, lo que sí ocurre en estos casos es que lapugna representa una aparente contradicción, y la soluciónal problema consiste en apreciar cuál de los dos es ungenuino bien y cual de los dos es una apariencia de bien. 2J7

El fin último del Estado es el bien común.El bien individual es el bien de un ser substancial. El biencomún, por ser éste el fin de la sociedad, es el fin de unaccidente. Ninguno de estos bienes es superior al otro,ya que son bienes de distinta naturaleza. Ambos bienesson complementarios: el bien individual, fin último de laperfección del individuo, no se logra si el individuo nocolabora a la obtención del bien de los otros. A veces elbien individual, se confunde con los apetitos desordenadosde naturaleza egoísta.Creemos, como señala Guzmán, que sostener que el bienindividual puede primar sobre el bien común es pasara llevar a la sociedad. Sostener, en cambio, que el biencomún puede primar sobre el bien individual es pasar allevar a la persona humana. En síntesis, al ser tanto el bienindividual como el bien común bienes, ninguno prima sobreel otro. Lo contrario sería como decir que dos verdadesson opuestas entre sí. 27R

Lo que significa una aparente pugna entre bien individualy bien común es que uno de ellos es un bien aparente. Paraesta doctrina el bien común es, citando a San Agustín, "elbien individual conquistado en comunidad".279

(277) Un ejemplo de es/(} corresponde al no pago de illlpues/(}s)r¡stos y racionales.Alno pa¡:ar impuestos. hajo muy huenas lIlotil'acione.1 y argulllell/os. suhyacela \·erdad. que consiste en procurar un hien individual. hene/icilÍlldose cones/(}. El verdadem hien es que al l>a¡:arlos. se contribuye al beneficio detodos. yeso beneficia así al contrihuyente.

~V'JL~~ "" ' " •••.•••

(279) Señala San Agustín que "Los biel/es terrestres (... ) siendo cml/o JOI/

temporales, hemos de mirarlos como ulla tabla en medio de las olas. que nise ahandona coma un estorho. ni se aferra litiO a ella como si/uera tierrafirme, .lino l/,/e se um CIImo /1/1 medio para llegar a la playa" San Agu.l'fínObispo de Hipona. PATROLOC1A LATINA 32. 1187

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5.6. Rol de la Sociedad y del Estado: Principio de Subsidiariedady Autonomía de los Cuerpos Intermedios

Una vez estudiado el fin de la sociedad, y analizado el finúltimo del Estado, corresponde que analicemos cuál es elrol que le corresponde al Estado frente a la acción de la)personas. 2KO

El rol del Estado frente a las demás sociedades consiste enque éste reconoce y ampara a todos los grupos interrnedio~

existentes en la Nación, a través de los cuales se estructuray organiza la Sociedad. Este principio se traduce en queel Estado reconoce que la sociedad está estructurada entorno a las personas, asociadas o solas, y que son éstas lo~>

que le dan estructura a la sociedad.No le corresponde al Estado, porque no es parte de su fi n,estructurar, ni construir, ni edificar la sociedad por sí sóloni en un rol principal. Al contrario, debe permitir que losparticulares, ya sea que lo hagan solos o agrupados, lorealicen por sí mismos.Como señala Gerald Zandstra "por último, si todos losgrupos y organizacionesfracasan, recién entonces el estadodeberá proveer algún grado de seguridad para aquellosque no reciben ayuda de nadie más. En tiempos de crisis.el gobierno deberá desarrollar un papel más activo, perolos políticos deberán tener presente que incluso aquí, supapel es sólo temporal. La pregunta no es "¿Qué puedehacer el estado?" La pregunta más apropiada es "¿Quédebería hacer el estado?" La respuesta es que el estadono debería hacer aquello que nosotros podemos hace;'

(280) Recapitulando. recordemos que la Nación es. como señalábamos en e.'capítulo de Teoría de la Sociedad, la asociación de un Rrupo de persona'que de/entan el ál/imo de vermm . ,infundida de elementos cultllrales conlllneJ. ubicada en un territorioespecífico. El EJfado es la agmpación en la que Nación es capa: de dicta,'S/l propio ordenamiento legal y darse Sil propia e.\trl/ctura jurfdica. Dcahí '/lIe slIela definine por la do('/rinll tradiciollal al E.ftado como "/e,Nllciónjllrídicamente orgallizada". mmo la define Carlo.f Es/hez GavnliriELEMENTOS DE DERECHO CONSITUCJONAL. pál:. 39

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en nosotros mismos. en nuestras familias, en nuestrasiglesias yen nuestras comunidades."281Si el fin particular de cada ser -colectivo o individual- fuerarealizable principalmente por el Estado, significaría que estefin propio y sería posible de real izar por éste antes que porel ente mismo. Si algo puede efectuar más correctamenteun fin que otro ente, el segundo ente no tendría razón deser.m

Así, uno de los más importantes principios esenciales delorden institucional se puede resumir así: El Estado lesgarantiza a los grupos intermedios la adecuada autonomíapara cumplir con sus propios fines específicos. Es aquí dondeencontramos el sustento doctrinario de dos principios básicosy sumamente relacionados: el Principio de Autonomía delos cuerpos intermedios, base del desarrollo socia\' y sucontrapartida, el Principio de Subsidiaricdad. La relaciónentre ambos, es equivalente <l la de dos caras de la mismamoneda, según dice Fermandois. "Ambas -agrega- sesostienen en lIna misma piedra angular (. ..) la supremacíadel hombre sobre la sociedad. "28.1Afirmamos que ello es así por cuanto, como destaca SotoKloss, derecho de asociarse y libertada para asociarse son"dos facetas de una misma cosa, que emana ambas dela naturaleza sociable del hombre, en cuanto ser socialel primero, en cuanto ser racional y libre la segunda"284

(28/) Gerald Zandstram. SUBSIDIARIEDAD. F:dit.lllstitufO Acton para el estudiode la Reli[iúín y la Lihertad, 2002. liwluccilÍu de Jor[ie Luis He,.,uillde~

Chandul·í.(282) Si el Estado, por ejemplo, cumpliera adecuadalllellfe losfines de la Asociacióll

Naciollal de Fúthol Profesional, uuís I'l/Idría que dicha última a[irupacióll/10 eXÍJtiese. Sin emhar[io, como .mhemw, quienes nuís entienden de unaciencia o arte son quienes nuís la practican. Sería imposihle que el Estadopudiese cumplir adecuadamente con los fines del fúthol, del [iolf, de lara\'1/ela, del hrid[ie, del all/omol'ilismo, deltenís, etc., por slÍlo quedamos


Como señala Jaime Guzmán respecto del punto en cuestiónm ,

es ".. .indispensable que la Constitución contemple enforma expresa los valores básicos de la institucionalidad,y que encuentran sus principaLes manifestaciones enLa dignidad e iguaLdad esenciaL de Los seres humanos,en La familia como núcleo básico de la sociedad, en Laautonomía de Los cuerpos intermedios entre eL hombre yel Estado respecto de sus fines últimos, y en eL deber delEstado de promover el bien común, con especiaL énfasisen la integración armónica de todos los sectores sociales yeL respeto a los derechos de la persona, ya la juridicidaden cuanto camino de convivencia civilizada"286En la actualidad el concepto "subsidiariedad" ha idoocupando sistemáticamente espacios en el derecho políticomoderno: muestra de aquello es su rol como principiode la Comunidad Económica Europea. Desde el Tratadode Maastricht (J 992) el principio de subsidiariedad seconsidera como un principio constitucional de la integracióneuropea.

(285) Respecto del pensamiento de Jaime Gu~mán sobre la subsidiariedad y laalllonomía de los cuerpos intermedios, se recomienda la lectura de BelénMOllcada. Se destaca de la autora que "Para que el poder social sea unarealidad. y los individuos y sus distinta.I' agrupucione.~ puedan efectivamenteparticipar técnicamente. es necesario, dirá Gu:mán, que se recono~ca

su autonomía respecto del Estado. lo que supone consa[irar el principiode whsidiariedlld estatal como principio axial de las relacione.~ entre eli/ldil'iduo y el Estado." Y que "A mi modo de l'er. el carácter nOl'edo.w yatrayente que Chile le confiere al pri/lcipio de subsidiariedad aplicado a laparticipación, e.\'triba e/l esta síntesis ql/e reali~a de este principio clásicoy el gremialismo, y su posibilidad de identificación con el pensamientoeconómico liberal de la economía de mercado que adoptó el ré[iimen.De la mano de esta síntesi.v. la participación social encuentra su máximoeX/JO/lente para Gu:mán en la capacidad que el principio de subsidiariedad

en el lÍ"Ctl del deporte ('/(''tIll ü ,les ind-il'ill-l/("~ ¡m:'lI ejercer hbre"leme .V... i tlt tjl it1atie.f h OI,ó",ic a.!. "(283) Arturo Fermandois. DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO. Op. en AUTORITARISMO Y PARTICIPACIÓN: PENSAMIENTO POLfTICO

Cit, PÚ[i. 67 DE JA/MF: GUZMÁN. En Anuario Filo.wif¡co, XXXVIII (2003) 473-486(284) Eduardo Soto Klo.\.\'. LA AUTONOMIA J)f.·I.OS CUERPOS INTERMEDIOS (286) GU~lIIlÍ/I Embtri~. Jaime. "LA CONSTlTUCION POLlTICA". Artfculo

y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL en Rel'ista de Derecho \. citado e/l Rel'iJfa Chilena de Derecho. Vol.VI. no la 4, Febrero a AgostoJurisprudeucia, mimem LXXXV. 10 P. PlÍ!!,. 55 de 1979,/Jlig. 60

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MANUAL DERECHO POllTICO. SOCIEDAD y ESTADO

a. Autonomía de los Cuerpos Intermedios:

Ya decíamos que el hombre no puede, por sí sólo,alcanzar sus propios fines, aquellos que le permitendesarrollar todas sus potencialidades. Para lograr esosfines forma sociedades con otros hombres. A medidaque las necesidades sociales son más complejas, lasinstituciones sociales formadas son mayores, pueslas sociedades menores no están en condición deconseguir esos fines. Por definición, cada sociedad esapta para lograr su propio fin específico. Sólo ella puededesarrollar su propio su fin específico, en favor de susintegrantes.1M7

Si la sociedad no es apta para lograr su propio finespecífico, pueden ocurrir dos cosas: o se acaba lasociedad. o se modifica, dando origen a otra. Así, lasociedad vigente es la que realmente existe y es capazde cumplir sus fines, para los cuales fue creada.Si esta sociedad, apta para lograr sus fines, posee losmedios necesarios para desarrollar su proyecto, tieneel derecho a conseguir su propio fin autónomamente,o sea, con la posibilidad de gobernarse a sí misma yde dirigirse por sus propias decbiones a su fin último.Gobernar, según la RAE. significa regular o dirigir unasociedad hacia su fin, su bien común particular. Comodice Fermandois, la autonomía consiste "en el derecho aregularse, conducirse o dirigirse hacia el cumplimientode su fin con plena libertad e independencia respectode las sociedades mayores y del Estado"lRREl límite de tal autonomía está dado por el ámbito dclo que le es propio. Así, no debe extenderse más allá delo que corresponde a su fin específico propio. El límite-dado por la naturaleza del cuerpo intermedio y sus

(287) Ver reIpectn de la alltnllomía a Rojas SlÍl/che~. y otros. editores.. OP. clrPáX. 32 y 33 Y Eduardo Soto Kloss, LA AUTONOMIA DE LOS CUERPOSINTERMEDIOS YSU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL el/ Revistll deDerecho y Jurisprudencia. número LXXXV, 10 P. PlÍg, 53 Y ss.

(288) Fermandois. OP. clr Páy,. (¡C)

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finalidades específicas- fija hasta dónde tiene derech·)a esa soberanía.Puede comprenderse que éste no es propiamente U1

problema de competencia o de intromisión, sino deobjetivo. El fin es para lo que es apto algo, que determinacómo es ese algo. Según el fin específico, será laautonomía específica. Así, si el fin está determinad')en una cierta forma, el límite de la autonomía tambiénestará determinado en la misma forma.Debe aclararse que las asociaciones que constituyenórganos del Estado, como por ejemplo un Ministerio, unmunicipio o un servicio del Estado, no son sociedadesintermedias, sino que son parte del Estado. Estos puedendesenvolverse en roles diversos, pero no por ello seránsociedades intermedias. Por ejemplo, una empresa delEstado no puede privatizarse a sí misma, pero sí puederealizar operaciones autónomas en cuanto a su rubro.

b. Principio de Subsidiariedad.1H4

A consecuencia de que cada sociedad sea autónomapara cumplir su propio fin específico, se desprende U1

segundo principio complementario de éste: ningunasociedad mayor, ni siquiera el Estado, puede invadirsu campo de acción autónomo.Podemos señalar conceptualmente que el Principio deSubsidiariedad290 supone que los grupos o asociacionesintermedias puedan realizar por su propio esfuern

(289) Los estudiosos disclllen cuán anti!(uo es este concepto. El concepto yaestaba presente en el may,isterio social de León XIII en la encíclica Rerumnovarllln (1/. 23) al exponer acerca de las relaciones en/re el Estado, I(\sindividuos y las sociedades inferiores (familia . .lOciedades "privadas", etc.).Sin emhar!(o. la formulación explícita del "principio de mbsidiariedad"(,\l/1Jsidiarii officii principil/lll) illWesá en la doctrina social de la Iglesia c(~n

la /luhlicación el 10 de 1110.1'0 de 19?J, de la €rlf'íclica QuadFtlgt.fimo QilllU

de Pío Xl. A mayor ahllndamiento, ver Joscp" Komollchak. SUBSIDIARITYIN THt.' CHURCII' THE STATE OF THE QUESTlON. The Juris/ nO 48,{(/io 1988, plÍ?,. 298-349, Y 299.H.

(290) El mismo principio en la Teoloy,ía Protes/anle C.I' conocido como "Es/erade Soberanía", término utikado por el polítil'O v teáloKo danés AbrallamKuyper.

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e iniciativa -a la cual llamaremos autonomía- laconsecución de sus fines específicos, subordinados albien común, sin que nadie pueda efectuarlo por ella,salvo en calificados casos.¿Cómo podríamos definir el principio de subsidiariedad?Es aquel en virtud del cual ninguna sociedad puedeasumir funciones que otras agrupaciones menorespuedan desarrollar adecuadamente. 291 En la encíclicaQuadragesimo Anno el principio de subsidiariedad esformulado así: "Como no se puede quitar a los individuosy dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar consu propio e.\fuerzo e industria, así tampoco es justo,cOllStituyéndose un grave perjuicio y perturhaciónde recto orden, quitar a las comunidades menores einferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionary dárselo a una sociedad mayor y más elevada, yaque toda acción de la sociedad, por su propia fuerzay naturaleza, dehe prestar ayuda a los miembros delcuerpo social, pero sin destruirlos y absorberlos"292Guzmán Errázuriz lo indica con claridad: "la iniciativaparticular o privada es preferente, y (. . .) sólo envirtud del principio de subsidiariedad el Estado puededesarrollar aquellas funciones que los particulares110 pueden efectuar por sí solos." 293

La subsidiariedad tiene una fundamentación filosóficaprofunda;

a. El hombre tiene, como sabemos, una absolutasuperioridad por sobre cualquier otro tipo deforma asociativa. La razón, según ya hemos visto,es simple: en casos extremos se puede concebiral hombre sin sociedad, pero no resulta posible


una sociedad sin 'personas, pues la sociedad esun accidente de relación.

b. Por su parte, el hombre posee una dignidad propiade su naturaleza: tiene voluntad y razón, y tieneuna naturaleza trascendente que emana de sucalidad de ente dotado de cuerpo y espíritu. Deesta manera, el Estado y las demás sociedadesque fi losóficamente corresponden a la clasificaciónde accidente de relación, están al servicio de lapersona humana, y no al contrario.

Este principio implica una restricción al Estado y engeneral, a toda forma de asociación mayor, pues lesimpone la obl igación de permitir que las agrupacionesde menor entidad o tamaño realicen por sí mismas suspropios proyectos, para alcanzar su máximo desarrolloorientado a sus fines específicos. Por más que el principiode subsidiariedad sea la contrapartida de la autonomía delos cuerpos intermedios, es una noción más amplia queello. Jaime Guzmán, clarificando el concepto, señalaba.que "el principio de suhsidiariedad no se agota en elrespeto a la autonomía de las sociedades intermedias,sino que exige tamhién que el Estado no incursioneen campos susceptibles de ser desarrollados por losparticulares en forma eficaz y conveniente."294La sociedad mayor no ha nacido para hacer lo que lasmenores puedan hacer, sino que para posibilitar quelas menores lo hagan por sí mismas o, en último caso,hacer lo que las menores no pueden hacer.La subsidiariedad es aplicable a la relación entre cualquiertipo de sociedades y personas. Pero con una limitante:no existe subsidiariedad entre entidades, que tenganfines distintos195 , salvo cuando la sociedad mayor es el

(29/J Ver all'cfrc'C) a GmJ<lIh, Rojtls S6m'hez -' "ti"". Cdi;", <.1. OP. CITo PÚx. 52\SS. (2Y4) Jaime Gl/zmLÍI/ E. 1'11 Acta.< Oficiale.< de la ComisiólI de Estudios para UlIll

(292) Quadrage.uimo Allllo. 11° 79 p.93). Nueva COllstituciólI (CENC). OP. C/r Pág. 2905(293) Jaime Guzmáll Errázuriz. 1'11 Acta.f Oficiales de la ComisiólI de E.<wdios (295) No podría pedirse (/ UII cuerpo illtermedio mayor, por ejemplo. a la

para I/lla NI/eva COlIJtituciólI (CENO. Edit. Iml'" Talleres de Gelldarmería. A.mciaciólI de Fúthol de UII país. suhsidiar la actil'idad de otros cuerpo.\'.Pág 2918 CO//lO por ejemplo 1/11(/ a.<ociación dC'.filatelia.

154 155


Estado. que es una sociedad subsidiaria por naturaleza.lo que se debe a que es la mayor.¿Qué puede hacer el Estado en el principio de subsidiariedad? Lo antes señalado se aplica especialmenteal Estado: no puede. de conformidad al principio desubsidiariedad actuar en tareas que las sociedadesmenores -en este, caso los particulares- estén encondiciones de ejercer. Y mucho menos si los particularesestén ejerciendo correctamente.La subsidiariedad no consiste, e'n último término. ensólo prohibirle al Estado, o a la sociedad mayor, sinoen estimular a los cuerpos intermedios a defender suautonomía por sí mismos, lo cual a la larga es la mejorbarrera contra la intervenciónLas opciones que posee el Estado frente al principiode subsidiariedad, son tres:*a. Asumir una postura que acepte el principio de

subsidiariedad296b. Basarse en el principio del centralismo csta

tista,c. No basarse en ningún principio

Un pragmatismo extremo, reflejado en no asumir ningunaconducta frente al principio de subsidiariedad, podríallevar a no adoptar ninguna política Ello, según noses fácil deducir, es el paraíso de la burocracia, y de laintervención estatal. Dicho de otra manera, optar por laalternativa de 'no basarse en ningún principio' implicaa la larga optar por la segunda opción, sin decirlo.

(*) R(~jas Seíllc¡'e~y otros, Editores,OP.CIT. peíg 53 Y 55.(296) Nuestro ordenamielltojurídi('o, manifestado en la ConMitucitill. aJllme la

inUlnJ de eHas R-pCf(-Jlle8, (lj"lt) (¡"UJa ue las Ha.\eJ ae la fnst11ltClOnall(Ja

y del resto del ordenamiento constitucional, CO/110 por ejemplo lo estahleceel artículo 19 n° 21. que contempla la lihre iniciatil'a econtimica de losparticulares v la prohihicitin expresa al Estado de reali~ar actividadesecolJ(ímicas sin mediar 11//(/ Ley de Quárull1 Caliji('(u/o que expresamentelo autorice.

156


3. ACTiVIDADES DEL ESTADO

Al ser el Estado la sociedad mayor en el orden temporal,es eminentemente subsidiario. Su rol es efectuar aquella,)funciones que los particulares no pueden hacer por sí mismo;satisfactoriamente. Ellas son:

3.2. J. Funciones connaturales del Estado

Son aquellas que nunca los particulares, por su naturaleza,podrían efectuar satisfactoriamente, y que conllevan hrepresentación de la comunidad toda. Son:

a. Funciones de Defensa Nacional, tanto interior-policía,control interior del orden público- como exterior,graticada en las fuerzas armadas y de orden

b. El manejo de las Relaciones Exteriores, entendidascomo las relaciones del Estado y sus conciudadano,con otros estados.

c. La regulación de las sociedades intermedias y d,~

las sociedades entre sí, por medio de la dictación d\~

leyes,d. La dictación y aplicación de las leyes, por partt:

del Legislador y de los Tribunales de Justicia, respectivamente.

Coincidimos con Fermandois en que éstas pueden !>eclasificadas, a su vez, en actividades que representan a lacomunidad toda -dentro de las que se hallan las de defensanacional, apl icación de justicia y relaciones exteriores-- ylas de regulación normativa, que incluye la dictación denormas de coordinación y regulación y aplicación de dichasnormas. De acuerdo con él tales actividades englobar. atodos los sectores del poder público.m

(297) Arturo Fermandois V. NOTAS SOBRE EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARlEDAD. Facultad de Derec/zo, Polltífica Univen-idad Católica de Chile. P.lg,4

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3.2.2. Funciones subsidiarias*

Ya dijimos que el Estado es subsidiario por naturaleza -elúnico que puede serlo, pues es la sociedad de sociedades- decualquier actividad que competa a los particulares, y queellos no puedan cumplir. Si no pudiera subsidiar algo, nosería una sociedad perfecta.Así, son subsidiarias todas aquellas actividades que elEstado desarrolla que no corresponden a las privativas. yque en algún estado social pueden ser asumidas por losparticu lares.Al contrario de lo que los partidarios del estatismo defienden,el Estado no se menoscaba por disminuir su tamaño enaquellas áreas en las cuales los particulares pueden ejercerla actividad. El principio de subsidiariedad favorece a lacomunidad, en la medida que permite que los individuosy sociedades intermedias logren por sí mismas sus propiosfines específicos, y al mismo tiempo permite que la Sociedadde sociedades se concentre en lo que nadie sino él puederealizar, que son todas aquellas actividades que de suyole son imposibles de realizar a los particulares, o aquellasque ellos no pueden real izar por sí mismos.En esta materia lo importante será, en todo caso, determinara quién corresponde el ejercicio de la actividad y a quienno. Dicho en forma familiar, a quién le pertenece y quiénestá temporalmente o "de paso" en ella. A este respectocabe señalar tres principios:a. No hay relevancia en cuánto sea el tiempo en que la

sociedad mayor haya realizado la actividad si la menorestá en condiciones de desarrollarla. El hecho de quedurante un tiempo, prolongado o breve, el Estadodesarrolle determinadas actividades -como por ejemplola enseñanza, la atención en salud, las prestacionesprevisionales, etc.- no significa que la actividad encuestión no sea subsidiaria del Estado.

b. El respeto a la subsidiariedad estatal tampoco se midepor el monto o porcentaje del Estado en la actividad,


sino en la legItimidad del actuar del Estado en el rubro.Esto depende de si el Estado actúa favoreciendo elincremento de la iniciativa particular, para promoversu progresiva disminución y retiro en ese ámbito.Como señalaba el Papa Juan XXIII: "Manténgasesiempre a salvo el principio de que la intervención delas autoridades públicas en el campo económico, pordilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartarla libre iniciutiva de los particulares, sino que, por elcontrario, ha de ¡.:arantizar la expresión de esa libreiniciativa, salvaguardando, sin embargo, los derechosesenciales de la persona !zumana"298

c. La utilidad de la participación del Estado no dependede si este otorga o no rentabilidad positiva a las arcasfiscales. En cualquier caso una actividad que no sea deaquellas que son esenciales al Estado, independientede cual sea su rendimiento económico, podrá pasar amanos de los particulares. Recordemos que el principiose gradúa por la calidad de sociedad accidental de lasociedad -y del Estado- respecto del individuo, y norespecto a cuál sea la ganancia o pérdida económicadel Estado a su respecto.

(*) Ver GOIl;.alo Rojas, Sallche~ y olros, Edilores. OP.C1T, púg. 51 y 55.

158

(298) Maler el Magislra, 55

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Capítulo V

TEORÍA DE LAS FUNCIO~ES DEL ESTADOY DE LA ORGANIZACION DEL PODER

1. INTRODUCCIÓN299

Para nosotros las 'Funciones del Estado' son las formas deactividad del poder, las operaciones que realiza el Estado dotadode soberanía y que comprende al poder constituyente, depositadaen la nación, y a las funciones constituidas, depositadas en elconjunto de órganos investidos de autoridad. lOO,

El funcionamiento del Estado materializa el poder deéste. Hemos visto, a raíz del elemento jurídico del estado, que larelación entre el derecho y la sociedad políticamente organizadadota a éste de un sustrato legal y racional que se fundamenta enordenamientos impersonales y objetivos. En el Estado, como bienseñala Fayt, use obedece al Derecho y no a las personas/~I

El poder del Estado se aplica por medio de las funcionesdel Estado. El gobierno, la administración, la legislación y laaplicación de la justicia, como insinuamos a raíz del estudio delEstado de Derecho, es ejercido por personas cuya voluntad seconsidera "voluntad del poder del Estado" en la medida que suactividad se realizaba dentro del orden social preestablecido. Ysi bien la organización estatal no tiene voluntad propia, lo quese expresa a través de sus órganos es volunta humana, la·cual,al objetivarse, se traduce en voluntad de la comunidad.

(299) Si bien la mayoría de los autores denominan a este tópico "Teoría delGobierno" (por ejemplo José Luis Cea Egaña, "TEORJA DEL GOBIERNO".Edit. Universidad Católica de Chile, 1999; Alejandro Silva Bascuñan.TRATADO... Tomo I Pág. 347y ss), nosotros consideramos más apropiadohablar de TEORJA DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO por cuantoentendemos que "gobierno" es una de dichas funciones. y reservaremos eluso de la expreslOn Citada para reJenrnos a la/unci6n administrativa.

(300) Coincidiendo con Cea en que "/?obernar es una actividadpolítica consistenteen el ejercicio del poder o Soberanía" y que "Gobierno" e.~ en un "significadomaterial. sl/stantivo o d('fondo (...) d contenido de 1m decisiones políticasconcretas" (José Luis Cea Egaiia. OP. ClT. PÚ/? 17)

(301) Fayt. OP. CIT. Tomo JI. Pág. 45

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El ejercicio del poder del Estado es uno solo. Hemos vistoque la soberanía supone dentro de sus características la uniL.ad.De otro modo la sociedad política sería ingobernable. Por esoque al tratar este tema prescindimos de la expresión 'separaciónde los poderes del Estado'J02 y usamos la de "separación de lasfunciones estatales."

Por otra parte, como señala Vivanco, si es que correspondiesehablar en plural respecto del poder estatal, "los poderes delestado son los distintos órganos que posee, los cuales ostentan lafacultad o dominio de gobernar un país. En cambio, lasfuncionesdel Estado corresponden al ejercicio de dichas facultades, lascuales (.. .) deben ser distribuidas entre los distintos poderespara que de este modo se logre un equilibrio entre ellos "JOJ

A modo de definición, como señala Pereira Menaut, paranosotros la separación de las funciones "es un mecanismoconstitucional destinado a impedir la concentración del poderya garantizar la libertad de los ciudadanos."lo4 Tal mecanismoopera atribuyendo las funciones más relevantes de la funciónpública a titulares distintos y separados que sean capaces decontrolarse -fiscalizarse- recíprocamente, de forma, citando aPereira, que sea el poder el que controle al poder.J05

Ya Aristóteles hablaba de la importancia de entender porseparado acordar la ley, ejecutarla y resolver los conflictos de lapolis. Posteriormente en la época del absolutismo monárquico seretoma esta idea, señalándose la necesidad de separar funcionesen el Estado, a fin de evitar el despotismo. En efecto, nos señala en"la Política" que "en todo gobierno hay tres poderes esencialesII cada uno de los cuales el sabio legislador debe dar lugar de

la manera más conveniente. Cuando estas tres partes estl:nbien ordenadas, el gobierno va necesariamente bien (...) .?lprimero de estos poderes es el que delibera sobre los negociosdel estado El segundo constituye todas las magistraturas opoderes constituidos. (oo.) El tercero abraza los oficios de Lajurisdicción. "J06

John Locke, en su Tratado sobre el Gobierno Civil, se refierea cuatro poderes: el encargado de hacer las leyes, el encargadode ejecutarlas, el poder federativo y el poder discrecional o ceprerrogativa. El primero, legislativo, es el que tiene el derechoa dirigir el empleo de las fuerzas del estado con el objeto cepreservar a la comunidad y a sus miembros. "Y como, debido alafragilidad de los hombres (los cualestiene a acumular poder),éstos podrían ser tentados a tener en sus manos el poder {<ehacer leyes y el de ejecutarlas para así eximirse de las leyes queellos mismos hacen; y como podrían también tener tentaciO/usde hacer las leyes a su medida y de ejecutarlas para benefici'Jpropio, llegando asía crearse intereses distintos de los del reS11de la comunidad y contrarios a los fines de la sociedad y d('¡

gobierno, es práctica común en los Estados bien organizados(donde el bien de todos es debidamente considerado) que elpodé: rlegislativo sea puesto en manos de diversas personas"107

Sin embargo, es el Barón Charles Montesquieu en ElEspíritu de las Leyes el que da estructura orgánica a la tesis d~

la separación de los poderes, La realidad inglesa de la época, quetuvo la oportunidad de conocer personalmente, lo hace reflexionaren torno a la forma en la que el estado puede mantener la libertadde sus ciudadanos, y al mismo tiempo que ellos entreguen enotros la responsabilidad de dictar las leyes, ejecutarlas e impedirsu trasgresión.

La tesis original de Montesquieu sugiere como indispensableel resguardo a la libertad definida por el Barón como "el derechode hacer todo lo que las leyes permiten "J08 • Para ello es esencial

Mario Justo López, por ejemplo, mantiene la terminoloKía de ROlIs,leau,refiriéndose a la división de poderes, (/NTRODUCCION A LOS ESTUDIOSpoLíTIcos. FORMAS y FUERZAS POLíTICAS, editorial Depalma,Buenos Aires. 1996, 2a edición, pág. 32 Y ss, Del mismo modo, Antonio-Carlos Pereira Menaut, TEORIA CONSTITUCIONAL. Editorial Conosllr, 'lOó) A,' " LA PO' ''f4CA OP e1 diOlfie.\. Li 1 . . 1/. Pa.g. 18

LA SEPARACIÓN DE FUNCIONES DEL ESTADO

(302)

2.

(303)

(304)(305)

1998. Pág. 149 (307) lollll Locke. TRATADO SOBRE EL GOBTERNO ClVTL. Edit, Alianza,Ángela Vivanco Martíne:. CURSO DE DERECHO CONSTTTUCTONAL. Madrid, 1990. nO 143Tomo l. Ediciones Universidad CatlÍlica de Chile, 2002. Pág. 246 (308¡ Charles Montesquieu. DEL ESPTRITU DE LAS LEYES. Citado en JI/UI'Antonio-Carlos Pereira Menallt, Op. Cit., Pág. 150 Botella y otros, EL PENSAMTENTO POLÍTICO EN SUS TEXTOS. Editoria!Ibidem. TeCllos. 1998 Pág. 226

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MANUAL DERECHO POLITICO, SOCIEDAD y ESTADO

que las funciones del Estado se repartan entre órganos distintos.Para Montesquieu toda autoridad sólo tiende a extremar su propiopoder, más que en delegar el poder a los ciudadanos.

Montesquieu está, en consecuencia, preocupado porevitar que el poder quede concentrado en una sola mano, puesello significaría a la larga que dicho poder podría ser ejercidodespóticamente. Para él sólo el poder es capaz de detener alpoder, la necesidad de que el ejercicio del poder se divida entrevarios es fundamental.

Así, para Montesquieu, la "libertad política de unciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de

, la opinión dique tiene cada uno de su seguridad. Y para queexista la liberta es necesario que el Gobierno sea tal que ningúnciudadano pueda temer nada de otro"J09 De este modo, en elEstado que exista un sólo órgano que acumule las tres funcionesfundamentales del poder necesariamente desaparece la libertad'del ciudadano.Así, para el Barón, "Cuando el poder legislativo e.\,tá unido alpoder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo,no hay libertad, porque se puede temer que el monarca o elSenado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplirtitánicamente". Y agrega que "tampoco ha.v libertad si el poderjudicial no está separado dellegislatil'o ni del ejecutivo. Si vaunido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertadde los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismoTiempo legislador. Si va unido al ejecuTivo, el juez podrfa tenerla fuerza de un opresor."

Concluye explicando que "Todo estaría perdido si elmismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, delos nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacerlas leyes, el de ejeCUTar las resoluciones púhlicas y el deju';.garlos delitos o las diferencias entre particulares"JIO

En resumen, para Montesquieu. la separación de los poderessupone:

a. Distinguir tres funciones en el ejercicio del poder público:

(309) MOlllesquieu. OP. C1T PIÍ~. 228(3/0) MOlllc.\"lllliell. OP. C1T PiÍg. 228

166


la de hacer las leyes (legislativa), la de administrar elgobierno y gobernar (ejecutiva) y la de aplicar las leyesen los casos debidos (la judicial).

b. Establecer magistraturas diferentes para cada una deestas funciones.

c. Asegurar la debida independencia a cada función: ladecisión de cada órgano no debe recibir presión de losdemás.

d. Impedir la invalidación del ejercicio de funciones de dichoórgano por parte de otro.

Si bien la tesis planteada por Montesquieu es adelantadapara su tiempo, y de una clara lucidez en cuanto la defensa delos derechos de los súbditos en el control del poder del Estado,se puede criticar a esta teoría los siguientes aspectos:

a. Al usar la expresión poderes del estado crea confusión.El poder del Estado es uno solo, y dicho poder reside enla nación, que es un solo ente. Plantear el tema desde laperspectiva de la separación del mismo atenta contra launidad del estado. Por eso es que nosotros preferimosrepresentar esta idea con la expresión Funciones delEstado.

b. La experiencia práctica ha demostrado que es imposible laseparación plena y absoluta de los poderes. 311 Por ejemplo,en el ámbito legislativo el Gobierno es fundamental,pues determina las urgencias, puede vetar las leyes, etc.La judicatura, por su parte, por medio de instruccionesdenominados auto acordados señala normas de cumplimientoobligatorio para sus funcionarios. El Senado, finalmente, esjurado en el Juicio Político o Acusación Constitucional.

c. La separación de poderes, si bien apoya la libertad delindividuo, mal entendida dificulta la acción del Estado enlos campos en los que le es debida su intervención,

(31 J) IlIcllI.\(} en /a.\" consliluciones miÍ.\" imhuidas de la lógica de MOnJesquleu./a l'.\"lIIdolltlideme de 1787 y la france.m tle 17Y1. se pudo apreciar laimposihilidad de /a ab.wluf(/ .l'cllilración de jilllciont!s. como/9<1!burva :Vivanco, OP, CIT. PÚ!i. 248 ,'1>:1o,;:1,,:;[]:(: . -

167

MANUAL DERECHO POllTlCO, SOCIEDAD y ESTADO

d. Para algunos la puesta en práctica de esta tesis es jurídicamente irreal. Como señala Bernardino Bravo Lira,"en frase de Montesquieu se pretende que 'el poderdetenga al poder'. Solución, si cabe calificarla de tal, taningeniosa como ingenua, muy a gusto de los ilustradosdel Siglo XV/U, según señala Hennis, por su manera deabordar una cuestión humana"312

Dicha ingenuidad jurídica es explicada por autores comoHauriou, quienes creen apreciar en esta tesis más que un análisisjurídico de la división de las funciones, un "prec&plo de artepolítica" pues en el fondo propone "un medio de evitar que elpoder adquiera el carácter de totalitario" 31) De todos modos enla actualidad lo que resultaría ingenioso e ingenuo sería proponerla abolición del sistema de separación de poderes, puesto queno se conoce a la fecha mejor sistema de control del poder.JI

'

3. TEORÍA DEL ÓRGANO

Si las funciones del estado son ejercidas por órganosdel propio estado, cabe que revisemos en qué consisten estos"órganos". Para ello es útil recordar que, tal como hicimos enlas páginas anteriores hemos reconocido al menos dos etapas enla marcha de su Estado hacia la concepción de Estado Modernoo Estado Nación. La primera de ellas es la personalización delpoder, consistente en la formación de la nación, y la segunda es suinstitucionalización, de acuerdo a los términos ya explicados.

Al estructurarse el poder, éste toma una opción por laorganización, distribución y competencia de los órganos del

(312) Citado por Cea Egaña. Teoría. OP. CfT. Pág. 66(313) Citado en Ángela Vivanco, OP. CIT. Pág. 246(314) Si hien Montesquieu 110 prel'iá el desproporcionado crecimiento de la

función ejecutiva y su eventual descolllrol, como asimismo el decaimielllodel legislativo y de la ley como órgano jurídico, no pareciera a la lechahaherse encontrado UI1 mecanümo que impida el poder ahsoluto del

CSU'¡ul.tJ. C¡JllhJ ,\t lía/u 1'T,ellu "e.\ utl1egafJieque la separación de poderes está en crisis :v ha sido sobrepa.wda porla realidad. Sin embargo, todavía parece menos mala que su ausenciaahsoluta vformal, puesto que, por ahora. seguramente no sería suhstitllidapor alguna otra mejor salvaguarda de la lihertad, ,lino por el poder puroy creciente" Antonio-Carlos Pereira Menallt. Op. Cit. Pág. 169

168


poder estatal. Pero ¿qué significa en derecho político la teorÍ<del órgano?

Cea Egaña define como órgano del Estado a "la personoo grupo de personas naturales que se desempeñan en Ull~

institución del Estado-Gobierno. y que como instrumentos dtaquella. expresan su voluntad imputándole o atribuyéndole lodecidido por ellos talJ como la institución hubiera obrado porsíy directamente. "315 Organo, desde una perspectiva etimológica,se deriva de la voz "instrumento", entendiéndose por tal lapersona o cosa que sirve para ejecutar un acto, una función ocometido. JI"

Burdeau explica en su Tratado la diferenciación entretitular del órgano y la naturaleza de la voluntad que ejerce encuanto representante. "En el cuadro de la institución estatal, losgobernantes son órganos. Definido el órgano como el individuoo colegio cuya voluntad vale por la de la institución, es evidenteque el papel de las ideas que incorporan a la institución esconsiderable (...) en el hecho, la idea, la voluntad, la decisiónson humanas"311

Para nosotros el órgano es el cuerpo debidamente integradopor una o más personas, cuyas voluntades, expresadas en la formaexigida por la legislación, valen como si fueran la manifestacióndirecta de la voluntad del Estado. En consecuencia, se imputana éste, de manera que las consecuencias de dicha manifestaciónde voluntad son experimentadas por la sociedad organizada.

Nos queda claro, pues, que la voluntad del representanteopera como si fuera la propia voluntad del órgano representado..Pero éste sólo es representado por el gobernante cuando ésteactúa en el marco de lo legalmente establecido. Ello nos lleva adistinguir actuaciones válidas de los gobernantes de actuacionesinválidas o ineficaces.

Para que el órgano actúe válida y eficazmente, o seacomo muestra del querer del Estado, debe cumplir con ciertosrequisitos copulativos previos. En nuestro medio la carencia de

(315) Cea Egaiia. OP. ClT Peíg. 38(316) Cea ElIaiía. OP. Clr. Peíg. 35(3/7) Georges Burdeau. TRATADO, OP. CIT. Tomo /, Pág. 34/-342.

169


CLASIFICACIÓN DE LOS ÓRGANOS

Oficial, la notificación del acto a destinatarios específicos,etc.Dictarse en el ámbito de la competencia de dicho órgano.La autoridad debe, según Cea Egaña, "ejercer lafunción yatribuciones precisas que el régimen jurídico ha conferidoa la institución correspondiente. sin salirse de esa esferade habilitación previa y determinada"321El incumplimiento de dicho principio se traduce en unaactuación fuera del marco de lo establecido. No olvidemosel principio básico de la Administración del EstadoChileno, reseñado en los artículos 6° y 7°. La autoridadadministrativa, en lo que la doctrina denomina "la reglade oro del derecho público chileno ", sólo puede actuar deacuerdo a lo que la Constitución y las Leyes le autoricen,contraponiéndose dicho principio al de la autonomía dela voluntad civil.De esta manera el órgano tiene una o varias atribucionesespecíficas delimitadas por la Constitución o las leyes.Coincidimos con Cea nuevamente cuando señala que enel caso de que en una misma institución se desarrollenvarios órganos debe ser "exigible que cada uno de esosórganos obre dentro de la competencia específica que leha sido otorgada por el sistema jurídico. "m

Cea Egil/la. Teoría, OP. ClT. Pág. 39Cea Egmla. OP. ClT. Páf(. 39

4.

c.

(321)(322)

emanar de titulares legítimos de dicho órgano o función,incorporados a ellos en la forma exigida por la legislación. Latitularidad del órgano corresponde a su regular investidura,en virtud de la cual los detentadores del poder han sidointegrados a la respectiva institución. La forma de dichainvestidura dependerá de lo que la legislación internaseñale. no

La segunda de estas formas consiste en la designación porparte de la autoridad competente. Ejemplos de esto sonla designación de autoridades administrativas, designadosde acuerdo con normas constitucionales o por la Ley deEstatuto Administrativo, de los Jueces y demás integrantesdel Poder Judicial de conformidad al Código Orgánico deTribunales y normas constitucionales, y de otras autoridadesadministrativas, de órganos de controlo de otra naturalezao especie.Ajustarse a las formalidades y solemnidades que lalegislación exija. El ordenamiento jurídico prescribe para laautoridad ya investida de tal actuar en forma. Por ejemplo,se detalla que ciertas autoridades deben, para validar susactos, firmar los documentos que hacen constar la decisiónadoptada, autorizaciones de terceros, como por ejemploministros de fe, la publicidad de actos por medio de lapublicación de su texto íntegro o extractado en el Diario

b.

4. I Atendiendo al número de personas naturales que lo ejercen,de acuerdo con las definiciones señaladas, los órganos son

(318) Esta materia es propia del Derecho Constitucional y Admini.~trativo. Al clasificables en unip.ersonales, si son ejerci~os por unae¡ecln. l'eT Eduardo Soto Kloss en DERECHO ADMINISTRATIVO. Edit. persona, como por ejemplo el cargo de PreSIdente de laJurídica de Chile. 1995. ptÍf(. 143 r S:'1 .. \~ II1tÍs, cspecí~c(/l11ellfe del mismo República, o colegiados o pluripersonales, como la Corteautor. el artículo LA NULIDAD DI: f)tRI:( Ha PUBLICO. RevI.I"to de SDerecho p,íhlico 47-48. Encro-f)iciell1hre N90. PlÍg. II V .1.1. uprema.

(319) Sostiene esta te.l"is Enriquc Si/,'o Cil/lll/ll. DERECHO ADMINISTRATIVO 4.2. Atendiendo a su grado de complementariedad con otrosCH~LENO y C.0MPARA~O: ACTOS. CONTRATOS Y BIENES. Edit. órganos, son c1asificables, asimismo, en simples si se ejercenJurtdlco dc C/ule. 1995. Pal(. 143." .1".1. . .. . ' . I siÓn d I d 1

(320) La Con.l"titllciÓn Polílica de Chile reconoce dos formas de eterClc/() de lo por SI mismos con exc IJ e otro como e caso easoheranía. La primera. {JOr sutrl/I(io IIlIil'('I".ml en "olociÓn poplllar. regulada recepción de un embajador por parte del Presidente- oen nuestro medio por la l"ey OrglÍnica Constitucional de Vofllcione.l"Populares y Escrutinios N° 18.700, que es la que en el caso chileno estahlecemecanismos de elecchín para Presidente de la ReplÍhlica. la totalidad de10.1" diputados, la mayoría de 10,1' .l"enadores, los alcaldes y los concejales.

a.

uno o más de estos requisitos, acarrea la nulidad absoluta318 eincluso la inexistencia del acto)l9:

170 171


complejos si se ejerce por más de una persona, por un órganocomplejo, como por ejemplo las decisiones legislativas,que están compuestas de la decisión de dos cámaras (elSenado y la Cámara de Diputados) y del Presidente de laRepúbl ica, como colegislador.

4.3. Finalmente, y atendiendo a cuál sea la fuente de suorigen, los órganos pueden ser Constitucionales (tambiéndenominados por Cea supremos o inmediatos) si hansido establecidos por la Carta Fundamental y gozan, enconsecuencia de supremacía. o Dependientes. si es que sufuente es la ley y si su labor está subordinada a los órganosconstitucionales.

5. FUNCIONES DEL ESTADO

Una vez estudiados los órganos que ejercen el poder del~, volveremos a la noción de que éste es una unidad deinstrumento y de fin. Dentro de esta unidad podemos distinguiry separar las diversas funciones de operación del Estado. Ellasson las formas de actividad del Estado, por las cuales éste realizasus cometidos orientados al bien común.

De esta manera, a la clásica separación de Montesquieu,la doctrina ha agregado algunos elementos importantes paracomprender todo el poder del Estado. como son la funciónconstituyente y la de control.

5.1. FUNCIÓN CONSTITUYENTE

5.1.1. La Función Constituyente y sus características

Podemos definir esta función como la capacidad de generar la regla jurídica positiva superior: la Constitución.La norma fundamental del Estado es la Constitución,en virtud del principio de Supremacía Constitucional,del cual se hablará más adelante. En consecuencia esta

unción es básica desde el punto de vista jurídico comopolítico. Desde el primero, permite la generación de lanorma más importante del ordenamiento jurídico. Desdeel segundo, es la parte del poder del Estado que determina

172

MARCHO BRUNET BRUCE

el alcance de las garantías y derechos de los ciudadanosfrente al Soberano y al Poder Estatal. La importancia dedicha función está dada, pues, en la supremacía que lé:.Constitución tiene respecto del resto de las normas deordenamiento jurídico.Como señala Hans Kelsen, un orden jurídico no es ur.sistema de normas yuxtapuestas, sino que existe ur,orden jerarquizado de dichas normas, en las que ellas "sedistribuyen en diversos estratos superpuestos"J2J. Para elalemán la constitución tiene como ''función esencial /c.de designar los órganos encargados de dictar las normasgenerales y determinar el procedimiento que deben se·guir".324Así, podemos señalar que dentro de los órganos delEstado, el más importante de ellos es aquel que determinala Ley Fundamental sobre la cual las demás funcionespúblicas basarán su actuar. De esta manera, quien hace laConstitución es el órgano más importante del poder público,En palabras de Kelsen "esto supone (...) que una ley nopuede derogar la Constitución, y que para modificarla oderogarla es preciso llenar condiciones especiales".325 Estafunción comprende la facultad de determinar libremente laestructuración social, en los diversos aspectos de la vidapolítica.El abate Sieyes es quien primeramente distingue el poderde legislar del de establecer una constitución. Dice que"en cada una de sus partes la constitución no es obra delpoder constituido, sino del poder constituyente. Ningunaclase de poder delegado puede cambiar en nada lascondiciones de la delegación ". 326

Citando la opinión de Carlos Estévez GazmuriJ27, es la

(323) Hans Kelsen, TEORIA PURA DEL DERECHO, Editorial EUDEBA. BuenosAires, décimo primera edición, agosto de 1973. Pág. 147

(324) Hans Kelsell. OP. CIT. Pág. 148.' 'ag

(326) Para mayor ahulldamiento de las tesis del Abate Sieyes. ver Jean Jacque.'Cheval/ier. LOS GRANDES TEXTOS poLíTiCOS. Editorial AguilarMadrid, 1965.

(327) Carlos Estévez Gazmuri. ELEMENTOS DE DERECHO CONSTlTUC10NALEditorial Jurídica de Chile. 1947.

173


Constitución quien le da origen y legitimidad al PoderLegislativo, quienquiera que detente su ejercicio. Por lotanto, la tutela de los preceptos constitucionales y delresto del ordenamiento jurídico no le correspondería a lafunción legislativa sino a la constituyente. La delegaciónque la Nación efectúa en el legislador no es absoluta: tienepor límite la Constitución.Esta función comprende la facultad de determinar librementela estructuración social, en los diversos aspectos de lavida política. En los países con cartas consuetudinarias,el poder constituyente actúa casi de manera implícita.En cambio en aquellos con constituciones escritas serequieren manifestaciones expresas de voluntad soberanapara modificar la Carta Fundamental, entendiendo poréstas proyectos de reformas constitucionales aprobadasy autorizadas por los órganos que la propia Carta hayadeterminado.La función constituyente posee las siguientes características:

• Es una función original e inmanente, pues brota dela propia comunidad humana, de la nación, que se dasu propia constitución o la modifica.

• Es una función extraordinaria, toda vez que no operaregularmente. Sólo actúa cuando la comunidad se da unaconstitución o la modifica. Su carácter es discontinuo.En nuestro medio es ejercido por el Órgano Legisladory, excepcionalmente, por la vía plebiscitaria.

• Es una función soberana. Es autónoma en cuanto a suejercicio cn el plano intcrno y externo. Sin embargo,también tiene importantes límites

• Es una función esencialmente limitada, pues su fuente-la soberanía-lo es también.m

(328) Ver SUPRA, Cap. IV, la soberanía del estado,

174


5.1.2. Constituyente Originario y Derivado. Sus Límites

Cuando nos referimos a la función pública que crea laConstitución por primera vez, aquel que formula la Cartainicialmente, nos referimos al constituyente originario. Encambio. quien la modifica o reforma es el constituyentederivado.El poder constituyente originario, según Carró, es"metajurídico" y "se suele manifestar en momentosde revolución, en momentos en que sobre un caos oun desorden se ·hace necesario crear un nuevo orden oconstitución política." 329

La función originaria de crear la Carta exige, enconsecuencia, una expresión de voluntad colectiva, quemanifiesta el ánimo de estructurarse en tomo a determinadosprincipios de vida política. Es, por lo tanto, un poder librepara estructurar a la sociedad. En consecuencia el planoformal el constituyente originario goza de plena libertadpara erigir un texto constitucional a su voluntad.La función constituyente derivada, en cambio, como señalanVerdugo y García, "trae sus causas de las relaciones uorden político existente con anterioridad"JJOLos límites de la función constituyente, tanto derivadacomo originaria, están dados precisamente por su carácterde manifestación de razón o voluntad de la sociedad: lavoluntad que representa debe respetar el derecho naturalo, si se quiere, las exigencias permanentes del fin propiode la sociedad política: los derechos esenciales de lanaturaleza del hombre. Lo contrario haría al mandatarioconstitucional exceder del límite mismo de su mandato:la naturaleza del hombre.Otro límite que debe respetar el constituyente originario esel concepto o idea de derecho imperante en la comunidad.Una manifestación de voluntad o de razón social no

(329) Antonio Carró Martínez. DERECHO poLíTICO. Edil. Universidad deMadrid. Espaíía. 1959. pá1(. 23Z

(330) Mario Verdll~o Marinol'ir y Ano María Garda Barzelalfo. MANUAL DEDERECHO POLfTICo. Tercera Edición. Marzo de 2000, pág. 271

175


5.2. FUNCiÓN LEGISLATIVA

(331)

(332)

puede superar a la intención de la misma sociedad. Comoseñala Silva Bascuñán, "esta idea se revela a través delos acontecimientos vinculados a la vida política internadel país o a la lucha internacional, determinantes de lacoyuntura colectiva que se quiere encauzar mediante ladictación del documento constitucional." ))1

Asimismo debe respetar, en general, los límites propiosde la soberanía, tanto en el plano interno como en elexterno.m Finalmente, tiene como límite la necesidad deque quien la ejerza esté recubierto de un justo título parahacerlo.Por su parte, al ser el constituyente derivado o instituidoel que modifica la Carta, reconoce los mismos límitesdel constituyente originario: es decir la idea de derechode la comunidad política, el derecho natural, los límitespropios de la soberanía, tanto en el plano interno como enel externo y el título o investidura del detentador de dichafacultad.Adicionalmente, debe respetar otro límite, dada su propianaturaleza de derecho derivado de otro: las solemnidades,formalidades y procedimientos que la misma Constitucióno las leyes establecen para su modificación. Ello, propiodel constituyente derivado, es llamado procedimiento dereforma constitucional.

5.2.1. El Congreso y la Función Legislativa

Hemos hablado de la ley a raíz del Derecho como elementoconstitutivo del Estado. Hablamos ahora de FunciónLegislativa al referimos a la función del Estado que crea,modifica o deroga las leyes. Cea define a la ley como"la consecuencia del proceso seguido por el órgano

A mayor abundamiento de la tesis del pn!fe.mr Si/m BasClIñán se recomiendala lectura de su TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL. OP. ClT.Tomo IVer SUPRA. Cap. IV, los límites a la Soheranía del Estado.

176

lef?islativo para cumplir su función y así formarla"))) YVivanco la señala como "aquella ejercida por el órgan,]que el ordenamiento jurídico señala (...) que consiste enla discusión y dictación de las leyes. "))4

De esta manera nos encontramos, al referimos a esta FunCÍól}del Estado, frente a un proceso complejo consistente enla estructuración de las normas de la convivencia pacíficade la sociedad por medio de las normas que la rigen.Cabe discutir, primeramente, el rol que actualmente lecorresponde a la ley. Hasta el siglo XIX la leyera lamanifestación de la voluntad soberana.m Volvemos acoincidir con Cea))6 cuando señala que, a partir del célebrefallo de la Corte Suprema Estadounidense conocido comoMarbury vis Madison, de 1803, se comenzó a difundií"el principio de constitucionalismo que rige nuestraslegislaciones, en desmedro de la ley como único órgano.De este modo, la Constitución y el principio de supremacíí.constitucional, ya estudiado, han quitado a la ley su sitialde honor.Una segunda cuestión que debemos estudiar es si para l.elaboración de estos instrumentos de desarrollo social.denominados "leyes" debemos plantearnos qué es má~

conveniente para la sociedad que las leyes deban ser dictad<u>por uno o por varios, y de optarse por esto último, si esosvarios deben ser pocos o deben ser muchos o todos.Es difícil pensar que una sola persona pueda desentrañarpor sí misma todos los aspectos que implica la dinámicalegislativa. Como se puede suponer, las leyes abarcan enla práctica los más diversos campos de la convivenciahumana, y es improbable que un individuo sólo llegaraa tener cabal conocimiento de ellos. Lo anterior es sin

(333) José Luis Cea Egaña. TEORIA DEL GOBIERNO. OP. CIT. Pág. 93(334) Ángela 'tivanw. O/'. CITo Pago 255(335) Muestra de eso es la clásica definición de ley cm/tenida en el artículo ¡e

de nuestro Cridigo Civil, de marcada influencia francesa.(336) Cea Egaña. Teoría. OP. ClT. Pág. 93 Y ss.; En el mismo sentido, Eduardo

García de Enterita. REFLEXIONES SOBRE LA LEY Y LOS PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO Madrid, Civitas. 1986.

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perjuicio de las eventuales arbitrariedades que conllevaríael poder omnímodo de ese hombre solo.Esto nos hace afirmar que es mejor que las leyes se dictenpor varios, pues de lo contrario se puede llegar a concluir,junto con Lord Acton, que "el poder corrompe, pero elpoder absoluto corrompe absolutamente"JJ7.Tampoco es posible suponer que las leyes puedan serdictadas por toda la comunidad. La función de legislarsupone determinados grados de velocidad, que el elevadonúmero de la población actual hace difícil que se produzca.Ello era concebible para la democracia ateniense, dondeel número de ciudadanos era escaso, pero para unademocracia propia de un Estado Moderno, es de difícilocurrencia. Existen casos aislados de participación popularpara legislar, como ocurre en los cantones suizos, pero laregla general de las democracias occidentales demuestraque tal proceso es difícil.En consecuencia, no pueden ser demasiados los queejercen la función legislativa, pero tampoco puede seruno solo. Así nace la concepción de los parlamentos,los que tienen su origen en Grecia. El Parlamento es unórgano esencialmente representativo de la voluntad de lanación, según estudiamos al analizar la soberanía. No esel representante de sus propios intereses, ni de ningunaclase, persona, agrupación o entidad alguna.Resuelto que es conveniente que un Parlamento sea el mejorlugar en el que se produzcan las leyes, cabe preguntarnos sies mejor un sistema de una asamblea o uno de dos cámaras.Usualmente la palabra "Congreso" se ha utilizado parareferirse a la unión de dos cámaras distintas en un sóloórgano.Hay quienes sostienen que los congresos deben serunicamerales. Para ellos el poder soberano del Estado esuno sólo, y sólo uno podría ser el órgano de representaciónde la soberanía. Además. ar2:umentrequieren leyes se podrían superar con más rapidez si el

(337) Lord lohn Emerich AI,toll. CIlrta tle 1887, citado en Friedrich A. Hayek,CAMINO DE SERVIDUMBRE. Edit. Alianza, 1995, pág. 171

178


Congreso sólo tuviera que discutir los proyectos de ley enuna sola asamblea.Otros, en cambio, sostienen que el mejor sistema es elbicameraI. En primer lugar, se hacen cargo de la primeraargumentación de los unicameralitas, diciendo que lasoberanía es una sola, pero las formas de funcionamientode ella son variadas y múltiples. Si se entregan a variosórganos el ejercicio de las funciones del Estado, en nadarepugna que la función legislativa sea entregada a unapluralidad de órganos.En segundo lugar, el debate en dos cámaras permite que ladiscusión sea más reflexiva y más acabada. Hay mayoresposibilidades de que distintos criterios perfeccionen losproyectos de ley. De esta manera normalmente existen doscámaras de naturaleza distinta, lo cual permite analizardesde espectros más amplios los proyectos de ley.En la actualidad el debate parece haber dejado de lado elproblema de la cantidad de cámaras, centrándose en lasfunciones que éstas deben cumplir. Sartori señala que "lacucstÜJn más controversial cnlos países parlamentaríos"es la de "siguen necesitando estructuras bícamerales".JJ8Observa Sartori con criterio que lo que marca la diferenciaentre un bícameralismo fuerte de uno débil o asimétrico esla diferencia de poder entre la Cámara Alta y la Revisorao Baja. .

Para Sartori, con quien coincidimos, el problema delpoder de cada cámara no es una complicación en regímenespresidencialistas como EEUU y nuestro país, pues en aquelloslas mayorías diversas "plantean una complicación, peroes una dificultad que el presidencialismo puede superary que está acostumbrado a superar"JJ9. El problemadel parlamentarismo fuerte ,se produce en los regímenesparlamentarios, en los que dos cámaras con igual poderpueden conducir al desgobierno. J40

JIOWl/¡nl :'artori. IN0ENIERIA CONSTITUCIONAL COMPARADA.FOlldo de Cult/lra EcolllÍmica, México, Reimpresión 1995, pág. 198

(339) Sartorio OP. CIT. Pág. 201(340) Coincidimos con Sartori c/lando plantca que el CIlSO en el que mejor se ha

resuelto el prohlellla ParlamentariJlllOlBiCllmerali.\·lIlo es Alemania, dondela Cámara Baja o Bundesrat no tiene fa C/IItades para elegir al Canciller,

179

MANUAL DERECHO POUTlCO. SOCIEDAD y ESTADO

En el caso nacional, como señalamos, la Cámara deDiputados es el órgano político por excelencia, y por ello suprincipal facultad es la de fiscalizar los actos de gobierno ydel Gobierno. El Senado, en cambio, posee una naturalezadistinta: legislativa y judicial, pues además de dedicarsea asuntos legislativos, juzga a las autoridades en el juiciopolítico.

5.2.2. Etapas del proceso legislativo.

a. Iniciativa de la ley. Se refiere a quién está facultadopara presentar proyectos de ley. Si el proyectoproviene del Ejecutivo, se denomina mensajepresidencial o mensaje. Si, en cambio, emana deuno o más parlamentarios, el proyecto se denominamoción parlamentaria o moción.

b. Origen de la ley. Se refiere a si la moción o mensajesurge en la Cámara de Diputados o en el Senado.Hay ciertas materias cuyo origen está circunscritoa determinadas cámaras: el Senado tiene origenexclusivo para proyectos de amnistías e indultos,y la Cámara para proyectos de tributos y de ley depresupuestos públ icos.

c. Debate Parlamentario. En esta etapa, cuyo desarrolloes objeto de estudio del Derecho Constitucional,se analizan y discuten las leyes por parte de losparlamentarios, tanto en comisiones especializadaso en sala, aprobándolas, enmendándolas o rechazándolas.

d. Aprobación de la ley. Es una consecuencia de ladiscusión, y consiste en victoria de la mayoría enla votación del proyecto. El quórum consiste enel porcentaje de parlamentarios que se requierenpara que las leyes sean aprobadas. Distinguimos

siendo ella atribución exc/usil'a de la Cámara Alta o Bundes/ox. su poderde veto frente a la Cámara Alta es sólo referido a las materias propias demodificación de normas que afee/en a los estados Federados o Lander.Sarlori, OP. CIT. Pág. 204

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el quórum de asistencia -en nuestro sisterr.a eltercio de ellos- del quórum de votación, que ya,íade acuerdo con la importancia jerárquica de laeyque se pretende aprobar.

5.2.3. El Ejecutivo como colegislador en nuestro nedio.

Como señalamos antes, la experiencia ha demostrado quees imposible la separación plena y absoluta de los poderes.La elaboración de las leyes de la participación fundamentaldel Presidente de la República y del Ejecutivo, aún en lospaíses que se han esmerado por mantener la separaciónde los poderes.En general, el Ejecutivo puede intervenir en:

a. La iniciativa de las leyes. Incluso hemos dichoque hay ciertas materias de iniciativa exclusiva lelPresidente.

b. Sus ministros pueden participar de la discusiónparlamentaria. En el caso chileno, incluso anteccd'~n

en el uso de la palabra a los parlamentarios.c. Las urgencias parlamentarias. Es el Ejecutivo el

que decide que algunos proyectos de ley se tramiteny discutan con mayor celeridad que el resto. deacuerdo con sus intereses.

d. Convocar a las Cámaras a reunirse en Congre:iomediante la legislatura. En Chile, hasta el año2003, la legislatura extraordinaria, en la que elCongreso sólo se pod ía ocupar de los proyectosque el Presidente indicaba en su convocatoria, eracitada por el primer mandatario desde el ]8 deseptiembre hasta el 21 de mayo.

e. Veto. El Presidente puede oponerse a ciertas leyes,.,u promulgaclon.

f. Sanción y Promulgación. El Presidente aprueba lasleyes por medio de la sanción, y reconoce su tcxwauténtico por medio del decreto de promulgaci6no decreto promulgatorio.

181

MANUAL DERECHO pbuTlco. SOCIEDAD y ESTADO

5.3. FUNCIÓN EJECUTIVA, ADMINISTRATIVA YPOLÍTICA

Tiene por objeto efectuar el gobierno o administración delEstado. En la teoría clásica de división de poderes, diceVerdugo, "consiste en la aplicación de las leyes aprobadaspor el Parlamento "J41 A través de esta función se desarrollauna actividad política. La doctrina distingue dentro de estaamplia función de al menos tres subfunciones:

5.3.1 Subfunción de Ejecución.

En virtud de esta función el Gobierno lleva a cabo elcumplimiento de las leyes. Podemos definirla con Cea como"la encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes. dereali~arlas enteramente en SI/S propásito,\, f{lnfo ~enerales

como particulares, tratándose de asuntos no asignadospor la Constitución a otros ór~an()s estatales"J42De esta forma, la función Ejecutiva se ve facultadapara dictar normas de carácter obligatorias inferiores yauxiliares de las leyes. En este sentido, puede el Ejecutivodictar normas de carácter general que regulan leyes. actosde alcance particular para funcionarios y particulares, ynormas de aplicación especial dirigidas a los subordinadosjerárquicos.En eso consiste la potestad reglamentaria, por la cual elEjecutivo dicta normas que ayudan al cumplimiento yejecución de las leyes. Ella consiste en los decretos, queregulan normas legales con carácter general y obligatorio.los reglamentos que consisten en regulaciones especialesrespecto de personas determinadas y sobre actos concretos, einstrucciones, que constituyen órdenes para los funcionariospúblicos subordinados en carácter obligatorio.La potestad reglamentaria se divide, a su vez, en potestadreglamentaria clásica, o de ejecución, cuvo obietoconsIste en cumplir, aplicar o ejecutar la Constitución y

(341) Mario Verd1lgo v Ana María Carda. OP. CIT. púg. 212(342) José L1Ii.\ era Egaña. Dr. ClT. Pág. 135

182


las leyes en las materias en las que se requieran normascomplementarias, y en potestad reglamentaria autónomamoderna o extendida, que consiste, en palabras de Cea, enla ejecución directa de "los preceptos constitucionales querequieren concreción y que no se encuentran dentro dela competencia conferida en texto expreso por la CartaFundamental a otro órgano estatal" 343

Lo que caracteriza a la ejecución son tres elementosfundamentales:a. Consiste en llevar lo general de la ley al terreno de

lo particular y concreto, traducir la ley en acto.b. Es obligatoria para el Gobierno. Éste debe cumplir

y hacer cumplir las leyes, y la manera de hacerloes por medio de la ejecución.

c. Comprende la obligación de proveer el cumplimientode las órdenes de las demás funciones del Estado.De esta manera no sólo incluye la ejecución de lasleyes, sino también el cumplimiento de, por ejemplo,las sentencias dictadas por los Tribunales.

5.3.2. Subfunción de Administración.

Consiste en la característica del Ejecutivo que permitellevar a cabo sus decisiones en las esferas administrativas.La Función Ejecutiva está dotada de múltiples bienes yrecursos, humanos y materiales, que le permiten desarrollarsu proyecto de gobierno.Carré de Malberg señala a su respecto que administrar"consiste en proveer por actos inmediatos e incesantesa la organización y al funcionamiento de los serviciospúblicos", y que por ende, "sólo puede ejercerse bajo elimperio de las leyes que la limitan jurídicamente. Esdecir, no crea derecho nuevo" 344

Lo que caracteriza a la subfunción administrativa es elcontrol iurisdiccionaadministrativo, pues se tratan dichos actos de actuaciones

(343) Cea Egl/lia. Dr. CIT.• púg. 76(344) Citado en Verdugu y García. Dr. ClT. PÚg. 212

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reguladas por el legislador y la Constitución, realizadospor los funcionarios administrativos competentes.Esta subfunción no es exigible, como la ejecución, sinoque depende de los contenidos, decisiones y calidaddel Gobierno. Lo anterior, haciendo la salvedad, no seaplica a las actuaciones funcionarias -o su omisión- quecomprometan al principio de servicialidad establecido enla Constitución y en la Ley de Bases de la Administracióndel Estado.

5.3.3. Subfunción Política o de Gobierno.

Expresa el movimiento del poder o del ejercicio de lasoberanía y se manifiesta en los actos políticos efectuadospor el Gobierno. Es la representación del Estado en cuantoórgano de autoridad capaz de prever en todo instante loque corresponde frente a coyunturas o emergencias, ypueda darle el cauce preciso al poder del Estatal.Como señala Ángela Vivanco, lo que diferencia a la subfunción administrativa de ésta es que aquella "consisteesencialmente en actuar en los asuntos corrientes de lanación" y la política "consiste en dar solución a los asuntosexcepcionales que interesan a la unidad política y en velarpor los grandes negocios y asuntos nacionales"345La característica de esta subfunción, a diferencia de laadministrativa, consiste en la libertad de condicionamientoprevio por parte de la ley, siempre que la administraciónno transgreda normas expresas. En otros términos, si bienla subfunción de gobierno debe acatar el principio básicoadministrativo de no efectuar actos no expresamenteautorizados por ley, no es exigible a la autoridad estatalplazo o condicionamiento respecto de su desempeño. Si,por ejemplo, el Ministerio de Obras Públicas decide laconstrucción de un puente en una localidad determinada,solo ha de cumplir las normas administrativas que regulanel actuar público, pero no sería exigible por el Legisladorel plazo o la forma de realización de dichas actividades.

(345) Án}!,ela Vim/lco Martínc CURSO lJE DERECHO CONSTiTUCIONAL.Ediciol/es Universidad Catrí/ica de Chile. enero de 2002, Pá}!,. 255

184


5.4. FUNCIÓN JUDICIAL O JURISDICCIONALJ46

Consiste en la potestad conferida a determinados órganospara poder conocer de asuntos en los que es necesario "decirel derecho" (iuris dictio), resolverlos, y hacer ejecutar lO

resuelto. El objeto de esta función es la administraciónde justicia, ya sea por la vía de la interpretación de la ley,o sea por la resolución de los conflictos suscitados por iaaplicación de la ley.Las leyes se aplican a casos determinados. Como señalaD'Ors, en lenguaje jurídico "la incidencia de un conflicto sellama 'caso' ",47 Los llamados a "decir el derecho" en esoscasos determinados, o sea, a ejercer jurisdicción, son losjueces, los Tribunales a los que el Estado les ha conferidofacultad para conocer, resolver y hacer ejecutar lo resueltoen las causas que ameriten de resolución judicial.Principalmente, la jurisdicción se ejerce ante los casos detrasgresión de la ley -por ejemplo, si alguien mata a otD,contraviene una ley, y es juzgado por los Tribunales-, perono es la única actuación de la función judicial. Hay ciertoscasos en los que los Tribunales se preocupan de resolv,~r

asuntos de indemnización de perjuicios, de aplicaciones decontratos, de reparticiones de herencias, etc., en los que LO

se trasgrede la ley, sino que se requiere de la interpretaciónde la misma.

La función judicial es:

a. Contenciosa o no contenciosa, dependiendo de si resuelvecontroversias entre dos o más partes, o si es voluntaria,si el Poder Judicial debe resolver sin controversia de unasunto específico

b. Civil o criminal. Es civil si se refiere a cuestiones sobreel estado civil de las personas, sus bien~s, sus herencias,contratos y otras obligaciones. Es criminal si persigue

(346) Respecto de la difer<'l1cia el/tre FUI/chíl/ Jurisdicciol/al y Funció/l J"clici,'¡,I'er Cea E}!,wia. Ol', CIT. Pág. 173 Y .H.

(347) ÁI\'(/ro D 'Ors. UNA INTRODUCCiÓN AL ESTUDiO DEL DERECHO.Ediciol/es Universitaria.l· de Vulparaíso. 1989, pcíg. 17

185


la aplic;ación de castigos ante la contravención de delitoso infracciones.

5.5. FUNCIÓN CüNTRALüRA

La expresión control supone un principio de inspección,fiscalización o intervención de alguien en actividadesajenas. En un Estado de Derecho las autoridades estánsujetas al control de otras autoridades. De esta manerase entiende como función de control toda actividad quepersigue procurar que los órganos se mantengan fielmentedentro de su respectiva competencia.Si bien para los autores tradicionales esta función noresultaba tan importante como las anteriores, la doctrinamoderna lo considera de gran relevancia. En efecto, citandoa Rubio Llorente, el hecho de "que las instituciones decontrol son, sin exageración alguna, la médula mismade la idea de Constitución, el núcleo esencial de estadoConstitucional, es cosa evidente; casi pura tautología,puesto que la Constitución 110 es otra cosa que uninstrumento para limitar el poder y garantizar los derechosde los ciudadanos"J48En un sistema democrático, la función de control derivade varias fuentes, entre ellas: el electorado, en cuantocontrola el actuar de las autoridades elegidas por votaciónpopular, y controla su reelección; el Congreso, en cuanto asu función fiscalizadora de los órganos de la administracióndel Estado; el Gobierno y sus mecanismos de controlinterno, como las direcciones de control de las diversasentidades públicas; el Poder .Judicial, en cuanto controla lalegalidad de los actos administrativos y legislativos por lavía del control represivo de constitucionalidad; y los demásórganos señalados en la Constitución y las Leyes, como porejemplo, el Tribunal Constitucional, la Contraloría Generalde la República, y los demás encargados del control.

(348) Francisco Rubio L/oren/e. LA FORMA DEL PODER. Madrid. Celltro deEs/udios COIwitllciunules. Pág. 243 {/ 249

186


Existen tres clasificaciones del control que nos parecenrelevantes:

l. Atendiendo a quién es el que ejerce el control.

Intraorgánico: Se cumplen en el propio seno de losintegrantes de la función de que se trate. Por ejemplo,los sumarios administrativos; Interorgánico: son lasque se proyectan entre distintos órganos competentes.Por ejemplo, la fiscalización de los actos del Gobiernode la Cámara de Diputados; Autónomo: son las que nopertenecen a ninguna de las funciones fundamentales,sino de otros órganos. Por ejemplo, la ContraloríaGeneral de la República, el Tribunal Constitucional.

2. Atendiendo al tipo de control que se efectúa;

Control Formal es aquel que se conforma con larevisión del acto en cuanto al mérito de la legalidad.Al contrario, control de mérito es el que analiza losaspectos sustantivos del acto controlado, evaluandopor ejemplo su oportunidad, calidad, funcionamientoo efectividad.

3. Atendiendo a la oportunidad en la que se efectúa enrelación con el acto controlado.

Control previo, preventivo o a priori es el que se practicaantes de que el acto fiscalizado nazca a la vida jurídica.En cambio, control posterior, represivo o a posteriories el que se real iza una vez que el acto ha producidoefectos, habiendo nacido a la vida del derecho.

187



Cea Egaña, José Luis Teoría Del Gobierno, Edil. UniversidadCatólica de Chile, 1999;Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional Editorial Jurídica de Chile, Tomo 1, 1997;Fayt. Carlos. Derecho Político. Editorial Depalma, 1998,lOa edición, Tomo II;Vivanco Martínez, Ángela. Curso de Derecho Constitucional.Tomo 1. Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002;Pereira Menaut, Antonio-Carlos, Teoría Constitucional.Editorial Conosur. 1998Locke, John. Tratado sobre el Gobierno Civil. Edil. Alianza.Madrid. 1990;Botella Juan y otros, El Pensamiento Poi ítico en sus Textos.Editorial Tecnos. 1998;Soto Kloss. Eduardo, Derecho Administrativo. Edil. Jurídicade Chile. 1995,Silva Cimma. Enrique. Derecho Administrativo Chilenoy Comparado: Actos, Contratos y Bienes. Edit. Jurídicade Chile, 1995;Hayek, Friedrich A. Camino de Servidumbre. Edit. Alianza,1995López, Mario Justo, Introducción a los Estudios Poi íticos.Edit. Depalma, Buenos Aires, 1996;Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial EUDEBA,Buenos Aires, décimo primera edición, agosto de 1973;Chevallier, Jean Jacques. Los Grandes Textos Políticos.Editorial Aguilar, Madrid. 1965;Estévez Gazmuri, Carlos. Elementos de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile., 1947;Carró Martínez, Antonio. Derecho Político. Edil. Universidadde Madrid, España. 1959;Verdugo Marinovic, Mario y Garda Barzelatto, Ana María.Manual de Derecho Político_ Tercera Edición Marzo dI':

2000;Sartori, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparada.Fondo de Cultura Económica, México, Reimpresión1995

188


Garda de Enterría, Eduardo. Reflexiones Sobre la Leyy los Principios Generales del Derecho Madrid, Civitas.1986;Sartori, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparad1.Fondo de Cultura Económica, México, Reimpresión1995;D'Ors, Álvaro. Una Introducción al estudio del Derecho.Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1989;Rubio Llorente, Francisco. La Forma del Poder. Madrid,Centro de Estudios Constitucionales.

189

190

Capítulo VI

TEORÍA DE LAS FORMAS DE LOS ESTADOS

l. TEORÍA DE LAS FORMAS DE LOS ESTADOS

La teoría de la forma de los Estados estudia el modosegún el cual se estructura el Estado, y cómo se organizan losdiversos elementos del Estado. Guzmán Errázuriz señala quedicha teoría "Apunta a resolver el problema de cómo se organizael Estado, y cómo se ejerce el poder. "349

No debe confundirse este concepto con el de formas deGobierno*. La forma de gobierno corresponde a la maneraen que se organiza uno de los elementos del Estado, la de susestructuras y competencias de los órganos que componen elgobierno. La forma del Estado es, en cambio, la manera cómose organizan y estructuran todos los elementos del Estado: lapoblación, el territorio, la soberanía, etc.

En definitiva, podemos afirmar que mientras la teoría delas formas de gobierno es la respuesta a la pregunta de quiénejerce el poder, la teoría de las formas del estado es la respuestaa cómo se estructura el poder por aquel que lo detenta.

A modo de definición, diremos que el estudio de las formasde gobierno consiste en el análisis del modo cómo se estructurauno de los elementos del Estado: el poder. Establece la manerade organizar y distribuir la estructura y competencia de losórganos que componen el Gobierno.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE ESTADO

En nuestro estudio, consideraremos como criterios declasificación de los estados dos elementos. el pI ÍluelO atenderá

(349) R(~ias Sálllhez y otros. OP. CIT.. Pág. 100(*) Terminologíafrecuente para lo que nosotros denominamos "teoría de las

f/lncio/les del es/ado", SUPRA, pág. 159

191


(350) Existen otras clasificaciones de estmclllrtl. como la Unión Real, la UniónPersonal, los Protectorados, 10.\ E.\wdos Vasallos, sobre los qae noabundaremos. Se recomienda a su respecto ver Silva Rascuñán, en suTRATADO, OP. ClT., Pág. 323

a la forma y estructura de los diversos estados, y el segundo loscualificará respccto del respeto que tales estados demuestranrespecto de los derechos esenciales de sus ciudadanos y losmecanismos de control de sus autoridades frente a ellos.

., • ",0;' ~~~, "L ..... " que eEstado Regional es IIna categoría especial por cllanto no sería ni simpleni compuesto. Sin embargo, consideramos metodológicamente adecuadocolocarlo en la cute!ioría de e.~tados simples, pues responde i!iualmente auna naturaleza más cercana al estado unitario que al estado compllesto.

(352) Alejandro Si/m BasclllitÍlI. TRATADO. OP. CIT. PÚ!i. 291

Linares Quintana complementa aquello señalandoque "las atribuciones politicas están concentradas oreunidas, en un solo núcleo de autoridad o poder; valedecir que La tendencia centrípeta predomina por sobr'?la centr(fu!(a."J54El ordenamiento jurídico es uno solo. El órgano legislativotambién lo es. Asimismo, hay sólo un poder central, Ivque no significa un Estado Centralizado. El ejerciciode las funciones. del Estado puede efectuarse en formldescentralizada. Como señala Burdeau, "el poder políticose dice centralizado cuando Los aflentes di

poder. Dicha unidad se extiende a la totalidad del territoriJy de la población. Se identifica porque su ordenamientojurídico es único. Existe en él un solo centro de poder,ejercido por los diversos órganos encargados de las diversasfunciones del Estado.Existe asimismo un sólo conjunto normativo que rige a loshabitantes de todo el estado. Este ordenamiento jurídicounitario emana de la existencia de una sola autoridad, d~un poder político central. Este poder se extiende a todoel territorio y a toda la población.De esta forma, los elementos que caracterizan a un estadounitario son:

a. Un solo ordenamiento jurídicob. Un territorioc. Un poder político centrald. Una sola idea de derecho, según afirma Burdeau, pues

"la representación normal del Estado parte del simpl.?supuesto de que todas las normas que constituyen Uil

orden estatal valen de la misma manera para todo le!territorio, y emallan de una instancia única, de Ud

poder único que domina por sobre la totalidad delterritorio estatal"35J

(353) Citado por Alejandro Silva B(/,\cuñán. TRATADO Tomo 1, PáK. 292(354) Segundo Linares Quintanu. TRATADO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL ARGENTINO y COMPARADO. Tomo VI, Pág. 18L'.Edit. A({a, Bs. Aires, 1953-1960

Federales

Unitarios

Confederaciones

RegionalesJ~1[

compuestos[

Simples

Estado

2.1.1. El Estado Unitario es aquel en que toda laactividad pública emana del centro y converge hacia él. Unsolo centro de poder centralizado es el que dicta en formaexclusiva y excluyente las normas jurídicas, administradichas normas y los recursos públicos e imparte justiciaejerciendo jurisdicción.Silva Bascuñán dice de él que es así como "se piensanaturalmente en el Estado"mEl estado unitario consiste de esta manera en una unidadde sobcranía y, a consecucncia dc ello, en la cstructura del

2.1. De acuerdo a su estructura);", clasificaremos a los Estadosen dos modalidades diversas: Estados simples y Estadoscompuestos. Los primeros se subclasifican en estadosUnitarios y estados Regionales. Los segundos, en Estadosfederales y confederaciones.

192 193


el seno del Estado -comunas. provincias. regiones.agrupamientos nacionales o corporativos- poseanen propiedad determinados atributos de La potestadpúbLica, que ejercitan por medio de órganos escogidospor ellos e independientes del Estado."359Pensamos que Chile ha sido, a lo largo de la historia yhasta la fecha, un Estado Unitario, excepto en el ensayode la República Federal de la Constitución de 1826, queno tuvo resultados positivos.A nuestro juicio, nuestro país es un caso de estadounitario con regiones, más que un estado regional.

2.1.2. Estado Regional

(359) Jean Davin. OP. CIT. Pág. 305

a. Desconcentración. Se otorgan, por ley, facultades a unórgano o entidad, manteniendo subordinación respectodel poder central. Es una especie de delegación. J '"

Como dice Kelsen ".. .es un caso de descentralizaciónpolítica incompleta ", pues "se relaciona sólo con unode los dos aspectos de la actividad ejecutiva: con laactividad administratil'll" y no la de gobierno. Kelsenseñala que, en tal caso. "no se altera la subordinación,el poder jerárquico y el poder disciplinario (.. .) seconfiere a los agentes ciertas facultades de decisión,limitándolas reglamentariamente."J57

b. Descentralización administrativa. Son órganos autónomos, dotados de patrimonio y personalidad jurídicapropia, que desempeñan labores específicas.m Pero enningún caso ello impl ira autonom ía su ficienlc comopara pensar en un estado federal encubierto. Se producedescentralización, dice Davin, cuando "se admite quealgunos grupos más o menos naturales existentes en

jurídicamente habilitados para hacer prevalecer suconcepción de bien público y monopolizan al efecto lautilización de los procedimientos de creación del derechopositivo ".355

No es, en consecuencia, la ausencia de agentes locales loque hace a un estado unitario, sino más bien la capacidady autonomía de cada uno de esos agentes locales. Puede,perfectamente, concebirse un estado unitario condivisiones locales, siempre que su grado de autonomía nolos transforme, o en "pequeíios estados", en cuyo casotal estado se asemejaría a un modelo federal, o bien encomunidades autónomas, lo que caracteriza a los estadosregionales. Tal grado de unidad con división de funcionesse consigue en dos formas:

Etimológicamente la región es, según la RAE, una "porciónde territorio determinada por caracteres étnicos ocircunstancias especiales de clima. producción, topografía.administración, gobierno, etc. ". y "cada una de Lasgrandes divisiones territoriaLes de una nación. definidapor características geográficas e histórico-sociaLes, y quepuede dividirse a su vez en provincias, departamentos.etc.".En un sentido político, diremos que la Región es unaentidad asentada en un territorio limitado con caracterespropios, al interior de un Estado nacional que tiendea distinguirse social y políticamente de las demásentidades regionales.En el estado regional se pretende en el estado regionalconseguir que el poder, antes centralizado, propenda a laautonomía de la administración regional, llegando a gradosde autarquía. El objeto del regionalismo es que, cada unade las regiones del estado único aproveche al máximolas diversas potencialidades de crecimiento de su propioterritorio. Ello, eso sí, como observa Silva Bascuñán, "sin

(355) Georges Burdearl. TRAITE DE SClENCES POLlTlQUE. Lihrairie Gellémle debilitar eL vigor de la unidad deL poder estataL y de larlp nrnit pf "Ip l..uril:nrlldqnra D,,,<j,, 1066 Tomo" D: 2')0 C', J___________-U<=--z.-<s-<,>'U-<..............->-h>jl>'<'.........,....,....,,.• ~~,~~ ........ ...,--.--.:",." ." • UX. ,JL.V. ,,",UUU(.1 /'(/'

Silva Bascuñan, TRATADO, OP, C1T PáK, 295.(356) En Chile los Secretarios ReRio/1ales Millüteriales (SEREMI) son /1/1 ejemplo

de este fendmeno,(357) Citado por Carlos Fart. OP. Cit. TO///o JI, púg. 103(358) En nllestro país /In ejemplo de el!a,v so// las mll//icipalidade,1,

194 195


eficacia del mando de la sociedad política, que vela poreL bien general del Estado entero." 36(/

Ejemplos de regionalismo los encontramos en Italia,España, Francia, Bélgica, Perú y Colombia,Algunas características del estado regional son elementosconstitutivos de la entidad regional. Por lo tanto, en virtudde la definición anterior, el concepto moderno de regiónse asienta sobre cinco aspectos interrelacionados:

a. Pertenencia a un Estado nacionaL que define los límitespolíticos y administrativos de un territorio, y que seconstituye entonces en el componente territorial de laregión;

b. Una pobLación radicada en las diversas regiones quese constituyen en una comunidad humana, susceptiblede definir una visión y un proyecto futuro de región,en función de los recursos disponibles, de su esfuerzoen el tiempo y de su voluntad de permanencia, y quesería el componente humano de la entidad regional

c. Un conjunto de creencias, tradiciones, costumbres yvalores comunes que forman una identidad culturalpropia y distinta y le otorgan un sentido de pertenencia,y que se constituye en el componente identitario ocultural de la entidad regional;

d. Recursos materiales y económicos susceptibles deconstituirse en la base para el desarrollo humano dela comunidad regional, dentro de la diversidad desus localidades componentes, y que denominamos elcomponente económico-material de la entidad regional;y

e. Componente prospectivo o programático de la entidadregional. Ello consiste en una cosmovisión común,entendida como la formación y permanencia en eltiempo de una común visión y de un proyecto de regióncompartido, acompañado de una voluntad colectiva deImpUlSarlO y matenallzarlo.

(360) Alejandro Silva Bascmlún. OP. CIT. Tomo J. Pág. 324

196


Como vemos, dichas características generan una cl~ra

diferenciación entre el estado regional y el unitario.

2.1.3. Estado Federal. El término "federalismo"procede etimológicamente de la palabra latina "foedus",que significa "unión, liga, pacto". Desde el siglo XVJIIy, más concretamente, desde Montesquieu, el término seha utilizado comúnmente para describir el principio deorganización de una comunidad jurídica compuesta porvarios Estados.Podemos definirlo como aquel en el cual el ejercicio dela soberanía interna está repartido entre un poder central,cuya tuición se extiende a todo el territorio y a todos loshabitantes, y un poder local o estadual, cuya esfera de acciénse restringe a una porción del territorio. Para AndraLJeGeywitz, "son aquellos donde la soberanía interna está.por decirlo así,fraccionada. Hay una soberanía provincidy una nacionaL "J61

Si bien la noción se origina en Estados UnidosJ62 con laconstitución americana de 1787363

, su desarrollo conceptualcomo "Estado Federal" nace en 1818, en el tratado d:París. Su surgimiento conceptual no nace de un hechopremeditado, sino de consideraciones prácticas: surgió enEEUU como una manera de compatibilizar la existenciade trece estados-colonias inglesas de naturaleza autónomaque generaron una forma de organización en torno a

(361) Carlos Andrade Geywit::. ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONALCHILENO. Editorial Jurídica de Chile, se¡:unda edición, 1971, Pá¡:. 37

(362) La Rel'olllcirin Americana, en sus comienzos, estuvo por completo basadaen los conceptos tradicionales que teníd el pueblo in¡:lés respecto de faslibertades. Edmund Burke y otros ingleses simpatizantes nofueron los único.,que hablaron de los colonos como de gentes "entusiastas no solamelltt'de la libertad, sino de la libertad según los ideales ingleses y basada enprincipios in¡:leses" Edmund Burke, "DISCURSO DE CONCILIACIÓNCON LAS COLONIAS AMERICANAS" en Grandes Discursos. Océano.Barcelona, 1995, p. 270. Citado en José Francisco Garda "

'ALlDAD EN EL FEDERALISTA Y LOS FUNDAMENTOSDE UNA SOCIEDAD LIBRE", Revista Chilena de Derecho; Vol. n' 3pág.491-514 (2003), Sección Estudios

(363) El concepto en cuanto tal no surgirá sino varios años después. ya que laCarta de la Constitución de los EEUU no contempla las palabras Federul.Federación o Estado Federal.

197


un estado y una constitución común. Los intentos deestablecer un sistema de Confederación no fueron útilespara la unificación de los autónomos estados de América,los cuales debieron intentar otro mecanismo que respetarasu autonomía pero a la vez les diera estructura central.Como lo reseñan Lucas Verdú y Lucas Murillo de laCueva, "la burguesía liberal norteamericana imaginó elmodelo de una Unión Federal para superar la debilidadinstitucional de la inicial Confederación en la lucha porla independencia y atenuar la rivalidad y celos entre losEstados que la integraron".364 Señala García-Pelayo que,de esta forma, tal configuración constituyó una fórmulaintermedia entre el estado unitario y la confederación,únicas formas de estado conocidas hasta la fecha. 36s

De este modo, el mecanismo nacido en los EEUU se traspasa,en virtud del ejemplo de desarrollo político estadounidense,a México, Argentina, Brasil, Venezuela, Suiza y Alemania,y posteriormente a múltiples otros países. Se señala quepuede surgir en estados que se emancipan o nacen, comode estados que modifican su estructura constitucional.Los estados federales responden a varias necesidades.Como ocurrió en el caso de los EEUU, surgen por larealidad de agrupar en forma igualitaria a estados quelos componen. Pero en otras oportunidades surgen dela necesidad de imponer un gobierno fuerte superior aunidades autónomas. Como destaca García-Pelayo "laorgani~aciónfederal es particularmente adecuada parasalvaguardar la existencia de naciones culturales en elmarco de una organi~ación estatal o nación política, puesaquí cada nación cultural posee, simultáneamente a supatrimonio histórico, un cierto grado de participaciónpolítica a través del cual pueden salvaguardar su propiaexistencia nacional."'hh

(364) Pahlo Lucas Verdú)' Pahlo Lllcas Muri//o de la Cuel'l1. MANUAL DEDERF:CHO POUTICO. Edit. 1'1'1'110,\' S.A .. Madrid, Tercera ediciónreimpresa en 2000. plÍ1(. 297.

(365) Manuel Garda-Pelavo. DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO.Alian~a Editorial, Madrid. 1999, PlÍK.215

(366) Manuel Garda-Pelavo. OP. C/T PlÍg. 2/7

198


Para Lucas Verdú, ':federar" significa intentar solucionarpor la vía del consenso el problema de la necesidad deunión de elementos políticos dispersos, suponiendo comopresupuesto básico la "integración social de elementosun(ficadores y de elementos independizadores"367En cuanto a su naturaleza jurídica, mucho se ha discutido.Las teorías tradicionales señalan la existencia de una especiede "co-soberanía", o soberanía doble. Esta supone que losdos elementos de un estado federal (la Federación y losfederados) son auténticos estados, y se trataría, entonces, dela coexistencia de dos poderes iguales y coordinados.l6s

La más consolidada de las teorías369 es la de que el Estadofederal es el único estado soberano, pero que los estadosfederados mantienen su carácter de estado para los efectosde la soberanía interior. Jellinek señala que hay estadossoberanos y otros que no lo son, pues Jo que caracterizaa un estado no es la soberanía, sino la capacidad o poder é

originario de mandar. Por lo tanto, los estados ,federadospierden su calidad de soberanos por el hecho d~ fOfJ1lar alestado Federal, pero la recuperan para actuar intema,mentedentro de su propia esfera estadual.370 :

De este modo, en Jos estados federales existe un centrode poder que se proyecta hacia todos los estados que, deeste modo, conforman un sólo estado compu~to de losasociados. De esta manera coexisten órganos que.ejercen lasfunciones del Estado de toda la Federación, y los órganospropios de cada Estado.

(367) Pahlo LltCa.l' Verdú }' Pahlo Luca,l' Muri//o de la Cueva. MANUAL DEDERECHO POLÍTICO. Op. Cit. Pá1(. 300

(368) Gareía Pelayo cita como ejemplo de autores que sustentaron esta tesis aAlexis de Tocq/levi//e en LA DEMOCRACIA EN AMERICA y a Geor!ieWeit~ en GRUNDZUGE DER POOUTIK. Manuel Garda-Pelayo. OP.C1T Pá¡:. 221

(369) Existen teorías que nie1(an la exi.\lencia del Estado Federal. cuyo máximoexponente e.1 John Calhllln, }' otras (Jlle afirman aue e.e e\' el único e.rado------.cuyo representante más si1(nificatil'O es Hermlln He/ler. Existen otras. comolas de la escuela auslriaca. de las competencias exclusil'as de Bryce yla de los derechos de los estados .\'oherclllos. Al efecto, ver Fayt. OP. CIT.Tomo JI, PlÍg. 110

(370) GeorK Je/linek. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Trad, por Fernandode lo.\' Ríos. Edit. Alblllros, Bueno.\' Aire.\'. 1970, Pá1(. 503 Y ss.

199


Es la Constitución Federal la que establece la relaciónentre el poder central y los poderes locales. Más que unpacto, es una norma en el pleno sentido jurídico-político.Esta relación se da de dos maneras:


estados participan en forma autónoma en la formaciénde la voluntad de la Federación y en la reforma de ;aconstitución Federal.

2.1.4. Confederaciones.a. Participación. En los estados Federales los estados

asociados colaboran en la formación y decisión de losórganos locales. En el Senado se representa la visiónnacional, y en las cámaras de cada federación seestablecen las decisiones locales.

b. Coordinación y distribución de competencias. Sedetermina con claridad el ámbito de atribuciones delos estados Federados y el Estado Federal. GarcíaPelayo se refiere a ellas como relaciones de tresmodos: de subordinación, de supraordinació/l y deinordinaciónY'

Consisten, como señala Andrade, en una "asociación deestados soberanos con el fin de ejercitar en común lasoberanía exterior. ",372 o como dice Fayt una ''forma deunión permanente entre Estados soberanos"J7JSostendremos que no constituyen una forma de Estadopropiamente tal, por cuanto los estados confederados, adiferencia de los estados federados, no ceden su soberan:aal estado superior. Al contrario, en las confederacionesencontramos la unión permanente de Estados Independientes,con fines de mutua protección, economía y paz.Son asociaciones de estados, que se reúnen, pues, para

De este modo, cada estado federado goza de cierta autonomía fines específicos. Como señala Fayt no tienen caráct~r

constitucional. Pero tal autonomía pierde lugar bajo las supraestatal, sino intraestatal. Es de este modo es quecondiciones establecidas por la Constitución Federal. Esto entendemos que Jellinek los defina como "una comunitit:dno sólo implica que dichos estados no puedan contradecir internacional con órgano común"J74a las normas federales -como ocurriría, por ejemplo, al No debemos confundir, dice Fayt, estas confederacionesdictar normas contrarias a los derechos garantizados en la con las de la antigüedad. La Liga Aquea, que reunía aConstitución- sino que tiene además un aspecto positivo los griegos, y la confederación de las ciudades latinas, deal imponerles formas de gobierno. Roma, pues sus estados integrantes no poseían autonomíaEl derecho federal prima por sobre el derecho de los estados soberana ni representación internacional, a diferencia demiembros: si hay ¡nconstitucionalidad o contradicción entre las modernas confederaciones.m Así, según el autor, lasuna norma federal y otra estadual, ésta pierde inmediata confederaciones son fenómenos políticos modernos.validez. De este modo los estados federales tienen Tribunales En general las confederaciones son de escasa viabilidad, enFederales que regulan dichas materias. En algunos estados razón de sus débiles lazos de unión. La historia muestra quefederales hay incluso Tribunales Constitucionales que o degeneran en federaciones de estados, como ocurrió con losresuelven controversias constitucionales y sancionan las EE.UU., o desaparecen, como ocurrió con la confederaciónacciones y normas contrarias a la Carta. Perú-Boliviana de casi todo el siglo XIX, la Confederaci()nGarcía-Pelayo, finalmente, señala que la inordinación -o Americana de 1777 hasta 1787, la confederación helvétkamodo de orden de lo!' c!>taum; federados entre sí con~;isteen el resultado de la "síntesis dialéctica" entre el podercentral y la pluralidad de poderes. Esto implica que los

(371) Manuel Garda-Pelayo. OP. ClT. Pá!? 237-240

200

(372) Curios Andrade G. OP. ClT. Pá!? 36(373) Carlos Fa}", OP. CIT., romo ll. Pág. 105(374) Georg Jellinek. OP. ClT. Pág. 574(375) Fayr. OP. CIT. Pág. 105

201


[

de Derecho.

Estados. de acuerdo a los derechos esenciales

TotaI¡tario.

2.2.1. Hemos hecho alusión al Estado de Derecho alreferirnos a los elementos que constituyen al EstadoJ78

•

Recordemos que, siguiendo a Guzmán Errázuriz, lo definimos como "aquel en que existe un ordenamiento jurídicoestructurado sobre normas objetivas y racionales,"37Oy con Fayt, agregamos que esta es "la forma políticamodalmente determinada por el principio de imperio dela ley"JRO

parte del objetivo que se le asigna de afirmar la identidadeuropea en el ámbito internacionaJ.J77

¿Podremos afirmar que la Unión Europea es unaconfederación? Al parecer sí. Si bien jurídicamente laambigüedad del Tratado de constitución no nos permiteafirmarlo con claridad, a la luz de los antecedentesexpuestos sólo podría en los hechos clasificarse como tal,por cuanto si bien sus estados confederados siguen siendoautónomos, confluyen en ella los elementos esenciales dela confederación: una unión permanente entre Estados,cuyo fundamento jurídico es una carta o pacto de derechointernacional, no posee soberanía propia y su finalidades la defensa común, esta vez en materias económicas yjudiciales. .

2.2. De acuerdo a su respeto a los derechos esenciales de losciudadanos:

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Contenidos y Aplicaciones /nfomui/icas. S. L. Edi/orial Bosch S.A. ZaragollJ.España. " ¡ \"'\Y;,'"

SUPRA. Cap. IV ",k,",~f('i'.

Gon:alo Rojas Sánche: yo/ros. OP, CIT.. Pág. 10.r i ,

Fa)'t. 01'. Clr. PlÍR. 305 oO' • '0"'. ')l

A /l/l/Hlr l/IJllndamien/o. ver el/ex/(} PREGUNTAS Y RESPUESTASl. o"," m N n" 111. 1ll'.RHHO COMUNITARIO EUROPEO. Leggio.

(378)(37CJ)(380)

(377)

elaprosecuclon por su

que duró hasta 1848 ni la conlCderación germánica queoperó desde 1815 hasta 1866.Sin embargo, capítulo aparte corresponde el nacimientode nuevos pactos políticos entre países, como por ejemplola Unión Europea. La sucesora jurídica de la ComunidadEconómica Europea es, según sus críticosJ76 , más que unamera organización internacional en cuanto asume espaciosde soberanía de los países que la componen: algunas desus normas son de aplicación directa, elimina las fronterasinteriores, regula el comercio. gestiona la moneda quecomparten la mayoría de sus miembros.Sin embargo tampoco podría definirse propiamente comoun Estado. El hecho de tener ahora una Carta Magna,que en el terreno práctico. se traduce en que no sólo losasuntos económicos son competencia de las institucionescomunitarias: a partir de ahora también lo es la políticade Justicia e Interior, emborrona aún más la cuestión,porque añade la discusión sobre si en verdad es un textoconstitucional o es un mero tratado internacional que searroga un nombre que no le corresponde. El texto delmismo no ayuda a resolver la cuestión debatida. En efecto,el Tratado de Maastricht de 1992, denominado oficialmente"Tratado de la Unión Europea", dispone en su artículoPrimero que "Las Altas Partes Contratantes constituyenentre sí una Unión Europea" sin pronunciarse sobre sunaturaleza jurídica.Se podría afirmar que, respecto de la subjetividadinternacional de esta asociación. El Tratado de Amsterdamha introducido el nuevo Art. 24 del Tratado de la Uniónque contempla la posibil idad de que el Consejo celebreacuerdos internacionales con terceros Estados u otrasOrganizaciones Internacionales precepto que ha planteadomuchas dudas de compleja resolución. En todo caso, debequedar claro que una eventual atribución de personalidadjurídica a la Unión Europea por esta vía sería únicamente

(376) Fernando de I.lIiJ-Ortll'ta. I.A CONSTlTUC/()N EUROPEA. Artlca/opuMicado 1'11 Diario "El Pals·'. E.\jlaiia, 2CJ de oclllhre del 2004.

202 203


En resumen, diremos que éste supone un estado imparcialen la que gobernantes y gobernados se rigen por las mismasnormas.

2.2.2. Estado Totalitario. El estado no sujeto a derechose caracteriza por considerar que existen fines sociales (eldesarrollo de la nación, la ideología, etc) que son superioresa éste, y por lo tanto no respetar la libertad del hombre.Este es un aspecto común a los sistemas autoritarios, puedenser definidos como aquellos regímenes no democráticosque acentúan el poder por sobre los demás elementos delEstado1H' , y a los totalitarios.El sistema totalitario es definible como "aquel en el que elejercicio del poder obedece a una doctrina que se fundaen una cosmovisión excluyente acerca del hombre y lasociedad, en sus diversas manifestaciones, con el fin dealcanzar un objetivo preestablecido. "lR2

El rol del hombre para el Estado totalitario es inferior al dela sociedad, pues, al adscribir filosóficamente a doctrinasmaterialistas, el ser humano por sí sólo no posee ningúnelemento que le constituya una dignidad especial. Así, lasideologías que fundan al Estado (Marxismo, Fascismo,Nazismo, fundamentalismo religioso, etc.) hacen que elhombre esté al servicio de la sociedad.Un claro ejemplo de ello lo encontramos en el libro quecimenta la ideología nazista, Mein Kampfde AdolfHitler:"todo cruzamiento de dos seres de desigual valor dacomo producto un término medio entre el valor de losdos padres (...) el papel del más fuerte es dominar almlÍs débil y no fundirse con él, sacrificando su propianaturaleza."3R3 , continuando con la superioridad de la razaaria y la inferioridad de otras, como la judía, la negra yla gitana, entre otras.Siguiendo a Guzmán 1R4

, los Estados Totalitarios secaracterizan porque:

(381) Bidart Campos, OP. CIT.. pág 375(3R2) Gon;a/o Rojas Sánche; y otros, OP, ClT., Pá,::. /05(383) Ado(f Hitler, Citado por Chevallier, OP, ClT., Pág, 388(384) Rojas Sánchez y otros, OP, ClT., Páf<:. /05

204


a. El Estado asume el compromiso del fin de la ideología.Con ello se modifica el fin del Estado (el Bien Común:,y los derechos de las personas quedan subordinadasa la obtención del fin ideológico. Este consiste en lareivindicación de una raza, de una clase social, 11grandeza de una nación, etc.

b. Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza delhombre pueden ser -y lo son- conculcados o restringidosen aras de este fin ideológico.

c. El poder del Estado es absoluto e irreversible, pues dt~

otro modo resulta imposible obtener el fin deseado.

Nos encontramos, así, frente al poder absoluto del Estadogigante frente al individuo débil e indefenso, que pierdetoda independencia, y que sólo es justificable mientrassirva al Estado, aunque formalmente no se señale así.En este sistema, el ordenamiento jurídico se basa en laideología, y por lo tanto no constituye garantía para losciudadanos contra el poder del Estado, sino que son elmecanismo de aplicación de la tendencia política oficial.El totalitarismo, según algunos autores, es el Estado qUl:'lo puede todo', pues su poder se reputa como ilimitado,y no tiene función de servicio para los hombres.Los estados totalitarios son propios del siglo XX,Encontramos tres grandes ejemplos de ideologías totalitaria..que tendían al estado totalitario: el marxismo comunista,el fascismo y el nazismo. Las tres ideologías, aunquecontrapuestas en algunos aspectos, tienen elemento~.

comunes que son interesantes de analizarJ8s:

Para el fascismo y el nazismo el Estado es un ente ético, conun fin específico. En tales modelos el estado es antiliberal.antiparlamentario, antipartido, fundado en el principio)la mística del conductor: en el caso del fascismo, el Duceen el del nazismo, el Führer.El motor de los tres totalitarismos estudiados es el oartidc

(385) A efectos de entender e/fenómeno de la.~ ide%,::ías se recomienda a Jea,.Jacques Chevullier, quien efectúa un análisis exhaustivo de las fUI!Tlie~

ideo/ó,::icas de los tres totalitarismos citados. Ver Cheya/lier, OP. CIT.

205


único: en el caso marxista, el partido comunista; en el modeloFascismo Nazismo Marxismo

de Mussolini, el partido es el fascista; en el caso nazista, elpartido es el Partido Obrero Alemán Nacionalsocialista, Partido Unico Fascista Nacional Socialista Comunista

Por otra parte, tanto para Hitler como para Lenin, Marx yAparato Grupos armados GESTAPO y S.S. KGB

Engels el estado es un aparato administrativo al servicio de represivo y uniformadosun fin específico, que en el caso del nazismo es la defensa (camisas negras o

de la raza superior, en el marxismo es la eliminación de fascios)

la clase burguesa y en el fascismo la manutención de la Líder Unico n Duce Führer Secretariotrad ición.386 General

También es característica de todos los totalitarismos que del Partido

los medios de producción se acumulen en el Estado, puesComunista,

los espacios de libertad política generan grupos de poder, Fin del Estado Mantener la Asegurar la pureza El fin del Estado

los cuales podrían acceder al poder político y revocar el grandeza de la racial de la raza y la creaciónNación Italiana superior de la sociedad

sistema totalitario. comunista sin

Posiblemente una mejor definición que engloba los aspectos cIases.

comunes de los totalitarismos es la que nos otorga el Nacimicllto de A finales dcl 1925-1927, con la 1848. con laFascismo italiano en la famosa Carta di Lavara: "siempre la ideología siglo XIX redacción de "Mi publicación del

con el Estado, que está por encima de todo y todos"J87. La empezó a tomar Lucha" ("Mein "Manifiesto

cosmovisión del Estado -weltanschauung- se manifiestacuerpo en Italia Kampf') de Hitler Comunista" deuna ideología Karl Marx y

en todos los ámbitos del quehacer humano, con diversas nacionalista que Frederich Engels

medidas. En el aspecto político, el poder es irreversible, y se denominofascio, la que

debe cuidar por todos los medios de que no surjan poderes formalmente separalelos. institucionaliza

Así como el Partido Único es la expresión política de en 1919, con lafundación del

la ideología, el uso de la fuerza es manera de mantener Partido Fascistala obediencia. Eso explica el nacimiento en los estados Italiano

totalitarios de grupos de represión de las actividadesDuración en 1922-1945 1933-1945 1918-1990

opositoras o contrarias al régimen: la GESTAPO, el tiempo en elpoder

Fascismo Nazismo MarxismoTcxtos de "Carta di "Mcin Kampf' de "Manifiesto

Ideología Basado en la La superioridad El conflicto influencia de la Lavoro" de Hitler Comunista" degrandeza de de raza aria por de lucha de ideología Mussolini; Karl Marx yItalia. No hay una sobre las demás. clases que tiene "Encuesta sobre Frederieh Engels;weltanschaullllg La conservación como síntcsis la la monarquía" de "El Capital"sillo ulla de la raza superior supremacía de , Charles Mauras; de Karl Marx;cOllsen'llcióll del obliga a reprimir a la clase obrera "Reflexiones "El Estado y laEstado Naciollal las dcmás r¡¡zas. Dor sobre I~ soore la Revolución" deltaliallo. burguesía. violencia" de Vladimir Lcnin

Georges Sorel

(386) Chevallier, OP. ClT., Pág. 392,

(387) Carta di Lal'Oro. 01'. CIT. ~1,~St:

206 207

MAN'UAL DERECHO POLlTICO. SOCIEDAD y ESTADO

en Alemania y la KGB en la URSS son muestras deaquello.El siguiente cuadro comparativo nos permite entenderlas semejanzas y diferencias de los distintos sistemastotalitarios.Creemos firmemente que el totalitarismo es, por esencia,contrario a los derechos humanos. Hacemos propiaslas palabras de Bidart Campos, quien señala que "ElEstado totalitario desvirtúa el.fin del Estado, porque noprocura ni el bienestar general ni lajusticia. La medidadel poder está dada por la amplitud del fin; el Estado lopuede todo porque su fin es enorme, y no se detiene antenada. Desconoce a la persona, trastorna sus derechos,frustra el proceso de su plenitud ontológica. Pretendeel monopolio de todo: de la enseñanz.a, del comercio,de la actividad económica, de la familia, de la ciencia,del arte, de la universidad, de los medios de expresión ycomunicación, de la sindicación etc., y hasta de la vidareligiosa. "m

Asimismo, pensamos que los totalitarismos tienen en comúnaspectos ideológicos que los unen. No compartimos alpensamiento común, que tiende a ubicar al marxismo enla izquierda y al nazismo y fascismo en las derechas. Alcontrario, hay raíces profundas que unen a los pensamientostotalitarios y que los excluyen de dichas categorías. Creemosque las conexiones entre ellas son de carácter doctrinario enorigen y en resultado: en cuanto a sus raíces, como Hayek,pensamos que "es significativo que los más importantesantecesores del nacionalsocialisl1/o -Fichte, Rodbertusy Lassalle-fueroll 01 misil/o ticmpo padres reconocidosdel socialismo."JR9Pero asimismo, las coincidencias no son sólo respecto desus bases de pensamiento: todas ellas tienen el denominadorcomún filosófico de la fatalidad, la inevitabilidad, la faltade convicción en la Jibertad humana. El marxismo suponecomo mevitable la lucha de clases. El nazismo considera

(388) Germán Bidart Campos. OP. ClT., pág. 376(389) Friedriclz Hayek. CAMINO DE SERVIDUMBRE. Op. Cit. Pág. 228

208


irreversible la superioridad de la raza aria sobre las demás.El fascismo considera insuperable la prioridad ontológicade la nación italiana por sobre las demás.Todos los totalitarismos, en consecuencia, niegan 1:1

posibilidad de la existencia de igualdad y libertad, y comoconsecuencia, son contrarias a la libertad de emprender. H. C.Carr, autor decididamente marxista. señala entusiastamentcque las revoluciones que comenzaron en la Primera GuerraMundial "hall sido lafuerz.a impulsora de todo movimientopolítico importante en los tí/timos veinte años", refiriéndosea las dos primeras décadas del siglo XX. Ellas, según Carr,son "una revolución contra las ideas predominantes enel siglo XIX: democracia liberal, autodeterminaciórnacional y laissez.faire económico".J9U

(.NO) 11. C. Carro TWENTY YEARS' CRISIS. Citado por HlIyek. OP. CIT. Pág226

209



Rojas Sánchez, Gonzalo y otros, Editores, Derecho Político.Apuntes de Clases del Profesor Jaime Guzmán E. Edil.Universidad Católica de Chile. 1992;Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional Editorial Jurídica de Chile, Tomo 1, 1997;Linares Quintana, Segundo. Tratado de la Ciencia delDerecho Constitucional Argentino y Comparado. TomoVI, Pág. 180. Edil. Alfa, Bs. Aires, 1953-1960 ;Burdeau, Georges. Traite de Sciences Politiqueo LibrairieGenérale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1966-Tomo11, Pág. 320;Andrade Geywitz, Carlos. Elementos de DerechoConstitucional Chileno. Editorial Jurídica de Chile, segundaedición. 1971;García-Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado.Alianza Editorial, Madrid, 1999;Fayt. Carlos. Derecho Político. Editorial Depalma, 1998,lOa edición, Tomo II;Lucas Verdú, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo.Manual de Derecho Político. Edil. Tecnos S.A., Madrid,Tercera edición reimpresa en 2000Jellinek, Georg. Teoría General Del Estado. Trad. porFernando de los Ríos. Edit. Albatros, Buenos Aires,1970;Varios autores. Preguntas y Respuestas Frecuentes DeDerecho Comunitario Europeo. Leggio, Contenidos yAplicaciones Informáticas, S. L. Editorial Bosch S.A.Zaragoza, España;Chevallier. lean Jaeques. Los Grandes Textos Políticos.Editorial Aguilar, Madrid, 1965;Estévez Gazmuri, Carlos. Elementos de Derecha Constitucional. Editorial Jurídica de Chile., 1947

Capítulo VII

TEORÍA DE LA FORMA DE LOSGOBIERNOS

l. ESTUDIO DE LAS FORMAS DE LOS GOBIERNOS

Así como la forma de Estado era la relación estructural delos elementos de la organización política, la forma de Gobiernoconsiste en el estudio acerca de la organización del poder políticode autoridad, o si se prefiere, la organización de poder en el Estado.Como Verdú, diremos que consisten en "las diferentesfarmasde organizarse y ejercerse el poder político (. ..) manifestablesen formas diversas"191

Autores como Alberdi señalan que no nos encontramosfrente a un campo de abstracciones. "La elección de una/arma degobierno (.. .) se hace por motivos prácticos de canveniencia."392La forma de gobierno, según Fayt, corresponde a la expresiónpolítica de cada pueblo, "en íntima relación con su disposiciónnatural, sus costumbres y condición social y económica". Sinperjuicio de ello, y en una visión realista, señala que "sin perjuiciode estas consideraciones la forma de gobierno se resuelve enuna cuestión de técnica gubernamental, la de saber quiénes ypara qué funciones desempeñarán el gabierno,"J93

Resulta un hecho de particular importancia estudiar laevolución del concepto de forma de gobierno, y cuáles han sidolas que los distintos autores han ido desarrollando a lo largo dela historia:

(39/) Pablo tucas Verdlí \' Pablo Lucas Murillo de la CI/eva. MANUAL DEDERECHO poLíTICO. Op. Cit. PÚ!l. 243

(392) Juan Ballfista Alberdi. LA REVOLUCiÓN DE SUDAMtRICA. Obras.\'elecfas. f. XIII. Pá!l. 75 Y 76 ' ,;,,',,', '

(393) Fay/. OP, ClT. Tomo 11. PÚ!I' 47

210 211

MANUAL.DERECHO POLlTICO, SOCIEDAD y ESTADO

2. CLASIFICACIONES CLÁSICAS

2.1 Civilizaciones Prc Helénicas

El análisis desarrollado por el historiador romano Heródotonos relata las formas de gobierno persas. De acuerdo conello. y puesto en sus labios, el persa Otanes señala que elpoder debe ser dejado en manos del pueblo, pareciéndoleque nadie más pudiera ser nombrado monarca.A Megabizo le atribuye la preferencia por la Aristocracia.negando que exista algo positivo en pasar al vulgo laautoridad política. Y a Darío se le atribuye el argumentoa favor de la Monarquía. en el entendido de que ésta seríala mejor forma de gobierno.

2.1.1 Platón.

Platón. en "La Re¡nihlica" y en "El Político". se refierea las formas de gobierno. De esta manera señala que haytantos caracteres de personas como formas de gobierno.pues éstas no nacen "de las encinas o de las rocas,sino de las costumhres mismas de los miemhros que lacomponen ".'"·l

De este modo, las formas. en género, corresponden a laMonarquía. que es el gobierno de una sola persona; laAristocracia, entendida como el gobierno de pocos; yla Democracia, que es el gobierno de la mayoría. Platónseñala que deben tomarse estas tres formas. dividiendocada una de ellas en dos. de modo de hacer un séptimo.que sea el buen gobierno: la Monarquía se transforma, deeste modo. en reinado y tiranía. Del gobierno de pocossurge la aristocracia y la oligarquía. Y del democrático, sepueden entender su forma apegada a las leyes o su formaque desprecia las normas. J95

En "UJ República" Platón señala, respecto de la Democracia


a alRunos de sus contrarios, a otros los destierran y alos demás los hacen iRualmente partícipes del ¡:obiernoy de los carROS, que, por lo regular, suelen cubrirse eneste sistema mediante sorteo.")Q6

2.1.2 Aristóteles

En el libro de La PolíticaJ<>7. Aristóteles toma las clasificacionesde Platón y las desarrolla sobre la base de un doble criterio:una primera base, sustentada en el análisis cualitativo deellas que las divide en formas puras y corruptas~ y unasegunda. desde una perspectiva cuantitativa, que dependerádel número de los que gobiernan. y que las clasificadependiendo de si gobierna uno, pocos o muchos. Deeste modo. usando la terminología de VerdúJ08

, se formandos tricotomías distintas al combinar dichos factores.Así, encontramos en Aristóteles, formas puras, queson aquellas que tienden al bien de todos. Dependiendode en quién reside la soberanía, son la Monarquía. laAristocracia y la Democracia. Así, la monarquía e~ elgobierno de una sola persona, en que uno solo tiene elpoder. La aristocracia es el gobierno de pocos, algun()so de una clase, de los mejores. Finalmente la democraciaes el gobierno de todos, del pueblo.En contraposición a éstas, se encuentran las formas impurdSque se producen cuando se degeneran las formas puras.Así, hablamos de la tiranía, que es el gobierno de unasola persona que busca su propio bien individual, formacorrupta de la monarquía. La oligarquía, entendida por talel gobierno de pocos quc persigue el bien propio, bien de losricos, y que constituye la corrupción de la aristocracia. Yfinalmente la corrupción de la democracia, la demagogia,

que ésta nace "cuando habiendo vencido los pobres, lIIatan

(394) [,Ialál1. La Ul'llIíhlim. Uhro Vlll.(395) I'11lIál1. Ihidelll.

212

(39!í)

(397)(398)

Plarál1. I.a Relllíb!ica. VIII. lilado de Rolella." OIm.\'. EL PENSAMIEN7 OPOL/TECO EN SUS TEXTOS.. 01'. CIT. PeíR. 32Ari,\'lálele,~. "LA poL/TlCA". 01' Cil .. Lihm SeRl/l1do. PÚ/? 96.Paf¡fo LI/m,\' Verdú r PaiJ/o Ll/ca.l· MI/rillo de la CI/eva. MANUAL DEm:RECHO POL/TECO. 01" Cil. Pú/(o 243

213

------MANUAL DERECHO POLITICO, SOCIEDAD y ESTADO

consistente en el gobierno de todo el pueblo que gobierna.única y exclusivamente para el bien de los pobres

2.2. CLASIFICACIONES POST-ANTlGUEDAD

2.2.1. Tomás de Aquino

Tomás de Aquino extrae de cada una de las formas purasun elemento positivo, considerando que ninguna de las tresformas puras de Aristóteles podría representar garantíade buen gobierno. De ese modo, las ventajas que SantoTomás aprecia en cada tesis son las siguientes:En la Monarquía, el gobierno de uno solo ofrece la ventajade la unidad de mando y decisión. La Aristocracia tiendea compensar el valer de los mejores y hace participar enel gobierno la deliberación de un grupo. Y la Democraciasatisface o permite la libertad del pueblo y su participaciónen el gobierno o decisiones políticas.m

Santo Tomás no se pronuncia respecto de cuál es mejor.Para él el ideal de un sistema poI ítico debiera contemplarlos elementos positivos de cada una de las tres formas. "Tales todo régimen po/{tico en que se hallen armoniosamentecOlllhinados, la lIlonarquía, ya que gohierna uno solo,la aristocracia, ya que varios están en el poder por sucapacidad personal y la democracia, ya que los gobernantespueden ser elegidos en el pueblo y por el pueblo."40o Ello,según Silva Bascuñan, supondría una monarquía templadapor la aristocracia y por formas democráticas en la elecciónde los gobernantes.401

2.2.2. Nicolás Maquiavelo

En su célebre obra "El Príncipe" señala una dualidad que,si bien no pretende modificar la tríada aristotélico-tomista,da origen a las clasificaciones modernas. Señala Maquiavelo

(399) Nogueira Alcalá HUlllher/o. REGÍMENES pOLÍTICOS CONTEMPORÁNEOS.Edit. Jurídica de Cllile. 1993. pág. /O

(400) Roja.! Sánchez. 01'. ClT. .pág. /06(401) Silva Ba.\cuiian. TRATADO. 01'. cn: Pág. 350

214


que "todos los estados. todas las dominaciones que hanejercido o ejercen soberanía sobre los hombres, han sidoo son repúblicas o principados."402Para el italiano, la República es aquel tipo de régimenen el que el pueblo vive libre bajo sus propias leyes.Dicha forma, según Maquiavelo, "es un tipo de estadoextraordinariamente difícil de mantener para un príncipenuevo" que haya alcanzado el poder por las armas, pueshay en él "un principio de vida mucho más activo. unodio mucho más profundo, un deseo de venganza muchomás ardiente que no deja ni puede dejar un momento enreposo el recuerdo de la antigua Libertad"40JEntre los principados, Maquiavelo distingue entre losdespóticos y aristocráticos. Los primeros son aquellosgobernados por príncipes de quienes todo el mundo esesclavo, citando como ejemplo a Turquía. Según el autor,como sus pueblos están acostumbrados a ser gobernados yson incapaces de tomar las armas, son fáciles de conquistar,toda vez que bastaría esperar a que se extinguiera la razadel príncipe para que no quede "ya nadie que conserveascendente alguno sobre el pueblo". En cambio, losprincipados aristocráticos son aquellos cuyos príncipesson asistidos por señores de raza antigua que deben supoder no sólo al favor de éste sino a su propia tradición yantigüedad.404

Finalmente, Maquiave10 señala reconocer la existenciade principados eclesiásticos, como la Santa Sede y otros,tipo de gobierno por el cual desarrolla poco interés.

ICO/lIS Maqu/l/ve/o. EL PRINCIPE. Edi/orial Alba, España, 1996, pág.41

(403) Jean Jacqlle.\· Chc\"a/ier. LOS GRANDES TEXTOS POL/T1COS. Edil.Agllilar. Madrid. /965, Pág. 2/

(404) Jean Jacqlles Cheva/ier. LOS GRANDES TEXTOS POL/TICOS. Edit.Aguilar, Madrid. /965, Pág. 2/

215


2.3. CLASIFICACIONES MODERNAS

2.3.1. Charles de Montesquieu

El destacado autor francés, en "El Espíritu de las Leyes".0\plantea una tríada distinta a la aristotélico-tomista. Así, elgalo distingue entre Repúbl ica, Monarquía y Despotismo,aunque la verdad es que, como dice Chevallier, "los tres{;ohiernos anunciados resulta// inmediatamente CI/atro,como los tres mosqueteros ".06

De este modo, Montesquieu señala que la República esel sistema en que el pueblo ejerce la soberanía. Dice elBarón que "es l/quel en el cl/lIl el Puehlo, en cOI!iun(o ouna parte de él, tiene el poder soherano". Si es una partedel pueblo, será una República aristocrática; si es todo elpueblo. será una República democrática.El segundo modo de gobierno de Montesquieu es laMonarquía, que "es aquel en que gobierna UlIO solo peropor leyesfijas y estahlecidas", esto es con sujeción a leyespreestablecidas. Su fijeza constituye un obstáculo, afirma,a la voluntad momentánea y caprichosa del monarca:esto supondrá la existencia de poderes intermediariossubordinados y dependientes del monarca, consistiendoen "canales medios por los ql/e corre el poder". Dichoscanales intermedios. para Montesquieu. son la nohle-;a,el e/ero y los privilegios oIueros de los habitantes de lascil/dades. 407

Finalmente, considera como forma de gobierno alDespotismo, definiéndolo como el modo en el que"gohierna I///a sola persona sin ley o regla, gohiernasegú// Sl/ propia voluntad () capricho." Para Montesquieuesta forma de gobierno" insul(lIl1 lllnllturale-;a humana ",pues en ella "la virtud no tiene nada que hacer (. . .) y elhonor es peligroso en él"~ox

(4IJ5) OP. C1T. Lihros 1I y III(4()f¡) Chevallier. OP. CIT. Pág. 113(4IJ7) Che\'(//ier. 01'. C1T. PiÍg. 117(4IJ8) Chemllier, OP. C1T. Pág. 122

216


Corresponde distinguir en cada gobierno del Barón S'J

naturaleza y su principio. La naturaleza es lo que lo haceser tal, su estructura propia. En cambio, su principio eslo que lo hace obrar, el resorte que lo mueve. De ahí sesigue que la corrupción casi siempre dice relación con lesprincipios, pues cuando éstos se corrompen incluso lasmejores leyes se vuelven contra el Estado, y, en cambio,cuando el resorte funciona la fuerza del principio lo arrastratodo.Algunos, como Fayt, señalan que la novedad de Montesquieu"... reside, precisamente, en estos "principios" comomóviles de las acciones hI/111W/llS que se relacionan co// lanaturaleza del gohierno."4I1" Sin perjuicio de ello, a nuestroentender, y siguiendo lo señalado por Jaime Guzmán,parece adecuado señalar que Aristóteles comprendió mejc1rque Montesquieu la realidad de los regímenes despóticoso arbitrarios, al calificarlos como formas corruptas delpoder.4lO Lo anterior se entiende en la medida que el aciertode Montesqujeu radica más bien en la separación de podere..¡,siendo esta clasificación una categoría estética.

2.3.2. Georg Jellinek

Para Jellinek las formas de gobierno históricamenteirreductibles y fundamentales son la Monarquía y laRepública.La Monarquía sería para Georg Jellinek un sistema degobierno en que el titular del poder ejecutivo es una voluntadfísica, que se puede dividir en absoluta y hereditaria, electivay Iimitada. Esta últi ma, a su vez, puede subdividirse en si lalimitación procede de clases, o sea de índole constitucionalo parlamentaria.La República es para Jellinek el modo no monárquico, quepuede dividirse en aristocrática, oligárquica o democrátic1,y esta puede subclasi ficarse en antigua o moderna. Lademocracia moderna, según el autor alemán, puede a su vez

(40<}) Farr. OP. ClT. Tomo 11. Pág. 50(410) Roja.\' Sál/che:. OP. ClT. Pág. 105

217


clasificarse en repre,,,entativa, representativa con institucionesde <!tmocracia directa y de asambleas populares. 411

2.3.3 Georges Burdeau

El francés entiende que más que las clasificacionestradicionales, lo que hoy importa es la clasificación de losregímenes políticos. Éstas se encuentran influidas de talmodo por aquellos que todos los elementos se disuelvensin reencontrarse en criterios únicos. Así, dice Burdeau,que "hoy dos estados pueden presentar idéntica técnicagubernamental y ser considerados ideológicamenteopuestos." De este modo, "dos grandes fuerzas dividenal mundo: regímenes autoritarios y los regímenesdemocráticos"412

2.3.4. Jaime Guzmán Errázuriz 4J]

Jaime Guzmán, coincidiendo con Burdeau, señala que elrégimen de gobierno es una "cosmovisión política queabarca y responde con la totalidad de la vida políticadel hombre." Desde una perspectiva social, política yjurídica. se caracteriza por tener en esos aspectos unreconocimiento de una realidad básica o fundamental,subordinando otras.El ámbito político constituye un elemento de fuerza básico.El social se caracteriza por la primacía del Estado por sobreel hombre, la persona queda subordinada a esta realidad.El jurídico desconoce la existencia del derecho natural ysólo reconoce como derecho, al derecho positivo creadopor el Estado.

(41 f) Citado de Fa)'t. OP. CIT. Tomo JI Pá!l. 51(412) Georgcs Hure/mu. TRATADO DE LA CIENCIA POLíTICA. 01'. ClT.l'iÍg.

364(413) Para efectos de estos párnJfos. sllscrih;mo.~ íntegramente las ie/eas del

pn?fe.wr GllanlÍn Errá~lIri::. respecto de regímenes lotalitarios. rC!lílllenesallforitarios y del ré!iimen democrático. El pensamiento de GIt::.mán y otrosse el1cuenlra con mayor claridad y i1mpli/lul ('// Rojas Sánc{¡e::.. 01'. cn:Pág. 103

218


De este modo, y junto con Guzmán distinguimos entremodos de gobierno totalitario, autoritarios y democráticos.Ellos son los que denominaremos sistemas contemporáneosde gobierno.

3. CLASIFICACIONES CONTEMPORÁNEAS DE GOBIERNO

3.1. Sistema Totalitario:

En el sistema totalitario el poder político, en lugar depresidir y coordinar a los demás poderes, pasa a ser elúnico existente, excluyendo a todos los demás.Los Estados Totalitarios nacen por un hecho de fuerza,ya que de acuerdo con la lógica que los dirige no hay unanorma superior a ellos, ni siquiera las establecidas conanterioridad a su existencia. Así, el establecimiento de unsistema totalitario en una sociedad trae como consecuenciaque el Estado está por sobre la persona humana. Por ende,el respeto a los derechos humanos está circunscrito a laconveniencia del Estado y sus intereses.Asimismo, ninguna actividad social que sea independienteo autónoma del Estado es aceptable. En el mismo ordende ideas, la ideología única y oficialmente reconocida, esla que manda y las demás no tienen cabida. Finalmente,el ordenamiento jurídico tiende a generar herramientasafines a que la ideología se mantenga en el poder y seairreversible.Con todos estos elementos se da un régimen totalitariocomo forma de gobierno. que se traduce más bien en unEstado Totalitario. Al no respetarse los derechos esencialesque emanan de la naturaleza del hombre, y al no existirun tribunal independiente, el Estado de Derecho colapsa,dando paso al Estado Totalitario. Los Estados Totalitariosdescony la someten al Estado omnipotente. Como consecuencianinguna actividad o agrupación social es autónoma oindependiente del Estado, de la ideología oficial única.Las formas de Estado Totalitario no admiten otra forma

219

MANUAL DERE'CHO POllTICO. SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

Verdll~(} y Carda. OP. C1T. PÚf1,. 162

Sistemas Autoritarios:

régi men de Cuba bajo la dictadura de Castro. El nazismcde Hitler y el fascismo de Mussolini quizás también lehubiesen conseguido, de no mediar su derrota bélicaProbablemente, en el mismo sentido, pueden pretender suimposición fáctica de sus ideales los fundamentalismostotal ¡tarismos islám icos representados por movimiento~terroristas como Al-Queda.

d. Pretenden moldear integralmente a las personasno sólo en su vida privada, sino incluso en suconciencia, desarrollando para ello una "concientización"permanente y avasalladora. Así se explica que su~

"ref'erélldulI/" o "elecciones" arrojen efectivamenttporcentajes del 99 por ciento de votación oficialista. LLcapacidad psicológica masiva para resistir es aplastada.Pensar en un sistema totalitario -por ejemplo- con ur,30 por ciento de votación adversa al régimen, resulta.virtualmente inconcebible.

(414)

3.2.

a. Desconocen la di~nidady trascendencia de la personahumana. al pretender someterla a la terula de un Estadoomnipotente, en cuyo seno no florece ninguna actividadni agrupación social que puedan desempeñarse conindependencia y autonomía respecto de la burocraciagobernante y de la ideología oficial y única del Estado.Se procura así instrumental izar sistemáticamente la Según Guzmán, son aquellos que, respetando los derechmreligión, la cultura, el arte y hasta el deporte, al servicio humanos de las personas, restringen solamente, en form;de esa ideología totalizadora y absorbente. especial y habitualmente transitoria, el derecho a lú

b. Legitiman el desconocimiento práctico de la actividad política y los demás derechos que emanan de estageneralidad de los derechos más esenciales del participación. A su vez, Verdugo y Garda lo definen comohombre, tolerando su ejercicio sólo en cuanto el Estado "una organización política en la que un único detentadorno tenga capacidad o interés en conculcarlos. La libertad del poder -una persona o dictador, una asamblea, Uf'

de conciencia y de culto rel igioso, la libertad de educar comité, una junta o un partido- monopoliza el podera los hijos, la libertad y seguridad personal, la libertad político sin que les sea posible a los destinatarios del poderde trabajo, la libertad ccollóm¡ca. la propiedad privada una participación real en la formación de la voluntadde los medios de producción, la libertad sindicaL etc., estQtal"414son abolidas o circunscritas a una reducida expresión. Guzmán afirma que lo que diferencia a un autoritarismocompatible con la omnipotencia estatal. de un totalitarismo es que los autoritarismos no poseen

c. Aspiran a la irreversibilidad del predominio de la una cosmovisión ni una doctrina que subordine al hombr(;ideología única oficial, estableciendo los instrumentos al Estado Hermaoo Heller señala lo que diferencia a Ull<.

jurídicos que lo faciliten. En los Estados en que el autocracia -de las que forman parte los autoritarismos- }comunismo ha impuesto su poder total, lo logró al las democracias es que éstas son estructuras de podermenos ya para dos generaciones. En la misma forma seha impuesto como ejemplo del marxismo totalitario el

de gobierno. Se desconoce. en la práctica, la general idadde los derechos del hombre, tolerando su ejercicio, sóloen cuanto al Estado le interesa.Los sistemas totalitarios aspiran a la irreversibilidad delpredominio de la ideología única oficial, estableciendolos instrumentos jurídicos que lo facilitan. Pretenden,en definitiva, moldear integralmente a las personas. nosólo en su vida privada sino. incluso en sus conciencias.desarrollando para ello un concientización permanentey avasalladora. lo que trae consigo la disminución de lacapacidad sicológica para resistirlo.A nuestro juicio, las características de los sistemas totalitariosconsisten en que ellos:

220 221


construidas desde abajo hacia arríba, mientras que, encambio, las autocracias se construyen de arriba paraabajo.415En ellas se configuran ideologías para el actuar, pero nouna doctrina totalitaria, integral ni única. 416 La ideología,dicen Verdugo y García, de existír, "se limita en el mayornúmero de casos a defender y justificar la configuracióndel poder existente. "417

Para Guzmán Errázuriz4IH existirían, a su vez, dos tiposde gobiernos autoritarios:

a. Predemocrático O Autoritarios: Son aquellos que sonde naturaleza transitoria, y que contemplan mecanismospara derivar en un gobierno democrático. Para Guzmánun ejemplo de este tipo fue el Gobierno Militar quegobernó a Chile entre 1973 y 1990.

b. No Democrático: El gobierno autoritario de este tipo esde carácter permanente y no contempla mecanismos paraderivar en la democracia. Este esquema se institucionalizatrasformándose en un Estado autoritario. Ejemplos deellos serían el régimen de Franco en España y, Uruguayy la inmensa mayoría de las dictaduras militareslatinoamericanas.

3.3. Paralelo entre gobiernos autoritarios y totalitarios

En general las características de irreversibilidad y controltotal de la vida humana no se encuentran en los regímenesautoritarios, los que sólo restringen en forma especial-yhabitualmente transitoria- el derecho a la participación

(415) Citado lJOr Verdugo y García. OP. CIT. TOlllol/. Páll 161lIzman senata que hay que atenerse a la eficacia. al rumbo ético que

adopte y su justificación. Gon:alo Rojas Sánchez y otros. 01'. CIT. I'áf?/05

(417) Verduf?o y García, 01'. ClT. Pág. 162(418) Gonzalo Rojas Sdnchez y otros. OP. ClT. Páf? 108

222


política, y la de algunos otros derechos en cuanto esasrestricciones políticas estrictamente lo exijan.419

Tampoco se trata de una clasificación exhaustiva. Esevidente que hay tiranías puras y simples que, porsu primitivismo político, no reúnen todos los rasgostotalitarios, pero cuya violación sistemática de los derechoshumanos puede hacerlas aún más abominables.Para Jaime Guzmán la distinción entre autoritarismo ytotal itarismo tiene gran relevancia conceptual, porque unrégimen totalitario es siempre ilegítimo, mientras que unoautoritario será o no legítimo, según su justificación, sueficacia y rumbo ético que adopte. Esto último, bueno esrecalcarlo, también se aplica a las democracias.

3.4. Sistema Democrático de Gobierno

3.4.1. Definición

Etimológicamente, proviene de los vocablos demos y cratos,esto es gobierno del pueblo. Podemos, en un principio dedefinición, señalar que es aquella forma de gobierno enque los gobernantes son designados por los gobernados,en procesos electorales pluralistas, libres e informados, ycon alternancia en el poder.Como señalan Verdugo y García, "hay pocas palabras tanmanoseadas y maltratadas como la democracia. Se hallegado a tal abuso del término democracia que algunospiensan, con razón, que democracia ya no dice nada enestos días"420Es comprensible, pues, que existan tantas definiciones dedemocracia, como tratadistas. Sin embargo, la doctrinaseñala como una buena y adecuada manera de caracterizara la democracia la señalada por Abraham Lincoln en 1863,en Gettysburg, señalando que "en esta nación bajo la

(419) El que haya casos como el Peroni.lmo en Ar¡¡entina o el Chavismo enVenezuela, que están en la zona fronteriza. no invalida el distingo, comoasimismo no lo hacen las eventuales -y siempre condenables- violacionesa los derechos humanos ("omeridos en regímenes autoritarios.

(420) Mario Verdullo y Ana María García. Op. Cit. Páll. /32

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MANUAL DERECHO·POlITICO. SOCIEDAD y ESTADO-----_._-_.---------------


a. Para que sea un sistema libre se requiere de ausencia depresión externa, lo que implica libre acceso al sufragio.Que no haya presión psicológica o moral que deformeel consentimIento de la persona en cuanto a elegir ovotar. Para ello habitualmente se exige que la votaciónsea secreta.

b. Pluralista: Concurrir a requerir el sufragio dos o másopciones reales y distintas. La pluralidad supone laexistencia de lo que Gaxie denomina "competenciademocrática ", en la que los candidatos a distintosescaños "rivalizan para acceder a las institucione.:centrales (.. .) o periféricos", en los que "el accesoa esas posicione.\· de poder depende directamente ()indirectamente de la elección."427

c. Informado: Que pueda existir una información ampliade las opciones en juego y lo que cada una de éstaspuedan plantear.

d. sufragio universal: en los últimos años se ha convenidocomo principio el principio de "un hombre-un voto",distinguiendo este modelo del sistema de voto censitarioo de ponderación de voto por ingresos económicos opatrimoniales del sufragante,428

posee, en cuanto sistema de gobierno, caracteres propios qu.:;la distinguen de las demás formas: como la define Verdú, estees un régimen político "que institucionaliza la participaciónde todo el pueblo en la organización y el ejercicio delpoder político mediante la intercomunicación y diálogopermanente entre gobernantes y gobernados"426Podemos, en general, afirmar que existe un régimendemocrático cuando las autoridades son generadas enforma libre, pluralista e informada. Recientemente seha acuñado la concepción de que, además, exista sufragiouniversal.

La democracia, complementando esta tradicional dcfinición.

De alguna manera, esta dellnición, tiende a respondertres de los grandes problemas de la política, como loscalifican Verdugo y García: ¡.quién debe mandar?, ¡.cómodebe mandar? y, ¿para qué debe mandar?424De acuerdo con Maritain, la definición señalada supone"que el pueblo está ~ohernado por hombres elegidos porél ya los cuales Iza cm~full/o el derecho a mandar, parocumplirfunciones de naturalez.a y duración determinada,y sobre cuya actuacián conserva unafiscaliz.ación regular.la primera de todas por medio de sus representantes y delas asambleas así constituidas. "4~,

"del/JUehlo" : En cuanto titular y depositario delpoder. es el pueblo423

•

"por el pueblo" : Porque éste actúa como órgano efectivode aquel, en términos que no se admite que nadie lo hagaa nombre del pueblo. sin el consentimiento del mismo."para e/ puehlo": Se gobierna para conseguir el biencomún, sin exclusión de ninguna persona, de ningunacspecie.

aV/u/a de Dios rel1accrlÍ /0 Iihert([(/. y quc el Gobiernodel pueblo, por el pueblo y para el pueblo l/O pereceráel1 la tierra."421Señala Orlandi4Zl que dicha definición sugiere los tresmomentos del proceso democrático: el origen y justificaciónde la democracia, el primero; la organización y titularidad delsistcma. el segundo; y la finalidad del sistema democrático.el tercero, en la siguiente forma:

(421) Jo/m G. Nimlai and Jo/m Hav. WORKS OF ABRAHAM UNCOLN. NelVYork. /890. pá?,. 202. citado por Fa)'t .. Op. Cil. Tomo l. Pá?, 367 .

(422) lJéclol'Rodolfo Orlandi.IA DEMOCRACIA. GOBIERNO DEMOCRATlCO) iJOCTRliVA pOLíT1CA. en Lb (¡¡me., -' L~",~a-,,¡}.~'. F'ltn'¡h,d de !)crl'cho (426) ¿ttc (1,' '/ertltí, Pablo y Lucas ¡'-,.'141 iHo (fe ltJ Cneva, Pab¡'v.lifanuo.'Je &e/el hov Ciencias Sociales de la Universidad de BlIel1o.~ Aires. 195/1.101/107. pág. Polílico. Edil. Tecnos S.A .. Madrid, Tercera edición reimpresa en 2000.66-67, cilado por Favt. 01'. CIT. Pág. 3f>7 Pá?,.273

(423) SUPRA. Ver Elementos del Eslado. (427) Daniel Gaxie. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. LOM Ediciones.(424) Mario Verdugo y Ana Maria Garcia. 01'. ClT. Pá?,. 137 Chile. 2004. pág. II(425) Jacqlles Maritoin. 01'. ClT. Pág. 45 (428) Ver INFRA. en Sislemas Electorales

224 225


3.4.2. Clasificaciones de gobiernos democráticos:

a. De acuerdo con el grado de participación del puebloen la toma de decisiones, se habla de:Democracia Directa: Aquella en que el pueblo electorresuelve por sí mismo los asuntos de interés general,sin mandatarios ni representantes y crea también porsí mismo las normas jurídicas que han de regir lavida colectiva. El mismo pueblo es quien gobiernadirectamente. Ejemplo: Polis griega, cantones suizosactuales. Fayt señala que "requiere de una extensiónterritorial compatible con la posibilidad de consultaprevia y la decisión común en cada asunto inherenteal gobierno de la comunidad. "429

Democracia Semidirecta: Aquel en que el pueblodelega el ejercicio de una parte de la soberanía en susgobernantes, reservándose el ejercicio de la soberaníapara resolver por sí mismo ciertas materias específicasde interés general.430

Democracia Representativa o indirecta: Aquellaforma de gobierno democrático en que el pueblo delegael ejercicio de la soberanía en autoridades elegidasperiódicamente y políticamente responsables. Enésta. el pueblo en esta ni gobierna ni delibera sino porintermedio de sus representantes.Según Duguit. la representación no es más que la situaciónen la que uno o más individuos ejercen las funcionesdel estado en nombre de uno o varios individuos quedetentan la fuerza gubernamental.431 Definir de qué tipo

(429) Fayt. OP. CIT. Pág. 371(430) Alf{unos autores mencionan, como sistema distil/fo al comentado, a la

Democracia Semirepre,\'el/fatil'a, en la que los electores, cual plehiscito,lh'ciden acerca de materias del interés nacional votando por la posiciónde sus correspondientes partidos. Las elecciones de los representantes dellIIeblo iu ,. , ..

interés nacional. Es decir, cuando cierto asunto divide a los represel/fantesdel puehlo, JC mlll'oca a elecciones de los mismo,~ para que el puehlo elUaa sns nuevos mandatarios sef{iÍn la postura que adopte acerca de dichoasunto,

(43l) Leon DUf{uit, OP, CIT. l'áf{, 120

226


de sistema democrático se habla es, en definitiva, unproblema conceptual jurídico.

En definitiva, en la actualidad la existencia de democraciarepresentativa se justifica por los siguientes motivos:

1. El gobierno necesariamente debe ser ejercidopor unos pocos; pocas personas en relación ala sociedad. Las sociedades se han expandidomucho como para poder tener una democraciadirecta, tanto en territorio como en población. Lamaterial idad del gobierno, en consecuencia, esentregada a pocas personas para que éste resulteeficaz.

2, La soberanía, que radica en la nación, esindelegable. La nación es el titular de la soberanía.Como esta es indelegable se pretende por esta víaencontrar una fórmula para resolver el problemade que el pueblo no pueda ejercer tal soberaníaen forma directa: es decir, cómo el pueblo puededecidir sin decidir directamente. En doctrina sesoluciona señalando que, si bien la soberaníaes indelegable, el pueblo delega el ejercicio dela soberanía y no a ella misma. Esta tesis noes aceptada por Rousseau, quien desconoce lademocracia representativa, porque la soberanía ysu ejercicio no son delegables. Para éste no existedemocracia si ella no es directa.

Por otra parte, existe innegablemente una profunda cargaideológica tras la palabra 'representativa'. Dependiendode la tesis que se adopte, se puede comprender el rol delrepresentante. Encontramos así las tesis del mandatoimperativo y representativoPara ah!unos. la rlcivil, obliga al mandatario a actuar expresamente deacuerdo a la voluntad del mandante, recibiendo de estemodo un mandato "imperativo". En caso de no ajustarsea éste, el mandatario incluso puede perder su calidad de

227


b.

a.

Dentro de los sistemas directos, semidirectos orepresentativos encontramos los siguientes elementoso instrumentos para gobernar:

caracteriza, precisamente, por establecer un sistema deelecciones donde predominan la oportunidad de elegirentre varias tendencias y la libertad de opción entreellas.

tal por revocación. Como señala Duverguer esta tesis"traslada al derecho público el concepto del mandatode derecho privado."4J2. Esta tesis, propia del AntiguoRégimen francés de la tercera República,4JJ supone quelos programas, profesiones de fe o plataformas querealicen los candidatos sirven de poco: lo único queimporta es si el representante se ajusta a los mandatosde sus representados.Para otros, más acordes con las tesis de la soberaníanacional, el mandato político es representativo. Elverdadero mandante, de acuerdo con esta tesis, no esel pueblo, sino la nación. Al ser la nación un colectivoincapaz de expresarse, no podría dar instruccionesexpresas a sus mandatarios. De este modo, el diputadoo representante actúa por medio de un mandato amplioy libre, sus decisiones no necesitan ser ratificadas porsu mandante y sólo se ve limitado en su labor por laConstitución y la ley. Dice Duverguer que estos, así,"son libres en cuanto a sus actos y (en) sus decisiones,que son expresión de la nación"414En definitiva, como señala Giménez de Aréchaga, loimportante del mandato está en la aplicación de tresprincipios: uno orgánico, de estructuración interna,que es el de la separación de los poderes del estado;uno dinámico, consistente en la existencia de partidospolíticos, y un tercero, de integración orgánica, consistenteen el sufragio.m Si hayo no representación amplia orestrictiva.La elección, según DuvergerJ6, es el procedimientoutilizado por las democracias liberales para la designaciónde sus gobernantes, en oposición a la herencia, lacooptación o la conquista violenta. Veremos en el capítulode Sistemas Electorales que el sistema democrático sc

Iniciativa popular: Derecho que se reserva alpueblo para presentar proyectos de ley y obligaral poder legislativo a pronunciarse sobre ellos, obien, como señala Fayt, exigir la consulta popularsobre cuestiones legislativas determinadas. Elprimero de los casos es denominado iniciativaformulada, y el segundo iniciativa simple.m .

Dentro de la segunda se encuentra el referéndum,que consiste en el derecho del pueblo para intervenirdirectamente en la sanción o formulación delas leyes o de alguna de las etapas del procesolegislativo.Plebiscito: Mecanismo en virtud del cual sesomete a la decisión del electorado un proyectode reforma constitucional, una norma legislativadeterminada, o bien, la solución de un conflictode poderes. Puede ser facultativo u obligatorio.Facultativo, cuando la Constitución permitesometer al electorado un determinado asunto.Obligatorio, cuando la Constitución ordena someteral electorado un determinado asunto.Usualmente se confunde con el referéndum. Ladiferencia radica en que si bien el plebiscito esla consulta a los ciudadanos electores para qleexpresen su previa aprobación o rechazo a un

(432) Mal/rice DI/verguer. Oc. ClT pág. 118 acto o decisión del Ejecutivo que sea consideraro"or ""orio ]Ia ...e/"oo l' d no Alar;'] C"""'q no r'T

(437) Carlos Fayt. OP. CIT Tomo I pág. 376

228 229


(438)(439)

(440)

autoridades administrativas, el referéndum seríaespecíficamente la consulta popular respecto de laaprobación de textos legales o constitucionalesLa doctrina en general considera que las sistemáticasconvocatorias a plebiscitos por parte de la autoridadadministrativa tienden a evitar el rol del Congreso,y por ende suponen la sucesiva concentración depoder en el Ejecutivo. Fayt menciona los casosde Napoleón, quien terminó erigiéndose comoEmperador por la vía plebiscitaria, de AdolfHitleren Alemania y de Mussolini en Italia, señalandofinalmente que tal observación también resultaaplicable a la realidad latinoamericana,4J8

c, Opción local: Facultad que se reserva a algunasporciones territoriales u organismos locales paradecidir si se aplica o no respecto de ellos ciertasdisposiciones legales o del orden jurídico.

d. Recall: Facultad contemplada en el sistema delos Estados Unidos a parte del cuerpo electoralen que se le faculta revocar el mandato a susgobernantes antes del término normal del períodopara el cual fueron designados.m

3.4.3. Democracia Representativa y legitimidad.

Respecto de la democracia representativa, dice MauriceDuverguer, que los liberales han desconfiado profundamentede ésta, porque concedía un medio de acción considerablea favor del pueblo. Señala Duverguer que "la hur/?ues{a,que utilizaha las elecciones para arrehatarle el poda ({la aristocracia, no queda que a ella le Juera arrebatadode manera idéntica"440.En consecuencia, pese a la oposición de los mismos quepretendieron en alguna época establecer la democracia liberal,

Fayt. OP. ClT. Pág. 376Ejemplo de e/lo fue la de.l'titllcitin en o('whre de 2003 del Gohernador deCalifornia. Gmy f)(/\·is . .1' .1'/1 rl'clIIllla;o l){Jr Amold Scllll'ar;cnc88er .011\'1'1'811('1". OP. ClT. Pág. 114

230

(44/)

los mecanismos de votación, propios de la democraciarepresentativa tienden a resolver dos problemas propiosde la democracia: ¿Cómo se va a elegir a quienes van agobernar y a quiénes van a gobernar? ¿Cuáles van a serlos mecanismos a través de los cuales se va remover laautoridad?Cumpliendo estos dos aspectos, la autoridad es libre paraactuar dentro del marco de competencia y de acuerdo ala ley, sin tener que estar sometiendo cada decisión a laopinión popular.

3.4.4. Democracia presidencial y parlamentarista441

La democracia representativa puede adoptar dos formasprácticas, según si el órgano ejecutivo tiene funciónde colaboración o no colaboración con el órganolegislativo:

PRESIDENCIALISMO: Aquel régimen en que existe unaseparación institucional entre la labor del poder ejecutivo ydel Parlamento, en términos que el gabinete es de confianzaexclusiva del Jefe de Estado. En este sistema el Jefe deEstado o Presidente de la República es unipersonal y elgabinete es de su exclusiva confianza.El sistema presidencial de gobierno se caracteriza por unaseparación de poderes constitucional y política entre ellegislativo y el ejecutivo. Así, el poder ejecutivo reside enun presidente elegido independientemente del legislativo yque ni es responsable delante de éste ni puede ser destituidopor él, excepto en circunstancias muy excepcionales.

Los rasgos principales de los sistemas presidenciales sonlos siguientes:

Al efecto. se recomiendan Cesáreo Rodríglle; A/(uilera de Pral SISTEMAS;'DE GOBIERNO, PARTIDOS Y TERRITORIO. Edit. TecnosMadrid2004'"níp.1 3.4,5 y .Liil,lllll't. A. (cd) PA RUAMT:NTA RY VERSUS PRES1DEN.f!:.GOVERNMENT. Oxford Ullil'ersity Pre.l"J. J<)f.)] . ;'<',j

231

MANUAL DERECHO POUTlCO, SOCIEDAD y ESTADO

separada, cada uno con poderes distintos garantizadospor la constitución

• Los cargos del jefe de Estado y jefe del ejecutivo seunen en el cargo del presidente.

• La autoridad ejecutiva está concentrada en la figuradel Presidente, el gabinete y los ministros son asesoresresponsables delante del Presidente, o sea funcionariosde su exclusiva confianza.

• Existe una separación formal del personal de los podereslegislativos y ejecutivos.

• Los mandatos son fijos. Ni el presidente puede disolverel legislativo, ni éste puede destituir al presidente,excepto a través del proceso de illlpeachmcnt o juiciopolítico.

PARLAMENTARISMO: Aquel sistema democráticorepresentativo en que existe una colaboración institucionalentre el órgano ejecutivo y el Congreso, en sus funciones,en términos de que el gabinete sea un órgano delegado delCongreso y para gobernar debe contar con la confianza y elrespaldo del Congreso. Hay una atenuación del principio deseparación de los poderes, no así en el Presidencialismo.En un sistema de gobierno parlamentario, el gobiernogobierna en y a través del parlamento, de este modofusionando el poder legislativo y ejecutivo. Aunqueformalmente separados, éstos están vinculados de tal formaque afectan la irrestricta aplicación de la doctrina de laseparación de poderes, lo cual los distingue claramentede sistemas presidenciales.

Los rasgos principales de los sistemas parlamentarios sonlos siguientes:

• Se forman gobiernos como resultado de eleccioneslegislativas, no hay un ejecutivo elegido de formaseparada.

• El personal del gobierno casi siempre surge delparlamento, siendo normalmente las figuras más

232


destacadas del partido o de los partidos que tienen amayoría

• El gobierno es responsable delante del parlamento en dsentido de que depende de la confianza del parlamentoy puede ser destituido si pierde esta confianza.

• El gobierno puede, en la mayoría de los casos, disolverel parlamento, lo cual significa que los mandatos suelenser flexibles con un límite máximo.

• Existe un jefe de Estado separado, normalmente unmonarca constitucional o un presidente no-ejecutivo

Podemos establecer un paralelo considerando las ventajasy desventajas de los regímenes presidencialistas yparlamentaristas, a saber:

Ventajas del sistema presidencial Desventajas del sistemaparlamentario

Mayor estabilidad ejecutiva, derivada Inestabilidad ejecutiva, su período esde un mandato de duración fija. variable.

Más representativo, por cuanto el Menos representativo. El primer ministropresidente es elegido popularmente, no es elegido directamente, sino por ely por ende reúne mayor legitimidad parlamento como líder del partido máspopular. votado.

Gobierno más limitado, frente a los Gobierno menos limitado.ciudadanos tienen mayores gradosde libertad.

Desventajas del sistema I Ventajas del sistema parlamentariopresidencial

La posible parálisis entre ejecutivo La fluidez entre ejecutivo y legislativo,y legislativo. La existencia de un derivado del hecho de que la coaliciónpresidente de una línea de pensamiento que gana las elecciones elige al Primerdiversa al de la mayoría del congreso Ministro.oroduce como resultado inevitablede la coexistencia de dos poderesindependientes, pero que se necesitanmutuamente.

233


b. El parlamentarismo español

nieta de Jacobo I de Inglaterra y IV de Escocia, puedenacceder al trono.Las funciones ejecutivas son realizadas en la práctica porel gobierno de Su Majestad, formado por varios ministrosdirigidos por el primer ministro y dependiente del apoyo dela mayoría de miembros de la cámara baja del Parlamento,o Cámara de los Comunes. En general, esto significa queel partido con mayoría en los Comunes es el encargadode formar gobierno y que el primer ministro es el líderdel partido mayoritario.El legislativo británico, el Parlamento, es una de lasasambleas representativas más antiguas del mundo. Surgiócomo consecuencia de la necesidad de los monarcasingleses medievales de conseguir medios adicionales definanciación, principalmente para emprender guerras. Suprimera mención data de 1236 y se refiere a las asambleasde los nobles. A finales del siglo XV el Parlamento tenía unaestructura parecida a la de hoy. Comprende dos cámaras:los representantes elegidos por el pueblo (Cámara de losComunes) y aquellos convocados por derecho propio(Cámara de los Lores). Según la Constitución, la autoridadlegislativa suprema del Reino Unido es 'la Corona enel Parlamento'. En los últimos 280 años, el monarca hadado, de forma automática, el consentimiento real a lasdecisiones legislativas adoptadas.

Es más incluyente. permite a las minoríasobtener representación en las decisionespública.

Fkx ihilidad temporal-mayor adaptación.El sistema parlamcntario permitc. porejemplo. la convocatoria de eleccioncspara refrendar la actuación del gobierno,o para respaldar un nuevo giro políticodel gobierno

El Reino Unido es una monarquía parlamentaria basadaen una constitución no escrita, que ha evolucionado a lolargo de siglos y comprende leyes estatutarias, derechocomún (basado en precedentes judiciales) y la costumbre.Los principios de la Constitución y de las prácticasconstitucionales son inherentes a las instituciones degobierno, que son la Corona, el gabinete de ministros, elConsejo Privado y el Parlamento. El artículo l° de la Constitución de 1978 dispone queEl Rey de Inglaterra, soberano britán ico, es el jefe de Estado España "es Wl Estado social y democrático. La soberaníay como tal, según la ley, jefe del ejecutivo, parte integral nacional es atribuida al pueblo, de quien emanan losdel legislativo, jefe del poder judicial, comandante en jefe poderes del Estado. Laforma política del Estado españolde las Fuerzas Armadas de la Corona, y máxima autoridad es la monarquía parlamentaria."de la Iglesia de Inglaterra. Además, es el presidente de En este sistema las funciones del Rey, según el artículola CQm monwealtb y el jefe de E~tado de 15 países de 56 de la Constitución consisten en ser "e/jefe del Estado,dicha organización. La monarquía es hereditaria. Por el el símbolo de su unidad y permanencia. Él arbitra yActa de Establecimiento (1700), sólo los descendientes modera el buen funcionamiento de las instituciones,protestantes de la princesa Sofía, electora de Hannover y asltme la más alta representación del Estado español

en las relaciones intemacionales. especialmente con las

3.4.5.1. Parlamentarismo

a. Modelo parlamentario del Reino Unido

3.4.5. Modelos de parlamentarismo y presidencialismo

Es menos incluyente: el sentido deque la coal ición ganadora se lo llevatodo -pierde uno. gana el otro- pormuy reñidas que hayan sido las elecciones

La rigidez temporal del mandato:no permite que los ciclos políticoscoincidan con los acontecimientosde la sociedad. pudiendo producirseen los últimos años de mandato loque los técnicos denominan síndromedel 'pato cojo' (lame dllck). en el cualun presidente al final de su mandato.sabiendo que no tiene que volvera presentarse. rehuye decisionesdifíciles.

234 235


c. Parlamentarismo Alemán442

elegido por cada provincia depende de su población. Laduración de cada legislatura es de cuatro años, aunqu~existe la posibilidad de una disolución anticipada, ya selpor iniciativa del presidente del Gobierno o como resultadode una moción de censura.

naciones que pertenecen a la misma comunidad histórica,y desemperia las funciones e5pecialmente conferidas a élen la Constitución y la ley."El Poder Ejecutivo: el artículo 97 de la Constitución diceque "el Gobierno dirige la política interior y exterior, laadministración civil y military la defensa del Estado. Ejerceel poder ejecutivo establecido por la ley de acuerdo conla Constitución y el derecho. El Gobierno está presididopor un primer ministro, que tiene comofunción, dirigir el Los Estados Federados que integran la República Federalgobierno y coordinar los gabinetes. Todos los miembros Alemana, al igual que la Federación, tienen que tener undel Gobierno son nombrados y sacados de sus puestos orden constitucional "republicano." A la clásica divisiónpor el Rey a propuesta del jefe del Gobierno. El Gobierno del poder estatal de un Estado centralista, en los poderesdebe rendir cuentas de sus acciones el Congreso de los ejecutivo, legislativo y judicial la división de poder horizontal,Diputados." se agrega en un Estado Federal la división del poder estatalEl Gobierno en colectivo debe dejar el mando "después en los poderes del Estado central y de los Estados miembros.de elecciones generales, si se produce una pérdida de la El Bundesrat (Consejo Federal) como representación deconfianza parlamentaria, o en el caso de la dimisión o los 16 Estados Federales es el instrumento más importantemuerte del jefe de Gobierno." de éstos a los efectos de defender sus intereses en la tomaEl Poder Legislativo es ejercido por las "Cortes Generales", de decisiones políticas a nivel federal. 443 El Bundesrat esque representan al pueblo español y ejerce el poder legislativo una de los cinco órganos constitucionales permanentes dedel Estado, aprueba sus presupuestos, supervisa las acciones la República Alemana.del Gobierno y tiene otros poderes y jurisdicciones que En Alemania la selección del Canciller depende, cada cincole atribuye la Constitución. Las Cortes Generales son años, del parlamento, no del presidente y, posteriormente,inviolables. puede ser reelegido una vez más. Para elegir al cancillerLas Cortes Generales comprenden dos Cámaras: el Congreso se pueden seguir tres vías: a propuesta del Presidente,de los Diputados y el Senado. Es, por lo tanto, un sistema quien propone al nominado por el partido ganador; porparlamentario bicameral de tipo imperfecto, ya que los mayoría absoluta de la Dieta Federal, sin debate previo;poderes de cada Cámara no son comparables. El Senado es por iniciativa de la Dieta se elige canciller por mayoríala Cámara de representación regional. En la actualidad, está absoluta; si no se consigue Canciller por los métodosformado por 256 miembros, de los cuales 208 son elegidos anteriores, entonces se el ige por mayoría simple, en cuyoen las elecciones generales (cuatro representantes por caso el presidente puede encargarle el gobierno o disolverprovincia), y los restantes 48 son designados directamente la Dieta.por las Comunidades Autónomas (1 por cada Comunidad y El Jefe del Estado alemán (Canciller) es elegido por laotro por cada millón de habitantes de cada región). Como Asamblea Federal. El Presidente Federal representa a laen el ConQreso de los Dioutados su vi{!encia es de cuatro

..., • ~ (442) Texto baJado en Klwu Michael Miebach. EL FEDERALISMO EN Ll<

REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. Traducción: Rubén Meri / J.Pablo KlIrnrnet~. abril di' 2001

(443) Como lo prescribe el arto 70. apartado I de la Constitución alemana "losL¡¡nder poseen el derecho de legislar enta/llo la presente Ley Fundamenta!no lo Cfl/lfiera a la Fedcracirín."

años.El Congreso de los Diputados reúne a un mínimo de 300y un máximo de 400 diputados elegidos por sufragiouniversal. libre, igualitario, directo y secreto. El número

?l6 237


Federación bajo el derecho internacional y acredita a losrepresentantes diplomáticos, A propuesta del Canciller, elPresidente Federal nombra a los ministros federales, losjueces federales y los funcionarios federales. A su vez, elPresidente Federal propone al Canciller Federal para laselecciones del Bundestag (Cámara Baja),El Canciller Federal ejerce el cargo político más importantede la República Federal de Alemania, Él determina laslíneas políticas y dirige las acciones gubernamentales.Tras las elecciones generales celebradas cada cuatro años,el Bundestag elige al Canciller a propuesta del PresidenteFederal.El Bundestag es el parlamento de la República Federalde Alemania y el órgano federal supremo legislativo. Sucometido principal consiste en representar la voluntad delpueblo. Como órgano constitucional más importante, elBundestag decide las leyes federales, elige al Cancillery controla el trabajo del gobierno. Los diputados seeligen cada cuatro años. El Bundesrat (Cámara Alta), yamencionado, es el órgano constitucional federativo y, comoel Bundestag (Cámara Baja), es un órgano legislativo. ElBundesrat ha de aprobar las leyes federales que afectan alas competencias de los Estados federados. En el Bundesrat,los 16 Estados federados también intervienen en materiade administración federal y en los asuntos europeos. Losmiembros son nombrados por los Gobiernos de los Estadosfederados.La Corte Constitucional Federal (abreviado BverfG) vela porel cumplimiento de la Ley Fundamental. Ésta es el órganosupremo de la jurisdicción constitucional, es políticamenteindependiente de otros órganos constitucionales y entra enacción única y ex.clusivamente bajo petición. Las decisionesde la BverfG son inapelables y vinculantes para el restode los órganos estatales.

En el Congreso de Viena de 1815, posterior a las GuerrasNapoleónicas, Italia quedó totalmente dividida, sin ningún

238


tipo de institución unificadora. Existían tres obstáculospara la unidad. El primero era la ocupación del reinode Lombardía y Venecia, bajo soberanía austríaca, en elnorte y noreste de la península Itálica. El segundo eran losEstados Pontificios, bajo la soberanía del Papa, situados enel centro de la península. El tercer obstáculo lo constituíanun grupo de estados independientes.El reino de Piamonte-Cerdeña se ocupaba la región noroestede Italia, que se había ido extendiendo lentamente desdela edad media y era el Estado más avanzado de Italia, concapital en Turín. Un segundo reino, el de las Dos Sicilias,ocupaba la mitad sur de la península. Tres ducados máspequeños, Toscana, Parma y Módena, eran gobernadospor miembros de la dinastía Habsburgo austríaca. Todosestos estados eran absolutistas.El modelo ital iano surge después de la segunda guerramundial y dura hasta la actualidad. Se caracteriza porla existencia de múltiples partidos con representaciónparlamentaria: el Pentapartido. Sus críticos señalan queel sistema itálico, con un exceso de vaivenes políticos,constituye un régimen parlamentario monista. El jefe delgobierno es el presidente de la Repúbl ica. La Cámara deDiputados y el Senado forman parte de un bicameralismoigualitario. El sistema italiano ha devenido en unapartitocracia, cuyos desmanes han conspirado contra elbuen funcionamiento del régimen político.El ejecutivo es bicéfalo y se reparte entre el presidentede la República y el presidente del Gobierno. Existen doscámaras con las mismas funciones, lo que supone unagran lentitud legislativa.

e. Parlamentarismo en Japón

La Constitución promulgada el 11 de febrero de 1889 -envie:or' .~.- .. . . . . . .... .

y revisada por el Consejo Privado del Emperador, se inspiróen la Constitución prusiana. Introducía el gobierno ministerial-que se implantó incluso antes de su promulgación, en1885- y un sistema bicameral. Pero se trataba de una

239


Constitución autoritaria y central ista, en la que el poderejecutivo no era responsable ante el Parlamento (o Dieta)sino ante el Emperador -que conservaba además el poderlegislativo supremo- y en el que el Ejército y la Marinaquedaban al margen del propio poder civi 1. La Cámara Altaera designada. La Cámara de Representantes era elegida,pero originalmente el electorado supuso solamente el 1,24por 100 de la población444

•

En la actualidad, Japón tiene un sistema de gobiernodemocrático. La Constitución japonesa, vigente desde 1947,se basa en tres principios: soberanía del pueblo, respetopor los derechos humanos fundamentales y pacifismo. LaConstitución también estipula la independencia de los trespoderes políticos: el legislativo (la Dieta), el ejecutivo (elgabinete ministerial) y el judicial (los tribunales).Japón tiene un sistema de gobierno parlamentario, losjaponeses no eligen directamente a su presidente, comohacen los americanos o los franceses. Los miembros dela Dieta eligen al primer ministro de entre sus propiosmiembros. El primer ministro forma y preside el gabinetede ministros del gobierno. El gabinete, en el ejercicio delpoder ejecutivo, es responsable ante la dieta.De esta manera, el Emperador de Japón, Jefe de Estado, esel símbolo del Estado, pero no participa en el gobierno.

3.4.5.2. Presidencialismos

a. Presidencialismo Tradicional en los Estados Unidos deAmérica

El presidencialismo de EEUU está caracterizado por ladivisión de poderes entre ejecutivo y legislativo (Parlamento).El legislativo no puede destituir al Presidente ni puede influiren los asuntos internos del ejecutivo. Pero el Presidenteno puede disolver el Congreso.

(444) El/o no impidió que las elecciones fuesen a menudo muy disputadas y¡'iolentas debido al fracciona/ismo extremado de la propia o/if?arqllía,y que las Dietas fueran //luchas "eces, y pese a la corrupción electoral,hostiles a los f?obiernos desiRnados por el Emperador.

240


La característica definitoria central del modelo de EEUUes la existencia de un poder ejecutivo autónomo. Esto nosignifica que al Presidente le sea indiferente que no tengaapoyo en el Congreso, dependerá de cada situación si~l

Presidente se apoya en los miembros de su partido o enlos de otro partido.En el presidencialismo estadounidense, gobierna unasola persona en fórmula con un vice-presidente elegidosindirectamente por un colegio electoral proveniente de lasurnas. En el caso de los EE.UU, sus componentes no sereúnen siquiera físicamente, no tienen poder discrecionaly tal colegio se disuelve una vez elegido el presidente. Asi,el presidente asume la jefatura del Estado, la del gobiernoy, frecuentemente, la del partido ganador.445

El presidente, como jefe de Estado, representa al paísinternacionalmente y dccide cn cuestioncs de defensa.Como cabeza de gobierno decide con los ministros losasuntos de sus carteras, postula miembros de las cortes ytiene iniciativa de leyes o tratados en el parlamento.La preeminencia del presidente se basa en ser elegidopor todo el cuerpo electoral de la nación, mientras losparlamentarios lo son por su circunscripción (aunquealgunas veces también éstos son elegidos en circunscripciónnacional) y en el supuesto de que el presidente representaa la nación entera y los parlamentarios a una región ointerés. Por eso, el método de elección no tiene tantaimportancia como en el sistema parlamentario: lossenadores o representantes -si el sistema es bicameral,pero también si es unicameral-, pueden ser elegidos porsistemas mayoritarios o proporcionales, sin que se afecte laelección presidencial. Igualmente la duración del mandatode los parlamentarios es indiferente para el desempeño delpresidente, aunque éste puede buscar influir al electorado

(4451 El! EFUU los drctare\' "pum par=a ;,l1ewar 11" coJefi:ie eleele.-al, que {he-t':O

241


3.4.6. Algunas ideas acerca del concepto y efectividadde la democracia

-graficado en la frase de Allende "yo no soy Presidente detodos los chilenos"- Hoy en la región actúan como Jefesde Estado.", y que desde el pleno retorno a la democraciaen 1990, "en razón del sistema electoral, los presidentesestán obligados a negociar y cooperar con el parlamento.Entonces estamos en presencia de bloqueo constructivo,que se produce 'en USA o en parlamentarismos. Chilehoy tiene alto crecimiento, disminución de pobreza yestabilidad política. .. "447

Muchos teóricos han pretendido modificar y alterar elobjeto mismo de la democracia, transformándola en unadjetivo. De este modo, la democracia, para algunos, esuna ideología. Como señala Burdeau, para muchos "lademocracia es hoy unafilosofía, una manera de vivir, unareligión, y ca,si accesoriamente unaforma de gobierno",y continúa diciendo, aún más claramente, que "disociar loque en la democracia es realidad de lo que es creenciaconduciría a hacer incomprensible no sólo el dinamismoque las anima sino sus mismas instituciones positivas,pues éstas no tienen sentidos más que en función de lamística que encarnan."448Un ejemplo de esta concepción ideológica de la democracia,de la cual disentimos, la encontramos en Maritain. Esteseñala que "la democracia es el único camino paraobtener una racionalización moral de la política, (...)Con la democracia ha iniciado la humanidad el únicocamino auténtico, o sea el de la racionalización moralde la vida po/{tica; en otros términos: el camino hacia

b. Presidencialismo Reforzado en Chile

El presidente de la República, según señala el Artículo24 de la Constitución, es Jefe de Gobierno y Jefe deEstado. En Chile el presidencialismo aparece reforzadoinstitucionalmente frente al Parlamento, en la medida en queel Ejecutivo posee omnímodas capacidades legislativas.La ausencia de iniciativa parlamentaria sobre ciertasmaterias, los quórum de insistencia, las facultades deveto y, fundamentalmente, el mecanismo de urgenciasdeterminado por el ejecutivo, hacen que el Parlamento veadebilitada su legitimidad y su eficacia ante el ejecutivo.Algunos autores, detractores del sistema imperante, comoManuel A. Garretón, sostienen que esto se produce porcuanto "el contrapeso no proviene ni de la soberaníapopular ni del Parlamento, sino que reside en los poderesexacerbados que detentan determinadas instituciones comoel Tribunal Constitucional, el Banco Central, el Consejode Seguridad Nacional, los Senadores designados o lasFuerzas Armadas (a través de la inamovilidad de losComandantes en Jefe, el nombramiento de los oficiales,los presupuestos reservados)". Agrega Garretón que elsistema electoral chileno "le da a la minoría un poder deveto, lo que se consolida con la existencia de senadoresdesignados, de modo que es prácticamente imposibleque el presidente cuente con una mayoría efectiva en elParlamento" 446

En contraposición a aquello, Mario Fernández señala quehoy la "diferencia entre Jefe de Estado y de Gobiernotampoco es tan e/ara. En América Latina, los presidentes

eran normalmente Jefes de Gobierno y no de Estado (447) Morjo fenuíQdllZ P("lllllCia en UACfA. EL F'ORTALECfM¡'ENfO DE LA

GOBERNABILlDAD DEMOCRÁTICA: SITUACIÓN Y PERSPECTIVASDEL PRESIDENCIALISMO Y EL PARLAMENTARISMO EN AMÉRICALATINA. GeorgetowIl UIliversity, Jueves 21 de octubre, 2004.

(448) Georxes Burdeau. LA DEMOCRACIA., Edit. Ariel. Barcelona, 1970, páf(.19.

en las elecciones parlamentarias que se realicen durante superiodo para adquirir adhesiones en el congreso, ampliarel apoyo al gobierno o impulsar sus propias fuerzas.

(446) Manuel Antonio Garre/ón LA CUESTIÓN DEL RÉGIMEN DE GOBIERNOEN EL CHILE DE HOY. EI1 Lan~aro. Jorge. TIPOS DE PRESIDENCIALISMO Y COALICIONES POLfTlCAS EN AMÉRICA LATINA Ed. CLACSO.Buellos Aires. 2001, Póg 189 v SS.

242 243


la más elevada realización terrestre de que sea capaz elhombre en este mundo. "444

Tal ideologismo respecto de la democracia ha idodejando de lado la concepción tradicional respecto deella, consistente en que es, ni más ni menos, una formade gobierno. Ignorar tal hecho significaría deslegitimar apriori todo otro régimen distinto al democrático, hechoque parece poco comprensible. Como ejemplo, lo señaladopor Tocqueville -hombre profundamente democrático-,nos permite identificar las bondades de otros sistemas degobierno. De este modo, el francés nos señala que pormás que la sociedad aristócrata de ayer hubiera muerto,dicha sociedad no dejaba de dar a los hombres ciertogrado de felicidad y de grandeza, toda vez que los noblesse tomaban por el destino de su pueblo "esa especie deinterés benévolo y tranquilo que el pastor concede a surebat'io", y el pueblo seguía pacíficamente su destino porconsiderar aquello "un efecto del orden inmutable de lanaturaleza "450

Siguiendo a Jaime Guzmán, creemos que la democraciase justifica o no según sirva para el bien común. Si es elmedio más adecuado para el bien común, será eficienteo ineficiente. Habrá, pues, democracias más libertariasy otras más restrictivas, algunas más respetuosas delos derechos humanos o menos. En definitiva su éxito ofracaso depende de su adecuado diseño y aplicación, lainstitucionalidad y las prácticas o hábitos políticos. Enesta misma lógica, siguiendo lo señalado por GuzmánErrázuriz, "ni la democracia ni el sufragio universalson instrumentos para determinar la verdad o razón dealgo. Son actos que determinan la voluntad, la que estápor debajo de la verdad, que se conoce por un acto derazón ".451

Coincidimos con Guzmán por cuanto "los principios básicosde la ley natural o de la razón, no pueden decidirse por

(449) Jacques Maritain. EL HOMBRE Y EL ESTADO. Edit. Del Pacífico..Santiago, 1974, Pág. 91.

(450) Alexis de Tocqueville. LA DEMOCRACIA EN AMERICA. Citado porCheval/ier, 01'. CIT. Pág. 239

(451) Rojas Sanche~ y otros. 01'. C1T. Pág. 190

244


votación y la democracia y el sufragio universal no soninstrumentos ideales ni válidos para resolver aquello enque cada persona recurriría a los elementos de fuerzacon que cuente, para no someterse a la decisión de lamayoría. "452

Por lo demás, la democracia no está exenta de riesgos. Yalo señalaba con claridad Tocqueville, cuando con temorse refería a la Udictadura de la mayoría", en el sentidode que una vez configurada cierta mayoría no habríamayores obstáculos que permitiera "ni siquiera retardarsu marcha, ni dejarle tiempo para escuchar las quejasde los que aplasta a su paso".Un ejemplo clásico de la sentencia del autor galo loencontramos en sus propios textos: al hombre en minoríase le hace imposible asegurar su derecho. Dice Tocqueville:"cuando un hombre o un partido padece una injusticiaen los Estados Unidos ¿A quien queréis que se dirija? ¿Ala opinión pública? Es ella la que forma la mayoría. ¿Alcuerpo legislativo? Representa a la mayoría y le obedececiegamente. ¿Al poder Ejecutivo? Es nombrado por lamayoría y le sirve de instrumento pasivo. ¿A la fuerzapública? No es ella otra cosa que la mayoría bajo lasarmas. ¿Al Jurado? El jurado es la mayoría revestida dtlderecho de pronunciar sentencias. Los mismos jueces (. . .)son elegidos por la mayoría. Por inocua o irrazonableque sea la medida que os afecte, no tendréis, pues, másremedio que someteros a ella. "453

Por ende, aún siendo partidarios del sistema democrátic.)de gobierno, debemos siempre tener resguardos basadosprecisamente en los límites de la soberanía al momentode juzgar su legitimidad.Confundir lo "antidemocrático" con lo "ilegítimo" nosiempre resultará adecuado ni oportuno. No olvidemos qu~algún grado de razón parece tener el ex primer Ministrodel Reino Unido, Winston Churchill -por cierto, electodemocráticamente- cuando sostenía, con ironía, que

(452) Gon~alo R(~i(/.I' Sánche: \' otros. 01'. CIT. Pág. 179(453) Alexi.\ de Tocquevil/e. LA DEMOCRACIA EN AMERICA. Citado por

Cheml/ier. 01'. CIT. Pág. 247

245


"la democracia es el peor de los sistemas políticos, siexceptuamos a todos los demás. "454


Rojas Sánchez, Gonzalo y otros. Editores. Derecho Político.Apuntes de Clases del Profesor Jaime Guzmán E. Edil.Universidad Católica de Chile. 1992;Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho CO/1Stitucional Editorial Jurídica de Chile, Tomo 1, 1997;Gaxie, Daniel. La Democracia Representativa. LOMEdiciones, Chile, 2004Fayt, Carlos. Derecho Político. Editorial Depalma, 1998,lOa edición. Tomo 11;Jellinek, Georg. Teoria General del Estado. Trad. porFernando de los Ríos. Edil. Albatros, Buenos Aires,1970.Vivanco Martínez, Ángela. Curso de Derecho Constitucional. Editorial Universidad Católica de Chile. 2002;Maquiavelo, Nicolás. El Principe. Editorial Alba, España,1996;Verdugo Marinkovic, Mario y García Barzelatto, AnaMaría. Manual de Derecho Político. Editorial Jurídicade Chile, tomo Il, 2000;Orlando, Héctor Rodolfo. La Democracia, GobiernoDemocrático y Doctrina Política, en Lecciones y Ensayos,Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidadde Buenos Aires, 1958;Lucas Verdú, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva, Pablo.Mallual de Derecho Político. Edil. Tcenos S.A., Madrid,Tercera edición reimpresa en 2000Rodríguez Aguilera de Prat, Cesáreo Sistemas De Gobierno,Partidos y Territorio. Edil. Teenos Madrid 2000. cáps3,4,5

(454) En suformulación original, "Democracy is lile worsljorm ojgovernmelll,except for a/l those otiler formol' Illllt ilal'e heen tried jmm time to time."Discllrso ante la Cámara de los Comunes, lI de Noviemhre de 1947

246


Miebac, Klaus Michael. El Federalismo en la RepúblicaFederal de Alemania. Traducción: Rubén Meri I 1. PabloKummetz, abril de 2001;Lanzaro, Jorge, Tipos de Presidencialismo y CoalicionesPolíticas en América Latina Ed. FLACSO. Buenos Aires,2001, Pág 189 YSS;Burdeau, Georges, La Democracia., Edil. Ariel, Barcelona,1970

247

248

Capítulo VIII

ELECCIONES Y SISTEMAS ELECTORALES

l. LAS ELECCIONES Y LOS SISTEMAS ELECfORALESEN DEMOCRACIA

A raíz de nuestro estudio acerca de la democracia, apreciamosque las votaciones y la elección popul.ar son elementos queconstituyen la esencia de la democracia representativa.

Dieter Nolhen afirma, y creemos que con razón, que "enlos estados modernos ningúnfenómeno es tan común como el delas elecciones. es decir. el de la designación de representantesa trlll'és del voto del electorado ", agregando con criterio que"asimismo. no hayfenómeno cuya significación real varíe tantocomo el de las elecciones", por cuanto "las elecciones representanuna técnica de designación de representantes"4'S que, según elcatedrático alemán, representan el método democrático para laelección de dichos representantes.

El voto o sufragio es, en resumen, el derecho político que losciudadanos tienen a participar en los asuntos públicos de su país,directamente o por medio de representantes libremente elegidos.Se trata de un derecho público subjetivo de naturaleza política.De éste se derivan los plebiscitos, los que son definidos por laRAE como "consulta que los poderes públicos someten aL votopopular directo para que apruebe o rechace una determinadapropuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales,etc," y las elecciones, que la RAE califica como "Emisión devotos para designar cargos políticos o de otra naturaleza."

Existen, grosso modo, dos momentos distintos en losprocesos electorales que importan al derecho político: el procesomismo de elección y la forma de computar los votos sufragados.

(455) Die/er No/hen. SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS pOL/nCOS.Fondo de Cu//ura Económica, Ciudad De México. 1995. Pág. 9

249

La primera respuesta, genérica, a la pregunta de cómo sevota, consiste en decir que se vota en procedimientos denominadoselecciones. Las elecciones son, sin duda, el rasgo distintivo deun sistema democrático, lo que nos permite distinguirlo deotros métodos de gobierno. Son, sin duda, el elemento centralde participación democrática de los sistemas de gobiernorepresentativos modernos.

Si bien lo anterior es cierto, la evidencia científica demuestraque el sistema de elecciones democráticas no alcanza en caso

podría, como Hermens460, darle carácter de hundir o consolidara

una determinada corriente política. Algunos politólogos,señalaNolhen, en forma exagerada atribuyen a los sistemas electoralesmás méritos de los que tienen, "estableciendo relacionesmonocausales (que) conducen casi siempre al error",461 errorque, estimamos, también se comete con frecuencia en nuestromedio.462 De todas formas no podemos desconocer su importancia,pues en ocasiones la elección de uno u otro sistema electoralsí tiene repercusiones políticas en cuanto al número de escañosque le corresponderán a cada tendencia política.

De este modo, las preguntas que pretendemos responder enestas páginas consistirán en cómo se vota, esto es, cómo operanlas elecciones, y, posteriormente, a quién se elige, esto es, quées un sistema electoral.

MARCELO BRUNET BRUCE !'.i)v',;¡;M

J ,S'~

ELECCIONES. ¿Cómo se vota?2.


Cuando nos referimos a la forma de conteo de los votos a fin deinterpretar al pueblo, hablamos de sistemas electorales.

Los sistemas electorales son, a modo de definición,mecanismos utilizados para el cómputo de votos y la elección delos candidatos. Son medios que apuntan a determinar cómo seorganiza el electorado. Cea los define como "método jurídicamenteregulado que permite convertir los sufragios de la ciudadanía enla elección de un gobernante o en los escaños de una asambleaelectiva. "456 Sartori ve en ellos los mecanismos "que determinanel modo en el que los votos se tran.~forman en curules, y porconsiguiente afectan la conducta del votante"457

Desde un punto de vista técnico, un sistema electoral noes otra cosa que el modo por el cual el voto manifestado por elelector se convierte, sumado a otros votos, a escaños o cargosde representación popular. Nolhen señala que "los sistemaselectorales regulan ese proceso mediante el establecimientode la distribución de las circunscripciones, de la forma de lacandidatura, de los procesos de votación y de los métodos deconversión de votos a escaños"45R

Como señala Duverguer, escoger un sistema electoral, enapariencia, no debiera generar mayores problemas en un sistemarepresentativo. Pero ello es sólo aparente. En definitiva la formaen la que se computen los votos podrá incidir decisivamenteen la opinión del pueblo reflejada en las urnas. Yen ocasiones,dependiendo del medio empleado, un sistema podrá arrojarresultados electorales radicalmente diversos de los que otropodría hacerlo.459

Si bien los sistemas electorales ejercen una manifiestainfluencia en el resultado de interpretación de las urnas, pues lamateria de su establecimiento no es meramente técnica, tampoco

(456)(457)(458)(459)

250251


alguno la pretendida ficción de igualdad ante la ley que sepretende con ella. Por más que el sistema de votaciones garanticeel principio "un homhre. un voto", ello no significa que se evite

, queuna elite, correspondiente a los sectores más acomodados dela sociedad, la que participe más activamente en los procesospolíticos de decisión y selección. Sin embargo, la utilización deelecciones mitiga dicha diferenciación en comparación a otrosmecanismos de promoción de cargos y de tomas de decisiónpolíticas.

Existen varias formas en las que se califican y se caracterizanlas elecciones. A nuestro criterio, para comprenderlas, habrá queefectuar dos distinciones:

2.1.1. ELECCIONES COMPETITIVAS, SEMICOMPETITIVAS y NO COMPETITIVASH,'.

La primera de las distinciones que efectuaremos está dadapor la definición misma del grado de libertad del elector enel proceso eleccionario. Podremos distinguir, de este modo,entre sistemas que permiten elegir entre varios partidos ytomar una libre decisión y aquellos que permitan la libreparticipación de unos y no permitan la de los otros. Deeste modo, Nolhen califica tales procesos como eleccionescompetitivas, semicompetitivas y no competitivas.Las competitivas son aquellas en las que la Ley garantiza laoportunidad de elegir y la lihertad de la elección. Ambosaspectos son reflejados en que el elector tenga, al menos,dos opciones para ejercer su sufragio.Este tipo de elecciones son propias de las democraciasoccidentales y suponen una cierta cantidad de procedimientosformalizados que resultan legitimadores de la decisión delpueblo, el cual debe tener, según Nolhen, "oportunidadde elegir y gozar de la lihertad de elección", paraque se considere el tipo de elección como una de estanaturaleza.Los pJ:Ocedimientos mínimos que se consideran razonablesson:

(463) Para una n: cior comprensión de este aspecto. recomendamos Dieter No/llell.OP. CIT.. I'á~. 10 Y ss.

252


a. propuestas electorales libres, informadas y competitivas

b. competencia entre distintos candidatosc. igualdad de oportunidades para los candidatos (igual

acceso a postulación a los diversos cargos, igualdad deacceso a medios de campaña, etc.)

d. libertad de elección, la que se ve reflejada en el secretodel voto

e. sistemas electorales democráticos, que no alterensustancialmente la voluntad popular

f. decisión electoral limitada a un período electoral acotadoen el tiempo

Existen, asimismo, las elecciones semicompetitivasen las que el electorado se ve limitado en el factor deoportunidad de elegir y en su libertad de elegir a losdiversos candidatos y propuestas. Finalmente, exisknlas elecciones no competitivas, en las que el electoradoderechamente elige por el partido único en el gobiern),sin posibilidad de gozar de otras opciones, oportunidades,ni menos gozar de libertad en su opción política.De este modo, Nolhen concluye con una correlación ent'eelecciones competitivas, semicompetitivas y no competitiv<Js,relacionándolas con las formas de gobierno modernas, (~n

la siguiente forma

--Tipo de Elección Forma de Gobierno

Competitiva Democracia

Semicompetitiva Autoritarismo

No competitiva Totalitarismo

Como concluía Sternberger, el cambio fundamental deun sistema dictatorial a uno democrático comienza con larealización de elecciones competitivas. Como consecuencil,

2.53


para la existencia de un sistema democrático no se exigesimplemente la presencia de elecciones, sino que ellas seanlibres y, agregamos nosotros, representativas.464

2.1,2. ELECCIÓN UNIPERSONAL Y PLURIPERSONAL.

La segunda de estas distinciones obliga a analizar si laelección será para la selección de una persona u opción, opara designar entre varias personas. Así, encontraremos:La elección unipersonal consiste en efectuar una consultao plebiscito, o la designación de una persona, para un cargoespecífico en cuyo caso los ciudadanos se agrupan enuna sola circunscripción o colegio electoral: de tal formaque si la elección fuese a nivel nacional o bien dentro deun determinado territorio, todas las personas que tienenderecho a votar son llamadas 1I participar en dicha elccciún,reunidos en un solo colegio, órgano o circunscripción. Elpaís, como un todo, es el cuerpo electoral.La elección pluripersonal, en cambio, consiste en elegir avarias personas en virtud de que son varios los cargos quese tratan de proveer. Aquí tiene importancia la forma segúnla cual se va a dividir o estructurar el cuerpo electoral.Hay tres formas genéricas de elección pluripersonal:

a. Colegio Uninominal: Cuando las personas inscritasse agrupan en un número de circunscripciones odistritos electorales, coincidentes con el de cargospor llenarse, de manera que en cada circunscripciónse elige un solo cargo.46j

b. Colegio Único: Se forma una sola circunscripción, demanera que cada elector es llamado a pronunciarsesobre el número total de personas que deben ocuparlos cargos que se tienen que proveer. Todas laspersonas que tienen derecho a voto, votan por eltotal de personas. Pueden hacerlo ya sea por una

(464) Citado en Nolhen, Op.Cit. PlÍg. 1/(465) Por ejemplo. se eligen 120 diputIU}OJ: Jf' dil'ilJe el paú en 120 distrito.v.l'

cada l/no de el/os elegirá I/n .\l/Io dipl/lado. El dipl/tado elegido repre.H'ntaal distrito a circunscripción lJue lo eligitÍ.

254


lista, ya por cada persona. Un tradicional ejemplolo encontramos en la elección de senadores en laConstitución chilena de 1833.

c. Colegio Plurinominal: El electorado se agrupaen varias circunscripciones, en forma tal que encada una de ellas corresponde elegir a variosrepresentantes en números iguales o diferentes. Seeligen varias personas, habiendo varios cargos allenar. Esos cargos pueden ser iguales o diferentesen número, en cada circunscripción.

3. SISTEMAS ELECTORALES ¿A quién se elige?

3.1 Qué hace democrático a un sistema.

Una vez que se ha producido el proceso eleccionario,procede el recuento de los votos. La ponderación de elloscorresponde al Sistema Electoral elegido. Ello respondea la pregunta: ¿a quién se elige?El sistema electoral es el mecanismo delimitado por laley para convertir votos en escaños. De esta manera, juntocon Nolhen podemos afirmar que el sistema electorales un aspecto de tal envergadura que "el resultadoelectoral depende de la técnica de conversión de votosa escaños."466Es evidente el poder que cobra el sistema electoral, el quees de tal magnitud que podría. eventualmente, alterar lavoluntad popular y consecuencialmente la soberanía. Cabriapreguntarse entonces cuándo un sistema es adecuadamentelegítimo y cuándo no a la luz de los parámetros de la democracia moderna.Para respondernos, debemos partir de una premisa básica:independiente del modelo de sistema que se utilice, en unsistema democrático de elección debe siempre considerarse

ue el elector si .palabra en el proceso eleccionario. Como señala Fayt, esel elector con su voto el que "tiene la virtud de producir

(466) Dieta Nallten, 01'. C1T Pág. 64.

255

MANUAL DERECHO POUTlCO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

257

Sistemas Mayoritarios

social. Esa noción de bien social puede hacer necesar:oque los grupos polarizados y extremos converjan hac:aposiciones más centradas, más mesuradas, proclives a,aestabilidad del país por sobre a su polarización.En el extremo opuesto, la sobre representación de ~a

minoría, entendida por tal como la elevada representaciénque pudiere caberle a las minorías respecto de los gruposmayoritarios, genera un incentivo perverso: si la minor;atiene tal grado de representación que en la práctica le generefacultades de veto respecto de las decisiones adoptadaspor la mayoría, se pierden los incentivos para que aquel¡apretenda alcanzar una posición mayoritaria. Ello resultapern icioso para el sistema democrático y para el estadode derecho, los que se sustentan, entre otros aspectos, enla alternancia en el poder.Hechas estas prevenciones, analizaremos los diverscsmecanismos de sistemas electorales:

(470) Sartorio OP, CIT. Pág. 18

3.2.

256

acontecimientos de tanta importancia como la captación,laconservación o la pérdida del poder", Como consecuenciade esto, debe enfatizarse en que el Poder Electoral a cargode los sistemas electorales tiene por función facilitar lacoparticipación del poder electoral individual en el procesode formación del poder de autoridad en el Estado. "Es unpoder de representación, no de decisión."467¿Qué es lo que califica a un sistema de democrático?Coincidimos con Eugenio Guzmán468 en el sentido de que loque realmente define el carácter democrático de un sistemaes el respeto de "las garantías y derechos que provee elsistema político, y no en el procedimiento de decisión yrepresentación." De este modo, lo que le puede dar a unsistema el adjetivo de "democrático", es el cumplimientode determinadas dimensiones, tales como universalidaddel voto, igualdad del voto -un hombre/ un voto, elecciónsecreta, libertad de votar, etc.Bien señala Kelsen que el límite de lo razonable en unsistema mayoritario es que la capacidad de la minoría incida"hasta cierto punto en la voluntad de la mayoría "46Y, peroese efecto no implica, en caso alguno, en caso alguno lasobre representación de la minoría.La esencia misma de todo sistema electoral no radicanecesariamente en su proporcionalidad. Lo que definea un sistema de cómputo de votos como adecuado esque se constituya como una adecuada regla de decisiónque legitime a los representantes. Desde esa perspectiva,tanto un sistema mayoritario como uno proporcional sonigual mente justos y legíti mas, con tal que se atengan a losprincipios democráticos antes mencionados.Desde esa perspectiva, mayores o menores distorsiones, contal que respeten tales principios, se pueden comprender entorno al principio más deseable: el mantenimiento del bien

Son aquellos que entregan la casi totalidad de los cargos alos partidos políticos que cuenten con el favor de la mayoría,absoluta o relativa y sólo aseguran una representaciónindirecta y aproximada de las mayorías. Ciertamente, sehace una elección de principios, pues este sistema propendea que el partido mayoritario cuente con la mayoría de loscargos.Sartori señala que quienes propugnan estos modelos "n J

procuran un parlamento que refleje la distribución delas votaciones: buscan un vencedor indiscutible" Así, elpropósito de éstos constituye elegir gobiernos con capacidaJde gobernar. 47o

Los que propugnan este principio, señalan que éste e~

el único verdaderamente compatible con los principiosdemocráticos y con la libertad en el orden político Si bien

r467} Carlos FaV!. o/'. Clj. jomo JI. Pág. 185 d I l" .,(468) El/genio GI/~mán. REFLEXIONES SOBRE EL SISTEMA B1NOMINAL. este mo e o supone a eXIstencIa de una mmona, que en

Estl/dios Públicos na 51,Invierno de 2003, pál( 305 Y ss. palabras de Kelsen debe influir "hasta cierto punto en /a(469) Hans Kelsen. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Citado por Carlos S.

Fayt, DERECHO POLfTICO. . Edit. Depal/lla, 1998, /00 edición. Tomo

/f. Pág. 196


va/untad de la mayoría. e impedir que el contenido delorden social creado por ésta se halle en contradiccióndemasiado violenta con el interés minoritario"471. es lamayoría la que debe mandar, y para ello debe quedarrepresentada en la totalidad o en la gran mayoría de loscargos a elegir. Los sistemas mayoritarios clásicos son:

a. Sistemas de mayoría absoluta o de mayoría pura ysimple. En este sistema el candidato que obtiene másvotos que los demás es proclamado elegido, no importadoel número de votos obtenido por sus competidores.Existe una versión de este sistema, que es el sistema deelección a dos vueltas o "hallotaRe"4J2, que consiste enque, para ser electo, se debe obtener la mitad más unodel total de los votos de los electores. En este sentido,si no hubiera un ganador en esas características. seprocede a repetir la votación.De este modo, en sistemas como el de elección presidencial chilena establecido por la Constitución de 1980.a falta de mayoría absoluta las dos primera mayoríasrelativas concurren a una nueva elección, en la que ganaquien obtenga la mayoría.Existen sistemas de Ballotage que requieren inclusode una tercera vuelta exigiéndose la mayoría absolutaen las dos anteriores, como ocurrió en las eleccionesregidas por las leyes francesas de 1789 y 1817.47'

b. Sistema de mayoría relativa de lista completa:Éste supone la realización de elecciones pluripersonalesen colegio único o en colegio plurinominaI. El electoradoestá facultado para votar por el mismo número depersonas que corresponde elegir en el país o bien en lacircunscripción que corresponda. Se forman distintaslistas y cada una lleva un número igual de candidatosque corresponde elegir.

(471) Hans Kel.H'II. TEOR/A GENERAl~DHL ESTADO. Citado por Fay/. OP.ClT. Tomo //. Páf? 196

(472) Sef?/íll Fayt la expresión Baflo/aRe siR"ijim "repe/ir las e/ecciollcs /zas/aque se oh/eliga mayoría oh.w/II/a"

(473) Mal/rice Du\·erf?uer. INSTITUCIONES. or. ClT. Peíg. 159

258


c. Sistema de mayoría relativa de Colegio Uninominal.Existe una cierta cantidad de circunscripcionesigual al número de elegidos, y en consecuencia cadacircunscripción elige a un solo cargo. La minoríatiene poca representatividad. Es, en sí mismo, unsistema mayoritario, pues hace que se favorezcan lasmayorías. Es evidente que el partido dominante ganaráproporcionalmente en la mayor parte de los distritos,en desmedro de los demás.

d. Sistema de colegio binominal.414

Este sistema, aplicado en Chile y diseñado de conformidada la ley 18.700, es otro modelo de sistema mayoritario,en cuanto beneficia a las mayorías. El Sistema esdirecto y se le conoce como binominalismo (SistemaBinominal), dado que en cada distrito o circunscripciónsenatorial se el igen dos representantes al parlamentoy los candidatos se deben presentar en listas con dosintegrantes.De acuerdo con Dieter Nolhen "el sistema binominales un sistema mayoritario con efectos peculiares,comparados con el del sistema uninominal. Cuentanlos votos de las dos más altas mayorías. Yaún más:dado que hay dos escaños en disputa, se favorece alsegundo partido, porque alcanza el 50% de los escañossin igualar a la primera mayoría. Es necesario, sí, queobtenga más de la mitad de los votos del partido conmás mayoría relativa o absoluta"mEn este sistema mayoritario se eligen 120 diputados en60 distritos, y 38 senadores en 19 circunscripciones.En cada zona electoral, el primer cargo parlamentariolo obtiene quien logre más votos en la lista de primera

(474) Para una adecuada comprensión del Sütema, ver Eugenio Guzmán A.,REFLEXIONES SOBRE EL SISTEMA BINOMINALen Estudios Públicos51, (invierno 1993), páf? 303 Y H. Y Andrés Tagle COMENTARIOS ENTORNO A LOS TRABAJOS DEJOSÉ MARÍA FUENTES YPET,estudios Púhlicos (invierno 1993) pág325 Y ss. En contra del sistema. ver

Patricio Navia, UNA PROPUESTA PARA TERMINAR CON ELS/STEMAB/NOMINAL. Revüta FundaciólI Chile 21, Colección Ideas. Diciembrede 2001 Y Felipe Portales. CH/LE. UNA DEMOCRAC/A TUTLEADA.Santiaf?o. Editorial Sudamericana, 2000.

(475) Dieter Nolhen. OP. ClT. Páf? 242

259


mayoría. El segundo escaño corresponde a la segundamayoría. Sin embargo, si la lista más votada duplica lavotación de la que sigue, elige a sus dos candidatos.Así entonces, para que un sector obtenga los dos cargosdebe doblar en votación a quien llegue en segundolugar. 476

3.3. Sistemas Minoritarios

Son aquellos que dan cabida o representación a lossectores que hayan tenido menos representación, sobrerepresentándolos. Su sustento se basa en la necesidad deque las minorías tengan participación en las decisiones yen el ejercicio del poder del Estado.Se suelen clasificar como sistemas empíricos y racionales,que son los basados en proporcionalidades matemáticas.

a. Lista IncompletaEn este sistema, también denominado de voto limitadoo restringido, cada elector debe votar por un númeroinferior de candidatos que el de cargos que se pretendeproveer. Se permite al elector votar por un número depersonas más reducido que el de cargos que se tratade proveer en la elección. De esta forma, el partidomayoritario no se lleva todos los cargos.

b. Voto AcumulativoEl sistema opera sobre la base de distritos plurinominales.Cada elector puede votar por un número de personasigual al de cargos a elegirse o sea tantos votos como seael número de representantes a elegir, pero está facultadopara realizar en su voto diversas combinaciones, ya

(476) Ef crit('rio c('/ltraf de <'ste m('ca/lismo, aplicado ('11 Chif(', .1'(' ('l/cu('l/tra('1/ ef ({rtícufl' f09 "is di' f({ f,e\' l/O f8.l00 .","re ,'otaciol/e,l' popufares ,1'

/'\¡'JJlfil/;(l\': .<; I/fltI I¡\lft fU/H;, (/11 (rl 'I/f,' jo \;\.:1((' /'1111/""("-0 dl' "O/O\', fa


sea acumulando los votos en una sola persona, o bier,repartiéndolos entre diversas personas.En la medida que las minorías estén bien organizada~.,

podrá tener mayor poder o lograr más representatividady lo lógico será que concentren sus votos minoritariosen una sola persona para lograr que sea elegida.

3.4. Sistemas Proporcionales

Parte de la doctrina los denomina "minoritarios RacionalesProporcionales", pues buscan asegurar la fidelidad dela expresión del electorado. Suponen constituir un fielreflejo de lo que es la elección, la votación, sin favorecera mayorías ni minorías.Hay muchos sistemas proporcionales477, pero todos partende la base del "cuociente electoral ", que consiste en un.!operación aritmética de división: el principio en el quese funda es que corresponde un cargo a quien tenga un.lcantidad de votos igual a la que resulta de dividir el totaldel sufragante por el número de plazas o cargos que St~

trata de llenar o elegir.Por ejemplo: Votan 100.000 personas y se eligen 10 cargos.100.000 votantes / 10 cargos = 10.000. Así, el que consiga10.000 votos llenará un cargo. Este (l0.000) es el cuocienteelectoral.¿Qué pasa con el número de votos sobrantes luego delcálculo inicial? Es un hecho matemático que en la prácticasobrarán votos y faltarán en otros para llenar cargos.En Chile se aplicó, hasta 1925, el sistema de CIFRAREPARTIDORA CON DIVISOR COMÚN, o sistemaD'Hont, conocido por el nombre de su creador, el matemáticofrancés Víctor D'Hont. Este es un sistema proporciona;que consiste en dividir el total de votos obtenidos por cadalista, sucesivamente, hasta el número de cargos a elegir

',I.II,! ,l. ". •", 1/." ,1 //, '.


Luego se colocan los resultados así producidos en ordendecreciente y la cifra repartidora será el cuociente que, enesa ordenación, ocupe el mismo número correspondienteal de cargos a elegir. Ejemplo:

al sumarse todos los votos de una misma lista, pacto oalianza. También se registran competencias internas dentrode cada lista, en donde los candidatos de cada partido oindependientes dentro de la lista son elegidos según laposición que ocupen al interior de ella.

4. La Calificación y la justicia electoral.

El último de los elementos a considerar en un sistemaelectoral justo es la existencia de un sistema de calificación yescrutinio imparcial y objetivo, como asimismo un adecuadosistema de reclamaciones ante Tribunales de Justicia en casode eventuales irregularidades en el proceso eleccionario. Esimportante que todo proceso eleccionario o plebiscitario seadebidamente apreciado por una instancia imparcial que revisela regularidad del proceso electoral y la debida correspondenciaentre, por una parte, el resultado en las urnas, por otra, y elproceso de repartición de escaños.

Calificar, apunta Silva Bascuñán, consiste en "apreciaro determinar las calidades o circunstancias de una persona ocosa"47H Este elemento, como señala Nolhen479, es de los menosatendidos por las ciencias sociales, y generalmente menosconsiderado que el proceso eleccionario propiamente tal. Creemosque probablemente aquello ocurra por la presunción de que noocurrirán fraudes en las elecciones.

¿Qué debería considerar un órgano de calificación respectode un resultado electoral? Señala Eduardo Román480 que debiera,al menos, reparar en si el candidato vencedor cumple con losrequisitos de elegibilidad exigidos por la Constitución (edad,residcncia, existencia de impedimentos para el ejercicio de laciudadanía por parte del candidato, etc.), la legalidad del proceso

Lista 4

Votos Cuociente Producto

12.964= \.- 12.964.-

2.- 6.482.-

3.- 4.32\.-

4.- 3.24\.-

5.- 2.592.-

Lista 2Votos Cuocientc Producto

5.808= 1.- 5.808.-

2.- 2.904.-

3.- 1.936.-

4.- 1.452.-

5.- 1.161.-

6.- 886.-

La lista 4, en el ejcmplo, se queda con cuatro escaños de10. La lista 1, con tres escaños; la lista 3 con dos y la lista2 con uno, la CIFRA REPARTIDORA en el ejemplo es3.241. Por ende, en el ejemplo, 3.241 es la cifra que resulta . . " _.,. _Id' 'd' l' d t··u -esivamente hasta llegar (478) IIle/andro.\'¡vaBa,\·('/I/ul/I.7RATAlJOlJEDERF.CHOCONSTlTUCIONAL.

a tVI tr e num:ro e va os s e . , . ( Editorial Jurídim de Chile. mio 1997. /(111/0 IV, Páf(. 301a 10 que es el numero de cargos por llenar. El ultImo (479) Dieter NoMen, LA CALIFICACIÓN ELECTORAL EN ALEMANIA

candidato electo cs, cn con!;ecuencia, el que saea 3.241 Ff;DI:RAL. en 111,\·tl('/(l E1e('(oral, Rel'i.l'fll del Trihunal Federal Electoral., 11° 2, 1993, p. 19

votos O mas. . , .. (480) Edltardo RO/lllÍn COI/:lÍle:. LA CAUFlCACION DE LOS REQUISITOSDe este modo, el SIstema D Hont, aplIcado en Chile en PARA SER PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN CHILE Y MÉXICO,

la actualidad en las elecciones de Concejales y Alcaldes, En PERSPECTIVAS DEL DERECHO EN MÉXICO, "ConcursoNlIciona/. f l' I bt ., d f ·os de EIl,l'lll'o Jurídico", 2000, PlÍg~. 190 l' J.\'.permite es uerzos co ectlvos en a o enclon e su ragl ., . _

En esta elección, el orden sucesivo de votos y los candidatoselectos serán

\. 12.964 Lista 4 6. 5.184 Lista I2. (0.368 Lista ( 7. 4.321 Lista 43. 7.804 Lista 3 8. 3.901 Lista 34. 6.481 Lista 4 9. 3.456 Lista 15. 5.808 Lista 2 10. 3.241 Lista 4

Lista 3

Votos Cuociente Producto

7.804= 1.- 7.804-

2.- 3.902.-

3.- 2.601.-

4.- 1.95\.-

Lista IVotos Cuociente Producto

10.368= 1.- 10,368,-

2.- 5.184.-

3.- 3.456.-

4.- 2.592.-

5.- 2.073.-

6.- 1.728.-

262 263


electoral en su totalidad y. en definitiva. velar que, como señalael autor, el electorado tenga entera ccrtc/,a de "Ia trelnsl}(/r('I/CÚI

'''11'' fÚ r/r';'''I'''''';I'''I(1 (/,./ \ .... ,/,·"'(1 1'/"i'f(II'(1f" I'~I

1, ¡. 1,


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lil/lliol/!I/, bli\lIli,,1 .IulidiGl de Chile, 'I()/llll 1, 11)97:(;II/I11ÚI1, EU!2cl1i(), l<cllt',lio/wl ,1011,.(' ('/ Sist('/l/f/ !Jillolllillal.hludioc. Púhlicoc. 11" .:11. Invierno dc 200J, pág J05 y ,,~;

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" 1 .~_IIII\ I'¡ l\ jiu 1; 1.

'/, .j, ':1, ./,I! ,/II:¡'I/j,lil. 'JI'}'-'I!I"II,,¡,! íl¡ ¡,I/l,11 i"{f'!I''1f/I/(I\,/l¡I' (:/t'fll/J!rJ, ('//

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1,',1 1 , fll, ¡'))',J/,/r//'I.":I"(I/

I ')ln.

266

Capítulo IX

FUERZAS POLÍTICAS

l. LA POLÍTICA COMO SISTEMA Y SUS FUERZAS

La poI Ítica no se agota en la mera organización de lasinstituciones, sus normas de convivencia y sus elementosestructurales. Al contrario, la política es un arte, y por ende esnetamente vivencial. La estructura que hemos comentado es sóloel marco referencial en el cual se mueve y se desenvuelve el Estadoy su conducción. No sólo podemos conformarnos con el 'estudiode la estática política, sino que además nos concentraremos eneste capítulo en la dinámica de lo público. '¡ ,. ;

El bien común no es estático, por lo tanto no es un conceptoinmovilizado. Al contrario, es dinámico, está en constantemovimiento, se está construyendo constantemente. De la mismamanera, la política es dinámica, pues está siempre influenciadapor las circunstancias. El orden político, en definitiva, es unelemento del bien común.

Tal dinámica se explica, según David Easton484, por las

lógicas propias de los sistemas políticos. El sistema políticorecibe de la sociedad una serie de demandas y apoyos basadosen las necesidades que se originan en la opinión pública, losintereses, etc. (inputs). Al convertirse las necesidades en demandasexpresas, éstas se trasladan del ambiente social al sistemapolítico responsable de la articulación de esas demandas. Sonlas funciones que cumple la "caja negra" (black box), que actúacomo filtro del sistema a través de mecanismos de reducción yselección de demandas.

Los responsables del fi ltm de las demandas son aquellos queOCllpan determinados roles políticos, sean indhidl:los o grupos,los cuales son capaces de orientar los contenidos del proceso

. -~ • l'

(484) DlIl'id ElI,\'/(JIl, ESQUEMA PARA EL ANAUSIS I'OLfTlco. Buenos AlfU,AllwrrutlÍ editoreJ. /969, plÍgJ, 151 y.l'.I', ,?hel

267


PARTIDOS POLÍTICOS. Definición y elementosesenciales

2. LAS SOCIEDADES INTERMEDIAS POLÍTICAS

Las sociedades intermedias políticas

Actores políticos~ Las sociedades intermedias no políticas

La Opinión Pública.

2.1.

Son aquellas que procuran influir directamente en laconducción del Estado o acceder a su ejercicio. Nos referimosa agrupaciones que se unen en pos de una tarea, idea o interéscomún, y que lo hacen con el objetivo de alcanzar el poder.

Por ellos entendemos a los partidos políticos, los instituto;,academias y fundaciones de difusión de ideas políticas o cedoctrinas de gobierno, etc.

los estimulos producidos por los outputs de los gobernantesentre los ciudadanos,las respuestas-reacciones de los mismos,la comunicación a los gobernantes de las informacionesrelativas a aquellas respuestas,Las nuevas y distintas decisiones tomadas por los gobernantescomo respuesta a la reacción de los ciudadanos.

Sí bien, como apunta Mario Justo López la palabra"partido" -party, parti, partito- abarca fenómenoshumanos amplios, los partidos políticos, como veremosdespués, se han ido desarrollando como tales sólo en el

Podemos emplear el concepto de perturbación para curso de los últimos 150 años. Como señala el profesordesignar las influencias del ambiente total de un sistema que Linares, "lo incuestionable es que los partidos políticos,actúan sobre éste y lo modifican. No todas las perturbaciones prácticamente hasta las postrimerías del siglo XIX nocrean necesariamente tensión. Se produce tensión cuando una estaban incluidos en el temario principal de la cienciaperturbación sobre una de las variables esenciales del sistema política."486es impulsada mas allá de su margen crítico. Los antecedentes más próximos de los partidos los

En definitiva, el sistema político se trata de una reorientación encontramos en el "Ensayo sobre los partidos'.' de Davidde metas tras el intercambio producido entre el ambiente social y el Hume, de 1790. El primer análisis sistemático al temasistema político. Una eficaz circularidad es la que da funcionalidad de los partidos lo encontramos en Alexis de Tocquevíll~

al cambio político. De no producirse se daría la sobrecarga del (La Democracia en América) respecto de los partidossistema político, cuya consecuencia es la ingobernabilidad. estadounidenses. Sin embargo la primera obra dedicadaPodemos, en este sentido, efectuar una clara distinción entre al tema fue la de James Bryce, quien publicó la obra "losdos tipos de fuerzas que se desenvuelven en la sociedad, a los partidos políticos de los Estados Unidos."cuales denominaremos actores políticos. Podemos definirlas De acuerdo con la ley chilena, los partidos políticos soncomo "fuerzas organizadas que dan curso a las instituciones asociaciones voluntarias formadas por ciudadanos quejurídicas que configuran el Estado. "485 comparten una misma doctrina política de gobierno.

•

••

•

político. El apoyo de estos es indispensable para transformar lasdemandas, en decisiones y acciones, o para mantener decisionesya tomadas, (outputs).

Easton distingue entre apoyo difuso -que expresa confianzaen la legitimidad del régimen y de la autoridad- y apoyo específico,que es el resultado de decisiones tomadas por la autoridad quehan dado una respuesta satisfactoria a los inputs previos, dado queexiste un permanente flujo de intercambio de inputs y outputs.Finalmente, Easton toma un concepto de la cibernética, laretroalimentación (feedback), para explicar cómo un procesopolítico tiene la posibilidad de controlar y regular los disturbiosdel sistema. El circuito de retroalimentación tiene 4 partes:

(485) Gonado Rojas Sánche~ y otros, OP. CIT.. páR.139(486) Mario JI/sto Lópe~, PARTIDOS POLÍTICOS. Edil. Depalma. Buenos Aires.

Argentina. 1983. Pág. I

2611 269

-----M'Á"t'ITfALDERECAO-POÜTIC-O-;-socIEDAD y ESTADO

Según Burdeau son "[{rupos de individuos que pr(~fesan

los mismos puntos de vista políticos y se esfuerzan jJorhacerlos prevalecer, afiliando a ellos el mayor número deciudadanos y buscando conquistar el poder o al menosinfluenciar sus decisiones"4K7Según plantea Lipson, con quien compartimos opinión,los partidos políticos y el sistema de partidos constituyen"en un estado democrático el punto de intersección dondeconvergen todas las fuerzas políticas; todo lo que es deimportancia política encuentra su lugar dentro de lospartidos y en las relaciones entre ellos"4H8La existencia de los partidos es un hecho propio de lanaturaleza de la realidad política en un estado democráticomoderno. En efecto, cabe destacar que, a lo largo dela historia, la relación entre súbdito y ciudadano en lademocracia no ha sido nunca directa. En el caso de lademocracia contemporánea, los intermediarios entre lossúbditos y el poder del Estado son los Partidos. En la épocagriega, en Atenas, la democracia, entre quienes teníanderecho a voto, era directa. Pero los que tenían derecho avoto siempre fueron una minoría. 4K9

La política ha sido tradicionalmente dirigida por oligarquíaso élites. Éstas se han generado a lo largo del tiempo pormedio de dos mecanismos de integración:

a. Medios Inmanentes, renovándose los candidatos en formaauto generada, como ocurre en las monarquías.

b. Sistemas de Arbitraje, siendo el árbitro el pueblo,quien elige entre las proposiciones de varias elites

(487) Alejandro Sill'O BascuñiÍn .. OP. CIT.. pág. 141(488) Leslie Lipson. THE TWO-PARTY SYSTEM IN BRITlSH POLlTlCS. Citado

por Dieter Nolllen, OP. CIT. Pág. 38(489) EII este sentido. v a modo di' Jim"le reflexiáll, podría pensarse en '11/<' de

acuerdo a un análisis sistémico. y sall'o escenarios muy e.lpec(ficos a lo largode la historia. la llamada soberanía popular Ila sido siempre UlIlI especie

la vida política o lo han hecho ell porcell/ai"s minoritarios. Recordemosque en el máximo esplendor de la democm("/l/ ateniense la partiripacilÍnciudadana siempre fue reducida a /111<1 terara parte de la población. puesni las mll¡eres ni los esc/al'lJ.lni los menores tellíanfacultades de decisióno de elegihilidad.

270


influyentes, que en la actualidad conocemos comopartidos políticos.

El fin de los Partidos Políticos es contribuir al funcionamientodel régimen democrático constitucional y ejercer una legítimainfluencia en la conducción del Estado, para alcanzar elbien común y servir al interés nacional. Es contrario a laesencia misma del funcionamiento de la democracia quelos partidos pretendan realizar otros fines, como el detransformarse en los directos detentadores del poder. Alcontrario, no son ellos los que poseen el poder, sino quesólo representan a quienes los han elegido.

2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS PARTIDOS

a. Dependiendo de si pretenden mantener el status qua socialo pretenden modificarlo se denominan conservadores ode derecha a aquellos que pretenden su mantenimientoy radicales o de izquierda los que desean su alteración.

b. Dependiendo' a la clase social que representan,encontramos partidos de elites, correspondientes a losantiguos partidos conservadores chilenos, o partidosde masa o populares, como lo fue en su oportunidadel Partido Comunista.

c. Dependiendo de su masividad y posibilidad real dealcanzar el poder por vía popular, partidos de Opinión,que sólo pretenden influir en la decisión pública, y partidosde mayorías, que representan opiniones mayoritariasde la sociedad y se entreveran en la posibilidad real dela alternancia del poder.

d. Dependiendo de su vinculación con las ideologías odoctrinas que sustenten, son partidos rígidos aquellosque adhieren firmemente a una doctrina o ideología,

flexo

opiniones de grupos aristocráticos.

271


273272

F d" l' . . . l ""'V) J'tt "0 pretender esre Manual ser un texto acahado de historia poUtiCil

rente a las ten enClaS partIcu anstas o separatIstas, e chilena. se recomienda al efecto ver, enrre otros, Fernando Campos Harrier.

federalismo norteamericano se planteó como objetivo HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: LAS INSTlTUCJONE3

prioritario el fortalecimiento de las instituciones del POLfTlCAS y SOCIALES Edirorial Jurídica de Chile, 1983: Hugo TagM... Marrílle:. CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAl.

Estado federal, mIentras en el pensamIento europeo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989

el federalismo, viéndose amenazado por el centralismoestatal, promovió fundamentalmente la defensa de laautonomía de los distintos Estados Federados.Al terminar el debate en torno a la federación, losproblemas políticos se asocian en torno a dos partidos:el demócrata y el republicano. Se suele asociar a 105demócratas a un pensamiento cercano a la izquierda ya los republicanos a posturas de derecha, pero dentro decada uno de estos partidos existen diversas tendencias

1. En Inglaterra, durante el reinado de los Estuardo, con de opinión.posterioridad a la república de Oliver Cromwell, la Corona 3. En Alemania, con posterioridad a la Segunda Guerray el Parlamento se enfrentan duramente. Frente a una Mundial, las fuerzas políticas alemanas estabandisyuntiva vinculada a la destitución de un duque de la básicamente a favor del federalismo. Kurt Schumacher,sucesión real, Jacobo n, el Rey disolvió el parlamento. presidente del Partido Socialdemócrata de AlemaniaAlgunos acataron la medida, y otros repudiaron al (SPD), exigió que el nuevo Estado fuera tan federalmonarca. Los primeros se llamaron conservadores o como fuera posible y tan centralista como fueratories y los segundos wighs o liberales. necesario. La Unión Cristiano-Demócrata (CDU) yEn el siglo XIX, con una mayor institucionalización de la Unión Cristiano-Social (CSU) abogaban por unla política, surge el fenómeno de la democratización Estado constituido por Uinder autónomos integradmde las instituciones inglesas, 10 cual le da más cabida en una Federación republicana libre. Sólo el enfoquede participación a la opinión pública y al electorado en del Partido Liberal Democrático (F.D.P.) daba mayorgeneral. Así, las divisiones políticas que se mantenían relieve a un sólido poder central, dentro del cual losen la cámara se reflejan en partidos políticos modernos. Estados Federados habrían de asumir competenciasCon el paso del tiempo surge la tercera fuerza política parciales.inglesa, el laborismo, que en definitiva -por intentar 4. En Francia las fuerzas post-revolución (1789) sonrepresentar los intereses de los trabajadores- abre la variadas, poco estructuradas, y no constituyendiscusión hacia el multipartismo. colectividades sólidas. Como comentario, se puede

2. Desde su nacimiento, en EE.UU. existieron dos grandes señalar que la denominación entre derechas e izquierdas,posiciones políticas: una de ellas estaba representada tan utilizada hasta la fecha, data de la época de lapor los -:federalistas" Alexander Hamilton, James Asamblea Nacional, posterior a la Revolución. En ellaMadison y John Jay, comentaron y defendieron entre los partidarios de extremar la revolución se alienaron a la1787/1788 en los 85 artículos de "El federalista" izquierda del hemiciclo de la asamblea, y los opositorei("Federalist papers"), la Constitución Federal de los a esta idea, a su derecha.Estados Unidos de América, promulgada el 17 de 5. En Chile490

, durante la Patria vieja se apreciaron tresseptiembre de 1787 por la Convención Constitucional. -

1210,,1 :a/--

Como fenómeno, los partidos políticos son una instituciónrelativamente moderna. Los grupos de diferencias de opiniónpolítica provienen de la antigüedad grecorromana, pero lospartidos políticos, como cuerpos colectivos organizadosnacen en el siglo XVII.

2.3. BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS


tendencias: los que sostenían a la monarquía; losque afirmaban la autonomía del Reyno de Chile sindesprenderse del Rey; y los que buscaban desprendersedel Rey. Al producirse la independencia, se produce unlargo período de convulsión política, que termina conla configuración de fuerzas definidas: los peluconeso conservadores, los ü'Higginistas, los pipiolos y losestanqueros.La batalla de Lircay produce la consolidación del modelode la consolidación republicana. Durante 30 años semantienen los equilibrios políticos en torno al PartidoConservador, pero al estallar la llamada 'cuestión delSacristán', por la que un sacristán reclamó ante lostribunales ordinarios de justicia por una cuestión religiosamodificaron la relación de la iglesia con el Estado.Así, los liberales alcanzan el poder. Posteriormente,surge a raíz de la cuestión obrera la constitución de unnuevo partido, el Demócrata, de Malaquías Concha.Posteriormente, los acontecimientos harán surgir enChile a fines del siglo XIX a los Partidos Comunistay Socialista.La Revolución de Balmaceda (1891) pone fin alsistema presidencialista, instaurándose en Chile elsemiparlamentarismo o República Parlamentaria. Desdeesa fecha, la inestabilidad del sistema de gobiernochileno se transforma en la tónica que impide a lospartidos asumir con propiedad su rol. Los partidos,en consecuencia, son numerosos, fragmentados eindisciplinados. De la crisis de la época, y de la crisissurgida en relación con el "ruido de sables" o crisismilitar del año 24, surge la Constitución de 1925. Deesta manera se introduce el régimen presidencialistaen nuestro país, el cual sólo se implementa a partir dela dictadura de Ibáñez (1927-1931)Entre los años 32 y 38, Arturo Alessandri restablece el

vida pohuca, surgIendo así el proselitismocomunista y una serie de movimientos inspirados enlos partidos extranjeros, como el movimiento nacionalsocialista chileno. Por esos años surge una escisión

274


del Partido Conservador, que se denominaría FalangeNacional. Posteriormente, gobernaría el país durante tresadministraciones un partido que recogía la tradición laicade centro en el país: el Partido Radical. Paralelamentea estos acontecimientos, surgen con fuerza el PartidoSocialista y el Partido Demócrata Cristiano, consecuenciadirecta de la Falange Nacional.En 1968, fruto de las divisiones internas de la DC, surgela Izquierda Cristiana (lC), la cual se une a la alianzapolítica llamada Unidad Popular, que agrupa al PC, alPS y al Partido Radical. Esta alianza gana las eleccionesde 1970, asumiendo como Presidente, Salvador Allende.En la oposición al régimen marxista encontramosdos referentes: por la derecha, la fusión de liberales,conservadores dió paso al Partido Nacional. Por otrolado, la Democracia Cristiana, quien había perdido lapresidencia en manos de Allende. Ambas sensibilidadesformaron la "Confederación Democrática" (CODE),bloque opositor al régimen de Allende.Con la llegada al poder de la Junta Militar, se disuelventodos los partidos políticos. Sin embargo, subsistieronen forma clandestina el Partido Comunista -que generavarios brazos armados, primero el MIR, luego el FPMRy otros como el Movimiento Juvenil Lautaro-, el PartidoSocialista, que se fracciona en distintas corrientes (PSAlmeyda, PS Núñez, etc), el Partido Radical, el SocialDemócrata y el Partido Demócrata Cristiano. Todoscon bases de operación en Chile y en el exterior. Porla derecha, los movimientos que apoyaron en mayor omenor medida al régimen militar, estaban constituidospor una tendencia representativa del ideario del PartidoNacional; integrada por el MUN y el Frente Nacionaldel Trabajo; otra nacionalista constituída por "AvanzadaNacional" y una tercera de raíz conservadora pero... . ~. ,

Unión Demócrata Independiente (UDI).El establecimiento de la ley de Partidos Políticos yla vigencia de la Constitución de 1980 hacen que losPartidos se reconstituyeran legítimamente. Así, resurgen

275

MANUAL DERECHO POllTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCElO BRUNET BRUCE

Carlos Fayl. OP. ClT. Tomo 11 Pág 341

Centros de Poder.

Son aquellas entidades intermedias que ejercen una influenc.aimportante sobre los agentes del poder político, dada susituación cívica. Ellos influyen sobre el poder público enun orden lícito.Son ejemplos de estos centros de poder los que ejerce!lpoder económico, poder empresarial, poder sindical, poderbélico o militar, poder religioso, poder periodístico, poderintelectual, poder juvenil, poder vecinal o regional, poderinternacionalTambién influyen, pero en un orden ilícito, los gruposterroristas, las mafias, las bandas de narcotraficantes,etc.

(492)

3.2. Grupos de Presión.

3.1.los ya mencionados OC, el PS, el PR, el PSD, el PC, ysurgen variados partidos nuevos, como el PPD -partidooriginalmente instrumental- y Renovación Nacional,unión de los movimientos de derecha que pretendíamantener el legado del antiguo Partido Nacional. Alcorto plazo, la UDI se separa de RN, produciéndosela distribución política que, con escasas variaciones,conocemos hasta la actual idad.Cabe destacar que los movimientos políticos importantesse configuraron en dos grandes bloques: los opositoresal Gobierno Militar fundan la Concertación de Partidospor la Democracia, y los partidos de derechas formanla Alianza por Chile, los que se transforman en losbloques de ejercicio de poder una vez reinstaurada lademocracia plena. Los grupos que no se incorporarona dichos bloques, por efecto del sistema binominalmayoritario, quedaron excluidos de representaciónparlamentaria. Chi le, de esta manera, se transformóal retorno de la democracia de ser un país ejemplo desistema atomizado de partidos políticos o pluripartidistaexacerbado a un sistema modelo de bipartidismo debloques.

SOCIEDADES INTERMEDIAS NO POLÍTICAS

Jaime Guzmán Errá~uriz. "EL GREMIAUSMO y SU POSTURAUNIVERSITARIA EN 27 PREGUNTAS Y RESPUESTAS" mayo de 1980.Pág. 4

(491)

Son entidades que gravitan en forma más influyente de 11)

que el ordenamiento jurídico les reconoce. Son más bieninestables en el tiempo y efímeros. Un ejemplo de ello sonlos sindicatos de mineros del carbón, o los camionero~,

durante la Unidad Popular.Como señala Fayt, "los grupos de presión sociales seorganizan y actúan persiguiendo finalidades económicaso extra económicas, revistando como grupos de interés

Son aquellas que no tienen un fin político, pero que sí cuando para la consecución de sus fines se relaciona.ltienen relevancia política, al ejercer influencia en las decisiones con el poder político procurando influir en una decisióndel poder. Son instituciones gremiales, y reúnen a personas con f?ubernamental,"492actividad común. En palabras de Jaime Guzmán "aquéllas que Cuando el marco de la defensa sectorial sobrepasa elderivan su origen de vínculos tales como la vecindad, el trabajo marco de petición, o presión, es que los grupos de interé~

común, la afinidad vocacional o intelectual, en fin, de toda la pasan a transformarse en grupos de presión. Estos gruposmúltiple gama de facetas que nutren la convivencia social,"491 existen, y son una realidad social que el Estado no puedeEstas asociaciones pretenden agrupar a personas reunidas con el prohibir. Sin embargo, consentiremos en que las sociedade;fin de obtener determinados fines específicos mancomunadamente. en las que el desarrollo institucional es armónico tiendenPodemos distinguir entre ellos: al equilibrio entre los grupos de presión y los centros de

poder.La existencia de grupos de presión, en ocasiones, puededesembocar en una presión directa a la autoridad. En efecto,

3.

276 277

MANUAL DERECHO POUTICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

Carlos Fayt. OP. ClT. TO/1/O 11 Pág. 3141_lIi,~ Sane/u'::. Age.lta. 01'. CIT Pág. 462Hermaml Heller. 01'. ClT. páX. 198

La Opinión Pública.

(495)(496)(497)

3.3.en algunos países. dentro del cual destaca Estados Unidos,la actividad del lobby -entendiéndose por tal la acción apersonas ajenas al Congreso o a instituciones públicas quepretenden influir en representación propia o de terceros afavor de intereses corporativos o personales- constituye unaverdadera forma operativa de los grupos de presión. 49.1

En Latinoamérica, hasta la fecha, no existen leyes que regulenesta materia. Sin perjuicio de lo anterior, actualmente enel Congreso de la República Argentina está en tramitaciónun proyecto de ley denominado "Ley de Publicidad dela Gestión de Intereses", que sigue en forma cercana a lalegislación norteamericana.En nuestro medio, el lobb,V es una actividad que generarecelos. En efecto, existe en la actualidad un proyecto deLey "a.lin de impedir y sancionar el acceso privilep,iadode grupos de presión o de lobby a la autoridad." Lasrazones que se esgrimen para dicho proyecto son que"considerando que la actividad de los grupos de presión olobbystas se encuentra bastante extendida en nuestro país.se requiere dar los primeros pasos tendientes a regulareste verdadero negocio. ya que es necesario transparentary separar nítidamente los territorios del dinero y de lapolítica. basado en el principio de probidad que debenguardar todos losful1cionarios públicos y a la luz. además,de las exigencias de toda democracia sana, que buscalegítimamente en la ley una/orma de resguardarse de losactos de corrupción de todo orden."m

Constituye un poder inorgánico, de gravitante influenciaen la dinámica política. Carlos Fayt nos señala que "lafuerza de una agrupación política reside en interpretar lavoluntad popular, esto es saber expresar lo que la gentequiere."495Este "saber lo que la gente quiere" supone el ejercicio delos detentadores del poder de entender cuál es el real sentirde la comunidad. Sobre esa base es que surge la noción deOpinión Pública, que. coincidiendo con Sánchez Agesta,definiremos como "la porción, mayoría o minoría, delpueblo, que presta su atención a los fenómenos políticosy los enjuicia con una convicción activa"496Resulta conveniente que la Opinión Pública sea unmecanismo de control del poder en sí mismo, pues esogarantiza que "lo que la gente quiere" se traduzca enmanifestaciones concretas de la actividad estatal. Comoseñala Hermann Heller, "la existencia de una opiniónpública unitaria en lo posible constituye una de las másimportantes condiciones para laformación de la unidadestatal, "491Para los tradicionales, la opinión pública se expresa pormedio del sufragio. Sin embargo, el avance de la tecnología,de la sociología y de los medios de comunicación socialhacen que la expresión de la opinión pública recaiga envariados mecanismos de expresión distintos al procesoelectoral. En ese sentido, la presencia masiva de la televisión

(493) En Estados Unidos el lohhyillg se e/u'lIel/tra reglllado eIIel Estado Federal y la radio las encuestas de opinión pública la propaganda." 1'11 29 Estados Federados. 1:'11 '" I:'.I/lulof'·deralse exige. pam ejerar ('1 ','.Lohh.". <'.Itar incorporado allf/ rexistm de p('r,\(Jl/a.l' dedicadas a rejlre,lel1lar Yel desarrollo de tecnologms como Internet, en ocasIonesante el lOllgrl'.lo a determil/ada,l' a,w('ÍlIciolles de il/tereses, SI' les elige resultan fenómenos tanto o más atrayentes para el análisisasilllislllo cOl/tabilidad Y!Jalallce completo. el que dehe ser pre:el/tado político que el mero análisis electoral.a/I/e l'l Secretario de III lwnara de l'l'prl'Sl'l/tlllltl'S. Alljecto. I'el' ,~('glllldo .. . , . . . ,Ul/lIres Qllilltal/a, LOS GRUPOS DE PRESIÓN EN LA {)FMOCRAClA EXIste una alta mteracclon entre los medIOS de comUOlcaClonlONTEMpORANEA. Conferencia dictada el/ 1959. plÍ.~ .12-/3 social y la opinión pública. No en vano, con ironía, se

(494) ¿C~II(~/lIIe:lI¡~~I~lf¡ile,~'li.lt~"I1:e,~ I~/;').I·~'cto~de ley fI~II';r:e:~lIlareUohl>y: ha dicho que dicha relación ha transfomado a la opiniólinon lid iJ, • qJtt lel{lflU (>1 lOn )\' . el JOIcIl11 11 _ ¿¡''1<'L que f<CRII/a

el ·/oh",,·. en el cOllte.tI<; de la o!.:el/(ill de lIIo"emi~a('¡'ín del E.\todo .... " pública en "lo que la gente cree que la gente cree".. .el holetín nO 3337. '1//1' "/1/odifica la ley 18.575. OrglÍnica COl1.ltitucionalde BlI.\es Generales de la Admini.\tracilÍl/ "el E.ltado. a .lil1 de impedir .\..HlI1l'ionar el (/{'Cl'SO pririlegilldo de grupos de pre.\ilÍlI o de lohh" II /aautoridad". del ClI<1I se (u!jul1ta la cita IlIel1ciOllllda,

278 279


3.4. Los medios de comunicación social.

Los medios de comunicación social (MCS) no sólo ejercenun mandato de informar, educar y entretener, sino que,particularmente en las últimas décadas, se han conformandocomo un nuevo poder político difícil de contrarrestar.El "media power" es, eminentemente, un poder en expansiónque de una forma peculiar se expande por todo el cuerposocial. Plantear la incidencia de la televisión en la sociedaden términos del poder que poseen unos sujetos sobre otros noes la única ni la más apropiada forma de abordar la cuestión.¿Es tan complejo el poder de la TV que constituye ademásun juego de relaciones múltiples, móviles e inmanentes conel espectador? Este poder electrónico, además de tomarforma de poder tradicional en tanto "gobierna", "legisla"y ''juzga'', se constituye como un poder múltiple, ya nocon características negativas de delimitación o prohibiciónsino con una imagen positiva donde se crea un juego derelaciones dinámicas con el espectador. Walter Bagehot,uno de los primeros directores de The Economist afirmaque cuando la información se introduce con fuerza serácuestión de suerte si ésta apoya la verdad o la mentira.El Cuarto Poder, como se le denomina en los medios alpoder ejercido por los MCS, emplea un marco teóricounificador con el propósito de cuestionarse a la TV sinbuscar respuestas categóricas. Se trata de concebirla comoalgo más que una mera fuente de influencia simplementebenéfica o maléfica, sino como un medio inserto en losmúltiples discursos de la vida cotidiana. Este trabajo esun enfoque sociológico y cultural de la televisión. Tratade comprender el papel que ésta desempeña y muestra quedicho papel debe entenderse más en su carácter de poderque en su carácter de medio de comunicación.Creemos, al igual que Carlos Ball, que "ast como essaludable y conveniente una clara demarcación entre elEstado y la Iglesia, lo cual asegura la libertad de religión,tanto mis colegas periodistas como el público debenexigir una clara separación del Estado y los medios decomunicación. La política tiende a ensuciar donde mete

280


la mano y pocas cosas tienen mayor atractivo para lospolfticos que influir en los medios de comunicación, paraast mantener su cargo y su poder indefinidamente."49~

(498) Carlos Ball. EL CUARTO PODER. Puhlicado ell CATO Journal. 2ti '"julio de 2003

281

l. INTRODUCCIÓN

Capítulo X

TEORÍA DE LA CONSTITUCION

La palabra Constitución proviene del término "constituiere",que significa ordenar, formar, integrar, configurar. De estaraíz latina viene la palabra constitutio, que significa arreglo,disposición. organización.

Constitución es, pues, aquello que constituye, lo que segúnla RAE es lo que forma o lo que compone4

'1'l. En el plano político,la constitución es aquello que le da forma al Estado o Polis. Enefecto, en las disciplinas políticas, la palabra constitución se refierea un conjunto de normas que le dan la fisonomía a la sociedadpolítica. Su estudio teórico1uo, que es lo que pretendemos abarcaren este capítulo, dice relación con su análisis abstracto, de suscomponentes y sus potencialidades.

La Política, como anteriormente vimos, es un vocablo queproviene del latín politicus, que a su vez proviene del griego polis,unidad mayor política que conocieron los helénicos. Como essabido, la polis griega es la ciudad. comprendida dentro de ellasus límites urbanos y su zona de influencia.501 Sin embargo, comohemos visto durante el desarrollo de este manual, lo político esmucho más amplio que lo relativo al Estado, pues es anterior aéste. Lo político es el género. y la especie es lo estatal.



Alejandro Silva Bascuñan. DERECHO POLÍTICO,ENSAYO DE UNA SÍNTESIS. Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1984;Karl Lowenstein. TEORIA DE LA CONSTITUCION.Ed iciones Ariel, Barcelona, 1970;David Easton. ESQUEMA PARA EL ANALISIS POLÍTICO. Buenos Aires. Amorrutú editores, 1969;Mario Justo López. PARTIDOS POLÍTICOS. Edil. Depalma, Buenos Aires, Argentina. 1983;Rojas Sánchez. Gonzalo y otros. DERECHO POLITICo.APUNTES DE CLASES DE JAIME GUZMAN E. Edil.Universidad Católica., Santiago, 1992;Fernando Campos Harriet. HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE: LAS INSTITUCIONES POLÍTICASY SOCIALES Editorial Jurídica de Chile. 1983;Hugo Tagle Martínez. CURSO DE HISTORIA DELDERECHO CONSTITUCIONAL. Sallliago, EditurialJurídica de Chile. 1989;Jaime Guzmán Errázuriz. "EL GREMIALISMO y SUPOSTURA UNIVERSITARIA EN 27 PREGUNTAS YRESPUESTAS" mayo de 1980;Segundo Linares Quintana. LOS GRUPOS DE PRESIÓNEN LA DEMOCRACIA CONTEMPORANEA. Conferencia dictada en 1959;

Carlos S. Fayt. DERECHO POLÍTICO. Edil. Depalma,tomo 11, 1998, 10° edición;Juan Antonio Widow Antoncich. EL HOMBRE. ANIMALPOLÍTICO. Academia Superior de Ciencias Pedagógicasde Santiago, 1984;Mario Verdugo y Ana María García Barcelatto. MANUALDE DERECHO POLÍTICO; Editorial Jurídica de Chile,segunda edición, mayo de 1999;Max Weber. LA CIENCIA COMO PPOLlTICA COMO PROFESIÓN; Espasa Calpe, Madrid.2001;

Carlos Ball. EL CUARTO PODER. Publicado en CATOJournal

282

(499)(5001

(50/)

Diccio/lario de fa Reaf Academia E.lp(//jola, vixésimo segunda edición,I,a teoría es el e,llItdio ah,ltracto de una realidad realizado con prescindenciade su I/tilización prlÍrtira o. como dire la Real Academia Española,"conocimiento especulativo cOllsiderado con independencia de todaapllcaclOll.Ya l'i/l/O,I' que lo polítim. se¡.¡tíll se/jalara Germán Bidart, .~e refiere al ámbitode la "comunidad autIJ.\'uficietlle. autlÍrquica, perferta. eql,ivalente a lo quehoy denominamos 'estado'. umlldo el término difundido por MaquiaveloGer/l/cíll 8idart Ca mflo.1, DERECHO POUTlCO. Edít. Aguilur, 1967.Arxelltina, pcíX. 33.

283


Como ya afirmamos en la teoría del Estado, creemos c;u ~

toda sociedad ha tenido un Estado en sentido material alo largo de la historia, con tal que posea los elemen~cs

esenciales propios de éste: territorio, población, derecho,soberanía y finalidad común. De este modo, señalaremosque todo Estado tiene necesariamente Constitución. ~ lmenos en un plano material. La tiene desde que es Estad)pues de suyo requiere de un ordenamiento que lo estructurey lo configure como tal.Las constituciones, en ciertas etapas de la historia aparecen enforma escritas y codificadas a contar del Constitucionalismo,movimiento histórico surgido a contar del Siglo XVII!,puesto que en otras etapas históricas ha sido meramenteconsuetud inaria.

•

Constitución Material:La Constitución constituye a los organismos, instituciones,fórmulas jurídicas y sociales, conforme a las cuales estáestructurada la sociedad. Se refiere a la organización delEstado. Este concepto Aristotélico corresponde a los aspectosmás trascendentales e importantes del Estado, y se refierea la función política que correspondc a la socicdad. Comolo describe Bidart, "es el régimen unitario de organizacióny ordenación políticas de una comunidad."504

Constitución Formal:Lo definiremos siguiendo a Verdugo y García como elsistema de normas referidas a la estructura del poderestatal, que mantiene la estructuración de formalidad queexige el ordenamiento jurídicosos •

Siempre hay una norma superior que domina a las otrasnormas jurídicas. En un concepto jurídico-formal entendemosque existe una norma fundamental de carácter técnico queocupa el rol primordial en el ordenamiento jurídico, y quesegún Aristóteles obliga a establecer un orden, en torno alcual las leyes se estructuran y organizan. El contenido deésta está determinado por quien tiene el poder de otorgarlao modificarla.Loewensteinso6, con quien coincidimos en esta materia,scñala que la existencia de la Constitución en sentido formalsupone de por sí un mecanismo de control al poder. Señalaque, siendo como es la naturaleza humana, no cabe espermque el detentador del poder sea capaz, por autolimitación

. . voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y a sí(502) Carlos Antomo Perelra-Menallt. TEORIA CONSTITUCIONAL. Editorial ,.,..,;",.,..,,....~ rl~1 .r~~;~~ ... h ..~~ d~1 nod~r No~ p.F1CAFltrflAlf'S

•

La Constitución política se relaciona con el estatuto delpoder del Estado. En palabras de Silva Bascuñán, "se refierea la ley fundamental que rige la organización y actividad delEstado." En consecuencia, creemos que es, por una parte, normajurídica que fundamenta al resto del ordenamiento legal, y porotra, una realidad político-organizativa. Como señala PereiraMenaut, "es la organización básica de un país o, al menos,la norma que la establece (. ..) la cual, por un lado, codifica yordena la vida política y por otro fundamenta y legitima lasinstituciones políticas, las operaciones políticas, etc".soz

En cuanto norma jurídica la Constitución goza de ciertascaracterísticas: es abstracta, general, permanente, principal. Sinembargo hay una sola ley que es fundamental, que constituye elfundamento en el cual se basan las demás. La ley fundamental esaquella que es esencial al Estado, y que sirve como marco de lasdemás normas jurídicas. En consecuencia, para Silva BascuñánSOJ ,

lo que es propio de la Constitución es que determine la estructuray rija el funcionamiento del Estado, establezca sus órganos depoder y establezca sus atribuciones y formas de actuación.

Aristóteles, en su libro "La Política", efectúa una clasificaciónentre constitución Material y Formal. De este modo, señalaremosque las distinciones entre unas y otras son las siguientes:

284 285


Creemos que, como señala Pereira Menaut, una constituciónes sustancialmente un límite al poder, y formalmente es undocumento legal. Comprendiendo ambas realidades, la mayoríade los autores han intentado diversas definiciones de qué es unaConstitución. Entre ellas citaremos algunas que nos parecen deinterés académico.

2.

(507)

(508)

una vez más con la idea de Lord Acton, en el sentido deque "todo poder corrompe, y el poder absoluto corrompeabsolutamente".507Continúa Loewenstein señalando que han pasado muchossiglos hasta que el hombre político ha aprendido que lasociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechosindividuales, depende de la existencia de límites impuestosa los detentadores del poder en el ejercicio de su poder.Una segunda distinción la encontramos en Fermandois, quienclasifica al estudio del constitucionalismo en hipotéticoy real. 511

" Oc este modo, el cstudio delwnstitucionalismosc dividc en aquclla forma dc cstudiar cl dcrechoconstitucional considerando a la Carta Fundamental como"mero parámetro,ffexihle y mutahle, que sirve de simplereferencia al ejercicio del poder estatal", entendido portal el constitucionalismo hipotético.El constitucionalismo real, en cambio, es aquel que se basaen la constitución como tal, y que, por ende, asumiendo quela norma constitucional es dinámica, se basa finalmenteen el derecho más que sobre la base de la ciencia política.La Constitución, es, en definitiva, una norma de derecho,y por lo tanto obliga coercitivamente.

¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN?

Lord Jo/m Emerich Acton. carta de 1887. citado en Frit'Clrich A. Hayek.CAMINO DE SERVIDUMBRE. Edit. A/ian~a. /995, pág. 171Arturo Fermandois Vijhringer. LA pnDORA DEL DIA DESPUES:ASPECTOS NORMATIVOS. Estudios PúNicos N° 95.2004. Pág. 92.

286

Georges Burdeau: "Re!(la por la cual el soberano legitimael poder, adhiriendo a la idea de derecho que representay determina las condiciones de su ejercicio"509Carl Schmitt: "Es un sistema de normas supremas yúltimas (...) normación total de la vida del estado, de laley fundamental en el sentido de una unidad cerrada, deuna ley de leyes "510Herman Heller: "La totalidad de los preceptos fijadospor escrito en el texto constitucional. (...) La Constitución110 es UIl proceso, sillo Ull producto"511Hans Kelsen: "normafundamental en la que se basa laullidad del orden jurídico estatal ell su automovimiento(...) cuando instituye un órgano creador de derecho"512Luis Sánchez Agesta: "El orden jurídico fundamentalde or!(anización que define un régimen po!ítico"S13Máximo Pacheco: "La ley fundamental del Estado queestablece las bases de su organización y la forma de su!(ohierno. "514Arturo Fermandois: "Norma jurídica dotada de rigidez

(509) La definición de Burdeau omite la referencia a uno de lo.f aspectosfundamentales de toda Carta: los derechos esenciales y su protección,Citado en Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto. "TEORIA DE LACONSTlTUCION". Fondo de Cultura Económica. 1985, pág. 16

(510) Schmitt centra su definición en el aspecto de la regulación del Estado,sin hacer especial énfasis en la persona humana como centro del sistemajurídico. Carl Schmitt, TEORIA DE LA CONSTlTUClON. Editorial Revistade Derecho Privado. Madrid, .Iin año, pág. 9

(511) He/ler parece señalar que la Constitución es sólo norma jurídica• .finconsiderar lo.f demiÍs asp(·ctl/,~ que /a Carta FUl/damental ordena.Citado el/ Cumplido, Francisco y NI/gueira. Humherto, "TEORIA DE LACONSTlTUClON". Fondo de Cultura Económica. 1985. pág. 16.

(512) Kehen no considera a la Constitución coml/un elemento político, y .~ólo

,I'e refiere a sus consecuencias jurídicas. Asimismo, considera a la NormaJurídica como el centro del ordenamiento legal. omitiendo la existenciade I/ormas superiores a la,\' positivas. Hans Kel.len TEORIA GENERALDEL ESTADO. Edit. FOl/do de Cultura Económica, México. 1979, Pág.325

(ji]) tui.! S1Ín(he~ Age,ITa. PRINCIPIOS DE JEDRiA PULillCA. EditOrialNacional. Madrid, E.~p(l/ia, 1979. pág. lO.

(514) Pacheco. si hien seliala con certeza 1M aspectos esenciales de lainstitucionalización del estado, omite. como Burdeau. pronunciarse acercade los derechos inherentes a los indil'iduos y .\11 protección. Máximo Pach~co.

TEORIA DEL DERECHO. Editorial Jurídica de Chile. 1990. Pág. 327

287


y supremacía. que contiene la organización del poderestatal, la distribución de las funciones y potestadesque los órganos del Estado pueden ejercer. las garantíasindividuales cuyo respeto los gobernados pueden reclamary ex;!?;r del Estado y los mecanismos que se les franqueapara tal ejercicio. "515

Detengámonos a estudiar los componentes y característicasde esta definición, que consideramos la más comprensivadel fenómeno constitucional.


Estado cómo es que se estructura el estado en funcione",cómo es que ellas operan y cómo el funcionamientoarmónico de éste es la señal de la estructura dada porla politicidad inherente al hombre.

11. la distribución de las funciones y potestades quelos órganos del Estado pueden ejercer, entre lasque encontramos las funciones del Estado y susderivaciones.

1.

2.

Es norma jurídica.

Dicho de otra manera nos referimos a una norma dotada deimperio, de exigibilidad social y generalidad. Coincidimoscon Fermandois en este sentido, quien señala que "el preceptoconstitucional es norma jurídica propiamente tal, dotadade todos sus atributos: vinculante. coercitiva. que exiReo permite conductas más o menos precisas del Estadoy cuyos alcances resultan posibles de desentrañar conobjetividad mediante un sistema de interpretación. "516

Se encuentra dotada de rigidez y supremacía.

La rigidez constitucional es una consecuencia de su posiciónen el ordenamiento jurídico. Aquello que es fundamentales aquello que debe ser de más difícil modificación. Laconstitución es la ley superior en el plano positivo a la quelas demás normas se ajustan. 3.

iii.las garantías individuales cuyo respeto los gobernadospueden reclamar y exigir del Estado, derechcsesenciales que emanan de la naturaleza humana ydeberes constitucionales consecuenciales a estosderechos, contemplados en los ordenamientos jurídiCCJsmodernos en un capítulo especial de su normativaconstitucional. 517

iv. y los mecanismos... , como por ejemplo los recur"üsconstitucionales (en nuestro medio y en otros el recursoo acción de protección, recurso de amparo, recurso dereclamación de nacionalidad, recurso de inaplicabilidado de inconstitucionalidad), y las instituciones que laCarta contempla, como por ejemplo el Poder Judicial,Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, BancoCentral, etc.

DEFINICIÓN Y FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

3. Sus contenidos son los siguientes:

i. la organización del poder estatal. Vimos en la Teoría del

(515) A nI/estro jl/icio. la definición de Femumdo;,\ resulta la más completa de'., """ ·1"'.........".:>. _

derechos eunciales de los individuos y la Orlianiz.ación de 10.1 aspectosnormativos del Estado. Arturo Fermandois V. Apuntes de e/ases. año 1999,Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile,

(516) Arturo Fermandois. LA PIUJORA DEL D/A DESPUES: ASPECTOSNORMATIVOS. OP. CIT. Pág. 92.

?R8

Para nosotros, el Derecho Constitucional es la parte ddderecho que gira en torno a la Constitución, y que definiremescomo aquella rama del derecho público que tiene por objeto laorganización del Estado y los poderes públicos, fija sus atribuciolfs. . . . .

(517) En el Cl/SO de la Carta Constitucional chilena de 1980 ellos se encuentrancOI/templados en nI/estro ordenamiento jurf¡{ico, /'n forma enunciatil'ay no laxativa, en el cap[tulo 111 de la CPR, "Derecho.~ y debuesconstitucionales...

289

MANUAL DERECHO POLITICO, SOCIEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

Los reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados

La Costumbre y las Prácticas políticas.La Jurisprudencia de los TribunalesLa opinión de los TratadistasLos dictámenes de la CGROtros dictámenes de órganos de carácter consultivoLa historia fidedigna del establecimiento de la ley

Los Auto Acordados dictados por la

Complementarias de la ConstituciónQuórum CalificadoOrgánica ConstitucionalOrdinaria o comúnque concede indultos generales y amnistías

Corte SupremaTribunalConstitucional

- TribunalCal ificadorde Elecciones(TRICEL)

- TribunalElectoralRegional

DecretosReglamentos eInstrucciones del Ejecutivo.

La ley

Potestad Reglamentaria:

• Indirectas o mediatas

• Directas o inmediatas

Como señala Verdú, el derecho constitucional en cuanto ramade estudio jurídico "apareció en la cultura política occidentalcomo técnica garantizadora de la libertad por su contenidomaterial (...) pero también organiz.a la libertad dentro de laestructura estatal"m

El problema principal del estudio de esta disciplinaconsiste en que, si bien su objeto de estudio es una norma -lamás importante del ordenamiento jurídico-, su estudio versa nosólo respecto de lo jurídico, sino también de lo político. Comoseñala Pereira-Menaut, lo irreductible de la constitución, y porende del derecho constitucional, es ser un "límite del poder,por medio del derecho, asegurando una e.\fera de derechos ylibertades para el ciudadano."519

Una vez comprendido lo que es una constitución y elderecho que lo estudia, corresponde que, en cuanto derechoque es, investiguemos en torno a lo que la hace derecho: susfuentes jurídicas. La fuente de cualquier cosa es, de acuerdocon el diccionario de la Real Academia Española, el "Principio,origen. fundamento de una cosa". En términos jurídicospodemos definir las fuentes como "órgano productor de lanormajurídica". La teoría de las fuentes del derecho estudia laaparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normasque integran el ordenamiento jurídico positivo.

Las fuentes, en nuestro medio jurídico, pueden ser estudiadasen su realidad o contenido concreto, en el fundamento de validezde la norma (fuentes materiales) o en la forma de la manifestaciónjurídica (fuentes formales). Las directas son normas jurídicas, adiferencia de las Indirectas, que permiten aclarar el sentido delderecho vigente.

La Constitución y sus leyes interpretativas

(518) Vercltí. OP. ClT PlÍK. 24(519) Cario.\' Antonio Pereira-Menllllf. oro CIT PiÍ!i. 23

290 291


3.1. FUENTES DIRECTAS520

3.1.1 La Constitución.

En países con constituciones escritas -como el nuestro- esla primera fuente en importancia, la cual, volvemos adefinirla, es la norma jurídica que dotada de rigidez ysupremacía, contiene la organización del poder estatal, ladistribución de lasfunáones y potestades que los órganosdel Estado pueden ejercer, las garantías individuales cuyorespeto los gobernados pueden reclamar y exigir del Estado,y los mecanismos que se les franquea para tal ejercicio.Las normas que modifican el texto de la Carta Fundamentalson parte de la constitución, no poseen en consecuenciarango legal, sino rango constitucional.Las Leyes Interpretativas de la Constitución son aquellasque se dictan para aclarar el contenido o alcance de unaexpresión que se considere oscura en el texto constitucional.Son promulgadas, de acuerdo a un trámite distinto al de lasde reforma constitucional, y a diferencia 'de los proyectosde reforma constitucional, no modifican la letra o texto dela Constitución y c1asilican en la categoría de leyes simples,orgánicas o de quórum calificado según así lo disponga elconstituyente.m

3.1.2 Normas de rango legal son aquellas que desarrollan el texto de la Constitución y lo complementan. Enalgunos casos, materializan los preceptos dyclarativos de

(520) F:I sil(ltil'/H" amilisi.\· cs válit/o para la Icgislación chilcna. pllCS cllacomidera las fuentes formales (·O/Hit/crada.\· en la CO/lstitucilin de 1980 ySltS posteriores reformas.

(521) La Constitllción chilena dc 1980 reconoce la existencia de norma.\ quela interpreten, pero no las define. Sólo sellala a Slt respecto que para .1'11

aprohación, modificación o derogación se reqlliere de Itn quórum especial:315 de diputados v senodores en ejercicio, v qlle antes de Sil promulgación

... ' "'" vv""" 1"" " .' .. 'O" .... ~ on.\Iirucional..Hn embar!!.o. encontramosallllÍl1 sentido a SlIfunl'Íol1amiel1to en unral/o del Trilnll1al Constituciol1alque ha prescrito respecto de el/as que "110 es lIIateria propia de lII/(/ leyinterpretativa de la Constitución determinar las cOIlsecuencias de laley illterpretada". pues sólo le corre.\ponde un fin restril1gido, como esillferpretar el texto expreso de la Carta FUl/damental

292


la Carta Fundamental. 522 Esto es un modelo heredado delsistema francés y español en materia de Constitución.m

3.1.2.1. Leyes Orgánicas Constitucionales: sonaquellas de carácter complementario, que estandoprevistas y designadas en la Constitución com,)tales, constituyen un complemento de los preceptosconstitucionales y que necesitan de un quórumespecíficamente señalado en la CartaS24 para seraprobadas, modificadas o derogadas.m Su origendata de la Constitución francesa de 1958, en Sil

artículo 34, y de la española de 1978 en su artículo81 apartado 1.Si bien no están definidas en la Constitución I2(,

las Leyes Orgánicas Constitucionales (LOC) son

(522) Como se/lalan los integrantes de la Comisión Constituyente, el textoconstitucional "consulta tres categorías de leyes. Las orgánicas?complementariás (...) las que requieran por mandato constitucionlilde IIn quórum calificado de aprohación; y las ordinarias o comunes"Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la Repúblicl'.PROPOSICIONES E IDEAS PRECISAS. Citado en Revista Chilena d'!Derecho. Vol. 8, /10 1-6, enero-diciembre 1981, páll. 264

(523) Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la Repúblicc.PROPOSICIONES E IDEAS PRECISAS. Citado en Re\'ista Chilena deDerecho, Vol. 8, no 1-6, enero-diciembre 1981. pág. 264

(524) En el caso nacional dicho quórum es de 417 de diputados y senadores e!1ejercicio según reza el artículo 66 de la CPR.

(525) En el medio chileno asr queda de manifiesto tras la Sentencia de 26 aenoviembre de 1981, considerando 40 (Rol 4-81). Citada en ValenzuelaS., Eugenio REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNA/.CONSTITUCIONAL, II DE MARZO 1981 A 10 DE MARZO DE 1981./.Editorial Jurfdica de Chile, 19f19, pál(. 109.

(526) Como se/iala la Comisión Ortúmr, "las leyes orgánicas constitucionales son,en cierto modo un complemento de los preceptos de la Constitución ". EJta.¡normas son complementarias de la Carta, y se encuentren expresamente'sellaladas en su calidad de tal en el texto de la Constitución. En el mismosentido, la Carta de 1980. como señala la jurisprudencia del Tribuna!Constitucional, "no ha estimado necesario (oO.) definir el alcance concept./a!

• • ... .r'\ I ••

determinar en cada caso su contenido específico, diferenciándola por /1/1(,

parte de los preceptos constitucionales y SIU leyes interpretativas y. pOI'

otra, lle la ley comúl1. Esa tarea permitirá estahlecer tanto dicho contemde.imprescindihle como sus elementos complemelltarios indispeflSables:e..-tues aquel/os elementos que, lógicamente, debel1 entenderse incorporadosen el ranllo propio de esa determinada Ley Orllánica Constitucional

293


normas que regulan materias que permitenla organización de la Carta y, por ende, de lasociedad.m

Caldera señala que la elaboración de las LOC"no corresponde jurídicamente al ejercicio dela función constituyente ni al ejercicio de lafunción reglamentaria" y que por ende no gozande naturaleza supralegal ni infralegal, sino sólo laequivalente al dominio legal.m

3.1.2.2. Leyes de Quórum Calificado sonaquellas que regulan materias que el Constituyenteha estimado de tal trascendencia que exigen para suaprobación, modificación o derogación de la mayoríaabsoluta de los diputados y senadores en ejercicio.Como señala la Comisión de Estudio de la NuevaConstitución Política de la República son "aquellasque requieren de un quórum calificado, por tratarde materias de especial trascendencia"mHay en la Constitución chilena II casos de materiasque requieren de este quórum especia)510, los

(527) En nuestro medio constitucional 1m materias reMulada,l' por Leyes OrgánicasConstitllcionales son 17. Ellas son de Inscripciones Electorales y Sen'icioElectoral, 11° 18,556. de Votadone,l' Populares v EH.,.Ulinios, n° 18.7()(), deEllseñan¡a. n° 18,962. de Partidos Políticos. n° 18,603. de COI/cesionesMineras, n° 18.097. de Bases Gel/erales de la AdministraciólI del Estado.n° 18,575. de Estados de Excepción Constitucional. 11° 18.475, del ConwesoNacional. n° 18.918, de OrRani:aciríll v Atrillllciones de los Tribllllales,(Código OrRál/ico de Trihunales), del Tribunal Constitucio/1al. n° 17. 997, dela Crllltraloría (;clI('/'al de lu Rel"ihlica./1° 18.974. de 1m Fuerenl' Amuulas,11° 18.948, de las Fuer",as de Orden, Cumhiuems. UO 18.961. dd BaucoCentral. nO 18.840, del Trilmnal Calificador de Elecciones, l/0 18.460. deGobierno ReRirmal y Consejos ReMirJ/lales n° 19.175 y de Municipalidades,n° 18,695

(528) HURo Caldera Delgado, LA LEY ORGÁNICA CONSTlTUClONAL EN LACONSTITUCiÓN POLÍTICA de 198U. /:;dit, Jurídica de Chile, 1985, 11(íR,8

7I1ITpllmI l'll.

PROPOSICJONES E IDEAS PREClSAS Citado el1 Rel'ista Chile/1a deDerecho, Vol, 8, no 1-6. enero-diciemhre 1981, pág, 264

(530) El qllórum requerido es el de la mitad más UIIO de los parlamentarios eneiercicio, no bastando los diputados o ,~enadore.l' actualmente presentes("/1 el hemiciclo de su respectiva Cúmara para .1'11 aprohación,

294


que expresamente se encuentran señalados en laConstitución.m

3.1.2.3. Leyes ordinarias o comunes: Aquellaley que requiere para su aprobación, enmienda oderogación de la mayoría de los miembros presentesen cada cámara, según el artículo 66 inciso final de laConstitución. Estas leyes son denominadas ordinariaso comunes precisamente porque constituyen la reglageneral, y no la excepción, como sí lo son las leyesorgánicas y de quórum especial.Constituyen, por lo tanto, la regla común.m

3.1.2.4. Decretos Leyes (D.L.): Son definidoscomo "decretos que contienen reglas sobre materiasde ley sin tener autorización del Parlamento"mSe señala a su respecto que son normas propias delos regímenes de facto, y que resulta poco probableque un régimen constitucional establezca normasde este tipo.514

3.1.2.5 Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.):Son decretos que dicta el Presidente de la República,con expresa autorización del Congreso por mediode ley delegatoria, en materias cuya delegación esaprobada por la Constitución, que versan sobrematerias de ley y gozan de fuerza de tal, y que por

(531) Si IIO hubiese aprobación reciente -COIl po.l'terioridad a 1980- respectode materias que requieran de este qUÓI"lIIIl. las leyes artualmente en viRarsobre materias que deban ser objeto de Quórum Calificado cumplen conel requisito, y se JÍguen aplicando en lo que no seall colltrarios a la CPR.mie/1/ras /10 se dicten olros cuerpos lega/es. (Quinta dÍ.lflosición Transitoriade la Coustitllcirín)

(532) Algullos l:jemplos de le)'es simples .10/1 la ley que reRula los indultosindividuales, la Le)' para procedimientos de opción para adoptar lanacirJ/lalidad chilena .1' la Ley de libertad provisional,

(533) Alessandri y otros. OP. Cn: Tomo l. PáM, 139(534) Se seiiala que existen dos casos excepcionales en los que un gobierno

Cfmstitucional pudiera dictar decretos leyes: el primero. par error. comoir> «111 el DL 259 al' 1925. en Chile; el segundo caso se refiere a

situaciones en los que la premura ha oh/igado a actuar al Ejecutivo COlI

premura: se cita como ejemplo de el/o al Ministro de la Reina Victoriaen InM'aterra. Disraeli. quien ejeCllfando un acto ilegal pero sumamentebeuéfico para el Reino adquirió las acciones del eanal de Suez. Alessandri.UP, en: Páli,140

295


ende sólo pueden ser derogados por una norma decarácter legal.En nuestro medio, si bien durante el régimen de laConstitución de 1925 en Chile su constitucionalidadfue cuestionada, pues siguiendo a Alessandri "elparlamento tiene su poder por delegación delPueblo y no puede, en consecuencia, delegarlo, deacuerdo con el principio universalmente aceptadode "delegata potestas non delegatur" (la potestaddelegada no es delef?ahle), "m, la Constitución de1980536 en el artículo 32 N° 3 regula la atribuciónespecial del Presidente de la República de "dictar,previa delegación de facultades del Congreso,decretos con fuerza de ley sobre materias queseñala la Constitución"5173.1.2.6. Leyes especiales sobre indultos generalesy amnistías. En nuestro medio son aquellas querequieren Quórum Califkado para su aprobación-que como vimos corrcsponde al 50% de los votosmás uno- y tiene como norma especial el caso deindultos a terroristas en cuyo caso el quórum subea las 2/3 partes de los diputados y senadores enejercicio.

3.1.2. POTESTAD REGLAMENTARIA

Como vimos al estudiar la función de gobierno, ésta consisteen el conjunto de facultades del Presidente de la Repúblicay otras autoridades administrativas en forma delegadapara dictar normas jurídicas con contcnido gcncral, con el


objeto de dar cumplimiento a la Constitución y las LeyesJosé Luis Cea la define como "la atribución especial de'Presidente de la República para dictar, unilateralmentenormas generales o especiales destinadas al Gobiern('y Administración del Estado y a la ejecución de lJ.leyes."538Ellos son: a. Decretos, b. Reglamentos, c. Instruccionesd. Circulares, e. Ordenanzas y f. Resoluciones.Concordantemente con lo dicho previamente, en Chilela potestad reglamentaria se clasifica en autónoma y deejecución. La primera corresponde a la facultad presidencialde dictar normas de carácter general en todas aquellasmaterias que no correspondan al dominio máximolegal.539 La potestad de ejecución, en cambio, tiene por fincomplementar los aspectos secundarios o de mero detallede la ley, a efectos de facilitar su aplicación. Es necesario,pues, para el ejercicio de tal facultad la dictación de una le}que faculte al Ejecutivo a dictar normas que complementerdichos ámbitos.54o

3.1.3 REGLAMENTOS DEL SENADO Y CÁMARADE DIPUTADOS

Son acuerdos de cada Corporación que tienen fuerzaobligatoria para sus integrantes. Cada una de las cámara~establece su propio reglamento. No son leyes, ni decretos,Sólo pretenden dar cabal cumplimiento a la Constituciónpara la adecuada realización del proceso legislativo.

(538) José Lui,l' Cea Egaña. DOMINIO LEGAL Y REGLAMENTARIO EN LACONSTITUCIÓN DE 1980. En Revista Chilena de Derecho, V. 11, 1988

(535) Citado en Alessandri. OP. CIT. Pág. 133 (539) Supone que la ley como fuente normativa tiene un máximo campo dt'(536) Respecto de este punto. ver a Hernán Molina Guaita, LOS DECRETOS aplicación, sobre el cual no puede excederse. Por ende. todo aquel/t,

CON FUERZA DE LEYEN LA CONSTITUCIÓN DE 1980. En lus et Praxis, que no se regule por ley se puede regular por vía reglamentaria. \'er2001, \'01.7, 110.2, p.87.J03. José Luis Cea Egaña. DOMINIO LEGAL Y REGLAMENTARIO EA

~~ } "'7\ Ir __ • r , _ _:1 J~_'_ _ J_,_ _ 1_ ,__ T A rof'lklC'TI-r"r,rl,i\1 nI:" UlOIl •. n_ ..._:~:~ IA.. :::.~_ n.!__ , A DrlTl:'C"'T" .. rIJ_J I J La;} IItulel IUJ .,oole tu."; 4tU puelle vel.nu uf( HU uClegllcUnt e.'p,eJU (le ,ey Lf1 CV,""" l" u\: 'VI" UL 1:700 }' 1 (l.' no: lO )Fu"."" U 1u ..... Lit I V~ L ..:n I IV

está regulada por la Carta. en su artículo 61 inciso 20: "Esta alltori~ación REGLAMENTARIA AUTONOMA: LA REVOLUCIÓN QUE NO TUVúno podrá extenderse a la nacionalidad. la ciudadanía, las elecciones ni LUGAR. En Revista lus Publicllm, no 8. año 2002al plehiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías (540) En este sentido. ver a Pedro Pierry Arrau, EL AMBlrO DE LA LEY, Encon.vtitllcionales o que dehan ser objeto de leyes orgánicas constitucionales seminario "el proceso legislati\'o en Chile", Centro de Estudios y Asistenc 'iLo de quórum calificado". Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso. 1992

296 297


3, lA LOS AUTOACORDADOS

Son dictámenes de los tribunales para regular administrativamente el funcionamiento de las leyes ensu competencia. Si los dicta la Corte Suprema, son deapl icación general. '41

3.2. FUENTES INDIRECTAS

3.2.1. Las Prácticas Políticas, la Costumbre

La Costumbre, del latín cosuctlilllcn, en su uso normales definida como el hábito o modo habitual de obrar oproceder establecido por tradición o por la repetición delos mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza deprecepto. Jurídicamente consiste en la práctica continuadao la reiteración de una regla o una conducta acompañada dela convicción de que obedece a una necesidad jurídica.En nuestro medio tiene un valor meramente referencialy no vinculante, toda vez que el artículo 3° del CódigoCivil. norma general de interpretación legal, prescribeque el valor de la costumbre no altera el de la ley salvoen aquellos casos en la norma legal se remite a ella. q~

3,2.2. La Jurisprudencia de los Tribunales

En un sentido general. Alvaro D'Ors relaciona a lajurisprudencia con "la virtud de la prudencia del juicioo del asesoramiento de/juicio (que) se puede l/amar


"Prudencia del Derecho", que los romanos definían como"la ciencia de lo justo e injusto"S4JMás específicamente, Alejandro Silva Bascuñán señalaque aquella es la "enseíianza doctrinal que emana delas decisiones o fallos de las autoridades gubernativas ojudiciales", y responden a la pregunta de casos en que lostribunales se enfrenten más de una vez al mismo problemajurídico.La regla general establecida en nuestro medio jurídico enel artículo 2° del Código Civil señala que las sentenciasno producen efecto sino respecto a las causas respecto delas cuales se pronuncian, Sin embargo la falibilidad de losjueces, propia de su condición humana, sumada a, comoseñala D'Ors, la posible "contradicción entre los criteriosde un juez y de otro (y) la posible inconstancia de unmismo juez" hace necesaria la existencia de un sistemade revisión y revocación de las sentencias.s« ¡

Ello hace que la opinión jurisprudencial, aun contra 10señalado en el artículo citado del Código Civil, tenga unpeso real: la existencia de Cortes de Casación, SupremasCortes o Tribunales Constitucionales que uniforman lasformas de fallarse las causas hacen que, incluso en nuestromedio, la jurisprudencia tenga un rol importante, sin sernecesariamente vinculante pero sí influyente.

3.2.3. La opinión de los tratadistas

La opinión de los profesores de derecho constitucional aveces influye en las decisiones de los tribunales, y hace quela aplicación del derecho se mantenga o varíe de acuerdoa sus posiciones.

(541)

(542)

A/~ul/o.l· el/ Chile, a I/ues/ro juicio il/co/l,11i/uciol/almen/e, incidcl/ en laCRP en materias de reliulaciól/ le:-wl, como el Auto Acordado del Rccunode Pro/ecciól/ y Auto Acordado dc Recurso. dc AmparoUna práctica de Coslllmbrc 1'/1 Chilc: al l/O existir 1'/1 el réllimc/l dc la

n/lS/itllción tle /925 el Ústema de ballofllge o segunda 1'/1eIta elcc/orale/1 la elección presidencia, el Congreso podía eleKir a cualquiera dc lasdos más (t1ta.1 mavoríaJ que /lO Imbit'rall rel/nido la mayoría absoll/Ta 1'11

la elccciólI presidencial: la ('os/lIlIIhre era elegir a la primera IIw,'oríarela/il'tl.

298

(543)

(544)

A1l'aro D 'Or.l· Pére:-Peix, UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DELDERECHO. Ediciones UlliI'erJitarias de Valparaí.HJ, Tercera edición;191N, pág. 20O 'Or,l. OP Clr. PtÍK, 26

299


3.2.4. Otras normas administrativas:

Dictámenes de la Contraloría General de la República, dela Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos,Superintendencia de Valores y seguros, Superintendenciade Electricidad, Superintendencia de AFP, etc.

4. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES

Consideraremos, para efectos de esta clasificación, loselementos de extensión de su canten ido, su capacidad de reforma,su concordancia con la realidad política, su forma y su compromisocon determinados principios de respeto a la dignidad humana.

a. Según la Extensión de su Contenido, se clasifican en:

• DESARROLLADAS, son aquellas cuyo texto essumamente extenso. Por ejemplo, la Constitución de Indiade 1949, que contaba con cerca de 395 artículos.

• SOBRIAS O ESCUETAS, aquellas que tienen un textoreducido y compacto. Por ejemplo, la Constitución delos EE.Uo. y la francesa, de 1946, y

• SEMIDESARROLLADAS, aquellas que tienen un textorelativamente apropiado y que regulan en él aquellasinstituciones que son consideradas como apropiadaspara una Constitución.

b. En cuanto a su capacidad de reforma y su dificultad paraenmendarlas, desde James Bryce'45 se clasifican en:

• FLEXIBLES: Se modifican igual que una ley ordinaria,como por ejemplo las normas constitucionales del ReinoUnido y de Nueva Zelanda. Equivale a que casi no hayauna constitución;

• RIGIDAS: Establece mecanismos que hacen difícil sue quorum eXigentes;

(545) Brice, James. "LA REPÚBLICA NORTEAMERICANA", Edit. La E.lpaiiaModerna, sinfecha.

300


• SEMIFLEXIBLES: Es aquella en que se reforrr,aconforme a una ley, bajo quórum calificados que PO

alcanzan a ser tan inflexibles para que sea rígida.Es un problema de prudencia social optar por Uf aalternativa u otra. Debe decirse, en defensa de lasCartas denominadas flexibles, que no necesariamenelas cartas flexibles son las que más cambian, y a favurde las supuestamente rígidas, que su modificaciéndepende del grado de consenso social del país del quese trate.546

c. De acuerdo con Loewenstein, en una clasificación denominada como "ontológica"547 en cuanto a su concordanciacon la realidad del proceso del poder y lo que ocurrerealmente en la vida política del país, las constitucionE-Spueden ser: Normativas, nominales y semánticas

• NORMATIVAS Aquellas en las que, según Loewensteh,existe concordancia entre sus normas y la realida(l.Para que la Constitución sea así, prosigue, ella debe serobservada y practicada por gobernantes y gobernado."debiendo existir concordancia, más aún, entrt: asociedad y la Constitución. Como lo ejemplifica ,~I

propio Loewenstein, la constitución normativa es "L.ntraje que sienta bien y se lleva realmente."548

• NOMINALES Es una norma jurídica válida desde 'aperspectiva formal, pero la dinámica del proceso políticono se condice con su texto. Según Loewenstein es'acarta tiene un contenido educativo, pues pretende en .~l

futuro transformarse en una constitución normativa. 49

Son propias de países en proceso de construcción denormas democráticas.

(546) Por ejemplo. norma.! fundamentales como las de México de 1917 y la deChile de 1980 han sido modificadas en múltiples ocasiones, no obstrl/lteser calificadas por al¡?UllOs autore.! como "inflexihles" o "rígidas" Fn.').~._'._~. .,. ti I ....... • • ••

criterio,l" COll frecuencia.(547) Antonio Cario'\" Pereira-Menaut. Op. Cit. Pá¡? 29(548) Lowenstein, Karf. "TEORIA DE LA CONSTlTUCION" Ediciones Arid.

España, 1970.. pá¡? 217(549) Lowenstein. Karf. OP. CIT.. pág. 218

301


• SEMANTICAS: Es una constitución plenamente - Tienen mayor fuerza obligatoria, pues fijanaplicable, pero que busca sólo mantener las formas de responsabilidades para las autoridades en cll$O·situaciones de facto. Según Loewenstein, "si no existiese de violar sus obligaciones.constitución formal (como sinónimo de semántica) el - Generan un ambiente favorable para la educacióndesarrollo fáctico del poder no sería notablemente cívica de los ciudadanos. Son de fácil aprendizajediferente. "550 y habitúan al respeto a la ley.

Impiden modificaciones bruscas a las institucionesd. En cuanto a su forma, se clasifican en: fundamentales de la nación. Por lo mismo, su

reforma es fruto del consenso social y no de• ESCRITA. Uno o varios documentos solemnes configu- la imposición de la minoría, o de las mayorías

ran el ordenamiento constitucional. Ellas se concretan en circunstanciales.un texto, promulgado de acuerdo con un procedimiento La situación de la Carta consuetudinaria porválido, que por su precisión y fijeza constituyen una excelencia, esto es la del Reino Unido, resulta degarantía para gobernantes y gobernados; y particular interés para los constitucionaJistas. Como

• CONSUETUDINARIA: que emana de la costumbre señala Sir Kenneth Wheare, al estar las normasno teniendo un texto, escrito por lo menos en su constitucionales inglesas escritas en diversos textosintegridad. Según René Foignet, "Son producto de la (la Carta Magna, el Habeas Corpus Act, etc.)lenta evolución de las instituciones del Estado y de la Constitución del Reino Unido no clasificaríaprácticas constantes consagradas por su uso y por la como estrictamente consuetudinaria, pese a sertradición histórica ".551 En doctrina, se señala como el el clásico ejemplo de ellas. En realidad, según elmás característico ejemplo de esta categoría la normativa autor, no existe en verdad ningún país con unaconstitucional de Inglaterra. constitución enteramente escrita ni totalmenteA la luz del derecho constitucional moderno, puede ser consuetudinaria.m

apropiado preguntarse si es mejor una Constitución escrita No existe en el Reino Unido, de este modo,o consuetudinaria. A nuestro juicio, hay razones por un sólo texto unitario constitucional, sino unalas que sería más apropiada una carta escrita que una serie de documentos de rango constitucionalbasada en la tradición, particularmente en Latinoamérica, que gozan de tal autoridad, los cuales quedan adada nuestra experiencia constitucional: merced de las interpretaciones de los Tribunales

Las constituciones escritas precisan la organización y su jurisprudencia. Como señala Bagehot, "side los poderes públ icos. Con ello se determina la parte práctica de la Constitución Inglesa noel alcance del poder de cada órgano, y sus lími- fuere más que la aplicación efectiva de materialestes. legados de la Edad Media, no tendría más queDan Una adecuada garantía a los derechos de los un interés puramente histórico, y su realizaciónciudadanos. actual sería poco menos que imposible."55J

Germán Bidart Campos, con quien coincidimos,indica que lo que caracteriza al constitucionalismo

(550) Lmvenslein. Karl. OP. CIT. páR. 219(55/) FORnel. René. "MANUEL EtEMETAlRE DE DROlTCONSTlTUTlONNEL".

páf(. 1. Citado por Cumplido. Francisco." NORueira. Humberlo. "TEORIADE LA CONSTlTUC/ON". Fondo de Cultura Ecolllímica. /985. páf(. 37

302

(552) Cilado por AIJ/onio Carlos Pereira-Menall/. Op. Cil. Pág. 27(553) W. BaRen!lol. LA CONSTlTUC/ON INGLESA. Traducción de Adolfo

Posada. Edil. La EspCllia Moderna, Madrid, .fin litrO, pág. 4

303


La presencia de constituciones en la sociedad es un fenómenoextensivo que abarca a lo largo toda la historia de la humanidad.Donde haya habido un estado ha habido una Constitución. 558

(554) Es interesante revisar al respecto la posiciún de Bidart Campos /"('.I'/,ectode qué es lo que se entiende por IW,.,,/{/.I' (,OI!.I'tituciollales. Ver LAINTERPRETACIÓN Y EL CONTROL CONSTlTUCIUNAL. EditorialEdiar. BUl'nns Aires. 1987, PlÍ!?s. 15 a 21

(555) Citado por Antonio Carlos Pereira-Mena/lt. 01', Cit. PlÍ!? 28(556) Esta clas!!icación es prácticamente ifll'iuhie. p/les toda CO/lJtiluciáll /,or

e.

5.

no es que la Constitución esté escrita sino que loesté en un solo cuerpo normativo, en un documentounitario. 554 De este modo, y con Wheare5S5

, podemos concluir que más propio sería clasificar alos textos constitucionales en Codificados y NoCodificados.

En cuanto a su compromiso con determinados principios,Karl Loewenstein funda esta clasificación en el mayor omenor contenido axiológico de las constituciones, y lasclasifica com0556

• PROGRAMATICAS: Aquellas que tienen un compromiso manifiesto con una ideología. o con un conjunto deprincipios doctrinarios. Se cita como ejemplo de ello laCarta de Estados Unidos (1787), la de Hungría (1948),la de Portugal (1933) y la de Chile (1980).

• UTILITARIAS Son aquellas que no tienen compromisocon ideologías ni con doctrinas. Son ideológicamenteneutras. Loewenstein decía de ellas que "su contenidoideológico es similar al de una guía telefónica", o seanulo o ninguno.m

EL CONSTITUCIONALISMo. LA CONSTITUCIONCOMO LÍMITE AL PODER

Sin embargo el fenómeno de la escrituración de las C&LaSfundamentales es relativamente reciente. El constitucionalismoes definido por el profesor Silva Bascuñán como "la consagraciónen textos solemnes y escritos, de las bases fundamentales dela estructura del Estado, en forma que los órganos del pOl'erpúblico y los gobernantes deban sujetarse a sus preceptw" ytodas las demás normas que se dicten deben establecerse eacuerdo con sus bases y conformarse a éstas"559

En este sentido, Ziulú señala que el constitucionalismo "esel proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a lasleyes principales de los estados, disposiciones que protegen lalibertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente elejercicio del poder público." Para ese autor. el paso a constitucionesde carácter formal constituye una "verdadera historia de lalihertad".560

A contar del siglo XVIII el concepto aristotélico deConstitución Material sufre una complementación. Desdeantiguo, las constituciones de los estados habían sido simplesmanifestaciones de los deberes del Estado, las que no contaronnunca por escrito, pero eran de conocimiento del Pueblo

En la antigüedad, como señala Ziulú, no existíanconstituciones en el sentido que hoy se le adjudica a dic;lOconcepto. En efecto. siguiendo la terminología aristotélicalas constituciones de la antigüedad se acercan al concepto de"constituciones materiales".561

Loewenstein señala que el primer pueblo que practicóel cOllstitllcionalismo material fue el hebreo. Citando a Fla\ ioJosefo, asevera que el sistema de gobierno establecido por dic~aconstitución es la "teocracia", sistema por el cual la autoridades un representante de la divinidad. El gobernante hebreo seencontraba limitado por la ley del Señor, y la política era unafunción más de la teología.56) Ziulú, en cambio señala que el org~ndel principio data de la existencia de normas escritas -no por eso

Iegrn getlelld¡J1 elende implulliUl ¡¡¡¡modelo u'e1cllllilllllh¡ de .lOl jedad. La" (539) Alejandro 5i1l'a Basc/l;;lÍn. DERECHO POL/TlCO. OP. CIT.. pág. 15l.'constituciones absolutamente neutras no existen, sino en /lIlIII/llldo ideal, (560) Adolfo Cahino Zi/ll/l, DERECHO CONSTITUCIONAL. Editorial Depu¡',w,donde lo suhjetil'O no existiese. Bs. As.. 1l)C}7. I}(í!? 41

(557) Karl Loewemtein. OP. CIT. PlÍlo(. 212 (561) Adolfo (jabino Ziulú•. OP. CIT., Pá!? 41(558) Aristáteles se/jala en LA pnLiTlCA !laber recopilado en .1'/1 época cerca (562) Ka'" LoeweJl.l'tein. TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN. Trad. de AI/rdo

de 150 constituciones C/l/re polis !?rie!?as y otros estados. Galle!?o, 20 edie.. Ariel. Barcl'lOllll, 1982.plÍlo(. 157

304 305


constituciones formales en el sentido moderno- derivadas en el equívoco y no hay absoluto acuerdo en la doctrina constitucional,Código de Hammurabi de Babilonia (1950 A.C.), en las Leyes pues para algunos es sólo el movimiento moderno relacionadode Manú (probablemente en el siglo 11 A.c.), y en la India.56] con la existencia del Estado-Nación. Para otros, como nosotros,

Como hemos señalado, en Grecia también encontramos existe constitución desde siempre, pues desde que existe unaconstitucionalismo en su forma material. El sistema de la familia existe Estado.democracia directa de las polis en el siglo V A.c. es un ejemplo Sin perjuicio de lo anterior, existe cierto acuerdo en quede plena identidad entre gobernantes y gobernados. Otros afirman la primera Constitución escrita propiamente dicha es la Cartaque el sistema griego, en particular el ateniense, no sería otra cosa Magna Inglesa, de 15 de junio de 1215, promulgada por Juan Sinque el resultado del dominio oligárquico de una clase dominante Tierra. En la Edad Media, entonces, encontramos los primerosociosa, reducida, montada sobre la base de una infraestructura precursores del constitucionalismo moderno. En este sentido,de una economía de esclavos. autores como Evans de la Cuadra señalan que el aporte de la

En Roma, por su parte, el sistema republicano imperante Carta Magna no está en su contenido, sino en ser el primer textoentre los siglos V A.C. Y 11 D.C. es considerado por algunos escrito que limita el poder del monarca.565

como un sistema constitucional. El sistema romano a lo largo de Sin embargo, comienza a gestarse más tarde el cons-los siglos supuso, según Loewenstein, una especie de "amplio titucionalismo propio de los estados nacionales. El fenómenorepertorio de limitaciones mutuas" entre las funciones de gobierno. jurídico de la Escuela del Derecho Natural Racionalista naceDesde Roma se acuña la idea de la lex regia, consistente en que precisamente luego del quiebre de la unidad en la fe propiciadoel monarca encontraba la fuente de su dominio absoluto en la por el cisma de la Iglesia Católica y su pérdida de influenciadelegación de poder político del pueblo en su emperador.564 política. En este sentido, el absolutismo, cuyo sustento es la tesis

El fenómeno del cristianismo, según destacan autores, de la Monarquía Soberana defendida por Bodin, encuentra suconstituye evidentemente un paso importante en el avance del contrapartida en el naturalismo, que parte de la base de que elconstitucionalismo moderno. Es en Cristo y entre sus seguidores hombre es libre por naturaleza, incluso de Dios.que surgen conceptos tan actuales e importantes como el concepto Así, Hobbes con su Leviathan y Locke con el Ensayode igualdad esencial de los hombres, de la libertad humana y del sobre el gobierno civil en Inglaterra, y Rousseau en Franciafin trascendente del hombre, los que marcan en forma definitiva la con "El contrato social". influyeron decisivamente en laconceptualización actual del derecho constitucional moderno. elaboración del pensamiento contractuaJista. De este modo,

En este sentido encontramos en la Edad Media los primeros la consecuencia lógica del contractualismo es que los súbditosantecedentes de lo que algunos autores denominan "la segunda deben tener acceso al conocimiento de las leyes, y por supuestofase del conslitucionalismo" o, para otros, constitucionalismo deben tener conocimiento de las normas que limitan al Rey.moderno. En la Edad Media (entre los siglos VII al XIIl) durante Así, la Constitución debe ser de acceso popular, debiendo estarla lucha por la independencia española de los moros, surgen los publicada y escrita para el libre acceso de la comunidad.derechos otorgados a los hombres libres que convenían en viviren Este movimiento se consolida en dos procesos históricosterritorios recientemente independizados. Surgen así los llamados importantes: el primero de ellos se da en Inglaterra. En 1647 surge''.fueros ju';.gos" o derechos reconocidos a los vasallos. el documento conocido como "Agreement 01lhe people", elaborado

Sin embargo, afirmar que estos fueros constituyen el por el consejo de guerra de 01 ¡ver CromwelJ ¡ documento sometidocomIenzo del constitucionalismo, como previene Bidart, es a la consideración de la Cámara de los Comunes, pero que no fue

(5(,3) Adolfo Gahillo Ziullí, OP. CIT., PáR. 41(564) Karl Loewellsteill. TEORfA DE LA CONSTITUCIÓN. OP. CIT., pág.

157

306

(565) Ellrique Evans de 1(/ Cl/adra, TEORIA CONSTITUCIONAL. EdicionesUniversidad Cauílica de Chile, mio 1972, pág. 18

307

MANUAL DERECHO POllTICO, SOCiEDAD y ESTADO MARCELO BRUNET BRUCE

naturaleza y de Dios", sujetando el porvenir de su declaradaindependencia "al juicio de un mundo imparcial". De ahí lamanifiesta claridad de los principios del constitucionalisfloestadounidense, que llevan a declarar en la Carta que "nosotrosconsideramos de manifiesta evidencia estas verdades: que 1JS

hombres son creados iguales; que han sido dotados por suCreador con ciertos derechos inalienables; que entre ellos estlÍnla vida, la libertad y la búsqueda de lafelicidad."

De este modo, la Constitución del Estado de Virginia, de1776, primera Constitución de uno de los estados independentist<LS,señala entre sus principios que "todos los hombres son po,' ,)u

naturale-;.a igualmente libres e independientes, y tienen ciertnsderechos inherentes, de los cuales, cuando entran en estado desociedad, no pueden por ningún contrato privar o despojar asu posteridad; especialmente el goce de la vida y de la liberiad,con los medios de adquirir y de poseer la propiedad y persegt<Íry obtener la felicidad y seguridad."

Finalmente, la Carta de la Federación, dictada en Filadelfia el17 de septiembre de 1787, viene a transformarse en la consolidaciündel proceso de constitucionalismo moderno. Su texto originales breve (7 artículos), y se caracteriza por la originalidad desus planteamientos: establece un estado federal como modo deorganización estatal, con un presidencialismo como formé, ¡legobierno y con un modelo de control de la constitucion~.lidad

de las leyes radicada de los Tribunales.

sancionado. Dicho pacto distinguía derechos fundamentales deaquellos que consistían en materias accesorias. Los primeros,según el Agreement, no eran susceptibles de modificación.

En el curso del enfrentamiento de quienes defiendenla prerrogativa del Rey de imponer las normas libremente, yaquellos que proponen que ello lo haga el parlamento, se imponenestos últimos. Así, se aprueba el Bill of Rigths en 1698, el cuales acatado como norma por los reyes Guillermo y María deOrange. Desde entonces, el poder del Rey se limita a la Cartade Derechos constitucionales.

El segundo de estos movimientos surge en los EstadosUnidos de Norte América. El4 de julio de 1776, las entonces trececolonias inglesas declararon solemnemente su independencia. Deeste modo, la declaración de independencia redactada por ThomasJefferson representa la lógica de la revolución estadounidense.

Citando a José Francisco García, "se puede decir conpropiedad que antes que cualquiera de los contenidos materialesespecificos del texto aprobado en Filade(fia, el primer aportesingular del experimento constitucional americano sería la ideamisma de Constitución en su sentido moderno, es decir, la deun código cerrado y sistemático elahorado por /lna asamh/eapopular, que aparecía como rejlejo político y pública expresiónde aquel acuerdo al que ya Locke se había referido en sunlomento"566

Esto consiste, continúa García citando al británico, enque la Carta es un acuerdo entre hombres libres "según el cualtodos se unen formando una comunidad, a fin de convivirlos unos con los otros de una manera confortable, segura ypacifica, disfrutando sin riesgo de sus propiedades respectivasy mejor protegidos frente a quienes no forman parte de dicha('( lf111l1lidad"567

Dichos principios no surgen del derecho positivo inglés,sino que emanan, según dicha declaración, de las "leyes de la

308

6.

6.1.

LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

EL ORDEN JURÍDICO Y LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Hemos visto que la filosofía tradicional define el ordencomo la correcta disposición de las cosas a su fin. LIS

cosas deben orientarse en torno a lo más adecuado para~~~~~:".~=- Sil finalidad Al Derecho el'ito no le e~ aieno \1

309


jurídico, Entre éstas necesariamente debe existir unacorrecta disposición y relación de unas y otras, pues delo contrario se produciría una desconexión absoluta entreellas,En toda relación debe existir necesariamente algo quemande al resto de los componentes, que les de forma y quelos oriente correctamente a su fin último. En el caso delordenamiento jurídico, esta norma organizadora es laConstitución, a la cual el resto del ordenamiento jurídicodebe adecuarse. Citando a Sánchez Agesta, podemosafirmar que la Constitución es el fundamento sobre el quese levanta el ordenamiento jurídico. Es "la premisa mayorde que las leyes derivan sus conclusiones; la Constituciónes la fuente y las leyes el aRua que rorre po,. el rOl/ce.Aquella el tronco y éstas las ramas y las hojas que vivende sus savia."568Este principio de orden institucional en la legislación datadesde antiguo: ya Aristóteles en "La Política" afirmabaque "Aho/"{( hien. la ConstituciólI es el ordenamiento dela ciudad con respecto a sus diversas magistraturas yseñaladamente la suprema entre todas"569A esta idea la llamaremos principio de SupremacíaConstitucional, la que definiremos con Guzmán, como elprincipio en virtud del cual todas las normas jurídicasque se dicten deben subordinarse a la ley inmediatamentesuperior y a la Constitución'70Como dice Bidart, "decir que la constitución tienesupremacía alcanza dos significados posihles: a) conlino queremos a.firmar que la constitución material es labase o./illldalllento que da efectividad y.!ullcionomientoal orden jurídico-político de un estado; y h) con otro,adosado a la tipoloRía de constitución formal, se señalaque por estar revestida de supraleRalidad y supremacía. la

(568) StÍl/che: Agresta, Luis. "TRATADO DE DERECHO POLíTlCO",195I,

(569) Aristóteles. "LA POLfTlCA", Editorial Pal/americal/a, Uh,." t, CtÍp. IV(570) GI/;mtÍll se¡¡ala qlle dicl1l1 Ilociríl/ es aplicahle a toda COllstitución.

"il/dependiellle de si b·ta es e,H.,.;ta, cOl/.\IIeflldil/aria, dispena o úl/ica".Rojas S" GOIl:alo y otros "DERECHO POUTlCO, APUNTES DE CLASESDE JAIME GUZMÁN ERRIÍZURIZ" .. 19n. PtÍg, 162 r 167

310


constitución impone como 'deber ser' que todo el mundojurídico iriferior a ella le sea congruente y compatible, y nola viole ni le reste efectividadfuncional y aplicativa."S71El principio de la supremacía constitucional es un conceptoque envuelve no sólo a todo el orden jurídico, sinotambién al social, político y normativo de un Estado. Asílo manifiesta claramente Alexis de Toqueville, cuandose pregunta "¿De quién recibe el rey sus poderes? De laconstitución. ¿De quién los pares? De la constitución. ¿dequién los diputados? De la constitución ¿En qué puntose han de colocar para cambiar la constitución? Unade dos: o son impotentes sus esfuerzos contra la CartaFundamental, que continúa estando depositada en susmanos. y entonces continúan operando en su nombre, oellos pueden camhiar la carta, y en este caso la ley envirtud de la cual ellos existían (como funcionarios), noexiste ya, y ellos mismos se nulifican. Al destruir la cartase destruyen a sí mismos"m

El positivismo es más radical aún en su concepción alafirmar la estructura de la "pirámide jurídica", situando ala Carta Fundamental en el tope de la misma. Afirma HansKelsen que la soberanía es una propiedad del orden jurídico;esta propiedad supone que existe un orden supremo, cuyavigencia no sea derivable de ningún otro orden superiorque no sea la norma fundamental de la que desciendepor grados el resto del orden jurídico57J • La concepciónjerárquica de las normas componentes del sistema jurídico.cuya cúspide -o si se prefiere, cuyo pedestal- pertenece ala Ley Fundamental, calificada así porque de ella arrancala validez del resto del ordenamiento preceptivo, pues "elgrado superior de derecho positivo es la Constitución enel sentido material de la palabra "174

(571) GermlÍl/ Bidart Campos. COMPENDIO DE DE.([I/orial Ediar, BI/eno.\' Aires, 2004

(572) AIl'Xis de Toqllel'i"e, "lA DEMOCRACIA EN AMÉRICA", cit. por GarcíaPe/ayo, 01'. ClT. ptÍg 35

(573) Malllle/ Carda Pe/ayo. 01'. ClT. Púg 36 Y lOO(574) Hal1.~ KeI,\'fl/, TUJRIA PURA DEL DERECHO. Editorial EUDEBA, Bl/fllOS

Aires, IIndérima edición, 1973, ptÍg, 147

311


• Preventivos. Son los que hacen que la normainconstitucional no nazca a la vida del derecho. Ennuestro orden jurídico son dos los órganos llamadosa velar preventivamente por la constitucionalidadde las normas, que son los que siguen:

2. Mecanismos de control Jurídico. En este ámbito debemcs,a su vez, subdistinguir aquellos de carácter preventi\ode aquellos de naturaleza represiva, dependiendo de sioperan antes o después de que la norma o acto nace ala vida del derecho:

a. Contraloría General de la República. No obstanteno ser objeto de análisis de este texto, señalarenosque la CGR es un organismo autónomo que tiene asu cargo el control técnico de la constitucionalid~)d

de los decretos con fuerza de ley, decretos ceotra naturaleza -promulgatorios de leyes yreformas constitucionales, supremos, simp,e:>,etc.-, reglamentos e instrucciones, y en general,de "los actos de la Administración", de acuerdocon los artículos 98 y 99 de la CPR, medianteel acto administrativo denominado "Toma deRazón".

b. Tribunal Constitucional. Este es un organismoautónomo técnico-político que controla laconstitucionalidad de las leyes interpretativas de laConstitución, leyes orgánicas constitucionales. dela tramitación de las leyes y decretos con fuerza <.leley, como asimismo de los decretos o resolucionesdel Presidente de la República que la Contraloría

6.2.

Así, para actuar conforme al ordenamiento jurídico yno acarrear las responsabilidades y sanciones que éstecontempla, toda norma y todo acto debe ajustarse ysubordinarse a lo que la Constitución prescribe.

MECANISMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL

No siempre se mantiene la lógica expuesta arriba. La realidaddemuestra que este principio colisiona con otros elementosdel sistema jurídico. De este modo, las acciones y lasnormas que contravienen a la Carta Fundamental adolecende un vicio: la inconstitucionalidad. Sidart lo define como"el vicio o defecto que exhihe toda norma y todo actoinfraconstitucionales, por acciáll lt omisiáll, que violantal constitución formal, directa o indirectamente"mPara evitar estas anomalías del sistema normativo, existenciertos mecanismos en el orden jurídico que protegenel principio de constitucionalidad. Estas herramientasson llamadas por la doctrina "mecanismos de controlde la supremacía constitucional", y se pueden clasificarde la siguiente forma, siguiendo la estructura de JaimeGuzmán. 576

:

1. Mecanismos de control Político, entendiéndose por taleslos que no producen efectos jurídicos. Ellos son:

• De opinión pública. Son los juicios emitidospor la comunidad y la crítica de esta a la gestión del Mandatario cuando se transgrede laConstitución

• De valor moral, como ejemplo de esto encontramosel juramento que se les toma a las altas magistraturas de respetar. cumplir y hacer cumplir fielmentela Constitución y a las leyes.

• De fiscalización. Ésta la realiza la Cámara deDiputados en cuanto órgano político-legislativo,y tiende a evitar el abuso de la Autoridad.

(575) GermlÍn Bidart Campos. I.A INTERPRETACIÓN Y EL CONTROLCONSTITUCIONAL. or. ClT PlÍfi. 7l)

(576) GOIl~(/lo Rojeu S., y otros, editores. OP. CIT. PlÍfi 163 v ss.

312

haya representado por inconstitucionales, en dcaso del artículo 93 N° 9 de la CPR.

313


c. Los Tribunales Ordinarios y las Cortes deApelaciones por medio de las acciones cautelaresante casos de amenaza de conculcación dederechos o garantías constitucionales, comoocurre, por ejemplo, con los recursos de amparoy protección deducidos por amenaza, o por lasmedidas cautelares aprobadas por los juzgadosde letras en el curso de una acción emanada poramenazas a la constitucionalidad.

por inconstitucionalidad, establecido en laCarta en el artículo 93 nU 6 y 7, ante el tribunalconstitucional.Al referirnos a este tipo de acciones hablamosde los recursos que se pueden interponer ante lostribunales para dejar sin efecto una ley o un aspectode ella que contradice a la Constitución.

6.3. LA EXPERIENCIA ANGLOSAJONA.

Los mecanismos de control sancionatorio orepresivo, a su vez, son los que operan una vezque el acto inconstitucional ha ocurrido, y ennuestro medio se clasifican a su vez en:

Sancionatorios administrativas, que conducena la supresión del cargo o pérdida de la autoridadpolítica de acuerdo a las normas administrativas,por la vía del sumario administrativo o la acusaciónconstitucional.

•

a.

b.

El control constitucional ex post se origina en los paísesanglosajones. Coinciden los autores en que el primerantecedente remoto del principio se halla en la Inglaterrade los Tudor, en el siglo XVI. En la época, las prerrogativasrespecto de a quién le correspondía la administraciónde la interpretación de la constitucionalidad eran tres:o le correspondía al Monarca, o al Parlamento o a losTribunales de Justicia. En este contexto nace la tesis deljuez Sir Edward Cake, quien señala que el derecho supremoy sus bases se encuentran en el "Common Law", nacidode la jurisprudencia de las Cortes de Justicia y, por ende,

Sancionatorios Judiciales, por intermedio de el poder del monarca y del parlamento no constituye unlas acciones y sanciones desplegadas por las ilimitado poder discrecional.partes o de oficio por los juzgados de letras o Dicho pronunciamiento se produce en el siguiente contexto:por las Cortes de Apelaciones. Tales sanciones Thomas Bonham, médico residente en Londres, habíaconllevan de orden civil, como por ejemplo, ejercido la profesión sin la autorización del Real Colegio deindemnizaciones de perjuicios, nulidad de derecho Médicos de Londres, razón por la que tal institución habíapúblico de las acciones ejecutadas contrariando sancionado al profesional con arresto y multa. Bonhamla Constitución, o por medio de las acciones recurrió ante el Juez Cake, aduciendo que la Commoncautelares constitucionales, una vez que el acto Law impedía al mismo órgano -en este caso el Colegioinconstitucional ha ocurrido, y la reparación Médico- ser juez y parte.del imperio del derecho es producida por la vía Esta decisión judicial se da en el contexto del reinado dede sentencia de la Corte, como ocurre con los Jacobo 1, quien pretendía establecer que sería traiciónrecursos de amparo y protección. subyugar el poder del Rey bajo el mandato de la ley. Así,

ante tal cuestionamiento, el juez Cake resolvió en 1628

314

(577) Bidart .ve/iala que el texto que .ve le l/trihuye al Jue~ Coke seliala que "se(/.viell!ll ell Ilue.l"lro.v Iihro.\' quell I/Il/cho.l' ('aso.l' el Cnmmofl Law habrúde

315


Posteriormente el principio se extendió hasta los EstadosUnidos, y su concreción llegó a principios del siglo XIX.Si bien la Constitución de dicho país no contempla unrecurso de inaplicabilidad como lo conocemos en Chile, lajurisprudencia ha sido eficiente, y más aún, poderosísima,en torno de la defensa constitucional.La sección 2a del artículo 3" de dicha Carta señala que "elPoder Judicial se extenderá a todos los casos. ya dejusticia.ya de equidad, previstos en esta constitución, en las leyesde los Estados Unidos v en los tratados celebrados" . Porsu parte, el art. 6° sección 2a dispone que "la presenteConstitución. las leyes de los Estados Unido.\' que en suconsecuencia se dicten, y todos los tratados hechos (.. .)bajo su autoridad serán según la Suprema Ley del Paú;a ella deberán los jueces de cada Estado cOI!formar susactos".Estos textos sirvieron de fundamento, en el año 1803, alPresidente de la Corte Suprema de EE.UU., John Marshall,para fallar en el histórico juicio Marbury VS. Madison loque sigue: "No hay medio entre estas dos alternativas: ola Constitución es una ley superior y soberana imposiblede alterar por los procedimientos ordinarios, o estáal mismo nivel que los actos legislativos propiamentedichos y, como estos actos. puede ser cambiada cuandoel legislador lo quiera. Si lo primero es verdadero, unacto legislativo contrario a la constitución no es una ley.Si lo segundo, entonces las Constituciones escritas sonabsurdas tentativas por parte del Pueblo para limitar unpoder que es ilimitado por naturale:a".m

con/rolar leyes del parlamen/o, .I' a/fil//1a" \'ece.\jll~gar que .I'on ah"olu/{/lIlcntec' (I/allao 1/1/(/ ley c/el parlamento e.l' conlraria al sen/ido

c01l1/ín r a la ra~ón, repugnan/e o de impo,\'ihle aplicación, el C0111111011

lal\' dehe controlar v declarar nula dic/¡a lev" Germán Rielan c.. I"AINTERPRETAClÓN" y EL CONTROL CON,~TlTUClONALES EN LAJURISlJlCClÓN CONSTITUCIONAL, OP. crr pá¡.:. 40

(57,'?) Es/':I'l'~ Ga~ml/ri, Carlos, OP. ClT., Pcíg 344

316


7. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALESFUNDAMENTALES

Para algunos autores, como Bidart Campos, lo quecaracteriza al constitucionalismo es, más que el hecho de quela Constitución esté o no en un Código único o escrito, es quela Carta esté "en un solo cuerpo normativo, en un documemounitario".579 En consecuencia el constitucionalismo se sustentaen una serie de principios.

Dichos principios son aquellos que toda constituciónque adhiera a la idea de un Estado de Derecho no puede dejarde mantener: estos son los que denominaremos "principiosconstitucionales fundamentales", los que a nuestro juicio marcanla diferencia entre una Constitución adecuada con los principiosde una sociedad libre sustentada en el Estado de Derecho:

1. La Constitución es concebida como un estatuto degarantías para el ciudadano frente al Estado, pues detineel rol del Estado, lo limita y reconoce una serie de derechosciudadanos y establece los mecanismos de defensa de talesgarantías.

2. La Carta generalmente responde a dos principios: rigidezy escrituración, salvo en los casos consuetudinarios, comoel del Reino Unido.

3. Implica un reparto de competencias de las funcionesdel Estado, lo que genera el principio del Órgano oInstitución. El titular de un cuerpo público no tiene elpoder por sí. En un estado de derecho las potestades noson personales, sino que corresponden a la instituciónu órgano a la que representan, como representantes delEstado

4. El imperio de la legalidad o de la Jerarquía de las NormasJurídicas constituye el nacimiento del estado de Derecho.. .. .

(579) Germán Biclart Campos. HISTORIA POLlTICA y CONSTITUCIONALARGENTINA, Buenos Aires: Sociedad Anónima Editora. 1976, Pág. 34

317


define y la estructura. Así, podemos señalar la estructurade las normas jurídicas.

5. El constitucionalismo clásico, finalmente, considera que elsoberano es el pueblo o la nación, pero en ningún casoel monarca. Como consecuencia directa de la forma deestado de derecho, la leyes la que rige al soberano.

6. Como es una expresión de la Soberanía del Estado, laConstitución no puede dejar de quedar subordinada alos límites propios de la soberanía: de esta manera. no seconcibe una Carta Fundamental que no consagre el respetoa los derechos esenciales que emanan de la naturalezahumana.Se sostiene que las diferencias entre las Constitucionesmedievales y las Cartas propias del constitucionalismomoderno difieren en dos aspectos:

• Las primeras eran cartas otorgadas por el gobernante oseñor. Las constituciones modernas no son una concesión.sino un derecho emanado de la soberanía del pueblo ode la nación, dependiendo del concepto que se siga.

• Las cartas del medioevo no contemplaban el principiode igualdad de derechos, sino que sólo consagrabanderechos para distintas castas o grupos. Las constitucionesmodernas, en cambio recogen el principio aristotélicode la igualdad ante la ley o isonomía.

8. CONTENIDO DE LA CONSTITUCION

¿Qué contiene una Constitución? Una primera respuesta,basada en el positivismo, señala que ella contiene lo que elconstituyente señala expresamente. Ello nos bastaría si laConstitución fuera solamente derecho, pero ya sabemos que noes así.

De esta manera, y para responder adecuadamente a estapregunta. debemos señalar que no siempre el Constituyente

iracional los elementos que sonprocedentes en la Carta Fundamental, pues ellos correspondena aspectos que debieran encontrarse en otros cuerpos legales.La lógica de una constitución sana es que ella posea lo justo y lo

318


necesario: ni más, ni menos. Obviamente, definir qué constituye estoes un asunto discutible y en ningún caso meramente teórico.Sin embargo hay acuerdo en ciertos elementos esenciales que,de acuerdo con la doctrina. no pueden dejarse de lado en unaConstitución:

1. Bases de la Institucionalidad o preámbulo: parteprogramática de la Constitución.La teoría de qué se debe hacer con el poder del Estado,y con sus componentes, generalmente no sería respetadosi la Constitución no adopta compromisos con ciertosprincipios. Así, las Bases de la blstitucionalidad son lasque determinan los principios conceptuales y filosóficosque inspiran a la Constitución,A nuestro juicio, resulta deseable para que la Constituciónsea algo más que un conjunto de declaraciones de buenasintenciones, que ella conste de ciertos elementos omecanismos que permitan la defensa de estos principios:ellos son los,llamados recursos constitucionales.Otras constituciones incluyen un preámbulo, sin articulado,el cual puede ser más o menos extenso, que se dedica adescribir las circunstancias de su promulgación y los rasgosdel ideal de derecho que propone. La Constitución chilena,de acuerdo con las Actas de la Comisión Constituyente, tieneun articulado que le permite dar validez a los principiosante los tribunales, pudiendo invocarlos ante ellos.

2. La enunciación de los derechos de las personas, losderechos esenciales que emanan de la naturalezahumana y que le ponen límite al poder estataLEstos derechos pueden ser:

a. derechos stricto sensu, Según Guzmán, son facultadesque para que su titular pueda ejercerlas sólo se requiereque un tercero, sea éste particular o Autoridad, no se loimoidaoco " . .. .

le son exigibles al Estado siempre y a todo evento.

319


3.

(*)

(580)

b. pretensiones sociales, que son aquellos derechos ogarantías que dependen de la capacidad económica dela Sociedad.*

Parte importante de la doctrina moderna señala la existencia de una clasificación de los derechos fundamentalesen torno a distintos grados o generaciones. De estamanera señalan que existen garantías pertenecientesa una primera generación de derechos, consistentesen aquellos que se refieren a la vida y las garantíaspolíticas y sociales de los ciudadanos, el derecho ala libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir laopresión, el libre ejercicio de los Derechos Naturales,la libertad de palabra y de imprenta. Otros, de segundageneración, que se refieren a los derechos sociales yeconómicos, y todos los relacionados con la posibilidadde la sociedad de mejorar sus condiciones de vida,en lo económico y en lo cultural. Unos terceros, o detercera generación, consisten en derechos colectivos,de libertades comunitarias o de bienes comunessupuestamente transfronterizos. Por ejemplo, el derechoa la libre determinación de los pueblos, los derechos delas minorías étnicas, de los trabajadores y las trabajadorasinmigrantes a condiciones de vida dignas, el derecho avivir en un medio ambiente no contaminado, etc. 5XO

Deberes del Estado.Esto es discutido, pues por regla general son letra muerta.Por ejemplo, el deber de Honrar a la Patria. La Constituciónchilena no lo contempla, pero sí establece otros deberescomo, por ejemplo, el que todo habitante de la Repúblicadebe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

Ver GOII'¡alo Ro;as Sánchez y otros. Editores OP. CIT., pág./48Se ha propuesto alÍn IIna cl/arta generación de derechos humanos. En es/acategona ,~e l1an quendo introdUCir pretens/(lIles -mas que aerec/lOs- aeciertos ,~e('/ores o grupos sociales: "derecllO,\' repmd/lc/il'<ls" -en/reel/os 1'1 derecho al ahor/o lihre y .whsidiado por el Es/ado- derechosde los 1IOmosexuale,~, etcétera, Tamhién se ine/uven derechos de seres nohUlllanos -animales, de 111 n/llurale~{/-, mll/lJue en sumismu denolllinuciúncontradicen la d(finicián de derechos humllnos.

320

4

5.

6.

Los chilenos, de acuerdo con la Constitución, tienen eldeber fundamental de honrar a la patria, de defender susoberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacionaly los valores esenciales de la tradición chilena. De estaforma, el servicio militar y demás cargas personales queimponga la ley son obligatorios en los términos y form.tsque ésta determine. En este mismo sentido, los chilenos enestado de cargar armas deberán hallarse inscritos en losRegistros Militares, si no están legalmente exceptuados.

Generación, Estructura y Funcionamiento de los diversosórganos llamados a ejercer las funciones del Estado: parteorgánica de la Carta.Esto tiene por objeto establecer la competencia de cadaórgano y función del Estado, y determinar los límites decada uno de ellos.Por ejemplo, el artículo 76 de nuestra Constitución estableceque la facultad de conocer de las causas civiles y criminales,de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, perteneceexclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Niel Presidente de la República ni el Congreso pueden, encaso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causaspendientes, revisar los fundamentos o contenidos de susresoluciones o hacer revivir procesos fenecidos, con locual le prohíbe al Presidente y al Congreso atribuir~e

funciones judiciales, las que le son expresamente dadas alos Tribunales.

Mecanismos de Reforma Constitucional.No hay constitución que no los contenga, a menos que seairreformable.

Articulados Transitorios.Generalmente con numeración o articulados separados.Tienen oor obieto oreoarar la nl~na vial"nri~ el/" b tni<:IT1<'

y regular la situación intermedia entre la plena vigen¡;iay la promulgación. Ejemplo de ello lo encontramos en laConstitución de Chile de 1980, que posee 34 artícuiosque rigieron en propiedad hasta el JO de marzo de 1990 y

321 '",


20 artículos que regulan las reformas efectuadas en año2005.¿Por qué existen artículos transitorios en una Constitución?Porque la regla general es que no hay constitucionesque se generen en estados de tranqui Iidad. Los quiebresinstitucionales, que generan reformas constitucionales,usualmente nacen de crisis institucionales. Así lo demuestrala historia constitucional mundial, y en este mismo sentidola trayectoria constitucional chilena es un buen ejemplo.

9. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Interpretar significa, según describe Ziulú, "dotar designificado a ciertas cosas, signos,fórmulas o acontecimientos",pasando "del lenguaje simhólico allengltaje sign(ficativo."sK' Enel plano constitucional. la interpretación constitucional significadescubrir el genuino contenido y alcance de las palabras vertidasen la Carta Fundamental. Como señala Ángela Vivanco, consisteen "el acto de desentrañar el sentido del texto o norma"5K2para, como señala Alessandri, "adaptar la norma legal a lapráctica"m

Rubio L10rente dice que "el prohlema de la interpretaciónes el más relevante de la Teoría del Estado".5R~ Dicho problemaes extensivo a todo el ordenamiento jurídico: toda norma essusceptible de interpretación. Alessandri. con quien coincidimos,señala que "no sólo se interpretan las normas oscuras sinotambién las claras", pues "si la aplicación de la norma, porprístina que sea, implica una labor intelectual para resolver elcaso en particular (...), resulta evidente que no se puede aplicarla norma sin su previa interpretaciríll. "5K5

Como señala Bidart, en el caso de la interpretaciónconstitucional, ella tiene dos fases: "una interpretación recaedirectamente en las normas de la constitución formal, y cuando


la realiza la Corte debe reconocer que la suya es la últimapalabra sobre el punto el derecho vigente (...) Otra interpretaciónya no versa exclusiva ni directamente sobre normas de laConstitución, sino sobre la relación que con ellas tienen normasinjraconstitucionales". En este segundo caso, será negativa,cuando tenga por objeto declarar la inconstitucionalidad de dichanorma o acto, y positiva cuando la confrontación con la normaconstitucional declara la inexistencia de inconstitucionalidad,encontrando una solución armónica entre ambos textos.586

Asimismo, la norma jurídica puede ser interpretada sistémicao literalmente. Zapata dice que en la interpretación de las normasjurídicas, al igual que en el caso de las obras de arte, "en unoy otro caso, existirán quienes prefieran el sentido objetiva yquienes prioricen, más bien, la intención del autor"587,

La interpretación constitucional presenta, a nuestro juicio,dos grandes problemas: el primero, se refiere a cuál es la lógicaen la que se debe interpretar las normas, y el segundo, a si haydistinción entre las normas constitucionales y las legales encuanto a su lectura.

Respecto de la interpretación del derecho en términosgenéricos, se puede pensar en la norma como susceptible de unmero análisis lógico o como un proceso absolutamente político.Para los primeros, los que siguen lo que Zapata denomina"exégesis ingenua", la interpretación jurídica no sería otra cosasino que un proceso lógico, "sometido a normas preestablecidasy de fácil aplicación". Laurent señala que para esta escuela "loscódigos no dejan nada al arbitrio del intérprete (...) No existeincertidumbre pues el derecho está escrito en textos auténticos".~88

Para los segundos, aquellos que consideran a la norma como unobjeto de interpretación política, la interpretación no es sino elreflejo de los intereses de su intérprete.~9

I.(581(582)(583)

(584)(585)

Ziultí. OP, CIT PÓtAngela Vivanco .. OP. CIT. Pág, 409Arturo Alessandri, Man/lel Smnarril'{/ v Antonio Vodánovic. DERECI/OCIVIL. Tomo l. Parte General, Editorial Nacimiento, 1947, pág. 191Citado en Ziultí, OP. CIT. Pág. 35Ale~~(/l1driy ofro~, OP. CIT. Pág, 191

(586)

(587)

(588)(589)

Germán Bidar! Campos. LA INTERPRETACiÓN Y EL CONTROLCONSTITUCIONALES EN LA JURISDICCiÓN CONSTIT

.• 'ag.Patricio Zapata Larrain, LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL, PARTE GENERAL. Biblioteca Americana, UniversidadNacional Andrés Bello. Santiago, 2002. Pág. 23Citado en Pacheco, Máximo. OP. CIT. Pág. 381Zapara. OP. CIT. Pág. 23


Coincidimos con Zapata en cuanto a que ambas tesisdeben ser descartadas. Tanto la voluntad del legislador como lavoluntad del intérprete se prestan para arbitrariedades. Creemosque la interpretación como fenómeno político y jurídico supone larevisión de los variados elementos volitivos que el sistema permite,con el fin de desentrañar la solución al problema concreto.

La manera en la que el ordenamiento jurídico decideinterpretar los preceptos constitucionales en relación al resto delas leyes y normas es un tema de discusión permanente. Algunosafirman que la Carta debiera interpretarse al igual que cualquierley, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos 19al 24 del Código Civil. Otros, como Linares Quintana59D

, y entrenosotros, Ángela Vivanc0591 y Patricio Zapata592

, con quienescoincidimos, sostienen que la propia naturaleza jurídica de la Cartay su jerarquía hace necesario establecer pautas interpretativasespecíficas para la Constitución.

Creemos, de esta forma, que existe un conjunto de elementosy reglas interpretativas59J de la Constitución, las que a nuestrojuicio son copulativas, y por ende deben entenderse aplicadasen forma conjunta y sin prelación de unas sobre otras:

a. Interpretación Teleológica o Finalista: debe tenerseen consideración los elementos finalistas de la Carta alinterpretar el sentido de los textos constitucionales. Enconsecuencia, en aquellas Constituciones en las que hayapreámbulos o capítulos de bases de la institucionalidad,deben considerarse aquellos, conjuntamente con el restode los valores y principios que inspiraron a la Carta.

b. Elemento Sistemático: La Carta es un conjunto armón icode disposiciones. No puede prescindirse de ninguna de ellaspara interpretar una tercera. En este sentido, debe velarsesiempre por cumplir con la coherencia y homogeneidaddel texto completo e íntegro. Así, en palabras de Bidart,

c.

d.

e.

"además del texto escrito (...) de la totalidad del articulaao,hay que tomar en cuenta el espíritu (o filosofía polftica,o ideología) de la Constitución, y la raíz histórica; haytambién principios y valores; los silencios (equiparablesa las lagunas o carencia histórica de normas) debenmuchas veces ser interpretados a tenor de:lo dicho enlos subincisos anteriores para facilitar su integración ocobertura de las lagunas"S94

Elemento Literalista o gramatical. No puede prescindirsedel sentido natural y obvio de las palabras vertidas en laConstitución. Como señala Zapata, "la sujeción al tenorde los textos garantizaría, además, la estabilidad y lapredictibilidad de las interpretaeiones".S95 Usualmente ennuestro medio se ha pretendido que el sentido "natural yohvio" de las palabras constitucionales sea el señalado porel Diccionario de la Lengua Española de la Real AcademiaEspañola.Coincidimos, empero, con Bidart Campos en el sentidode que "la comprensión interpretativa de la constituciónformal parece demandar que nuestro conocimiento de ellano se detenga en su letra, esto es, en su articulado"s~",

con lo que se pretende que el análisis constitucional nodescanse sólo en este elemento, sino en la conjunción detodos los señalados.Elemento Práctico. Ziulú señala que "la constÍfució/1es un elemento de gobierno, de manera tal de que nohay que otorgar a sus prohibiciones y restricciones un:lamplitud que impida el normal ejercicio de los poderesdel Estado."s97Elemento A Pari. Se basa en el principio del derechoromano, el que, adaptado al medio constitucional, se entiendecomo "donde existe la misma razón constitucional debe

(590) Scgundo Linarcs Quintana. REGLAS PARA LA INTERPRETACIÓN -COlv.<;fl'fUCtOiVAL Edil. 1'1/1.1' U/Ira .. Bucllos Aircs. ICJIl8. Pago 43 (594) Bldart Campos. OP. ClT. Pág. 235

(59/) Ángela Vivanco. OP CIT. Pág. 409. (595) Zapara. OP. CIT. Pág. 31(592) Patricio Zapara. LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION. En (596) Germáll Bidart Campos. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO

Revista Chilena de Derecho. Volumen 17. IlO l. OlIO 1990. págs. 16/-177 CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Ediar, Buenos Aires. 1986, TomoJ.(593) Para mayor ahundamiento de estos elementos. ver Zapata, OP. CIT. págs. Pág. 74

24 a 57. .'" ZiullÍ. OP. ClT. Pág. 37 040 (597) Ziu{¡í. OP. CIT. Pág. 37

324 325


REFORMA Y MUTABILIDAD CONSTITUCIONAL11.

Nueva Inglaterra, donde se aplicó en los cartas de Conneticut yRhode Island.

Recordemos que lo que caracteriza a la función constituyentees ser una función original e inmanente, extraordinaria,soberana y esencialmente limitada.60o Asimismo, la funciónpública que crea la Constitución por primera vez, aquel queformula la Carta inicialmente, es el constituyente originario,revolucionario o genuino. En cambio, quien la modifica oreforma es el constituyente derivado.

No podemos olvidar que los límites de la funciónconstituyente, tanto derivada como originaria, están dados porel respeto del derecho natural, la idea de derecho imperante,los límites propios de la soberanía y el título o investidura deldetentador de dicha facultad.

Estos límites configuran lo que Pereira Menaut denomina"el poder constituyente constituido n 601, esto es que tal funciónes limitable por naturaleza, pues el mismo constituyente o lanaturaleza de las cosas lo puede limitar. Así, por ejemplo, seríaninmodificables aquellas normas que la propia Constituciónseñala como pétreas, como por ejemplo lo señala la Cartade Italia respecto de la forma republicana -artículo 139 de laConstitución de 1949-, y aquellas normas cuya naturaleza suponela intangibilidad de derechos de los ciudadanos. En tal caso seencontraría el artículo 5° de la Constitución chilena de 1980, quegarantiza a los ciudadanos el límite a la soberanía del Estado.

FUNCIÓN CONSTITUYENTE Y CARTA FUNDAMENTAL

existir una misma disposición".59R Alessandri señala quelos problemas deben ser, en gran medida, resueltos por laanalogía. esto es, resolver las cuestiones no previstas, eneste caso por la constitución, de acuerdo con las normasque rigen casos semejantes.jQ9 Sin embargo, debe entendersecomo límite de este principio la denominada "regla de orodel derecho público", esto es que sólo puede efectuarseen derecho público aquello que la Constitución y las leyesestablecen.

Como dijimos al tratar de las funciones del Estado, lanorma fundamental del Estado es la Constitución, en virtud delprincipio de Supremacía Constitucional. En consecuencia estaFunción es básica tanto desde el punto de vista jurídico comopolítico.

La Función Constituyente permite la generación de lanorma más importante del ordenamiento jurídico. Asimismo,es la parte del poder del Estado que determina el alcance delas garantías y derechos de los ciudadanos frente al Soberanoy al Poder Estatal. Su importancia está dada en la supremacíaque la Constitución tiene respecto del resto de las normas delordenamiento jurídico.

Históricamente, como señala Pereira Menaut, la nociónde función constituyente proviene del siglo XVII. En Inglaterra.Se origina desde la teoría de la Iglesia Presbiteriana del "pactoeclesiástico" o covenant mediante el cual los presbiterianos se La constitución es, según señala Sánchez Agesta, anteobligaban a mantener sus propias convicciones y la Constitución todo. derecho. Pero tal como hemos señalado anteriormente, elloEclesiástica. Ello fue el antecedente del "agreement 01 the no significa que sea solamente derecho. Desde luego, la cartapeople", de los partidarios de Cromwell, en la que se mantiene fundamental es predominantemente una norma jurídica, perola idea de que este pacto o acuerdo del pueblo está por encima hay un área fundamental, donde termina el derecho, en la que ladel Parlamento, por cuanto proviene del depositario de la Constitución también debe ser estudiada. Seguimos a Pereira ensoberanía, el pueblo En dicha formylación, el principio pasó a que las constitueiones "SOIl pUla la vida, no para vermanerer

impresas en los textos de los diarios oficiales."60~

10.

(598) Cuya formulación en latín es "Uhi eadem est le¡:i.f ratio. ibi eadem estle¡:i.1 dispositio"

(599) Ale,mlndri. OP. CIT Pág. 210

(600) Ver SUPRA. Cap. V.la Función Con.l'fiuyen/e.(601) Antonio-Carlos Pereira Menallf. OP. CIT Pá¡:. 74 Y ss.(602) Antonio-Carlos Pereira Menau/. OP. CIT Pá¡:. 79 Y ss

326 327


Salmond, en su clásico Manual de Jurisprudencia60J, señalabaque la expresión jurídica de la constitución siempre se sustentaen un hecho anterior. Necesariamente las constituciones tienenun origen extrajurídico. No se puede hablar de Constitución ensentido genérico, esto es de orden, sin que previamente hayaex istido un período de hecho en el que se haya configurado lafisonomía constitucional imperante.

Es cierto que la Constitución es ante todo una norma dederecho, y es el derecho su núcleo central. Pero la Constitución,al igual que el ordenamiento jurídico no es un hecho aislado dela realidad. Las constituciones nacen y mueren por fenómenosexternos al derecho,

11.1. VIGENCIA CONSTITUCIONAL

Loewenstein señala que aun la mejor Constitución no esmás que un compromiso que se deriva del equilibrio queen aquel momento presentaban las fuerzas sociales queparticiparon en su nacimiento. Así, de la lógica de que lasconstituciones son derecho influido por la realidad es quenos explicamos una premisa constitucional fundamentalpara entender la lógica del nacimiento, modificación oextinción de las constituciones: las constituciones, porregla general, nacen de crisis de institucionalidad.La reciente historia latinoamericana es un ejemplo de dichasituación. Como señala el profesor Bravo Lira604, entre 1850y 1986 en Latinoamérica han existido 92 constituciones.Destaca en este sentido Venezuela, que entre 1893 y 1986había desarrollado 12 Cartas Fundamentales.La historia constitucional chilena nos muestra que nuncase ha generando una Carta sin que haya una crisis deinstitucionalidad previa a ellas. Siempre ellas han provenidode hechos externos al derecho que han generado quiebresinstitucionales: en efecto, a la Constitución de 1925 la

(603) Sir John Salmond. JURISPRUDENCE ONTHE THEORIE OF THE LAW,London, 1902. Págs. 460, 148

(604) Bravo Lira, Bernardino. CRISIS DEL ESTADO CONSTITUCIONALEN HISPANOAMERICA {1917-1986j Cuadernos de Ciencia Política,Unil'ersidad de Chile, no 13, enero de 1986. plÍl!,. 16

328


sucedió la de 1980, debido al quiebre institucional quedesembocó en el pronunciamiento militar de 1973; a laConstitución de 1833 la sucedió la de 1925, que se generópor la crisis institucional que desembocó en el movimientomilitar denominado "ruido de sables"; a su vez, la de1828 fue sucedida por la de 1833, luego de la revoluciónque culminó en la batalla de Lircay.Es evidente que el desarrollo constitucional depende deuna serie de factores no siempre imputables al derecho.Especialmente en Latinoamérica, en donde en los últimosaños, como observa la historiadora Lucía Santa Cruz, "elpopulismo estatista e ineficaz continúa como amenaza enalgunos países y se ha encarnado claramente en otros; elfantasma del autarqusimo económico se vislumbra en elhorizonte una vez más, y las reformas libremercadistas,con muy pocas excepciones, han terminado en un engendrode capitalismo estatal, más cercano a la preservación deprivilegios que a un sistema que opere en beneficio ietodos ".605

Coincidimos con Ghersi en que ellegalismo latinoamericanoes contrapuesto a la realidad de las acciones de susgobernantes -y por qué no, de sus pueblos-, lo que hace queel derecho, en ocasiones, se transforme en una herramientainútil. Tiene razón el autor citado cuando señala que "lahistoria trágica de América Latina es haber tenido siempreun estado de legalidad Siempre hemos tenido leyes. Yqué leyes: maravillosas, lamentablemente sin ningunavigencia social. (.. .) pero en América latina el derechonunca funcionó. porque había un desfase notable entrela ley y la realidad".606

(605) Lucía Santa Cm:, LEGITIMIDAD Y DEMOCRACIA EN LATINOAMÉRICA.En NUEVOS DESAFíos DE LA DEMOCRACIA, Libertad y Desalrdlo,2004,Pág.16

(606) Enrique Ghers;, GLOBAUZACJÓN y DEMOCRACIA. En NUE'vOSDESAFíos DE LA DEMOCRACIA, Libertad y Desarrollo, 2004. Pdg.38

329


Frente a tales peligros el constitucionalismo y el estado dederecho que éste protege viven en permanente amenaza.Es que el derecho es sólo una actividad social de carácterreactivo. Sólo actúa una vez que los fenómenos socialeshan ocurrido. El derecho, por su propia esencia, siempreva un paso más atrás que la realidad.Lo deseable es que la constitución promulgada en un paístenga plena concordancia con lo que rige en la práctica, enla realidad jurídica. Aquella realidad que efectivamenterige en un país en el ámbito de su vida constitucional, sellama vigencia constitucional. Esta es la realidad queefectivamente rige en el ámbito constitucional, la cualpuede estar en mayor o menor sintonía o fidelidad con laconstitución, pero que lo está en términos tales que permitela existencia concreta de la Carta. Apunta a la realidadconstitucional del país.Ante la carencia de tal atributo, el Constituyente puedeadoptar diversas reacciones: reformar la Carta, enmendarlao dejarla mutar.

11.2. REFORMA CONSTITUCIONAL

La noción del poder constituyente derivado supone lafacultad de modificar la constitución, e incluso la de redactarun cuerpo normativo constitucional diverso al vigente.607

Por ende, afirmamos que la reformabilidad de la CartaFundamental nace precisamente de su propia existencia,Como señala Ziulú, se distingue en doctrina la "reforma"constitucional de la "enmienda". La primera tiene un carácteramplio, "reformar, sign(fica, en materia constitucional,cambiar algo que estaha mal para hacer/o bien, o mod(ficaralgo que estaba bien para dejarlo mejor",60R La enmiendaconstitucional, en cambio, supone un carácter restrictivo.Se aplica a uno o más artículos, sin alterar la "idea dederecho" de la Carta.

'O juicio, y sm perJuIcIO de la regla general de larigidez, creemos que la Carta Fundamental debe siempre

(607) SUPRA. Cap. V. Función COII.l'liruvclltc.(60S) Ziultí. OP. CI7: PlÍ~. 7J

330


ser susceptible de ser modificada, con quórum más altosque los de ley común, pero modificable al fin.Arribamos a dicha conclusión basados en la experienciapráctica: las constitucíones que no establecen sistemasde reforma generalmente perecen y tienen corta duraciónen el tiempo. Como señalan Cumplido y Nogueira, "lalegislación comparada nos señala cómo Constitucionesque han limitado su reforma en el tiempo, la ConstituciónGriega de 1927 (5 años después de su promulgación), laConstitución Española de 1812 (8 años después de puestaen ejecución), la Constitución chilena de 1828 (5 años)"hacen inútiles las pretensiones de irreformabilidad de laCarta.609

Las reformas a la Constitución exigen, razonablementea nuestro juicio, quórum de modificación mucho másexigentes que las leyes simples. Ello obedece a una lógicasimple: lo que es más esencial a una sociedad, lo que esmás importante, es más difícil de cambiar.Lo que es más importante requiere de mayor permanenciaen el tiempo, y es necesario que sea precisamente lo másfundamental aquello que requiera de mayor acuerdo parasu modificación. La socíedad, en el plano normativo, debeprecaver que sus elementos esenciales, aquellos que hacena la sociedad ser lo que es, sean preservados a 10 largo deltiempo.El mecanismo' por el cual la sociedad logra este fin espor medio de quórum de aprobación o modificación, loscuales son más altos o más bajos en relación al grado detrascendencia social de dichas normas. 610

11.3. DESCONSTlTUCIONALlZACIÓN y MUTACIÓNCONSTITUCIONAL

Bidart y Ziulú, entre otros, señalan que existen maneras nofor . ..... ... .

por sobre el texto constitucional. Así, los diferentes usos y

(609) Cumplido v NOfl.ueira. Teoría de la Constitución, OP. CIT. Pág. 65(()[O) EII 1I1I1'stra COIwitul'Íóll, el/m' SO/l de los 2/3 o 3/5 dt! 'los diputados y

senadores en ejercicio, dependiendo de la materia a modificar. -,

331


prácticas por las que la sociedad y el peso de la realidadse apartan del texto constitucional hacia otra concepciónhacen que esta se modifique, sin necesidad de reformarla.611

De acuerdo con Guzmán Errázuriz612 , tal circunstanciapuede manifestarse de dos formas: por medio de ladesconstitucionalización y por medio de la mutaciónconstitucional.La Desconstitucionalización es el fenómeno en el que larealidad jurídica se aparta global y significativamente dela Constitución vigente: al decir de Guzmán, "una es laconstitución escrita y otra, la real que es la que funciona,por causas políticas sociales. "613El proceso de desconstitucionalízación puede ser. de estemodo, parcial o global. La vigencia constitucional en estecaso se aparta del texto que rige en mayor o menor medida,pudiendo ocurrir tal cosa en relación a una determinadanorma o la Constitución en conjunto. es decir, al ordenamientoen su conjunto. De este modo. como Guzmán señala, "loparcial o f.:lohal (de la desCollstitllcionalización) dependede apreciaciones prudenciales. "614La desconstitucionalización es un fenómeno permeabley de corta duración. Si, por una parte, la Constituciónvuelve a imponerse, se restablece el sistema imperante.Si, en cambio, se abandona el texto vigente, o se modificaun aspecto relevante de ésta, la desconstitucionalizacíónda lugar a la reforma o mutación constitucional.La Mutación constitucional, en cambio. supone en cambiola diversa interpretación que a través del tiempo se le da a unmismo orden constitucional, sin necesidad de modificar sucontenido. Una o varias normas constitucionales varían encuanto a su interpretación, sin que necesariamente cambiesu texto. En palabras de Pereira. "lo que ha cambiadoaquí es el contexto de la Constitución, sin que aquello

(611) Zi"f¡í. al'. LIT. Pág. 71(612) Gonzalo Rojas Sánchez v otros, editores. OP. ClT. Pá¡¡. 157(613) Para Guzmán un ejemplo de ello es la situación de Chile desde 1970.

IBlDEM, Páf.:157(614) Gonzalo R(!jlls yntms, editores. a" Cit. Príf.:. 157

332


se refleje en el texto"615.. Por ende, lo que se modifica eneste caso no es el texto de la Carta, sino la interpretaciónde la norma.Este proceso, que para Bidart se debe a un fenómenointerpretativ0616

, supone la vigencia de la Carta en unarealidad jurídica totalmente diferente en la cual fue éstaconcebida. Como ejemplo, luego de la Revolución de 1891se modifica el régimen de presidencial a parlamentario,sin modificar la Constitución. Se hizo discutiendo lainterpretación del texto de la Constitución de 1833.Dice Guzmán que "así como la desconstitucionalizaciónapunta a un conjunto de normas, la mutación apunta auna norma específica. Estos elementos son la constataciónde la dinámica constitucional, que puede irse expresandoen concordancia con el orden vigente o en relativa ()absoluta discordancia. "617

La mutación acusa una falla en el sistema vigente. Lo ideales que no se produzca desconstitucionalizaci6n, pues deproducirse nos encontramos ante un inequívoco signo deerror en el sistema político. Por ello es que se entiendeque la Constitución debe ser flexible, para adecuarse a :a;situaciones nuevas, debe adaptarse a las circunstancias; estopuede generar un cambio constitucional institucionalizado.La Carta debe ser interpretable siempre que el país tengamadurez jurídica; donde hay norma clara todo se llevabien, pero donde hay norma discutida, ella siempre sepresta para confusiones.Finalmente, ambos fenómenos son valóricamente neutros:la mutación o la desconstitucionalizaci6n no son de suyomalas o buenas, sino que dependen de los efectos quederiven de ellas. Sí bien ambos fenómenos son neutros,Guzmán hace hincapié en que "la desconstitucionalizaciónes siempre reflejo de una falla sistémica puede ser el

(615) AntoniO-Lar/m Pereira Mena/((. al'. CIT. Prí¡¡. 94(616) Grmán Bidart Campos. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO

CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1986,príg.ó5-6ó

(617) Rojas Sánchez y otros. editores. OP. CIT. Pág. 157

333

-----M'ANOAlDERECHO POLlTlCO, SOCIEDAD y ESTADO

remedio para esafalta, luef(o no es siempre mala porquese debe precisar y arreglar el problema. "bl~

12. SITUACIONES DE ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL

Las normas constitucionales, construcciones humanas alfin, no son perfectas. Creernos con Zapata que "la ocurrenciade la inconstitucionalidad, tal como la muerte, es inevitable. Enefecto, y sin importar cuán desarrollada sea la cultura jurídicade un puehlo, o cuán hien cOt!fixurados estén sus mecanismos decontrol, resulta absolutamente imposible impedir que, de tiempoen tiempo, gohernantes o gobernados adopten y promuevanpolíticas que pugnen con alguno de los principios consagradosen el Pacto Político."619

Lo deseable es que el orden institucional se mantenga.Sin embargo ello no siempre es así. toda vez que la políticaes un arte esencialmente dinámico. Corno sabernos, es lafunción constituyente la que genera la Constitución, y ésta seva modificando. Conforme ello ocurre, la Constitución tambiénpuede cambiar. Pero dicho cambio llevado al extremo acarreamodificaciones institucionales.

De esta manera, hay circunstancias en las sociedades en lasque los causes establecidos en la Constitución no son suficientespara resolver las contingencias políticas, y en algunos de ellosla mutación o la desconstitucionalización no resultan respuestasposibles. Se requieren en esos casos soluciones de fondo, quemodifiquen el sistema constitucional.

A estos modelos los denominaremos "quiebres institllcionales". Lo anterior se entiende mejor cuando recordamosque la Constitución es una norma jurídica. pero que se encuentrarodeada de aspectos de hecho que alteran la normalidadinstitucional y que en casos extremos incluso puede llevar a sumodificación.

Citando a Jaime Guzmán podemos afirmar que. "cuandoucionales, el]tuJo del poder constituyente

(618) Ihidem. Páx 157(619) ZapaTa. OP. CIT Pág. 95

334


deja de operar en los términos idealmente concebidos."620Por ejemplo, cita el caso de interrupción constitucional, porestablecerse un gobierno de facto, que puede ser legítimo en suorigen -por provenir por ejemplo del derecho de rebelión- o ensu ejercicio.

Para nosotros, los modelos de quiebre de la institucionalidadpueden clasificarse de la siguiente forma:

12.1. La interrupción constitucional, que puede derivar de unaconcentración del poder en el gobierno. Los gobiernos defacto pueden producirse no sólo por un derrocamiento, sinopor una situación de facto. Por ejemplo, si un Presidentecierra un Congreso. la función .legislativa interrumpe elproceso institucional sin derrocarse a sí misma.Los mecanismos de facto no necesariamente correspondena actos ilegítimos. Como hemos estudiado, toda fórmulade facto es legítima o ilegítima en la medida en que lainterrupción haya sido necesaria para el bien común, y todosistema institucionalizado, legalmente constituido, puedeadolecer de ilegitimidad si se aparta de los postuladosbásicos del fin del estado.La interrupción constitucional sólo resulta concebible enfunción de un desajuste que exija dicha interrupción, ybajo condición de reponer el ordenamiento preexistenteen el menor tiempo posible.

12.2. La Ruptura Institucional o Constitucional. En este caso,en cambio, se verifica que el proceso se produce cuandoel régimen institucional mismo es el que ha hecho crisis,haciéndose necesario reemplazarlo para crear una nuevainstitucionalidad diferente a la preexistente.Tanto en la interrupción constitucional como en la rupturainstitucional se pretende volver a una situación de juridicidad:en el primer caso, se busca volver a la institucionalidadpreexistente, y en el segundo caso se pretende configuraruna nueva forma de institucionalidad. Eeso sí, será necesaria alguna fórmula legitimadora que elpueblo acepte como tal. d'

(62IJ) GOIl:alo Rojas Sanche: y otros, editores. OP. crr. Páfl fS7

335


Frecuentemente se recurre al pueblo. en plebiscito, o paraque éste decida si, por ejemplo, es necesario generar unaasamblea constituyente para una nueva institucionalidado bien para elegir nuevas autoridades. Guzmán señala quelos orígenes de la Ruptura Constitucional pueden darse,entre otros, por insuficiencia de la Constitución frente alas emergencias, por ejercicio del legítimo Derecho deRebelión, por actos sediciosos o subversivos injustificadoso por agotamiento global del régimen constituciona1.621

La Ruptura Constitucional puede adoptar dos formas:

a. Golpe de Estado y Pronunciamiento Tanto uno comootro consisten en el derrocamiento de las personas queejercen la autoridad y que son órganos titulares delpoder estatal, para sustituirla por otras. La diferenciaentre ambas radica en que el golpe de estado es unmovimiento que se origina sólo en las autoridades,y es ejercido sólo por éstas, sin necesidad del apoyopopular. El pronunciamiento, en cambio, nace desdeel pueblo y se traspasa desde éste a las autoridadespolíticas. Algunos han ejemplificado que mientras elorigen del Golpe se desarrolla en las cúpulas, el delPronunciamiento nace en la base popular.Generalmente se produce golpe o pronunciamiento anteel derrocamiento de las autoridades administrativas.Sin embargo hay casos en los que la autoridad ejecutivaafecta cierra el Congreso, derroca a las autoridades dePresidente Congreso, lo que también genéricamenteconstituye un golpe de Estado. que normalmente sedenomina "(/ IItogol¡}(' ''La característica esencial del Golpe o del Pronunciamientoes que no existe en él la intención o voluntad decambiar el orden constitucional preexistente en formasubstancial.Como hemos señalado a raíz de otras materias. el golpe() pronunciamiento es neutro en SI mIsmo, y se Justificao no en orden a las circunstancias y la ponderación

(621 J Roills SlÍl/chl':.\' otros. 01', en: 1'lÍg.1 16

336


valórica de ellas en orden al bien común. Si la acciónde fuerza, como se estudió en el derecho a rebelión'·22,es contrario al bien común, es ilegítimo. Si, en cambiO,se ajusta a éste, es legítimo.

b. Cambio Institucional Se produce una modificacióndel sistema constitucional debido a un agotamiento delorden institucional vigente. De esta manera la naciónopta. sin necesidad de actos violentos o de fuerza, rornuevas normas constitucionales.Los cambios institucionales no son frecuentt. s.Normalmente la modificación íntegra de un sistelnaconstitucional es precedida por un golpe de estaJoo pronunciamiento popular. Generalmente el poderconstituyente no obran modificando constitucionespor actividades espontáneas.

13. ESTADOS DE EXCEPCiÓN CONSTITUCIONAL

Las situaciones estudiadas anteriormente, quiebreinstitucional e interrupción constitucional, son distintas de losestados de excepción, que pueden ser definidos como estadosde anormalidad dentro de un sistema de plena normalidad. Enestos casos, las garantías constitucionales, como señala Vivanco,"sólo pueden ser suspendidas o restringidas en su ejercicio "!n

las situaciones y con los elementos de juicio que ella mismacontempla. "62J .

La clave para entender la naturaleza de estos Estados deExcepción, es que son mecanismos constitucionales de soluciónde una situación anómala contemplada en la Carta. Los estados deexcepción son situaciones de emergencia que requieren ser tratadasen forma especial o distinta a la normal por el ordenamientojurídico. Se regulan de manera diferente según lo diferente delordenamiento jurídicoY4

El quiebre y la interrupción institucional difieren de :osestados de excepción en forma cualitativa, ya que estos autorizan

(fJ22) SUPRA, Ca!" IV. Elludo de Derecho.(623) Á"gc!a Vil'llllm.. O/'. clr PlÍg 392(624) E""/tr.\lra ("0I1.I'titacÍfín Si' regulan por In.l' artículo.l' 39 y Jiguienres.

337


al Gobierno para restringir los derechos de las personas dentrode la institucionalidad vigente, sin afectarla. La diferenciaconceptual con la interrupción y el quiebre es que ambas sonextraconstitucionales, son anormalidades institucionales. El estadode excepción ha sido previsto por la constitución. En cambio,los estados de excepción son anormalidades constitucionales,aceptadas dentro de la Constitución.

Sus causas pueden ser:

• Situaciones de guerra• Conmociones Políticas• Ataques Exteriores• Crisis Económicas Agudas• Catástrofes Naturales

Estas situaciones pueden ser internas o externas de unpaís. Son habitualmente llamadas "Regímenes de Excepción".En esta clase de conflicto están en juego las libertades de laspersonas contra su seguridad y la de la Nación. Se requierelimitar la libertad de las personas en mayor medida de lo quelo está en un régimen de normalidad.

En un estado de excepción se entregan ciertas facultades alGobierno que de ordinario ejercen los tribunales de justicia a favorde aplicar penas a los delitos cometidos. Mientras los tribunalesaplican penas, con hechos comprobados mediante proceso, laautoridad política administrativa es facultada para restringirderechos que pueden comprender la aplicación de medidas decontenido equivalente a las penas pero que jurídicamente notienen carácter de tal, sino que son medidas preventivas porpresunta peligrosidad de una o más personas para la seguridaddel Estado. La esencia de las medidas preventivas es queduren sólo mientras dure el estado de excepción.

El estado de excepción en nuestro sistema institucional nuncase declara sin el acuerdo de un órgano distinto del gobierno.

i las medIdas preventIvas duraran más que el tiempo quedure el estado de excepción se produciría un abuso de poder. Elhecho que ellas se dilaten no significa que sea de suyo abusivo,porque pueden darse causas que lo justifican. Sin embargo,

338


debe quedar sumamente claro que la restricción está ligadaexclusivamente a la anormalidad.

Finalmente, coincidimos con Ángela Vivanco en la necesidadde establecer ciertas condiciones mínimas para considerar a unrégimen de excepción como legítimo625

• A nuestro juicio, nobasta con el mero cumplimiento del texto constitucional, sinoque además deben observarse las siguientes normas para queéste sea legítimo:

l. Necesidad de la participación en la adopción de la resoluciónque propone el estado de excepción de un órgano distintodel que la ejecuta

2. Apego estricto de la autoridad a las causales y facultadesestablecidas en la Constitución

3. Señalamiento expreso de las garantías que han de afectarse,y la forma en la que ellas se restringirán.

4. Independencia y actividad de los Tribunales de Justiciapara controlar eventuales excesos de la autoridad

5. Las medidas adoptadas en el estado de excepción nodeben prolongarse por más tiempo que el propio estadoexcepcional.

14. EL GOBIERNO DE FACTO y EL PROBLEMA NORMATlVO DE LOS DECRETOS LEYES

Corresponde a un modo de gobierno contrapuesto algobierno de iure o de derecho. Algunos autores, como Bidart,prefieren hablar de órganos o administración de facto cuandose producen autogolpes, o situaciones en las que no se hanconcentrado en torno a la función ejecutiva todas las funcionespúblicas. En cambio sí lo aceptan al caducar todas las facultadesde las funciones del estado, y al concentrarse en el gobiernodichas prerrogativas.

Cuando de una ruptura se genera un gobierno ajeno al ordenjurídico se llama gobierno de facto; es legítimo deoe ..las circunstancias que lo llevaron a actuar, y lo mismo pasa con

(625) Ver a ÁI1¡,:e/a Vil 'QI1CO, Dr. CIT. [,d¡,:. ]1)2-]1)2

339


los hechos de ese gobierno. Lo que importa es si hay justo títulopara adquirir el poder.

Asimismo, hemos estudiado que la normativa legislativaque se dicta a raíz de un gobierno de facto, en ausencia de unCongreso, se denominan Decretos Leyes.

¿.Qué rol le corrcsponde a los D. L. cn el ordcnam¡enlojurídico una vez que el gobierno de facto ha cesado? ¿Debieran,como señalan algunos, considerarse una parte espuria delordenamiento jurídico, debiendo entenderse derogadas por elsolo hecho de volverse a la normalidad constitucional? Al efecto,Alessandri y Somarriva señalan que "en derecho estricto y enprincipio la eficacia de los decretos leyes debió suspendersedesde el momento mismo en que volvió a imperar el régimencOllstitucional "626

Suele atribuirse importancia para aceptar, tanto a ungobierno de facto como a sus Decretos Leyes. a que exista unaaceptación popular suficiente para que tal gobierno afiance suautoridad, y respecto a los Decretos Leyes a que su duraciónpor obra del propio gobierno de facto haya creado situacioneso derechos jurídicos que sería injusto, engorroso o imposibledeshacer.

A nuestro juicio, la vigencia y eficacia de un Decreto Leylegítimo no tiene por qué cesar al terminar el gobierno de facto,con tal que éste se adecue a las siguientes circunstancias:

a.

b.

c.

(621'i1

legitimidad y conformidad con los derechos esencialesque emanan de la naturaleza del hombreconcordancia con la normativa constitucional vigenteal tiempo de superarse el interregno constitucional.no haber sido derogada por otra norma de rango legalposterior

Arfllro Alessolldri, OP C1T. PáR' 142

340


Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido Cereced::l,Francisco. DERECHO POLÍTICO-INTRODUCCIÓN ALA POLÍTICA Y TEORÍA DEL ESTADO. CuadernosUniversitarios Universidad Andrés Bello, segunda edición,1990;Nogueira Alcalá, Humberto y Cumplido CerecedL,Francisco. TEORIA DE LA CONSTITUCION. Fondode Cultura Económica, 1985;López, Mario Justo. INTRODUCCIÓN A LOS ESTUDIOSPOLÍTICOS. Tomo 1, Edil. Kapelusz, Buenos Aires,1969;Pacheco, Máximo. TEORIA DEL DERECHO. EditorialJurídica de Chile, cuarta edición, 1990;Alessandri, Arturo. CURSO DE DERECHO CIViL.Editorial Jurídica de Chile, 1947;Silva Bascuñan, Alejandro, TRATADO DE DERECHOCONSTITUCIONAL. Editorial Jurídica de Chile, 199'7,segunda edición;Silva Bascuñan, Alejandro, DERECHO POLÍTICO,ENSAYO DE UNA SÍNTESIS. Editorial Jurídica de Chill~,Santiago, 1984;Fermandois Vohringer, Arturo. LA PILDORA DEi:..DIA DESPUES: ASPECTOS NORMATIVOS. EstudiesPúblicos N° 95, 2004;Schmitt, CarI, TEORIA DE LA CONSTITUCION. AlianzaEditorial. Madrid, España, 1982Fayt, Carlos S. DERECHO POLÍTICO. Edil. Depalrna,tomo 1, 1998, 10° edición,Urzúa Valenzuela, Germán. DERECHO POLÍTICOCHILENO. Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda.Pérez Serrano, Nicolás. TRATADO DE DERECHOPOLÍTICO. Editorial Civitas S.., Madrid, España, 1976;Verdllgo MarinkQvic, Mario y García B., Ana María.MANUAL DE DERECHO POLITICO, TOMO I. EditorialJurídica de Chile, 1979;Sánchez Agesta, Luis. PRINCIPIOS DE TEORÍAPOLÍTICA. Editorial Nacional, Madrid, España, 1979,

341

Indice

Prólogo- Prefacio

Capítulo 1 - Derecho y Política

l. Introducción: el Derecho Político- 2. Definición de Derecho Político

Capítulo II - Teoría de la Sociedad

913

1518

- 1. Introducción: la sociedad como objeto deestudio del derecho político 23

- 2. El hombre, su naturaleza y dignidad 24- 3. La moral, el derecho y los actos sociales 30

- 3.1. La moral humana 30- 3.2. Derecho natural y derecho positivo 33- 3.3. Crítica a la doctrina del derecho natural 37

- 4. El origen de la sociedad 385. La doctrina de la sociabilidad humana 486. Clasificación de las sociedades 54

- 7. La politicidad humana 58- 8. Características de la politicidad: poder, mando,

obediencia y autoridad por legitimidad 62- 9. Nacionalidad y nación. Sociedad política 64-10. Escuelas sobre el concepto dc nación 67- 11. La global ización y cl concepto de nación

y socicdad política 74

Capítulo /JI - Teoría del Estado

1", I ,Ir" r ," ~ I

344

.'. í Jl'illllllOIIC'- ) lOllCl'plo" de c"ladu

345

'«,'7


Capítulo IV - Elementos del Estado Capítulo VI - Teoría de las formas de los Estados

~69

27 1

191191

249251255255257260261263

2112122122142;6219219221

2222¿3

Capítulo IX - Fuerzas Políticas

- l. Las elecciones y los sistemaselectorales es democracia

2. Elecciones. ¿Cómo se vota?- 3. Sistemas elcctorales ¿A quién se elige?

- 3.1. Qué hace democrático a un sistema3.2. Sistcmas Mayoritarios

- 3.3. Sistemas Minoritarios3.4. Sistemas Proporcionales

- 4. La calificación y la justicia electoral

Capítulo VIII - Elecciones y sistemas electorales

- 1. Estudio de las formas de los gobiernos- 2. Clasificaciones clásicas

- 2.1. Civilizaciones Pre Helénicas- 2.2. Clasificaciones Post-Antigüedad- 2.3. Clasificaciones modernas3. Clasificaciones contemporáneas de gobierno- 3.1. Sistema Totalitario- 3.2. Sistemas Autoritarios- 3.3. Paralelo entre gobiernos autoritarios

y total itarios- 3.4. Sistema democrático de gobierno

Capítulo VII - Teoría de la forma de los gobiernos

- l. Teoría de las formas de los estados- 2. Clasificación de las formas de estado

149

143146

138140140141142

132132135

931011071071I1

- 1. Introducción 1632. La separación de funciones del Estado 164

- 3. Teoría del órgano 168- 4. Clasificación de los órganos 171- 5. Funciones del Estado 172

- 5.1. Función constituyente 172- 5.2. Función legislativa 176 - l. La política como sistema y sus fucrzas 267

5.3. Función cjecutiva, administrativa y política 182 2 Las sociedades intermedias políticas 2b9- 5.4. Función judicial o jurisdiccional 185 - 2.1. Partidos políticos. Definición- 5.5. Función contralora 186 y elementos esenciales

- 2.2. Clasificación de los partidos

Capítulo V - Teoría de las funciolles del Estado y de laorganización del poder

- 1. Elemento humano. El pueblo- 2. Elemento geográfico. Territorio- 3. Elemento energético. Podcr y soberanía

- 3.1. El poder del Estado3.2. La soberanía

- 4. Elemento jurídico: el dcrecho y lasnormas jurídicas

- 4.1. Estado y derecho- 4.2. Estado de derecho- 4.3. Legalidad y legitimidad: el derecho

a rebelión- 5. Elemento finalista: el bien común

- 5.1. Ideologías colectivas5.2. Ideologías individualistas o liberales5.3. Teoría que niega lugar a un fin del Estado

- 5.4. Doctrina Aristotélico-Tomistao Clásica: el bien común

- 5.5. Nuestra opinión- 5.6. Rol de la sociedad y del Estado:

principio de subsidiariedad yautonomía de los cuerpos intermedios

346 347


- 2.3. Breve desarrollo históricode los partidos políticos 272

- 3. Sociedades intermedias no políticas 276- 3.1. Centros de poder 277

3.2. Grupos de presión 2773.3. La opinión pública 2793.4. Los medios de comunicación social 280

Capítulo X - Teoría de la Constitución

- 1. Introducción 283- 2. ¿Qué es la constitución? 286- 3. Definición y fuentes del derecho constitucional 289

- 3.1. Fuentes di rectas 2923.2. Fuentes indirectas 298

- 4. Clasificación de las constituciones 300- 5. El Constitucionalismo. La constitución

como límite al poder 3046. La supremacía constitucional 309- 6.1. El orden jurídico y la supremacía

constitucional 309- 6.2. Mecanismos de control constitucional 312- 6.3. La experiencia anglosajona 315

- 7. Principios del Constitucionalismo modernoy principios constitucionales fundamentales 317

- 8. Contenido de la constitución 318- 9. Interpretación constitucional 322-10. Función Constituyente y Carta Fundamental 326- 11. Reforma y mutabilidad constitucional 327

- 11.1. Vigencia constitucional 328- 11.2. Reforma constitucional 330

11.3. Desconstitucional izacióny mutación constitucional 331

-12. Situaciones de anormalidad constitucional 33412.1. La interrupción constitucional 335

- 12.2.La ruptura institucional o constitucional 335-13. Estados de excepción constitucional 337-14. El gobierno de facto y el problema

normativo de los decretos leyes 339

348

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