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Una deuda pendiente: Los adultos mayores en
el derecho de familia hoy
16 de noviembre de 2013
Clara Romero
Y si fuego es lo que arde en los ojos de los
jóvenes, luz es lo que vemos en los ojos del
anciano
– Victor Hugo
Los instrumentos
internacionales
refieren a aquellas
personas MAYORES
de 60 AÑOS
La mayor expectativa de vida.
Para el 2010/2015: Expectativa de 76 años.
Entre el 2015/2020: Se estima una expectativa de vida
de 80 años
La mayor incidencia
cuantitativa de los AM:
En America Latina
constituyen el 6.5% de la
población, y en Argentina
y Uruguay el 12%
Una mejor
calidad de
vida
En los últimos años, la situación de los
adultos mayores ha obtenido un
espacio propio dentro del Derecho de
Familia.
¿Por qué?
La doctrina internacional de los derechos
humanos como prisma
Proceso de “constitucionalización”-
“humanización” o “universalización”
del Derecho de Familia
La problemática de la igualdad en el
ejercicio de los derechos humanos
universales
= Proceso de reividicacion de los
sectores o grupos sociales
históricamente discriminados,
postergados o desaventajados
Derechos de los Ninios:
CDN, ObsGral17, Ley
26.061
Derecho de las Mujeres:
CEDAW, Ley 26.485 y
Decreto 1011/2010
Derechos de las Personas
con Discapacidad: CDPC,
Ley 26.657
¿Y los derechos de los
adultos mayores?
= Necesidad de trabajar
para la inclusión
especifica de los AMV
Reconociéndolos como
grupo
Reconociendo sus
diferencias especificas
Regulando el efectivo
ejercicio de sus derechos
Marco internacional: Varios TI Reconocen el derecho a la igualdad de todos los
hombres –refiriendo específicamente a los ancianos- con
independencia de las contingencias concretas
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948):
Reconoce el derecho a la seguridad social
Protocolo de San Salvador (1988): Contiene medidas
especificas para la Protección de los Ancianos (art. 17)
Declaración de Principios del Consejo de la Union Europea
(1993) declara la libertad e igualdad de derechos y deberes
de las personas de edad, en todos los ámbitos de la vida
social, y la lucha contra la exclusión y el aislamiento social,
estableciéndose como principio la solidaridad entre
generaciones (art. 9)
Plan de acción Internacional de Viena sobre el
Envejecimiento (1982): Procura la integración de
los adultos mayores, como fuerza para el
perfeccionamiento de la sociedad.
Resolucion 46/1991 sobre los Principios de las
Naciones Unidas a favor de las Personas de Edad
(1991): Estableció como principios la
independencia, participación, cuidados,
autorrealización y dignidad
Art. 2. EDAD
(….) El envejecimiento también puede
constituir una causa de vulnerabilidad
cuando la persona adulta mayor
encuentre especiales dificultades ,
atendiendo a sus capacidades
funcionales para ejercer sus derechos
ante el sistema de justicia.
Art. 14 bis (1954): “El Estado otorgara los
beneficios de la seguridad social”
Reforma constitucional de 1994: Dos importantes
cambios:• Dentro de las competencias del Congreso (Art. 75 inc. 23)
Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
Constitución y los TI sobre los derechos humanos, en
particular respecto de los ninios, las muejres, los ancioanos y
las personas con discapacidad
• La incorporación de los TI con jerarquía constitucional (Art. 75
inc. 22)
Marco legal interno:
Concepto de capacidadCambio de paradigma en la forma de concebir el
sistema de capacidad/incapacidad de los adultos Ley
26.657 (2010)
– Del concepto de incapacidad absoluta se pasa a una
noción de capacidad “regresiva”
= Reconocimiento de los adultos mayores como
sujetos de derechos, con una dignidad intrínseca, y
plena autonomía en el goce y ejercicio de sus
derechos
Ahora bien el ejercicio en un plano de igualdad de estos
derechos, implica también reconocer sus limitaciones y
la necesidad de otorgarle una protección especial 14
¿Cuáles serian entonces los
pilares para una regulación de
la situación de los adultos
mayores?
Mirada proteccionista
Mirada integrativa
15
= Medidas de protección de los adultos
mayores en tanto grupo vulnerable
3 Variables a encarar:
Desigualdad: En el acceso y ejercicio de los
derechos
Dependencia: Ante la disminución de sus
capacidades
Vulnerabilidad: Necesidad de tomar
medidas preventivas frente a posibles
abusos
Derecho a la seguridad social
La figura del apoyo (tomada del art. 12 inc.
3 de la Ley 26.657)
= Supone el ejercicio pleno de la
capacidad del adulto mayor, pero
permite recurrir a una persona que lo
apoye y lo ayude en la toma de sus
decisiones
El instituto de la curatela
Adultos mayores y Violencia Familiar
Art. 2, Ley 24.417: “Cuando los damnificados
fuesen menores o incapaces, ancianos odiscapacitados, los hechos deberán ser
denunciados por sus representantes legales y/o el
ministerio público.
› ¿Puede efectuar un anciano la denuncia familiar
por sí?
› Si quien interpusiese la denuncia fuese un tercero
¿debería el Juez citar a la victima adulto mayor
para que ratifique la denuncia? ¿Qué sucedería si
esta persona no se presentase ante el Juzgado?
Reconocimiento de la vejez como un FIN en si
mismo, como una ETAPA mas de la vida
Consecuencia: Necesidad de garantizar
Su independencia, libertad e igualdad en el
ejercicio de sus derechos y deberes
Su participación en los diferentes ámbitos
sociales, culturales, políticos, etc. Y la lucha
contra su exclusión y aislamiento
Su autorrealización
Su capacidad para efectuar aportes a la
sociedad y moldear el futuro
Un índice que crece
Abuelos y la crianza de los nietos: Las figuras
de la guarda y tutela
Régimen de comunicación: Abuelos y nietos
La obligación alimentaria de los abuelos
Entrecruce entre parentesco y filiación
Los abuelos en los casos de adopción
El derecho de daños
Adultos mayores y directivas anticipadas
Adultos mayores en el proceso: Derecho a
ser odio
La familia no se reduce al núcleo familiar interno.
Decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061
Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, (…)
además de los progenitores, a las personas
vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a
través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros
miembros de la familia ampliada (....
Rol cada vez mas participativo y activo en la
dinámica familiar
› Apoyo / Colaboración con los padres
› Intervención en las actividades de los menores
[cuidado, educación, vida diaria, etc.]
Planteo: ¿Debería contarse con
una ley especial?
Ley 42/2003 –21/11/2003- de Relaciones Abuelos-
Nietos
• Los abuelos desempeñan un papel fundamental de
cohesión y transmisión de valores en la familia,
agente de solidaridad por excelencia de la sociedad
• En este sentido, las normas vigentes del CC
dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de
significativa importancia en el desarrollo personal
de los menores: La relación con sus abuelos
(a) Las figuras intermedias de
La guarda: Asistencial, provisoria, a los fines de
una adecuada protección frente a una situación de
desamparo
La tutela legal
ART. 390 Art. 390, CC Arg.: “La tutela legal
corresponde únicamente a los abuelos, tíos,
hermanos o medio hermanos del menor, sin
distinción de sexos”.
Se deroga la tutela legal
El discernimiento de la tutela es siempre judicial, y
cualquier persona (pariente o no) puede estar en
condiciones de cumplir el rol de tutor.
Los parientes más cercanos no son siempre las
personas más adecuadas para el cuidado de un niño o
adolescente, sea porque hay otras personas con un
vínculo afectivo más sólido, sea por problemas
relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por
lo cual, es mejor que el juez evalúe, sin
condicionamientos, qué es lo más beneficioso para el
niño o adolescente en cada situación concreta.
Fallo, Cámara Civil de Mendoza, 29/07/2008
Hechos:
Abuelos maternos solicitan la guarda de su nieto,
hijo extramatrimonial de su hija fallecida, con
quien convivieron desde su nacimiento.
Tras el fallecimiento de la madre, el padre
comienza a visitarlo más seguido, llevándoselo por
varios días
Planteo: ¿Fijar la guarda a favor de los abuelos y un
“régimen de comunicación” a favor del padre? ¿O
viceversa?
No se encuentra en discusión la patria potestad.
Ahora bien, el “centro de vida” del niño yace en el
domicilio de sus abuelos maternos
¿Cuál es el mejor interés del niño?
“Los abuelos no deben ejercer el rol de padres…. Los padres
deben encargarse de educar a sus hijos, criarlos, amarlos,
fijar límites, responder por ellos. Los abuelos deben ocupar
el lugar de tales, "consintiéndolos", "jugando con ellos" y
colaborando en su educación y crianza, pero sin invadir
espacios”. (…) El padre es quien goza de la titularidad y del
ejercicio de la patria potestad, y la tenencia es uno de los
derechos-deberes que forman parte de dicha autoridad
parental.
¿Entonces? La construcción de la
solución Para concretar el ejercicio de la patria potestad del
Sr. A. sobre su hijo, resulta conveniente, como
primer paso, disponer visitas diarias a su hijo,
siendo una alternativa prudente el traslado del
pequeño a la escuela, la interiorización del padre
sobre la escolarización de su hijo, manteniendo
contacto con las docentes; compartiendo el niño
almuerzos, meriendas o cenas con su padre y la
familia paterna; cohabitando el pequeño todos los
fines de semana con su padre y la familia paterna,
siempre con la orientación de la profesional
psicóloga tratante del pequeño.
Art. 264 bis. CC. (…). Si los padres
de un hijo extramatrimonial fuesen
menores no emancipados, se
preferirá a quien ejerza la patria
potestad sobre aquél de los
progenitores que tenga al hijo bajo
su amparo o cuidado, subsistiendo
en tal caso esa tutela aun cuando el
otro progenitor se emancipe o
cumpla la mayoría de edad.
Art. 644.- Los progenitores adolescentes, estén o
no casados, ejercen la responsabilidad parental
de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí
mismos las tareas necesarias para su cuidado,
educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad
parental de un progenitor adolescente que
tenga un hijo bajo su cuidado pueden
oponerse a la realización de actos que
resulten perjudiciales para el niño;
También pueden intervenir cuando el
progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado
desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente
debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata
de actos trascendentes para la vida del niño,
como su entrega con fines de adopción,
intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro
su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a
través del procedimiento más breve previsto
por la ley local.
(2) El derecho de comunicación
entre abuelos y nietos
= Derecho reflejo: A favor tanto de los
abuelos como de los nietos
¿Por qué se producen conflictos que
tornan necesario regular este tipo de
relaciones de familia?
La norma: Art. 376 bis - Ley
21.040 (1975)
“Los padres, tutores o curadores de los menores e
incapaces o quienes tengan a su cuidado personas
mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán
permitir las visitas de los parientes que conforme a las
disposiciones del presente capítulo, se deban
recíprocamente alimentos –ascendientes,
descendientes y colaterales hasta el segundo grado-.
Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios
a la salud moral o física de los interesados el juez
resolverá en trámite sumario lo que corresponda,
estableciendo en su caso el régimen de visitas más
conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso”.
Planteo: ¿Parientes no obligados?
Sala A, CNCiv., 19/11/1991
“Al margen de las limitaciones impuestas por el
art. 376 bis del Cód. Civil (…) la doctrina ha
reconocido tal derecho a quienes pueden invocar
un interés legítimo, basado en el interés familiar
(por ejemplo, los tíos incluso extraños no
parientes que, sin embargo, mantienen con la
persona a la que piden visitar un vínculo afectivo
nacido de circunstancias respetables, como los
padrinos de bautismo que determina, según el
derecho canónico, el llamado parentesco
espiritual). En tales supuestos, podría
autorizarse la visita (…)
(3) La obligación alimentaria de
los abuelos= Obligación derivada del vinculo de parentesco
La prestación de alimentos comprende lo
necesario para la subsistencia, habitación y
vestuario correspondiente a la condición del que
la recibe y también lo necesario para la asistencia
en las enfermedades
Problemática: Carga probatoria
Art. 370: “El pariente que pide alimentos debe
probar que le faltan medios para alimentarse, y
que no le es posible adquirirlos con su trabajo,
sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a
tal estado”
=Necesidad de compatibilizar el sistema con el interés
superior del niño
Parámetro: Art. 27 CDN
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán
medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras
personas responsables por el niño a dar efectividad a
este derecho y, en caso necesario, proporcionarán
asistencia material y programas de apoyo,
particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y
la vivienda.”
Otro Planteo: ¿La obligación es subsidiaria?
• Subsidiariedad de fondo:
– Principales obligados los padres (ResponsabilidadParental)
• Subsidiariedad procesal
– ¿Se debe agotar por todos los medios el reclamoal padre que no puede afrontar su obligación paraque quede habilitada la vía para demandar a losabuelos? ¿En el mismo proceso o se debe iniciarotro proceso?
– ¿Es posible demandar a los abuelos para que“complementen” la obligación del padre? 36
Trib. Flia, Quilmes, nº 1, 18/04/07
Si bien es, en principio, un criterio generalizado que la obligación
alimentaria de los abuelos para con sus nietos surge a
consecuencia de la imposibilidad de los padres para prestarla,
no lo es menos que este concepto debe ceder cuando se den
circunstancias especiales que denoten la necesidad de hacerprimar la tutela de los derechos básicos de los niños. Los
derechos consagrados por la CDN no son programáticos, meras
aspiraciones a lograr, sino directamente operativos afirmando
que se violaría la regla de la sana crítica si el Tribunal recurriera
a un temperamento ritualista imponiendo al menor comenzar unlargo itinerario procesal postergando la satisfacción de sus
necesidades asistenciales, ya que entre el interés del adulto y el
del niño, éste debe ser priorizado, condenado a los abuelos a
abonar la cuota alimentaria fijada contra el padre noconviviente si éste no cumple total o parcialmente con la suya”
“El orden de prelación que surge del inciso 1 del art.
367 del CC para los ascendientes más próximos en
grado y que por ende configura el principio de
subsidiariedad de la obligación alimentaria de los
abuelos con relación a los padres, se contrapone con
las previsiones del art. 27 incisos 2, 3 y 4 de la CDN que
establecen la procedencia del reclamo alimentario
del niño contra sus padres u otras personas
encargadas (inc. 2), a otras personas responsables
(inc. 3) u otras personas que tengan responsabilidad
financiera (inc. 4) en pie de igualdad sin sucesividad
ni subsidariedad alguna”.
Art. 668 Reclamo a ascendientes.
Los alimentos a los ascendientes pueden
ser reclamados en el mismo proceso en
que se demanda a los progenitores o en
proceso diverso; además de lo previsto
en el título del parentesco, debe
acreditarse verosímilmente las
dificultades del actor para percibir los
alimentos del progenitor obligado”.
El derecho a la identidad ¿debe
ser reconocido en forma
autónoma o es subsidiario a la
acción de filiación?
Hechos
Al fallecer, la madre de M., le confeso a su hija que J.L.
era su abuelo.
M.(en calidad de nieta) inicia acción de filiación
contra las herederas de J.L, su presunto abuelo. J.L. no
había reconocido a la madre de M. En los primeros
años de vida de ésta él iba a menudo a visitarla,
dejándolo de hacerlo con el transcurso del tiempo.
M. solicita se haga una prueba de ADN a fin acreditar
la filiación.
Las demandadas se oponen a la acción, alegando
falta de legitimación activa por caducidad de la
acción (art. 254 C.Civ).
1ra. Instancia: Se declara la caducidad de la acción
intentada por M.
“El concepto de identidad filiatoria no es
necesariamente el correlato del dato
puramente genético determinado por la
procreación, va mucho más allá; por eso una
cosa es tener derecho a conocer ese dato, y
otra, muy distinta, la pretensión de tener
vínculos jurídicos fundados en ese dato
genético”
“Indudablemente, los lazos genéticos y los vínculos
jurídicos están íntimamente asociados, por eso,
generalmente, el derecho a conocer los orígenes
va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos
(…) Sin embargo, ambos derechos son diferentes,
tanto como lo son el dato genético y el jurídico; el
primero responde a un hecho único (el causado
por los genes); en cambio, el orden jurídico se
nutre también de los valores imperantes en
determinada sociedad, de allí que la ley pueda
establecer restricciones a la normal concordancia
entre el dato genético y el jurídico”
Aparece respetable que la norma imponga un
límite a la acción de los herederos, no sólo por las
razones de seguridad y estabilidad jurídica, sino
también por respeto a la decisión de quien era
titular de un derecho personalísimo (en el caso la
madre pre-muerta) y que claramente no lo quiso
ejercer
¿Cómo preservar el vínculo jurídico cuando hay
cierta relación afectiva entre un niño y sus abuelos biológicos?
Una respuesta desde el Proyecto de Reforma:
Art. 621: Facultades judiciales en el juicio de adopción
Cam. Apel. Civ. y Com., Minas, de Paz y Trib.de
Mendoza, “M. R. c/ S. A. y ots. | d. y p. (accidente
de tránsito)”, 30/05/2013
Hechos: Una abuela inicia demanda de daños y
perjuicios por la muerte de su nieto –mayor de edad-
con quien convivía y era “como un hijo”,
habiéndose hecho cargo de su cuidado desde el
fallecimiento de su madre.
Fallo de 1° instancia: Se otorga una indemnización a
la abuela de $56.000, $6.000 por pérdida de chance
y $50.000 por daño moral.
La actora apela el decisorio cuestionando el bajo
monto acordado en concepto de daño moral.
Cabe ponderar que si bien la actora se hizo cargo
de su nieto ante el fallecimiento de su madre,
asumiendo roles parentales, no es la misma situación
de los padres que han perdido un hijo
Por otra parte, sin restar importancia al sufrimiento
que pueda experimentar la actora por la muerte de
su nieto, tampoco estamos frente a una situación en
la cual se quedó absolutamente sola en el domicilio
donde vivía con su nieto, siendo -además- que de
esta casa el titular es su hijo, tal como surge de tal
informe.
La presunción que contiene el Artículo 1078 del
Código Civil adquiere mayor fuerza respecto de los
padres, siendo carga del accionado demostrar lo
contrario, mientras que cuando no se trata de estos
herederos forzosos, caso de los abuelos como en
autos, amen que la presunción seguirá vigente en
cuanto al dolor que el fallecimiento del nieto pueda
causa, deberá probar que el rol que desempeñaba
respecto de su nieto era, prácticamente, el de un
padre (o madre).
Adultos mayores y directivas
anticipadas
Los adultos mayores en el proceso:
Derecho a ser odio
= Queda mucho camino por recorrer
¿Dónde poner el/los límite/s?
¿Por qué?
¿Cómo regular?
¿Qué espacio darle a cada uno de los actores familiares?
Al fin y al cabo: Envejecer es como escalar una gran montana, una vez
arriba la mirada es mas libre, la vista mas amplia y serena – Ingrid Bergman
= Queda mucho camino por recorrer
¿Dónde poner el/los límite/s?
¿Por qué?
¿Cómo regular?
¿Qué espacio darle a cada uno de los actores familiares?
Quizas en la mirada de los adultos mayores podamos encontrar las respuestas
Al fin y al cabo: Envejecer es como escalar una gran montana, una vez arriba la mirada es mas libre, la vista mas amplia y serena – Ingrid Bergman
