Incremento Previsional Municipal

EL INCREMENTO

PREVISIONAL

Oscar Yáñez Pol

10.

218

1. Introducción

En junio de 2011, la Confederación Nacional de

Funcionarios Municipales de Chile(ASEMUCH), presentó

una reclamación a la Organización Internacional del

Trabajo(OIT), ya que, a su juicio, el Estado de Chile no ha

adoptado las medidas necesarias para cumplir con los

Convenios números 35 y 37, ambos vigentes para el país.

En especial se acusa la transgresión del artículo 24 de la

Constitución de la OIT. Es más, dicho órgano internacional

espera que el Gobierno de Chile proporcione información

detallada sobre los eventuales incumplimientos hasta

antes del 1° de septiembre de 2012.

¿Sobre qué materia en especí�co la Asemuch reclama,

inclusive, a órganos internacionales? La reclamación gira

en torno de la aplicación de lo que se ha denominado

Incremento Previsional, que es un derecho de carácter

compensatorio para equilibrar las diferencias y cambios

que generaron los decretos ley números 3.500 y 3.501,

ambos de 1980, los cuales transformaron el régimen

de Seguridad Social en Chile o, como se le conoce, el

sistema de cotizaciones sobre las remuneraciones de los

trabajadores.

El Incremento Previsional es un emolumento

meramente compensatorio, según lo dispuso el artículo

4°, incisos 1° y 2°, del Decreto Ley 3.501, que señala:

“Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2° sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, bene�cios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por

219

ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

220

fallos arbitrales de los trabajadores a que se re�ere dicho artículo. En consecuencia, dichos incrementos no modi�carán el monto de los bene�cios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén.”

En cuanto a la problemática surgida en torno de este

Incremento, esta se re�ere a la distinta interpretación que

han tenido los distintos intervinientes en la aplicación del

decreto ley. Los Municipios, los funcionarios municipales,

la Contraloría General de la República y los órganos de

Justicia, entre otros, han tenido un comportamiento

distinto. En lo que sí están todos de acuerdo es que el

Incremento Previsional es un derecho que debe aplicarse

a todas las remuneraciones de los funcionarios. Pero, hay

discrepancias sobre cómo hacer el cálculo en relación a la

fecha de creación de los distintos tipos de emolumentos.

Por lo tanto, la problemática se centra básicamente en dos

variantes. La primera es si el Incremento Previsional se aplica

a la totalidad de las remuneraciones existentes, sin tener

en consideración la fecha de creación del emolumento.

La segunda, acaso solo se aplica a los estipendios creados

hasta la promulgación, publicación y entrada en vigencia de

los Decretos Leyes 3.500 y 3501, ambos de 1980.

La polémica se desató con el Dictamen Nº 8.466, de

22 de febrero de 2008, de la Contraloría General de la

República, el cual señala que el Incremento Previsional

se debe aplicar sobre el total de las remuneraciones de

los funcionarios. Sin embargo, no hace distinción alguna

respecto de la fecha de creación de los emolumentos. Reza

el citado dictamen que “El incremento previsional […] no

se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con

cada asignación particular, sino que sobre el total de las

que se perciben como retribución por el desempeño de un

cargo público”. El escenario se volvió más complejo con los

llamados “Dictámenes Aclaratorios” de la misma Contraloría,

en especial los números 44.764 y 50.152, de 2009, y sus

consecuencias jurídicas, económicas, políticas, etc.

10. El incremento previsional.

221

2. Interpretación restrictiva en el cálculo del

Incremento Previsional

2.1 Jurisprudencia Administrativa Uniforme de la

Contraloría General de la República

Cuando se habla de Jurisprudencia Administrativa no

se re�ere a aquella contenciosa que resuelve contiendas

jurídicas, sino a aquella que tiene por objeto la interpretación

de la ley y que a través de una sucesión de resoluciones con

una misma interpretación, en casos iguales o similares, va

creado un criterio uniforme. En Chile, según Enrique Silva

Cimma (2009), el ente más importante en �jar jurisprudencia

administrativa es la Contraloría General de la República, a

través de sus dictámenes (: 281).

Aunque para algunos sea discutible, es relevante la

interpretación que tenga la Contraloría General de la

República, en especial según lo que reza el artículo 19° de la

Ley 10.336, en cuanto a la Jurisprudencia Vinculante:

“Los abogados, �scales o asesores jurídicos de las distintas o�cinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición.”

Como señala Villegas Basovilbaso, citado por Enrique

Silva Cimma (2009), “La indeterminación propia de toda ley

por estricta que sea, se acentúa, por así decirlo, en las de

carácter administrativo, dejando un verdadero margen de

libertad para el juzgador. Así, también don Enrique Silva

Cimma considera que la jurisprudencia administrativa no es

vinculante, pero que es innegable.(: 281 – 282)

Ahora bien, el máximo ente Contralor, en su

Jurisprudencia Uniforme contenida en dictámenes como

los números 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de

1997; 4.126, de 2001; y 329, de 2006; ha sostenido que el

Incremento Previsional contemplado en los decretos leyes

Nº 3.500, 3.501 y demás normas pertinentes, solo tuvo como

objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas


222

que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al

hacer (el Estado) de su cargo la cobertura de la diferencia

hasta alcanzar totalidad de las imposiciones previsionales

que se habían hecho con anterioridad al cambio de sistema,

ya que este implicó una reducción en la tasa de imposición

previsional con cargo al empleador de los funcionarios

municipales. Por lo tanto, según dicha interpretación,

debiera aplicarse restrictivamente el Incremento Previsional

a los emolumentos creados hasta la fecha señalada.

2.2 Prescripción de eventuales derechos por concepto

de Incremento Previsional

Los fundamentos están en el propio Dictamen Nº 8.466

de la Contraloría General de la República, en respuesta a un

funcionario del sector público de salud, que pregunta al ente

Contralor la procedencia del derecho que le corresponde en

la aplicación del Incremento Previsional. El servidor público

consultante considera que desde abril de 1996 y diciembre

de 2003, su empleador, el Servicio de Salud Araucanía

Sur, debiera haber calculadoel Incrementosobre todas sus

remuneraciones.

Al respecto, la Contraloría General de la República

señaló que debe tenerse en consideración los dictámenes

Nº 38.810 de 1998 y 15.467 de 1999, al consagrar que “se debe aplicar subsidiariamente a los funcionarios que no tengan reglas especiales”las normas de prescripciones de la

Ley 18.834, en especial su artículo 99, en virtud del cual la

acción de cobro de las asignaciones prescribirá en el plazo

de seis meses, plazo que se cuenta desde la fecha en que se

hicieron exigibles.

En el caso particular al que responde el citado Dictamen

Nº 8.466, el funcionario público había reclamado su derecho

en 2007. Por lo tanto, el ente Contralor consideró que en el

caso que existiera algún derecho, éste no se había ejercido

en el tiempo correspondiente, por lo que toda acción

ejercida fuera de plazo, simplemente estaba prescrita.


223

2.3 Falta de requisito en transacciones, “concesiones

reciprocas”

La problemática del Incremento Previsional ha tenido

muchas variantes jurídicas. Entre ellas se encuentran

las transacciones y avenimientos que se han celebrado

en distintos juicios, a lo largo del país. Lo complejo de

esta situación es que los Tribunales de Justicia en ciertas

ocasiones las aprueban y en otras no. En este sentido, la

entidad Consejo de Defensa del Estado, que es el brazo armado jurídico del Fisco, ha intentado echar abajo las

transacciones y avenimientos alcanzados, procediendo con

la acción de nulidad. Ellos, en general, se hacen parte de los

juicios a través de la �gura de tercero coadyuvante.

Así, el artículo 2446 del Código Civil de�ne lo que es una

transacción en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en quelas partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” El profesor de Derecho Civil, sr. Ramón Meza

Barros (2009) considera que a través de la transacción las

partes sacri�can parcialmente sus pretensiones, a trueque

de vivir en paz. Considera, además, que el derecho que se

transa debe ser dudoso, ya que la transacción tiene ese �n,

que se impida que se plantee la controversia. En todo caso,

lo dubitativo del derecho es algo subjetivo, por cierto la ley

no distingue cuando es o no un derecho dudoso, ni si la

controversia debe ser fundada (: 174).

Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse lo que

consagra el artículo 2452 del Código Civil, “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.” En consecuencia, si el derecho no es dudoso,

según la interpretación restrictiva, toda transacción sobre el

Incremento Previsional sería nula.

Con todo, la doctrina señala que al Código Civil, en

su de�nición, le faltó agregar un requisito esencial a la

transacción: las mutuas concesiones o sacri�cios, aunque no

sea necesario que las concesiones sean matemáticamente

equivalentes. Por eso, Meza Barros, en de�nitiva, considera

que una transacción “es un contrato en que las partes, sacri�cando parte de sus pretensiones, ponen �n a un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.” (: 175)


224

3. Interpretación amplia en el cálculo del Incremento

Previsional

3.1 Derechos Constitucionales

Antiguamente, la Carta Fundamental se veía como

una mera expresión política de derechos y declaraciones

de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de

constitucionalizacióndel derecho, en particular, del derecho

administrativo, es que la Constitución adquiere un valor

normativo fundamental a la hora de ejercer derechos y

de interpretar normas jurídicas de toda índole. Lo anterior

supone, además, que la Constitución es una norma que

debe aplicarse directa e indirectamente. (Silva Cimma 2009:

92 – 94)

Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal

Constitucional, quien en sus fallos mani�esta que:

“Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”, en Sentencias Rol: 46, C. 21 y también Rol: 280, C. 12.

A su turno, el mismo Tribunal ha señalado en Sentencias

Rol: 410, C. 23 y también Rol: 324, C. 5 que las normas de la

Constitución son aplicables a todos los órganos del Estado,

ya sean del ejecutivo, legislativo o judicial:

“Base institucional que exige de las autoridades públicas sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él”, re�riéndose claro está, al artículo 6 de la Carta Fundamental.“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”


225

Entonces, hay que tener presente como punto de inicio

en la interpretación del cálculo del Incremento Previsional las

bases de la institucionalidad, consagrada en la Constitución

Política de la República. En efecto, el artículo 1°, señala que:

“… La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…” Y añade, “El Estado está al servicio de la persona humana y su �nalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Estrechamente relacionado con lo anterior, se consagra

en la Constitución Política la libertad de trabajo y su

protección, según reza el artículo 19:

“La Constitución asegura a todas las personas (…) N° 16 La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación único y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.”Una justa retribución, lógicamente, no debiera estar afecta a gravámenes, descuentos y mucho menos arbitrarios o improcedentes. Este derecho es el de los llamados económicos, y es relevante porque está íntimamente ligado a la familia, núcleo de nuestra sociedad, el lazo que las une es el fortalecimiento de ésta con una justa retribución.

Ligado a lo anterior, se encuentra también el numeral 18

del artículo 19 de la Constitución, que reza así:

“La Constitución asegura a todas las personas (…) N° 18 El derecho a la seguridad social. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.”


226

Por cierto los funcionarios municipales siempre han

tenido el derecho al Incremento Previsional. Por lo tanto

son dueños o propietarios de aquellos emolumentos, lo

que también protege la Constitución, en especí�co lo

consagrado en el artículo 19, N° 24:

“La Constitución asegura a todas las personas (…)N° 24 El derecho depropiedad en susdiversas especies sobre toda clase de bienes corporaleso incorporales.” Además, en el mismo numeral añade que “Nadie puede, en casoalguno, ser privadode su propiedad, delbien sobre que recaeo de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de leygeneral o especial queautorice la expropiaciónpor causa de utilidadpública o de interésnacional, cali�cadapor el legislador.”

3.2 Bases legales y reglamentarias

El Incremento Previsional debe calcularse sobre todas la

remuneraciones que perciben los funcionarios. Al respecto

hay que tener presente quése entiende por remuneración

en la Ley 18.883Estatuto Administrativo para Funcionarios

Municipales.Dicha ley consagra en el artículo 5°, letra d) lo

siguiente: “(es remuneración) cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función.” Ejemplo de estos son el sueldo, la

asignación municipal, las asignaciones de zona, etc. Por

cierto, el mismo Estatuto, en sus artículos 92 y 93, reconoce

el derecho de percibir otros tipos de remuneraciones

adicionales que establezca la Ley. Es más, el sistema de

remuneraciones del sector municipal es complejo, debido a

su variado tipo de emolumentos.

A su turno, en virtud del artículo 95 del Estatuto

Administrativo, queda prohibidoal empleador deducir de

las remuneraciones de los funcionarios otras cantidadesque

las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones

de seguridadsocial y demás establecidas expresamente

por las leyes, razón por la cual, si no se aplica el Incremento

Previsional a todas las remuneraciones correspondientes, se

está contraviniendo dicha norma; por lo que sería un acto

contrario a derecho, puesto que, el objetivo de los decretos

Leyes 3.500 y 3.501 fue no perturbar la remuneración de

los trabajadores y funcionarios públicosdebido al cambio

de sistema previsional,aplicando al efecto una suma

compensatoria denominada Incremento Previsional.


227

En el mismo orden de ideas, el ya citado Dictamen Nº

8.466 de la Contraloría General de la República otorga la

clave en este punto:”El Incremento Previsional […] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación particular, sino sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público”. Si el

dictamen no distingue temporalidad en la aplicación del

Incremento Previsional en cuanto a las remuneraciones, a

los demás órganos tampoco les compete distinguirla, de

lo contrario estarían actuando expresamente fuera de sus

atribuciones.El dictamen de Contraloría consagra, además,

que:

“Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 22.953, de 1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de 1995, entre otros, ha manifestado que el único objetivo del incremento dispuesto por el decreto ley N° 3.501, de 1980, es el de mantener el monto líquido de las remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando así la disminución que les afectaría a causa del aumento de cotizaciones que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este modo, al ser la protección de las rentas líquidas del empleado el propósito de dicho aumento, y a falta de un precepto legal especí�co en contrario, no corresponde tenerlo presente para �nes diversos del que expresamente ha previsto la ley, debiendo tener en cuenta que de acuerdo a lo informado en los dictámenes N°s 38.972, de 1995 y 43.199, de 1999, entre otros, el aludido incremento no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación en particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público.

Precisado lo anterior, es menester anotar que el artículo 3°, letra e), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, entiende por remuneración “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras.”


228

4. Jurisprudencia en contra de las transacciones

El artículo 2460 del Código Civil consagra que“La

transacción produce el efecto decosa juzgada en última

instancia; pero podráimpetrarse la declaración de nulidad o

la rescisión,en conformidad a los artículos precedentes.”De

hecho, existe una sentencia reciente de la Ilustrísima Corte

de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 29 de marzo de

2012, en que se anula un avenimiento celebrado entre la

Municipalidad de Cochamó y sus funcionarios municipales,

y aprobada por el Tribunal a quo, lo que consta en autos

Rol I. Corte: 49 – 2012. Resolvió la Segunda Sala de la Corte

antes señalada, integrada por los Ministros Titulares doña

Teresa Mora Torres y don Hernán CrisostoGreisse, y la Fiscal

Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.

Es preciso citar tres considerandos de la Sentencia de

Alzada de la Corte de Puerto Montt:

“CUARTO:Que, aun cuando el artículo 1° de la Ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que estas son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que su Alcalde, previo acuerdo del Consejo, tiene la facultad de transigir, estas facultades deben ejercerse según los artículos 51, 52 y 53 de dicha ley, conforme a los cuales los municipios y, por ende, sus actos, son �scalizados por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica N° 10.336, que en su artículo 1° dispone que: `compete a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, la �scalización del debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los otros servicios que determinen las leyes y vigilar el cumplimiento de las disposiciones


229

del estatuto administrativo´. A continuación, el inciso primero del artículo 6° de la misma ley orgánica, establece que corresponde exclusivamente a esa entidad de control emitir dictámenes jurídicos, entre otras materias, sobre los asuntos que se relacionen con el estatuto administrativo, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su �scalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

QUINTO: Que, la propia Municipalidad demandada al contestar la demanda, se ha excepcionado reconociendo que sobre la materia existen dictámenes de Contraloría General de la República que contradicen la tesis o planteamiento de los demandantes en cuanto a la forma de cálculo del incremento demandado, dictámenes que le son imperativos, por lo que no resulta ajustado a derecho el acuerdo celebrado en contravención a los mismos.

SEXTO: Que, los preceptos antes señalados son su�cientes para concluir que la Municipalidad demandada carece de atribuciones o no está facultada para transar o avenir en la materia objeto de esta litis, en contravención a la opinión del tercero coadyuvante, Consejo de Defensa del Estado, que se opone al mismo por considerarlo contrario a derecho, como ha sucedido en la especie, conforme a las disposiciones legales referidas en el motivo Tercero de esta sentencia, lo que es su�ciente para revocar la resolución apelada.”


230

En otro caso, y por otra vía jurídica, se suspendió

el cumplimiento de la transacción celebrada entre la

Municipalidad de Las Cabras y sus funcionarios municipales

en relación al pago por concepto de Incremento Previsional,

según autos ROL: 12159 – 2011 en virtud de resolución

dictada el 2 de octubre de 2011 por el 2° Juzgado Civil

de Rancagua, y con�rmada el 23 de marzo de 2012 por la

Ilustrísima Corte de Apelaciones de la misma ciudad, en

autos Rol I. Corte: 1272 – 2012, dictada por la Segunda

Sala de dicho Tribunal, integrada por los señores ministros

titulares don Carlos Aránguiz Zúñiga, don Carlos Farías Pino

y abogado integrante don Diego Ruidiaz Gómez.

La sentencia de primera instancia, que se con�rma, en su

parte resolutiva plasma lo siguiente:

“A lo principal:85 Vistos y atendido el mérito de autos y lo expuesto por el solicitante y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 279, 280, 289, 298, y 302 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 63 del D.F.L 1 : se declara: Que se hace lugar a la medida prejudicial precautoria y se decreta la suspensión del cumplimiento de la transacción celebrada el 09 de Septiembre de 2011 y la prohibición a la Municipalidad de Las Cabras de efectuar cualquier pago a los actores o a su representante, cuya fuente sea la transacción de 09 de septiembre de 2011, llevándose a efecto esta medida, sin audiencia86 …”

!""#$"%&"'()*+)',%-"./"(/0/(/"/*"/.1/"+,.&","%,".&%)+)123"3/"4/3)3,"precautoria de suspensión de cumplimiento de la transacción. 5"#6)*",23)/*+),-".)7*)0+,"82/"*&"92/"*/+/.,()&"/.+2+:,(","%,"contraparte para que el tribunal a quo otorgue la medida precautoria solicitada.


231

5. Jurisprudencia a favor de las transacciones

Una de las sentencias más recientesen torno a este tema

ha sido la Rol. I. Corte N° 1 – 2012, de la Ilustrísima Corte

de Apelaciones de Punta Arenas, en que se aprueba el

avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cabo de

Hornos y sus funcionarios municipales. Dicha resolución fue

dictada el 12 de junio de 2012, redactada por el Ministro Sr.

Padilla. En sus considerandos más relevantes, se señala:

“SEGUNDO: …Dicho avenimiento, tiene la naturaleza de una transacción judicial y como tal debe cumplir con los siguientes requisitos que le son propios: a) Que exista un derecho dudoso y b) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacri�cios.

Además, por exigencia del artículo 2447 del Código Civil las partes deben tener la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción y tener poder especial para transigir.

En el caso de la Municipalidad, por disposición expresa del artículo 65 letra h) de la ley 18.695, se necesita del acuerdo del Consejo Municipal.

Dicho acuerdo consta del documento acompañado a fs. 106 de este cuaderno y no objetado.

TERCERO: Que en este proceso, se ha hecho parte el Consejo de Defensa del Estado como tercero coadyudante y se ha opuesto al avenimiento por existir en éste, a su juicio, causales de nulidad de derecho público y nulidades civiles que no permitirían a la Municipalidad celebrar el avenimiento.

CUARTO: Que todos los actos jurídicos y administrativos producen todos sus efectos en forma válida mientras no exista una sentencia judicial ejecutoriada que haya declarado tales nulidades, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1687 del Código Civil.


232

QUINTO: Que para que se declare la nulidad, se hace necesaria la existencia de un juicio de lato conocimiento, no siendo la vía incidental idónea para su procedencia, a menos que el vicio apareciere de mani�esto en el acto o contrato para que el Tribunal así lo declare, cuyo no sería el caso.

SEXTO: Que el acuerdo con que las partes ponen término a un juicio tiene el doble carácter de contrato y de actuación judicial.Como actuación judicial, y una vez aprobado por el Tribunal, no puede reclamarse de él, por haber puesto término a la litis, por la vía incidental, ya que todo incidente, como toda cuestión accesoria debe alegarse “in liminelitis”. Como contrato, los defectos de que puede adolecer deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento. (Jurisprudencias Esenciales, Derecho Civil, Tomo I. Obligaciones. 2010. Raúl Tavolari Oliveros. Páginas 1053-1055)

SÉPTIMO: Que no apareciendo ningún impedimento legal y reuniendo el avenimiento los requisitos exigidos por la ley, solo corresponde prestar su aprobación como lo han solicitado las partes de este juicio.

Y visto también lo que previenen los artículos 186, 223 y 227 del Código de Procedimiento Civil y 2246 del Código Civil, SE REVOCA la resolución apelada de quince de diciembre de dos mil once y en su lugar se declara que SE APRUEBA el avenimiento presentado por las partes a fs. 112 y complementado a fs. 138, para todos los efectos legales”.


233

6. Conclusiones

Como se ha expresado en este sucinto artículo, la

problemática del Incremento Previsional es compleja y

surgió con la dictación en 2008 del Dictamen Nº 8.466 de

la Contraloría General de la República, en cuanto a qué

remuneraciones se debe aplicar el denominado Incremento

Previsional en los funcionarios municipales. Hay argumentos

a favor y en contra. Los distintos intervinientes han actuado

de forma variada, inclusive municipios han tenido al menos

tres reacciones diversas a los Dictámenes de la Contraloría

General de la República.

Las vías de solución de con!icto también han sido

inauditas. Ha habido reuniones entre los diversos actores,

se ha llegado inclusive al Congreso Nacional a debatir sobre

el Incremento Previsional. Los Tribunales han juzgado de

manera variada, los dictámenes del ente Contralor son

vacilantes, un día otorgan un derecho, otro lo aclaran y

luego solicitan devolución, en general, ha sido todo un

caos. Inclusive, como se mencionaba en un principio, se

interpuso un reclamo a la OIT, el cual el Estado de Chile tenía

como plazo hasta antes del 1° de septiembre de 2012 para

informar sobre el Incremento Previsional; sin embargo, el

organismo internacional es !exible en el plazo, ya que no

hay una sanción coercitiva involucrada, sino que más bien

un reproche social entre naciones.

Ahora bien, respecto de la falta de requisito de las

transacciones, según Meza Barros (2009) “las concesiones reciprocas”, es decir, los sacri�cios que ambas partes deben

hacer al celebrar una transacción,son un elemento que

no está en la ley, sino que ha sido creado por la doctrina

(: 175). Sin embargo, sería raro encontrar una transacción

o avenimiento sin mutuas concesiones, ello se asimilaría

a la renuncia de un derecho. Lo que llevaría a pensar que

inclusive hay problemas legales en dicha materia y que

puede llevar a diversas interpretaciones en Tribunales. Por

cierto, el accionar el Consejo de Defensa del Estado en

contra de las transacciones aprobadas se asemeja a una

tercera instancia, lo que nuestro sistema judicial no permite,

pero que en la práctica se da.


234

Lo otro curioso es que los Tribunales de Justicia proceden

a aprobar las transacciones cuando señalan más o menos

así: “se aprueba en todo lo que no sea contrario a derecho”,

lo que causa un problema de certeza, puesto que aquella

declaración es muy amplia. No se sabe, en estricto rigor, si la

aprueba por completo, en parte y, en este último caso, qué

parte estaría vulnerando el ordenamiento jurídico.

Respecto de la prescripción de derechos, si se es

legalista, se puede pensar que nunca se ejercieron las

acciones que correspondían. Por lo tanto, la acción se

habría extinguido y nada habría que reclamar. Sin embargo,

si las remuneraciones son de propiedad de los funcionarios

municipales, simplemente hay que recordar que el derecho

de dominio es imprescriptible y solo este se trans�ere en

virtud de un modo de adquirir o por ley de expropiación, lo

que no ha ocurrido al efecto. Inclusive, si se sigue la postura

de la prescripción de la acción,aun así se podría pagar el

Incremento Previsional, puesto que la obligación de ser civil

se convierte en natural, con lo cual a quien le paguen tiene

derecho a retener lo pagado, según lo dispone el Código

Civil.

Si el Incremento Previsional es un derecho o no, al

parecer sobre aquello no hay mayor discusión. De otro

modo la Contraloría no hubiera condonado deudas, puesto

que al condonar reconoce la existencia de un derecho; caso

contrario, las condonaciones adolecerían de falta de objeto.

El problema está en qué se entiende por remuneración y

sobre cuáles de los emolumentos que la componense debe

aplicar el Incremento Previsional. A ratos la problemática

se torna más económica que jurídica. Es decir, se discute

y piensa ¿De dónde se obtendrán los recursos? ¿Quién

pagará el Incremento Previsional? Puede que haya intereses

contrapuestosen esta discusión: los municipios querrán

proteger su patrimonio y los funcionarios querrán que se les

paguelo que estiman se les adeuda.


235

La controversia se torna en un temapolítico, se convierte

en una disputa de carácter democrático, en el sentido que

ha habido funcionarios municipales que sí recibieron el

Incremento Previsional y otros nunca; algunos recibieron

el pago y lo han devuelto; siguen vigentes juiciosen

tribunalespara retener lo obtenido, etc. Por tanto, lo ideal

sería tener una postura en común con todos los actores

involucrados, para que, por un tema de igualdad ante la Ley,

haya una misma aplicación del Incremento Previsionalpara

todos los funcionarios municipales de Chile. De lo contrario,

se estarían consagrando funcionarios de categoríaA, B, C o

D, lo cual sería atentatorio contra el principio de igualdad

ante la ley, que está consagrado en el artículo 19, N° 2 de la

Constitución Política.

Las soluciones pueden ser diversas. La primera sería

la vía administrativa, pero, al parecer no es la más idónea,

puesto que la Contraloría General ya asumió una postura,

aunque nadie sabe si mañana cambiará de tesis o bien

la jurisprudencia administrativa sea otra con un nuevo

Contralor.

Recurrir a los Tribunales ha sido otra vía. Se ha ejercido

ante la Excelentísima Corte Suprema la acción de protección,

en cuyo caso el máximo Tribunal ha señalado que no es la

vía adecuada para dilucidar la problemática del Incremento

Previsional, sino que se debe demandar en sede ordinaria

para el reconocimiento del Derecho, según consta en fallo

1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de

2010.


236

Por tanto, la Corte Suprema no señala si se está frente

a la existencia o node un derecho, sino que más bien,

mani�esta que la vía de Tribunales es el Juicio Ordinario,

en sede Civil, donde se podría transar o avenir. Pero, hay

evidencia acumulada de jueces que aprueban y otros no

las transacciones y avenimientos. Entonces, para que llegue

a saberse por esta vía el cálculo autentico del Incremento

habría que esperar lo que usualmente tardan los juicios

ordinarios, es decir, de 5 a 10 años. Y además, la Corte en

circunstancias también es cambiante. El artículo 3º del

Código Civil consagra que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.” Y

por cierto, si es discutible para algunos que los dictámenes

de la Contraloría sean vinculantes para los órganos de

la Administración, estos no lo son para los Tribunales

de Justicia, lo cuales tienes plena independencia en su

juzgamiento.

Con todo, se llega al poder legislativo como vía de

solución, en virtud del cual se podría dar salida a la

problemática del Incremento Previsional. Sin embargo,

también hay varias alternativas en este caso: una, a través

de la aprobación de una ley, otra,equiparando los sueldos

del sector municipal a los del resto de la Administración del

Estado y aún otra, mejorando el régimen de seguridad social

a los funcionarios municipales.

En �n, la problemática del Incremento Previsional, solo

deja en evidencia una más de las di�cultades en que está el

sistema municipal chileno. La heterogeneidad de municipios

y comunas, la falta de políticas dirigidas a mejorar el capital

humano, y aún peor,la vigencia deuna legislación del siglo

XIX para municipios del siglo XXI.


237

7. Bibliografía

- Contraloría General de la República. Dictámenes.Descargas

realizadas en noviembre de 2012 de www.conrtraloria.cl

- Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Sentencias.

Descargas realizadas en noviembre de 2012 de

www.poderjudicial.cl

- Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Sentencias.


www.poderjudicial.cl

- Corte de Apelaciones de Rancagua.Sentencias. Descargas

realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl

- Corte Suprema.Sentencias. Descargas realizadas en

noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl

- Meza Barros, R. (2009). Manuel de Derecho Civil, De las

Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, IX Edición. Santiago

de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

- Silva Cimma, E. (2009). Derecho Administrativo Chileno

y Comparado. Introducción y Fuentes. Quinta Edición.

Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

- Tribunal Constitucional de Chile. Sentencias.


www.tribunalconstitucional.cl

Colofón

238

Como editor quisiera extender mis reconocimientos a

quienes por su apoyo y dedicación hicieron posible esta

publicación. Agradecer al Instituto Chileno de Estudios

Municipales, al equipo profesional que alberga ya los

directivos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la Universidad Autónoma de Chile por su contribución

al desarrollo de la presente obra. De la misma manera

y muy especialmente a cada uno de los autores que

con el aporte y entrega de su labor investigativa, a

través de sus artículos, han demostrado un alto nivel

de profesionalismo, siempre dispuestos a contribuir

y otorgándole gran calidad al presente libro. Muchas

gracias a todos por el esfuerzo mancomunado.

COLOFÓN

Education

Incremento Previsional Municipal