Alterações Legislativas Criminais - 2009 -

Marcelo Gomes Freire

Alterações Legislativas Criminais - 2009 -

Marcelo Gomes Freire

marcelo@marcelogomesfreire.adv.br

Mendicância: deixou de ser infração penal (abolitio criminis)

A Lei 11.983/2009 revogou o art. 60 da

Lei das Contravenções Penais ”Mendigar, por ociosidade ou cupidez:

Pena - prisão simples, de quinze dias a três meses. Parágrafo único: Aumenta-se a pena de um sexto a um

terço, se a contravenção é praticada: a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento; b) mediante simulação de moléstia ou de enfermidade; c) em

companhia de alienado ou de menor de dezoito anos"

O Direito Penal do autor - aquele que analisa o que o indivíduo é e não o que ele fez - deve ser descaracterizado, ou

seja, não se deve marginalizar as pessoas por uma inércia do Estado, dando-lhes tratamento ainda mais

penoso que a vida já impôs.Resta agora a abolição da contravenção

de vadiagem, dentre tantas outras.

Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada em razão de injúria

consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor,

etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou

portadora de deficiência.Lei 12.033/09

• Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

• Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3º do art. 140 deste Código.

O “Seqüestro Relâmpago" (Lei nº 11.923/2009 que acrescentou o parágrafo 3º no art. 158, do Código

Penal)

• Antes da nova tipificação, a doutrina (comentário do texto da lei) e a jurisprudência (decisões judiciais) passaram a entender ora, como crime de Roubo (CP, 157, parágrafo 2º, inciso V, pena de 4 a 10 anos de prisão, acrescida de 1/3 até metade), ora como crime de Extorsão mediante seqüestro (CP, 159, pena de 8 a 15 anos de prisão), com rotulação de crime hediondo, o que, para grande parte da doutrina, era mais justo.

Não se criou um novo crime (mesmo porque não existe o crime “Sequestro Relâmpago”), mas unicamente criou uma nova forma qualificada do tipo extorsão (que se difere do roubo porque exige o cumprimento voluntário pela vítima)

• Extorsão• Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.• Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e

com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

• § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

• § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90

• § 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

• Antes da nova lei, para aqueles que enquadravam o "seqüestro relâmpago" como crime de Extorsão mediante seqüestro - o que, aparentemente era mais correto - a pena era de 8 a 15 anos de prisão, com as conseqüências do crime hediondo, sem direito a anistia, graça, indulto etc e não bastasse, teria que cumprir de 40, se primário, a 60%, da pena, se reincidente para obter a progressão de regime de cumprimento da pena (lei 11.464/07).

• Agora, a nova lei, com a seguinte redação: Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente." (NR) , enquadrou o "seqüestro relâmpago" como crime de Extorsão (CP, 158, parágrafo 3º). Logo, deixou de ser crime de Extorsão mediante seqüestro e conseqüente de ser crime hediondo (Art. 1º, da Lei nº 8.072/90), com penas menores, que a doutrina denomina de novatio legis in melius (nova lei incriminadora mais benéfica) e que, em conseqüência, retroage (retorna) para beneficiar aquelas pessoas que foram condenadas pela mesma situação em crime de Extorsão mediante seqüestro e que estão cumprindo pena ou que ainda não foram condenadas ou que não iniciaram o cumprimento da pena.

• A rigor, somente a Extorsão (CP, 158,) qualificada pelo resultado morte (parágrafo 3º) é que, em face do que dispõe o art. 1º, inciso III, foi enquadrada como crime hediondo. Logo, em relação ao seqüestro relâmpago, somente em caso de morte é que será considerado hediondo. Esse é também o entendimento de Luiz Flávio Gomes e de Rogério Cunha Sanches.

• Logo, não é verdade que, com a nova lei, agravou-se a punição, ao contrário!

• O artigo 9º da Lei 8.072 prevê o acréscimo de pena até a metade, respeitado o limite máximo de 30 anos de reclusão, nos caso em que vítima da extorsão qualificada pela morte esteja enquadrada em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 do CP (presunção de violência), o qual foi revogado pela Lei 12.015/09, eliminando-se, tacitamente, também, a majorante da Lei de Crimes Hediondos, o que retroagirá para beneficiar.

Ingresso de aparelho de telefonia celular em estabelecimento penal

Lei nº. 12.012/09

• Histórico sobre a posse de aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento penal

• Instados inicialmente os Tribunais a se pronunciarem a respeito de configurar ou não falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade a conduta consistente em portar aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento prisional, a jurisprudência dominante firmou-se no sentido negativo, ou seja, de não configurar falta grave, isso em razão da inexistência de previsão legal tratando da matéria (e.g, STJ-HC 59.436/SP). Em sentido contrário (TJSP, HC 474.433.3/0).

A Lei n. 11.466/2007, que entrou em vigor no dia 29 de março de 2007, resolveu a discussão a respeito da matéria, ao acrescentar o inciso VII ao artigo 50 da Lei de Execução Penal, estabelecendo que constitui falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade, ter o preso em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

“A superveniência da Lei 11.466/2007, que alterou o art. 50 da Lei 7.210/84, passando a prever como falta disciplinar grave a posse de telefone celular nas dependências do

presídio, não alcança situações anteriores à sua vigência, em face do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa” (TJSP, AE 01058130-3/5-

0000-000, 1a Câm. do 1º Grupo da S. Crim., j. 3-7-2007, rel. Des. Figueiredo Gonçalves, RT 866/643-644).

Também a Lei n. 11.466, de 29 de março de 2007, introduziu o art. 319-A ao Código Penal Brasileiro, possibilitando punir com detenção, de 3 (três) meses a 1(um) ano, o Diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

• A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, introduziu o art. 349-A ao Código Penal Brasileiro e passou a punir com detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, “ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”.

• Por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, encontra-se exposta ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, conforme decorre do disposto no art. 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (com a redação do art. 1º da Lei n. 11.313, de 28-6-2006), e do art. 394, § 1º, III, do CPP (com a redação da Lei n. 11.719, de 20-6-2008), pois a pena máxima cominada não é superior a 2 (dois) anos.

• Cuida a hipótese de crime comum, pois não se exige qualquer qualidade especial do agente, muito embora em boa parte das vezes terminará por alcançar funcionário(s) público(s) envolvido(s) com a administração do estabelecimento prisional visado pela prática criminosa, notadamente nas modalidades auxiliar ou facilitar, raciocínio que não exclui, evidentemente, a possibilidade da prática pelos mesmos funcionários públicos mediante a realização de qualquer dos outros verbos. Não se pode negar, é óbvio, que o funcionário público também poderá ingressar, promover ou intermediar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, expondo-se, desta maneira, à incidência penal.

• Conclusão

• A posse de aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento prisional configura falta grave no cumprimento de pena privativa de liberdade, nos moldes introduzidos pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, que também tipificou a condescendência criminosa do Diretor de Penitenciária e/ou agente público, no ato de deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

• O tipo penal que decorre da Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, não pune a posse, o porte ou a utilização de aparelho de telefonia celular no interior de estabelecimento penal, mas tem a pretensão de fazer diminuir/impedir, pela força da retribuição penal, o ingresso de tais aparatos nos estabelecimentos que indica, na exata medida em que penaliza as condutas antecedentes à posse, ao porte ou utilização pelo encarcerado, nos limites dos verbos empregados na formação do tipo alternativo de conduta variada que é o novo art. 349-A do Código Penal.

Mandado de Segurança Criminal Individual

Lei n. 12.016/09 (revogou a Lei 1.533/51) e artigo 5o, LXIX da CRFB/88

• Competências da Justiça Comum para julgamentos de

Mandado de Segurança e Habeas Corpus e seus

recursos inerentes

• Autoridade Coatora (sujeito passivo)• Impetrante (sujeito ativo)• Direito Líquido e Certo• Capacidade Postulatória (advogado, defensor

público, representante do MP nos tribunais onde possui atribuição etc)

• Legitimidade e Interesse de Agir• Subsidiariedade ou residualidade (se não for caso de

Habeas Corpus, Mandado de Injunção ou Habeas Data, não existir Recurso próprio com efeitos suspensivo, ou não couber Correição Parcial)

• Ato ou decisão não pode ter transitado em julgado

• MS e HC contra ato ou decisão de quem não possui prerrogativa de função: será impetrado perante Juiz de 1ª Instância (artigos 1o e 2o da Lei no 12.016/08, os quais trazem inclusive detalhamento da competência da Justiça Comum Federal, já trazida no artigo 109 da CRFB/99 e na Lei no 5.010/66).

• Contra ato ou decisão de Juiz, será impetrado o MS ou o HC no Tribunal ao qual se vinculam os Magistrados (TRF, TJ´s, STJ, STF).

• Contra atos dos Tribunais, o Mandado de Segurança é impetrado no próprio Tribunal (para saber qual será o Órgão interno desse Tribunal que julgará o writ, necessário conhecer seu Regimento Interno).

• Contra atos dos Tribunais, o Habeas Corpus é impetrado no Tribunal ad quem (TRF e TJ´s p/ STJ, STJ p/ STF, referência feita à justiça comum). Contra ato do próprio STF não cabe Habeas Corpus nele próprio, por força do Enunciado 606 da Súmula Não-Vinculante do STF: “NÃO CABE ‘HABEAS CORPUS’ ORIGINÁRIO PARA O TRIBUNAL PLENO DE DECISÃO DE TURMA, OU DO PLENÁRIO, PROFERIDA EM ‘HABEAS CORPUS’ OU NO RESPECTIVO RECURSO”

• Lembrando que existe o Recurso Ordinário, previsto para ser utilizado sempre que for denegado um writ, seja HC ou MS.

• Não cabe R.O. de decisão que improveu um R.O., nem de decisão que concede um writ.

• Se alguém se sente sucumbente da decisão que concedeu algum writ (mandamus) originariamente perante algum Tribunal, pode utilizar Recurso Especial e Extraordinário (se couber, em tese, artigo 18 da Lei no 12.016/09).

• Se há decisão que negou ou concedeu liminar no MS foi impetrado perante Juiz em 1ª Instância, caberá Agravo de Instrumento. Se foi julgado o mérito (concedendo ou negando) caberá Apelação (se concedido, há ainda a remessa obrigatória).

• Se há decisão que negou ou concedeu no mérito HC impetrado perante Juiz em 1ª Instância, caberá Recurso em Sentido Estrito, mas pode ser utilizado HC originário no Tribunal ad quem, que é mais célere, menos burocrático e ainda permite a utilização de R.O, se necessário.

• Da decisão que conceder ou negar pedido liminar (cautelar ou antecipatório parcial/total dos efeitos da tutela final pretendida) em Mandado de Segurança impetrado originariamente perante algum dos Tribunais de 2a Instância ou mesmo Superiores, caberá Agravo Regimental, de acordo com artigo 16, parágrafo único da Lei no 12.016/08, sendo também a insurgência cabível contra a decisão do Presidente do Tribunal que analisar o pedido de Suspensão de Liminar (artigo 15, caput da Lei no 12.016/08).

• Convém lembrar o teor do Enunciado 622 da Súmula Não-Vinculante do Supremo Tribunal Federal “NÃO CABE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE CONCEDE OU INDEFERE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA”. Assim, resta analisar se terá essa orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal primazia sobre a legislação federal recente. Acredita-se que não, portanto será cabível também no âmbito do STF, oposição de Agravo Regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em Mandado de Segurança.

• Mandado de Segurança e Habeas Corpus nos Juizados Especiais

• Turma Julgadora julgará HC e MS contra ato de Juízes de Juizados Especiais• MS contra Turma Julgadora será julgado na própria Turma Julgadora. Se denegado,

caberá Recurso Extraordinário.• HC contra Turma Julgadora (ultrapassado o ESNV STF 690: “COMPETE

ORIGINARIAMENTE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O JULGAMENTO DE ´HABEAS CORPUS´ CONTRA DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS”) será impetrado perante o Tribunal ao qual se vinculam os Juízes daquele Tribunal (TJ ou TRF). E daí por diante, o comum (R.O ou HC originário para STJ) .

• Não cabe MS ou qualquer recurso contra decisão interlocutória em Juizados Especiais (STF/RE-576847, pois esses não são atacáveis por Mandado de Segurança nem por qualquer outro recurso, mas unicamente pelo recurso inominado ao final – salvo o caso do artigo 5o da lei no 10.259/01, eis há previsão de recurso contra decisão que deferir medidas cautelares no curso do processo das Ações nos Juizados Especiais Federais). Contudo, entendo que em matéria criminal, pode ser utilizado HC contra qualquer decisão ou ato, desde que respeitado o ESNV STF 693: “NÃO CABE ´HABEAS CORPUS´ CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA DE MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA”

Crimes contra a Dignidade Sexual Lei 12.015/2009

• Há vários anos a doutrina penal brasileira mais atualizada reivindicava a eliminação do Código Penal do título “crimes contra os costumes”. Finalmente, com a Lei 12.015/2009 essa locução foi substituída pela seguinte: “Crimes contra a dignidade sexual” (que significa a tutela da liberdade e do desenvolvimento sexual de cada pessoa humana).

• Delito de estupro agora engloba o que antes era chamado de “atentado violento ao pudor”, e o autor e a vítima podem ser qualquer pessoa (antes, somente mulher podia ser vítima de estupro, bi-próprio, agora é bi-comum).

• Assim, temos agora o estupro em sentido estrito (que é o antigo tipo de estupro – conjunção carnal violenta) e estupro em sentido latu (engloba todas as modalidades – obrigar mulher ou homem a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso). A pena continua a mesma para os crimes de estupro e o (ora incorporado) atentado violento ao pudor.

• Essa modificação traz a possibilidade de ser reconhecido o concurso formal ou mesmo continuidade delitiva, pois o crime de estupro agora passa a ser conduta múltipla (ou de conteúdo variado). Antes, se houvesse estupro e atentado violento ao pudor, aplicava-se concurso material. Hoje, essa modificação permitirá inclusive revisão criminal. Permite também que a gravidez resultante de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, agora, também será, expressamente, alcançada pela permissão do aborto sentimental (art. 128, II do CP).

• Houve a revogação do artigo 223, que previa a forma qualificada dos crimes, pois essas modalidades foram inseridas ao artigo 215, § § 1o e 2º, mantendo a pena para o crime cometido mediante lesão corporal, mas aumentando a pena máxima para o crime com resultado morte, o que somente incidirá aos fatos cometidos após a vigência da nova lei (10-08-2009).

• O artigo 215 (violação sexual mediante fraude) nasce da união dos artigos 215 (posse sexual mediante fraude) e 216 (atentado violento ao pudor mediante fraude), sendo que as penas dos tipos básicos foram majoradas, não retroagindo portanto.

• O artigo 216 (assédio sexual) prevê agora uma causa especial de aumento de pena quando a vítima é menos de 18 anos. Mas numerou o parágrafo segundo sem que exista um primeiro.

Estupro de Vulnerável

• O artigo 217 do CP prevê o delito de estupro de vulnerável, infração penal que antes da lei 12.015/09 configurava, a depender do caso, estupro ou atentado violento, mesmo que sem violência real na sua execução, pois presumida (de forma absoluta, segundo a maioria) no art. 224 do CP. Dispositivo, agora, revogado, o que não quer dizer que tenha deixado de ser crime!

• Idade em que rege a proibição absoluta de sexo: menos de catorze anos. Nesse caso o que se protege é o desenvolvimento sexual da pessoa (que não deve ser perturbado com a antecipação de qualquer tipo de experiência sexual).

• Claro que gerará muita polêmica a situação extrema da pessoa, com treze anos de idade, por exemplo, que exerce a prostituição pública e há muito tempo. Talvez o erro de tipo (sobre a idade), nesses casos, é que venha a eliminar o delito.

• A partir dos catorze anos o fundamental é saber se a pessoa quis ou não quis (livremente) o ato sexual. Se o ato for livre, não há que se falar em delito (o sexo faz parte do âmbito da liberdade de cada um). Onde não há violência ou grave ameaça ou mesmo fraude, não há que se vislumbrar qualquer tipo de delito sexual, quando os envolvidos contam com catorze anos ou mais.

Curiosidade.• Se a vítima for violentada no dia do seu 14ª

aniversário não gera qualificadora, pois não é maior de 14 anos. Também não tipifica o crime do art. 217-A, que exige vítima menor de 14 anos. Conclusão: se o ato sexual for praticado com violência ou grave ameaça haverá estupro simples (art. 213, caput do CP); se o ato foi consentido, o fato é atípico, apurando-se a enorme falha do legislador. A alteração legislativa, nesse caso, é benéfica, devendo retroagir para alcançar os fatos pretéritos.

• No que diz respeito ao delito do art. 229 do CP (casa de prostituição), a interpretação sugerida por Luiz Flávio Gomes é a restritiva, ou seja, desde que o ato sexual envolva maiores, não há que se vislumbrar qualquer tipo de crime nas casas destinadas aos encontros sexuais. As pessoas maiores frequentam essas casas se quiserem (e quando quiserem). São livres para isso. Nos parece um absurdo processar o dono de um motel ou de uma casa de prostituição, que é frequentada exclusivamente por pessoas maiores de idade. O comércio que tem como objeto o sexo privado (entre maiores), que conta com conotação positiva (em razão da segurança, da higiene etc.), não é a mesma coisa que exploração sexual (que tem conotação negativa de aproveitamento, fruição de uma debilidade etc.). As pessoas maiores contam com a liberdade de darem à sua vida sexual a orientação que quiserem. Podem se prostituir, podem vender o prazer sexual ou carnal, podem se exibir de forma privada etc. Só não podem afetar direitos de terceiros (nem muito menos envolver menores).

• Em razão da multiplicidade de tipos penais, parece-nos importante a fixação dos parâmetros mencionados. O risco de se fazer confusão entre o Direito e a Moral é muito grande (sobretudo na esfera dos crimes sexuais).

• A exploração da prostituição de crianças e adolescentes está prevista como crime no art. 218-B do CP (revogando o art. 244 –A do ECA). A exploração sexual de adultos está tipificada no art. 228 do CP. No art. 231 pune-se a exploração sexual da espécie tráfico internacional de pessoas (qualquer). No artigo 231-A, o tráfico interno. A pornografia envolvendo crianças e adolescentes foi incriminada no ECA (240, 241, 241-A a 241-D); a de adultos, e, regra, não constitui crime.

Ação Penal• Antes, as ações eram de iniciativa privada (queixa-crime), salvo se

houvesse violência real ou se tratasse de vítima pobre menor de 18 anos ou vulnerável (desenvolvimento incompleto).

• Atualmente, em razão da nova redação dada ao artigo 225 do CP, a regra é que seja de iniciativa pública condicionada à representação, transformando-se em pública incondicionada quando a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

• Essa regra não poderá retroagir, ou seja, fatos ocorridas anteriormente deverá ser processados pelas regras então vigentes (sob pena de se retirarem institutos como renúncia, perdão do ofendido, perempção etc), apesar de que alguns defenderão a aplicação do tempus regit actum. Apesar de se tratar de matéria de processo penal (com aplicação imediata) traz essa modificação consequência penais diretas, daí não se falar em retroatividade.

• Houve pela Lei 12.015/09 alteração no artigo 4º da Lei de Crimes Hediondos, para deixar claro que o estupro com sua nova redação, assim como o estupro de vulnerável passa a ser considerado hediondo.

• Alterou também o ECA, inserindo os artigos 244-B, prevendo os crimes de corrupção de menores, incluindo a divulgação por meios eletrônicos.

• Certamente há VÁRIAS outras mudanças oriundas dessa Lei, sobre as quais não tratamos neste breve momento, motivo pelo qual sugiro a leitura de doutrinadores acerca do tema (Luiz Flávio Gomes, Nucci etc).