Serie temática orden y sistema jurídico nº 1

SERIE TEMATICA

ORDEN Y SISTEMA JURIDICO

INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS

MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA

Dr. Martín Prats Croci

N°1 - 2014

SERIE TEMATICA - ORDEN Y SISTEMA JURIDICO

INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA 2

INSTITUCIONES E IDEAS JURIDICAS

MARCO CONCEPTUAL DE LA ASIGNATURA

Dr. Martín Prats Croci

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor de Historia. Profesor Titular

de la Cátedra de Ideas e Instituciones Jurídicas de la Facultad de Ciencias

Jurídicas de la Universidad de la Empresa desde el año 2001. Profesor

Adscripto en Historia de las Ideas de la Facultad de Derecho de la Universidad

de la República desde el año 1994. Profesor Adjunto de Derecho, Deontología

y Ética de la Licenciatura de Ciencias de la Comunicación. Facultad de

Información y Comunicación de la Universidad de la República desde el año

2006.



RESUMEN

Se pretende lograr el objetivo de introducir al estudiante en el conocimiento y

análisis crítico de aquellas ideas e instituciones que fundamentan y

caracterizan nuestro orden y sistema jurídico, que requieren alentar su

comprensión tanto desde su estructura interna así como también a partir de su

origen, desarrollo y consecuencias.

Se pretende aportar el marco de análisis conceptual y metodológico sobre el

cual se desarrolla el Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas” del Primer Año de

la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UDE y justificar sus contenidos

temático. De esta forma, se explica el significado del abordaje interdisciplinario

que tiene la asignatura, la importancia dada a la lectura del texto de autor y la

necesaria comprensión del Derecho como un objeto de estudio que merece

distintas perspectivas y obliga a considerar su función en la sociedad y sus

relaciones con el cambio social.

El contenido fue pensado y seleccionado como un aporte para el estudio de la

materia “Instituciones e Ideas Jurídicas”, adecuándose al Plan previsto para la

misma y a las características y metodología de Curso.

PALABRAS CLAVE: Derecho. Instituciones. Ideas Jurídicas. Orden Jurídico.



ÍNDICE

Resumen

Presentación

I.- Concepto de las Ideas y las Instituciones Jurídicas

II.- Objetivos del Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas

III.- Plan y Estructura del Curso

IV.- Justificación

V.- Metodología de estudio: el abordaje interdisciplinario y la lectura del texto

de autor

VI.- Marco conceptual

1. Comprensión del Derecho como objeto de estudio

2. Dificultades presentes para el estudio del Derecho. Distintas

perspectivas para su abordaje

3. La Función social del Derecho

4. Derecho y cambio

5. La interpretación dinámica del Derecho.

6. La Historia y el Derecho. Aproximación conceptual a una Historia de las

Ideas e Instituciones Jurídicas

7. Derecho y Teoría Política. Aproximación al estudio político del Derecho

8. El Derecho y las Ideologías

9. Bibliografía



Presentación

El Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas” del Primer Año de la Facultad de

Derecho posee como objetivo general introducir al estudiante en el

conocimiento y análisis crítico de aquellas ideas e instituciones que

fundamentan y caracterizan nuestro orden y sistema jurídico.

Para ello, resulta importante comprenderlas no solamente desde su estructura

interna sino también conocer su origen, desarrollo y consecuencias a partir del

estudio de los contextos históricos en el cual surgen. Para ello, la comprensión

de las razones culturales, económicas, sociales y políticas que motivan la

generación del pensamiento político y jurídico que se traduce en propuestas

normativas concretas permite entender el modelo de sociedad que ellas buscan

plasmar a partir de la exigibilidad que impone el Derecho. Estudiar el sentido

social y político de las ideas e instituciones jurídicas obliga entonces a

analizarlas desde su génesis dentro de sistemas generales de pensamiento y

en su articulación inevitable con los demás sistemas de ideas.

Desde la enorme amplitud y extensión que puede constituir un programa de

estudio de una asignatura que busque este objetivo, un Curso de tan sólo 32

horas de duración y ubicado en el primer semestre del Plan de Estudios de la

Facultad de Ciencias Jurídicas, debe priorizar contenidos a partir de una

selección de aquellos temas que con mayor certidumbre permitan acercarse al

fin propuesto.

Conocer y comprender las ideas que fundamentan nuestro orden jurídico y las

instituciones que lo desarrollan obliga abordar el proceso de construcción

histórica del orden jurídico moderno occidental que lo inspira para conocer

críticamente las Ideas e Instituciones que lo fundamentan, definen y

caracterizan, así como las tensiones existentes entre ellas. Todo lo cual exige

ingresar en sus orígenes históricos, sus matrices ideológicas así como las

condicionantes sociales y políticas que permiten su interpretación

contextualizada en cada tiempo y en cada lugar.



Nociones como Estado, sociedad civil, sociedad política, legitimidad, ley,

legalidad, derechos, libertad, igualdad, justicia, propiedad, seguridad, orden,

poder, control social, entre otras, deben ser comprendidas para hallar entonces

los fundamentos de la idea que inspira a la norma jurídica concreta. De esta

forma, su aproximación, requiere entender su aspecto positivo pero también su

valor moral y fundamentalmente cómo logra ser políticamente consensuada.

Requiere luego también comprender qué consecuencias reales de cambio

provoca en la sociedad donde se aplica.

En base a estos propósitos es que se ha elaborado esta Primer Ficha de

Estudio para este Curso que pretende a partir de un lenguaje sencillo introducir

al estudiante en el manejo y reflexión de determinados conceptos generales

sobre el Derecho y cómo se generan las ideas e instituciones que son su

sustancia. Conceptos a los cuales se le pretende dar en esta oportunidad tan

sólo un carácter instrumental para dotar de las herramientas necesarias para

comprender la asignatura, alcanzar sus objetivos e iniciar el proceso de análisis

crítico del Derecho que todo jurista debe alcanzar a partir de un marco de

análisis conceptual y metodológico definido.

Con estos fundamentos, a continuación, a partir de definir y explicitar el objeto

de la asignatura, los objetivos generales y específicos del curso, los temas

seleccionados y su justificación, se aportaran algunas líneas de reflexión

conceptual que invitan al estudiante al desafío de conocer y entender el

Derecho en sus complejidades filosóficas, políticas y sociales.

Es nuestro propósito entonces que este material contribuya no solo para la

comprensión de la asignatura que lo motiva sino que también permita al

estudiante introducirse desde distintas miradas en los problemas y desafíos

planteados por las ciencias jurídicas.



I.- Concepto de las Ideas y las Instituciones Jurídicas.

A los fines de este Curso llamaremos Ideas Jurídicas a aquellos conceptos o

principios que se encuentran en la base del Derecho y que por lo tanto deben

ser comprendidas en su esencia por constituir la base misma del sistema

jurídico a analizar. Constituyen su fundamento, sin ellos no se comprendería el

mismo y son conceptos básicos sobre los cuales se edifica luego la estructura

del sistema.

El sistema logra su coherencia interna a partir del respeto y protección de estas

ideas fundantes, ideas sobre las cuales luego se construye lo contingente. Y si

bien su estudio es tema también de la Filosofía del Derecho, su historicidad

debe ser abordada para comprender su significado social.

Son ideas jurídicas en este sentido, entre otras, los conceptos de derechos,

deberes, garantías, persona, libertad, igualdad, las cuales si bien responden a

un valor o lo significan, logran concreción jurídica a partir de definiciones o

reconocimientos de normas jurídicas expresas y a partir del cual inspiran o

deben inspirar a todo el orden jurídico.

Como representación de valores podemos realizar un análisis axiológico de los

mismos en cuanto a cómo descubrir en ellos valores socialmente construidos y

cuya concreción aspira la norma. Como normas podemos intentar explicar su

alcance y cómo se incorporan coherentemente en un sistema general. No

obstante para esta asignatura se entiende importante prioriza su construcción

social histórica e intelectual y las tensiones que sobre ellas aplica el cambio

constante del Derecho.

Son ideas que si bien se construyen y reconocen sobre bases valorativas

sólidas, como los valores varían en el tiempo y en el espacio, ellas también

pueden y deben variar y esa variación debe ser visible para el jurista atento

para no caer en anacronismos interpretativos y desvirtuar el sentido de las

normas y las decisiones que en ellas se basan.



Por su lado, podemos definir a las instituciones jurídicas como aquellas

situaciones, relaciones o formas de organización de ordenación básica de una

sociedad que son reconocidas por el Derecho por su significación social,

económica o política y que a partir precisamente de este reconocimiento logran

concreción, alcance, características, coherencia interna y así como la externa

con otras instituciones. Son por ejemplo el matrimonio, la filiación, el contrato,

el proceso, el delito, la pena así como el Estado, el Municipio, las

organizaciones jurídicamente reconocidas, etc. La normativización de su

estructuras y funcionamiento intentan favorecer su desarrollo pues existe en

ello un interés social.

Ello nos lleva a dos tipos de preguntas que también podemos hacernos desde

esta asignatura. Por un lado explicarnos por qué estas y no otras instituciones,

qué validez y legitimidad social poseen para haber logrado su reconocimiento

jurídico y por otro cómo su reglamentación a través del Derecho propicia su

evolución en cierto sentido y no en otro. Preguntas que también buscan una

respuesta a partir de lo político ideológico.

Un sistema jurídico dado es el conjunto de sus instituciones jurídicas, por ello

también la relación entre el rol y funcionamiento real de cada institución y los

fines últimos del sistema, es decir los valores por los cuales la sociedad se dio

este tipo de formulación normativa, está condicionado por el contexto y las

instituciones deben evolucionar a la par de lo que este evoluciona.

Encontrar las causas de la evolución de las instituciones debe entonces ser

también un estudio que permita descubrir su historicidad en cuanto a encontrar

el origen del cambio en los cambios sociales que producto de nuevas

necesidades, generan nuevos intereses, formulan nuevos valores y diseñan

estructuras jurídicas y políticas que intentan satisfacerlas. Comprender

entonces los cambios de las instituciones en los contextos, en su valoración y

en la regulación que se les otorga obliga a ejercitar una Historia de las

Instituciones Jurídicas que no se quede en el conocimiento de la mera

objetividad estructural sino también analice los debates filosóficos e ideológicos



que le dan sustancia. Pensar la evolución jurídica de instituciones jurídicas

como el matrimonio, el delito o el Estado, obliga a pensar su evolución en la

consideración social del tema en cuanto a lo que espera la sociedad de esta

institución y que características o poderes se le concede. Ello nos vuelve

también a que la respuesta se puede formular sólo desde una interpretación

del mundo filosóficamente fundamentada y que el tipo de respuesta depende

de ella.

II. Objetivos del Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas”.

El programa del Curso “Instituciones e Ideas Jurídicas” de Facultad de Ciencias

Jurídicas de la Universidad de la Empresa posee como objetivo general, como

ya se señaló en la Presentación, iniciar al estudiante en la comprensión y el

análisis crítico de aquellas ideas e instituciones que fundamentan y

caracterizan nuestro orden y nuestro sistema jurídico.

Para lograrlo es preciso generar espacios de reflexión que lo permitan. Por

ello se pretende que los estudiantes, a partir de la elaboración de juicios

propios y autónomos vayan adquiriendo la capacidad crítica sobre su objeto de

estudio general que es la norma jurídica. Por tanto se aborda su

reconocimiento en las principales expresiones del pensamiento político y

jurídico. Dirigido a futuros profesionales y especialistas en Derecho, el Curso

pretende que los estudiantes adquieran la capacidad de encontrar el sentido

político de las normas jurídicas para saber así posicionarse y actuar de mejor

manera ante ella.

En consecuencia, como objetivos más específicos el programa diseñado

pretende brindar a los estudiantes aquellas herramientas conceptuales y

procedimentales que le permitan conocer las distintas teorías del pensamiento

político y jurídico que han inspirado al Derecho Nacional, contextualizando sus

orígenes y naturaleza social y ubicando con precisión aquellas ideas filosóficas

que las fundamentan.



El Derecho es un orden normativo de aplicación concreta en espacios física y

temporalmente determinados. Por tanto se plantea también como objetivo que

los estudiantes lleguen a entender como las ideas se aplican a una realidad

concreta, como inspiran a las normas jurídicas en su pretensión de moldear la

sociedad en determinado sentido y cómo una vez traducidas precisamente en

normas e instituciones jurídicas concretas producen determinadas

consecuencias.

Para alcanzar estos objetivos es preciso entonces relacionar los principios

filosóficos e ideológicos de las teorías particulares con las normas jurídicas

fundamentales y entender así al Derecho como producto político acordado que

admite debate, oposiciones y reformulaciones constante. Conceptualizar a las

ideas e instituciones jurídicas en el conjunto de las teorías sobre la sociedad, el

gobierno, los derechos y la justicia propicia así el abordaje interdisciplinario del

objeto de estudio obligando al estudiante a la búsqueda de aportes que las

demás ciencias sociales y humanas pueden dar y con ello contribuir a la

consolidación de un conocimiento más integral e integrador de definiciones

conceptuales elaboradas en distintas disciplinas.

Al comprender el Derecho como un producto social y político el estudiante

podrá explorar múltiples posibilidades de ejercicio de la profesión jurídica. Por

ello, el Curso es pensado fundamentalmente como una Historia de las Ideas e

Instituciones Políticas con el fin preciso de entender que las ideas y las

instituciones son continuidades que requieren permanentemente ser

razonadas, criticadas, justificadas y que ello exige esfuerzos de argumentación,

estrategias de debate, capacidad de reformulación y diseño de líneas de

polémica.

¿Por qué entonces es importante como curso inicial de los estudios jurídicos?

¿Cómo lograr delimitar un campo de estudio que permita alcanzar los objetivos

y cumplir con las expectativas planteadas? ¿Cuánto de Historia, cuánto de

Filosofía, cuánto de Derecho debe contener un estudio esencialmente

interdisciplinario como el que se promete?



La Historia es un diálogo con el pasado para entender el presente, la Filosofía

nos permite abstraer los grandes temas y buscar las constantes que han

preocupado en diferentes tiempos al pensamiento humano, el Derecho por su

parte, nos indica los ordenes normativos que han pretendido disciplinar a las

sociedades y llevarlas hacia tal o cual modelo el cual se inspira, como ya

vimos, en ideologías con ánimo de explicarnos el mundo.

¿Cómo situar al estudiante entonces ante el desafío de intentar descubrir en

textos de autores y en el análisis de su contexto respuestas a preguntas

múltiples que pueden surgir desde distintos campos disciplinares?

Reafirmar (o tal vez descubrir) que todo tiene historia y cómo el Derecho refleja

el cambio y refleja también la historia de las sociedades es un paso inicial,

fuerte pero tal vez no suficiente. Encontrar en los textos los argumentos de las

ideas principales que inspiran nuestras normas resulta entonces tal vez el

atractivo mayor. Pero ¿por qué? ¿en qué sentido? ¿qué instrumentos

conceptuales son necesarios para lograrlo? ¿cómo relacionar el conocimiento

de las ciencias jurídicas con el que pueden aportar las demás ciencias

sociales? Sin lugar alcanzar el objetivo propuesto requiere de poder

contestarnos estas cuestiones.

III.- Plan y Estructura del Curso.

I.- El Derecho

• Concepto y Naturaleza del Derecho: Hombre, Sociedad y Derecho. Origen y

función social del Derecho. El Derecho como producto social, político e

histórico.

.El Derecho como instrumento de control o de cambio social.

Planteo del problema y análisis de las distintas posiciones al respecto

• El Derecho como norma

• El Derecho como valor



• El Derecho como hecho social

II.- Conceptos Instrumentales para la Asignatura

• Historia

• Cosmovisión

• Idea

• Ideología

• Historia de las Ideas

• Institución

• Historia de las Instituciones

III.- Fundamentos de Pensamiento Moderno.

• Orígenes Históricos: Fin del Mundo Medieval. Crisis del feudalismo y

comienzos del capitalismo. Los descubrimientos geográficos.

• Orígenes Intelectuales: Humanismo. Renacimiento. Reforma. Revolución

Científica.

• Ideas Ejes del Pensamiento Moderno.

• Los nuevos sistemas filosóficos: Racionalismo, Empirismo, Utilitarismo.

• Los cambios políticos: Estado Absoluto.

• Las nuevas ideas jurídicas: el iusnaturalismo.

IV.- Del Estado Absoluto al Estado Liberal

- Hobbes y el modelo de soberanía estatal absoluta

- Locke y la protección de los derechos individuales como justificación del

Estado

- Rousseau y la voluntad general

- Las Revoluciones Liberales y su modelo de Estado. Declaraciones de

Derechos. Constitucionalismo. Nacionalismo.

- El Liberalismo Económico. Adam Smith



V.- El Modelo de Estado Socialista.

- La revolución Industrial y sus consecuencias.

- Criticas al Capitalismo. Del socialismo Utópico al Socialismo Científico.

- Karl Marx. Materialismo Histórico y Revolución Social. Concepción del

Estado y del Derecho.

- Modelos de Estado Socialista del Siglo XX

VI.- El Modelo de Estado Social

- El desarrollo del capitalismo en el Siglo XIX. Segunda revolución

Industrial. Capitalismo Financiero. Expansión Europea. Relaciones

Internacionales.

- Cambios Políticos. Democracia y Sufragio Universal

- Críticas al Socialismo: el Socialismo Revisionista y el Social

Cristianismo,

- El Modelo de Estado Social: rol y herramientas del Estado.

VII.- El Modelo de Estado Fascista.

- Siglo XX. Guerras Mundiales. Revolución Rusa y Crisis Económica.

- Fascismo y Nazismo. Componentes ideológicos.

VIII.- Derecho, Ideología y Sociedad

- Concepción, valor y rol del Derecho para las distintas ideologías.

- Las principales ideas jurídicas para las distintas ideologías.

- Las principales instituciones jurídicas para las distintas ideologías.

IV. Justificación.

Para alcanzar los objetivos del curso y dada la carga horaria asignada se ha

optado por un Programa que partiendo de la delimitación de su objeto, aporte

una metodología de análisis que apunte a la conceptualización del

pensamiento jurídico político, su distinción de otros tipos de pensamiento así

como las relaciones que entabla con los mismos.



De ahí entonces también el estudio de las relaciones existentes entre el

Derecho y sociedad así como el distinto abordaje que se le puede dar al

derecho, ya sea entendiéndolo tanto como un conjunto de normas positivas o

como una expresión de la sociedad que debe ser entendida en sus

dimensiones morales, políticas y sociales.

Concebido así de esta forma el análisis del Derecho, el programa plantea el

abordaje de instrumentos conceptuales de carácter general que permiten la

labor interpretativa. Así entonces, definir los conceptos de cosmovisión,

ideología, ideas y valores para luego poder encontrarlos y aplicarlos en el

estudio de la norma, resulta un paso de singular trascendencia.

Luego, concretando el análisis en el pensamiento político jurídico occidental

moderno, es preciso si ya ingresar en el estudio de los orígenes de este

pensamiento ubicando su naturaleza social y cultural, sus premisas, principios

o ejes conceptuales y los debates filosóficos, éticos y políticos que generaron

su surgimiento.

Ubicando al Pensamiento Moderno cómo el movimiento intelectual que da

forma a las soluciones políticas y jurídicas que inspiran nuestro orden jurídico,

el programa a partir del análisis de algunos autores clásicos y de las líneas

generales de determinados sistemas de pensamiento o escuelas filosóficas

busca ingresar en los temas fundamentales.

Las raíces o fundamentos del pensamiento moderno se encuentra en los

movimientos humanistas y renacentistas de fines de la Edad Media por lo cual

se precisa entender los mismos, para entender su naturaleza social, los valores

que impulsa y construye ejes de debate y su potencial transformador.

Los puntos que deben ser abordados son entonces la crisis del occidente

feudal y los comienzos de la construcción jurídico política de a modernidad a

partir del conocimiento de los cambios que se suceden en la sociedad, la

economía, las mentalidades, el surgimiento de nuevas corrientes de



pensamiento como el Humanismo, de corrientes culturales como el

Renacimiento, o reformas religiosas como las de Lutero y Calvino con sus

nuevas interpretaciones de la Fe y sus relaciones con la Razón.

Procesos como la Revolución Científica y su incidencia en el plano de las

ideas, los viajes de “Descubrimiento” y su repercusión en las nuevas

concepciones del mundo así como desde el plano más político la

secularización y consolidación del poder estatal deben ser comprendidos como

factores que llevan a la necesidad de nuevas interpretaciones y nuevas

legitimaciones sociales y políticas.

Así, en obligación de seleccionar se incluye a Maquiavelo como un

representante genuino del momento intelectual y como uno de los primeros

pensadores “modernos” que partir de su aporte a la Historia del Pensamiento

reflexionando sobre la Razón de Estado, las características del poder político y

la búsqueda de la objetividad y amoralidad para analizar los fines de la política

revoluciona la manera de entender y analizar el Estado y el Derecho.

Luego se integra al programa el estudio de las líneas generales de aquellos

sistemas filosóficos que van traduciendo los valores del pensar moderno en

interpretaciones generales del mundo, el hombre, la sociedad y el conocimiento

como lo fueron las escuelas del Racionalismo, el Empirismo y el Utilitarismo.

Se busca aquí comprender su influencia en el pensamiento político-jurídico que

se genera en esos tiempos.

Así entonces se aborda el pensamiento y las propuestas jurídicas aportadas

por la Escuela Ius Naturalista como corriente que contribuye con sus

fundamentos al Estado y el Derecho Liberal a partir del análisis de clásicos:

Hobbes y su visión del Estado como instrumento de control, la separación de

las esferas privadas y públicas así como la determinación del valor de la

seguridad como factor legitimante de su autoridad. Locke y su teoría de los

derechos como valor fundante del Estado y justificación de los límites a su

poder. Rousseau como redescubridor de las relaciones entre lo social y lo



individual y la búsqueda de explicación de en qué consiste la voluntad general,

la representación política y el interés general.

Cómo estas ideas constituyeron argumentos filosóficos e ideológicos para la

constitución de los modelos de Estado Liberal surgidos en Europa y América

desde fines del Siglo XVIII, la lectura de documentos jurídicos fundamentales

como ser la Declaración de Derechos Inglesa de 1688, la Declaración de

Independencia de las colonias inglesas en América del Norte de 1776 y la

Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia en 1789

resulta obligatoria.

Más adelante, para comprender la mutación del Estado Liberal en Estado

Social y Democrático de Derecho, es preciso encontrar las causas del

surgimiento del pensamiento social en las consecuencias de la revolución

industrial de siglos XVIII y XIX y como el nuevo contexto económico, social y

cultural da lugar a la aparición de nuevas corrientes de pensamiento que

intentan interpretar la nueva realidad y proponer también los cambios que

entienden necesarios.

Las transformaciones de la sociedad industrial del siglo XIX que propician este

nuevo panorama y llevan a la consolidación sintética de la construcción jurídico

política de la modernidad llevan a la necesidad de abordar con criterio

conceptual también ideas como la democracia, la cuestión social, el

nacionalismo, la ciencia racional como método para la acción política, los

valores de paz y tolerancia y ver como ellas también se incorporan a los

ordenes normativos

Autores como Tocqueville o Stuart Mill o Alberdi y Varela en nuestra región son

referidos para entender esta evolución.

Claro está que para incorporar la perspectiva teórica de las propuestas de

transformación revolucionaria generadas en el Siglo XIX es preciso comprender

también desde el contexto del desarrollo económico y político propiciado en



esa centuria la aparición de nuevos sistemas de ideas, en especial el modelo

hegeliano-marxiano donde podemos encontrar como pilares la filosofía del

derecho de Hegel y la crítica y superación del Estado de Karl Marx con sus

definiciones de revolución, la dictadura del proletariado y trabajo enajenado.

Así, el análisis del pensamiento socialista en sus distintas líneas es

fundamental para entender cómo desde el Derechos se va propiciando un

nuevo modelo de Estado, con nuevos fines y cometidos y necesitado de

normativa que legitime y autorice su accionar como conformador de un nuevo

orden económico y social.

Así son ineludibles el estudio de Marx, su interpretación materialista de la

historia y su concepción del Estado y el Derecho, las corrientes anarquistas,

sus valores de libertad y su incidencia en las luchas sociales que llevan a la

modificación de las leyes sociales y laborales y el pensamiento social

demócrata con su nueva visión del rol del Estado y sus instrumentos de acción

política así como su pretensión integradora de la teoría de derechos y la

democracia liberal con las propuestas de cambio social y reconocimiento de

derechos para más amplios sectores de la sociedad.

En el análisis de autores surgen los debates sobre las ideas legitimantes del

Derecho para lo cual es preciso entender como Ideas como Estado, Gobierno,

Soberanía, Derecho, Derechos, Libertad, Igualdad, Justicia, Democracia,

Intervención Estatal, entre otras, pueden ser conceptualizadas de manera

distinta por las diferentes ideologías y por ello es preciso buscar ejemplos

concretos en la historia y en la formulación de modelos de instituciones y

normas jurídicas concretas. De ahí el estudio de las características del Estado

Liberal, los fines de las políticas sociales que pretende encarnar el modelo

llamado “Estado de Bienestar” o la legitimación de los modelos centralistas del

llamado “socialismo real”.

A su vez, comprender el presente requiere conocer las reformulaciones

contemporáneas del orden jurídico político moderno como ser: las líneas



generales de la evolución del pensamiento liberal: la elaboración teórica del

estado asistencial de de bienestar, la critica liberal al intervencionismo estatal,

el liberalismo social y político y las expresiones teóricas y aplicaciones del

marxismo del Siglo XX y la correspondiente adaptación socialdemócrata.

También la aparición de las corrientes denominadas “fascistas” debe ser

estudiada a partir de su particular manejo conceptual de ideas como Orden,

Autoridad, Nación, Raza, Corporación, entre otras, que también fueron

traducidas en modelos institucionales y normativas jurídicas concretas.

Como todas estas ideologías son ideologías vivas es preciso visualizar también

su evolución y aplicación política en el siglo XX y comienzos del siglo actual y

la vigencia o no de alguno de sus postulados, para lo cual también el análisis

de textos jurídicos internacionales y nacionales puede resultar útil para poder

encontrar ejemplos concretos de normas jurídicas nacionales donde a partir de

su análisis con la metodología aportada por este curso y con el manejo de las

categorías conceptuales aprendidas se puedan encontrar las raíces ideológicas

de distintas normas fundamentales de nuestro Derecho.

V.- Metodología de estudio: el abordaje interdisciplinario y la lectura del

texto de autor

El estudio de la asignatura, para alcanzar los objetivos planteados, exige un

método de análisis que fundamentalmente apunta por un lado a dar un

abordaje interdisciplinario de los distintos temas y por otro a recurrir a la lectura

directa de autores clásicos en la historia del pensamiento para poder encontrar

de primera fuente las grandes líneas argumentales que permiten descifrar la

continuidad del pensamiento político jurídico que ha influido en nuestro

Derecho.

Sin pretender agotar una explicación de estas dos cuestiones, es preciso igual

dejar planteadas sucintamente sus características y finalidades fundamentales.



1.- El Abordaje interdisciplinario del estudio de las Ideas e Instituciones

Jurídicas.

No es nuestro propósito y por tanto no ingresaremos aquí en el interesante

debate sobre las propuestas, posibilidades, obstáculos y alcances de una

propuesta didáctica interdisciplinaria1. Son muchos los argumentos a favor u en

contra de este tipo de propuesta y lo que más se puede aceptar como

consensuado en el ámbito de las ciencias sociales, más que la interdisciplina

como campo nuevo, es la importancia de la cooperación entre distintas áreas

del conocimiento para el estudio de un objeto común.

Sin dudas existen obstáculos epistemológicos que impiden diluir las distintas

ciencias que buscan esta cooperación y colaboración para el estudio de un

mismo objeto de interés. También puede decirse que el abordaje

interdisciplinario es fundamentalmente una práctica surgida a partir de la

definición de un proyecto de estudio, donde desde distintas miradas, cada una

con su teoría, cada una con su metodología y muchas veces con su propio

lenguaje y su propia didáctica, intenta lograr aportes distintos para desentrañar

de mejor modo la esencia de un tema.

En el texto citado de García Bouzas, ella brinda una definición de

transdisciplinariedad entendiendo a esta como una “transespecificidad

vinculada a los conceptos que ocupan una situación suficientemente centrarla

para cada cuerpo científico y organizan su teoría” mediante la cual “una

disciplina toma métodos de otras, varias ciencias tratan el mismo objeto de

estudio y varias especialidades actúan para resolver el mismo problema”. Cita

esta autora en este sentido una definición de Piaget: “sería un intercambio e

integración recíproca entre varias ciencias, de lo que resulta un enriquecimiento

mutuo”2.

1 García Bouza, Raquel La historia de las ideas como campo multidisciplinario. Cuaderno de Historia de

las Ideas Nº 4, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1999 (páginas 9-30).

2 García Bouza, Raquel. ob. Cit Pág. 12.



Esto en el campo de las ciencias sociales, se encuentra muchas veces

presentes, dado que confluyen en diversas ocasiones los objetos de estudio o

los problemas que a los cuales se los quieren entender y dar respuesta. Si

consideramos al Derecho entonces como una ciencia social, compartiendo esta

ubicación con la Sociología, la Ciencia Política, la Historia, entre otras, su

campo de investigación científica necesita de la interdisciplina cuando se

plantea no solo el desafío de conocer la norma y comprenderla (objeto de

Derecho como disciplina) sino cuando se quiere ubicar la misma en su contexto

social, tanto sea para entender su origen como para comprender sus

consecuencias.

Si entendemos al Derecho como una ciencia humana más relacionada con la

cultura, el desarrollo narrativo, la especulación lógica deductiva y con la

definición de un método científico que apueste a encontrar certezas

comprobadas o comprobables, también su objeto de estudio debe ser

comprendido a partir de conceptos provenientes de otras disciplinas como la

filosofía, la literatura, la lingüística, entre otras, para lograr concebirlo en su

verdadera dimensión como un producto de las sociedades humanas.

Si vamos al objeto de estudio de nuestra asignatura: las ideas e instituciones

jurídicas, se nos muestra claro que más allá del énfasis que hay que darle a los

conceptos, metodologías, lenguajes y técnicas de abordaje originados en las

ciencias jurídicas, sólo el abordaje interdisciplinario nos agrega el análisis

histórico y la interpretación filosófica e ideológica que se planteó como objetivo.

Para comprender una idea o una institución jurídica es menester entender su

tiempo fundacional y visualizar tanto las fuerzas sociales que la construyeron y

legitimaron como los argumentos que basados en sistemas interpretativos del

mundo y la sociedad le dieron fuerza moral para imponerse y trascender

En consecuencia, a los efectos de este curso será necesario el aporte de la

transdisciplina, en especial para:



1.-Conocer a través de la Historia las condiciones objetivas que dieron lugar a

procesos sociales y políticos que generaron modelos políticos jurídicos

concretos

2.- Manejar determinados conceptos provenientes de la filosofía, en especial

algunas categorías de análisis generadas por los grandes sistemas filosóficos

que han creado nuestras formas de conocer e interpretar el mundo.

3.- Desde la filosofía política podemos encontrar líneas de reflexión sobre las

mejores formas de gobierno y por ende las mejores instituciones políticas y

jurídicas, los fundamentos y la naturaleza social del Estado y cuales deben ser

los criterios éticos y políticos para justificar y legitimar una forma de

organización estatal o las modalidades de ejercicio del poder etático.

4.- Para el análisis de las ideas e instituciones jurídicas, las ciencias sociales,

en especial la ciencia política y la sociología, con sus métodos de análisis

científico nos permiten también poder discriminar lo valorativo de lo objetivo y

percibir las consecuencias sociales de su aplicación e instrumentación.

En definitiva, el abordaje interdisciplinario no es más que el relacionamiento

buscado entre los aportes de distintas disciplinas, cada una con su marco

conceptual y metodológico, para la mejor comprensión de un objeto dado de

estudio. En nuestro caso, la prioridad de alcanzar un saber que podemos

definir como esencialmente jurídico no impide que estos otros aportes

refuercen la comprensión general de los temas a partir de una mirada más

amplia, integral, compleja, plural y social que vincule al Derecho y sus ideas e

instituciones con la realidad humana. Será entonces una interdisciplinariedad

dada fundamentalmente por aportes conceptuales que permita así la mejor

incorporación y aprovechamiento de los temas estudiados.



2.- La lectura del texto de autor.

El otro énfasis que requiere la metodología estudio del Curso, es la lectura de

los principales textos de aquellos que generaron las grandes corrientes del

pensamiento político jurídico.

Resulta imperioso entonces que el estudiante de Derecho aborde el estudio

del contexto histórico donde surgen las ideas jurídicas así como la lectura

directa y análisis de obras de autores que lo interpretaron en su propio tiempo y

propusieron o fundamentaron distintos modelos de organización jurídico

política. Autores que, por su envergadura intelectual, por ser iniciadores de

sistemas o corrientes de pensamiento y por las consecuencias que han tenido

sus obras, se han convertido en clásicos y por tanto en un pensamiento vivo

que merece ser leído e interpretado no solamente para conocer sus

componentes sino también para descubrir su vigencia actual, como valor para

poder entender el presente en general y entender el alcance de las normas

jurídicas concretas en ellos inspirados.

A partir de la lectura de autores se busca una aproximación a la comprensión

de las ideas e instituciones jurídicas y desde este plano lograr identificar las

corrientes ideológicas que construyeron la modernidad occidental y

fundamentaron las soluciones jurídicas concretas.

En cursos básicos e introductorios al estudio del pensamiento político jurídico,

se apela al análisis de texto de autor como medio para abordar la complejidad

de la historia del pensamiento. Esta apelación a la lectura de textos clásicos

permite a los estudiantes ingresar sin peajes interpretativos en la densidad

original del problema tratado por el autor y con ello buscar con él la posible

respuesta.

El análisis de texto apunta entonces a la conformación de un juicio propio para

entender al autor y con ello poder también ir construyendo una línea conceptual



que permita encontrar sin indicaciones ajenas las líneas principales de la

historia del pensamiento.

Por el tiempo limitado, la selección de textos a abordar es también acotada y

esta necesariamente debe realizarse utilizando criterios claros que sean útiles

también a los objetivos del curso planteados. De esta forma, los pocos autores

elegidos y en ellos, los textos a leer deben constituir aportes importantes para

poder entender a la vez un tiempo, un problema, valores sobre los cuales el

mismo quiere ser resuelto, la propuesta y el por qué de su vigencia.

Muchas veces, el texto que hoy se lee tuvo una trascendencia distinta a la que

se le encuentra hoy. En consecuencia, su selección se basa en que consisten

en puntos de inicio de líneas argumentales que a partir de determinadas

condiciones económicas, sociales, políticas y culturales buscan dar respuesta a

sus complejidades y lo logran de tal manera que de ahí en más cuestionan,

movilizan, abren debates y constituyen en ocasiones líneas de acción que

propician cambios.

Su vigencia está dada por que podemos intentar a través suyo entender el

tiempo en el cual fueron escritas, la naturaleza social del pensamiento que allí

emerge y las brechas que abrieron en la historia. Pero no sólo ello, su vigencia

se da también por haber creado determinadas categorías de análisis que por

su fuerza conceptual permiten entender también nuestro presente o señalado

de otro modo, permiten visualizar los problemas actuales a partir de líneas de

reflexión que representan formas de interpretar el mundo que aún captan

adhesiones intelectuales y políticas.

Si bien, el estudio de una historia de las ideas a partir de una selección de

textos puede significar en ocasiones algunos riesgos 3 estos se compensan o

alivianan con una serie de fortalezas que alguien que se inicia en los estudios

jurídicos debe lograr. Ellas no son otras que lograr aunar en el análisis de ideas

3 Rodríguez, Arturo, “Un intento por contribuir a delimitar la Disciplina Historia de las Ideas como Curso

de Ingreso en la Facultad de Derecho” en Cuadernos de Historia de las Ideas. Nº 5. FCU. Montevideo.

2002.



que inspiran sistemas de pensamiento, la preocupación del autor, su estructura

lógica interna, su naturaleza social y su vigencia en el tiempo.

Leyendo directamente a los autores que a partir de formulaciones claras han

fundamentado o criticado nuestro sistema, el estudiante, sin intermediarios

pero con la ayuda del análisis de los contextos, seguramente comenzará a

construir sus propias herramientas de interpretación.

VI.- Marco conceptual

Ingresemos ahora en el manejo del cierto marco conceptual que nos permita

alcanzar los conocimientos pretendidos a partir de denominadores comunes de

análisis.

El Derecho, como toda disciplina ha generado innumerables criterios

interpretativos, algunos alcanzando incluso el rango de verdaderas escuelas

jurídicas, cada una de las cuales ha sentado posición con respecto a

determinadas categorías conceptuales.

En un Curso introductorio como este, este tipo de diferenciaciones excede sus

pretensiones. Igualmente los siguientes puntos deben ser motivo de reflexión

ya desde los inicios de la carrera de estudios a fin de poder ir generando la

capacidad crítica de análisis que ya venimos señalando.

1.- Comprensión del Derecho como objeto de estudio

Definiciones de Derechos hay muchas y no es el propósito aquí ahondar en

ellas, sino tan solo buscar un concepto instrumental que nos permita captar la

importancia de la asignatura y encontrar la necesidad de pensar un Derecho

contextuado.



Muchas veces se define al Derecho como al conjunto de normas que con

carácter obligatorio el poder estatal impone en un tiempo y en un espacio

determinado. Normas que ordenan conductas o atribuyen prerrogativas o

facultades. Esta definición básica, si bien resulta sencilla, exige el

entendimiento de sus preceptos en cuanto a resolver puntos tales como ser de

dónde surge el poder estatal que la convierte exigible y cómo logra el consenso

social para su aceptación y acatamiento.

Entender los fundamentos de la existencia del Derecho y sus características

presupone la existencia de una realidad social en la cual se aplica, la cual a su

vez muestra la complejidad de ser por un lado un conjunto de personas físicas,

cada uno con sus necesidades, intereses y valores y por otro un cuerpo social

integrado por todos ellos que para mantener un mínimo de coherencia interna

que asegure la convivencia posee necesidades e intereses comunes y valores

de construcción consensuada.

De esta complejidad surgen los conceptos de derecho objetivo y derechos

subjetivo, entendiendo al primero como al sistema de normas jurídicas que se

aplica en una sociedad y al segundo como la facultad de un sujeto de

determinar en base a una norma la conducta de otro, poseer un permiso para

actuar de determinada manera sin interferencias de terceros y poder en base a

las normas existentes crear, modificar o extinguir una relación jurídica.

En este juego entonces entre personas (sujetos de derecho) y entre personas y

poder estatal (quien representa el interés común o social) el conjunto de

normas jurídicas que son el Derecho son reglas de conducta impuestas pero

obedecidas que poseen como finalidad asegurar la paz social. Consideración

que nos lleva al tema de la función social del Derecho.

En esta línea de reflexión podemos señalar que el Derecho es un instrumento

de ordenación social, pues tal como nos recuerda Luhmann “el Derecho solo es

posible en sociedad”. Como tal, responde a los intereses y necesidades de la

sociedad que lo hace nacer, refleja las tensiones existentes e intenta fijar



determinados modelos de organización o forjar nuevos. Así entendido el

Derecho se explica por su sociedad.

Como producto social, constituye un conjunto de normas con alto grado de

exigibilidad y coercibilidad que se explican a partir de un tiempo y de un

contexto social determinado. La norma jurídica positiva en si misma no puede

ser entendida si no se comprende la realidad que la provocó y la realidad

cambiante hacia la cual se aplica. Los productos normativos no son otra cosa

que intentos, victoriosos a veces, fallidos en otros de dar a la sociedad

determinadas pautas de convivencia, previendo o solucionando conflictos.

Pero tal es la riqueza del Derecho que esa misma sociedad que le dio origen

tampoco puede entenderse cabalmente si no se conocen, si no se tienen en

cuenta las reglas jurídicas que la rigen, que la controlan, que la maniatan por

un lado pero que por otro la habilitan, la promueven y la modifican.

El Derecho es a su vez un producto histórico. Toda norma jurídica se sitúa en

un tiempo y en un espacio determinado, justo, concreto. Nace fechado y en su

texto objetivo podemos encontrar la solución que en un momento dado se le

buscó dar a un conflicto, a un problema, a una situación social determinada.

Sin embargo, su aplicación es continua y mientras mantenga su vigencia

jurídica seguirá rigiendo en realidades sociales cambiantes donde aquel

contexto pueda ya no existir pero donde la exigibilidad permanece.

El Derecho es también un producto político, que evidencia las tensiones entre

los proyectos políticos existentes en el seno de esa sociedad, los propósitos de

sujeción, los deseos de cambio, los acuerdos o las imposiciones. Como tal el

conjunto de normas jurídicas que conforman un orden jurídico determinado

reflejan los distintos intentos de solucionar los conflictos sociales de

determinada manera, aunque su propia dinámica histórica lo transforma en un

laberinto de intereses dispares, cambiantes y muchas veces contradictorios.

Como producto político que pretende cambiar la sociedad o al menos

solucionar sus problemas el Derecho es también un producto ideológico



entendiendo a ideología. Como tal, como modelo de análisis y proyección

social, cada ideología promueve una solución y la norma entonces intenta

traducir esa idea que busca un tipo de sociedad determinado que en ella se

sustente.

Es el Derecho un vasto campo de conocimiento referido a ideas normativas

que asumen ciertas características pero que representan valores y sistemas de

representaciones que influyen sobre el orden social ordenando conductas y

creando institucionalidades. Esto plantea el debate sobre los criterios de

legitimidad que permiten la exigibilidad y coercibilidad de la norma jurídica o

dicho de forma más simple, discutir las bases que llevan a las distintas

sociedades a respetar y obedecer al Derecho y consensuar sobre su utilidad y

conveniencia más allá de individualmente no estar de acuerdo con algunas

soluciones concretas. Este punto, se vincula con los anteriores en cuanto a

comprender que las ideas e instituciones jurídicas no son entidades antológicas

sino que, - como productos que no carecen de historicidad-, exigen de forma

permanente discutir su justificación, revisar su validez y plantear posibles

derogaciones y alternativas más allá del carácter inercial y de perdurabilidad

que las caracteriza.

Para comprender el contenido del Derecho es preciso saber para cada tiempo,

para cada contexto el significado conceptual que se le otorga a determinados

términos que por su importancia se valoran como ideas que poseen una

definición jurídica , como ser por ejemplo: Estado, Ley, Libertad, Poder, Pena,

Delito, Familia entre muchas otras. Cada sociedad le brinda a estas ideas un

valor que se entiende importante resguardar desde lo jurídico y desde ahí se lo

precisa y define y adquieren una realidad propia pero que no puede ser

desprendida ni pueden sustituir a las realidades que el propio Derecho

representa. Los conceptos jurídicos no son realidades en si mismas, son

representaciones de lo social que adquieren autonomía pero siempre rinden

tributo a la razón que les dio origen.



Por ello, entender el Derecho en su cabalidad obliga a abordarlo desde

distintas dimensiones y plantearnos a través de los diferentes ángulos de

análisis preguntas diversas. El Derecho puede ser visto como el conjunto de

normas jurídicas que lo conforman pero a su vez requiere ser entendido como

un conjunto de valores morales que a partir de una reflexión ética determinada

logran formularse en textos precisos y a partir de allí imponerse a toda la

sociedad. Valores que por tanto requieren de un consenso social que le

otorgue validez y vigencia. Pero también, el Derecho es una realidad social, un

conjunto de normas creadas y aplicadas por distintos agentes de decisión y

poder que se imponen a una sociedad y que por tanto crean, protegen o

modifican realidades de manera permanente y moldean entonces a esa misma

sociedad.

Si bien el conjunto de normas que conforman al Derecho pueden llegar a

entenderse como un sistema lógico deductivo al ocuparse de fenómenos que

se dan en la realidad como son los fenómenos sociales deja de ser una ciencia

formal no fáctica y pasa a formar una ciencia social pues el hecho a estudiar

es externo a la norma creada que es el fin de esta, hecho constituido por las

relaciones que los hombres y mujeres entablan viviendo en sociedad.

Por tanto debe diferenciarse el estudio del Derecho Positivo, (estudio de

normas) del estudio del Derecho como Ciencia Jurídica donde ellas son el

objeto pero son vistas desde una perspectiva más amplia que intenta

interpretar como se crean, por qué se crean y cómo se aplican no solamente

desde la dimensión jurídica sino también desde la social y la político-ideológica.

Entonces, el sistema lógico coherentemente organizado, que intenta no tener

contradicciones y si las tiene trata de solucionarlas apelando a principios

generales de interpretación propios al que llamamos Derecho no es más que

un conjunto de normas de origen social que están sujetas y condicionadas a la

estructura social que le dio origen y que tienen precisamente como función

social crear un marco de convivencia seguro, previsible a la vez que exigible a

partir de la formalización de una institucionalidad concreta.



Es necesario entonces poder contar con herramientas que permitan estudiar

al Derecho desde sus distintas dimensiones e implicancias y evite la auto

referencia. Esto hace resaltar como fundamental la colaboración de las demás

ciencias sociales para interpretar de mejor manera no solamente el contexto

social y político donde la norma jurídica se crea sino también los efectos que la

misma tiene sobre la sociedad cuando se aplica. Solo así se puede superar la

mera técnica jurídica y abordar un análisis teórico de lo jurídico desde una

perspectiva mucho más amplia. Comprender como las ideas y las instituciones

jurídicas poseen un origen y determinación social y se formulan a partir de

concepciones políticas ideológicas que intentan plasmar modelos de sociedad

sustentados en determinados valores requiere de un bagaje de instrumentos

de análisis y reflexión diversos que solo los distintos saberes y metodologías

de las demás ciencias sociales pueden prestar. Estudiar Derecho obliga

entonces a la interdisciplinariedad, concebida esta como el relacionamiento

entre los núcleos conceptuales y el aporte metodológico de análisis propios de

cada ciencia. Comprender un objeto de estudio determinado requiere de

distintos enfoques y criterios de interpretación así como saber discriminar y

valorar los fundamentos del conocimiento. Solo esta dinámica de análisis podrá

conducir a comprender los fundamentos de la propuesta jurídica

Las instituciones e ideas jurídicas no están desprendidas de las circunstancias

y no son solo estas. Son creadas en tiempo históricos determinados a partir de

conceptualizaciones amplias, con raíces sociales y fundamentaciones

filosóficas legitimantes que intentan estructurarse a través de formas

coherentes, prácticas y eficientes. Por ello proponemos una metodología de

introducción al estudio de las ciencias jurídicas que estudie la génesis histórica

de las ideas jurídicas relevantes para nuestro orden jurídico, las conceptualice

desde los sistemas filosóficos que la fundamentan, buscando la legitimidad

social que explique a la vez su origen y permanencia así como su relación con

las formulaciones políticas y las institucionalidades organizativas propuestas.



Entender un modelo jurídico político requiere revisar tanto el tiempo histórico de

su creación intelectual como el de su concreción fáctica, comprendiendo su

fundamentación teórica a partir de una interpretación ideológica enmarcada en

una comprensión general del mundo y la sociedad y su instrumentalización a

partir de formulas normativas e institucionales concretas. Por ejemplo,

comprender el modelo jurídico político liberal nos obliga a estudiar aspectos

tales como ser: los fundamentos mismos del pensamiento occidental moderno,

su origen social y distintas manifestaciones culturales, su elaboración teórica a

partir de sistemas de conocimiento como fueron el racionalismo y el empirismo,

su explicación filosófico jurídica a través del modelo iusnaturalismo

contractualista, su triunfo político con las revoluciones burguesas, su

concreción jurídica en formulas constitucionales y legales concretas, las

razones de su permanencia, adaptabilidad histórica y vigencia actual. Sólo así

podemos descubrir cuando una norma busca la protección y reproducción de

un modelo o si por el contrario intenta modificarlo.

Abordando el conocimiento jurídico de esta manera se podrá tener más

garantías, no solo de lograr una comprensión global del objeto de estudio sino

también de alcanzar la capacidad de reflexión crítica necesaria tanto sea para

defender una norma y saber mejor aplicarla como para fundamentar

debidamente una propuesta de cambio. Solo así el jurista podrá ampliar

también su ámbito de acción, no agotándose solamente en la aplicación de la

norma sino también desarrollando actividades de investigador o asesor para

su creación o reforma. Parados entonces principalmente desde lo jurídico pero

abiertos al aporte de la filosofía, la política y las ciencias sociales debemos

plantear la reflexión que nos permita comprender las relaciones existentes

entre la norma jurídica, las ideas, los valores y el medio social, político y

cultural donde estos surgen y la norma aplica.

Esta línea de abordaje del fenómeno jurídico obliga más que nunca a

considerar la fundamentación teórica de la norma jurídica en cuanto a sus

relaciones con el valor de la Justicia. En este sentido, el problema de si la

norma concreta se corresponde con los principios generales o valores

fundantes de un orden jurídico no lleva también a la necesidad del mismo



método de análisis y a poder pensar con mejores herramientas temas tales

como ser: los conflictos entre derechos subjetivos; los límites impuestos, los

problemas de los valores socialmente consensuados pero no reconocidos

jurídicamente y su contra cara que significan las normas válidas pero injustas;

la eficacia de las normas; las normas vigentes que no se aplican; las prácticas

prohibidas por las normas que cuentan con aceptación o indiferencia social,

etc.

En definitiva, si bien estos temas son problemas que se plantean desde la

Filosofía del Derecho y desde allí se buscan respuestas, el comprender la

génesis histórica de la norma desde el punto de vista ideológico en cuanto a

ser una respuesta política a problemas concretos que se basa en supuestos de

interpretaciones generales de los problemas sociales, es un paso ineludible

que el estudiante de las ciencias jurídicas debe afrontar.

2.- Dificultades presentes para el estudio del Derecho. Distintas

perspectivas para su abordaje como objeto de estudio.

El estudio del Derecho posee en general la pretensión de constituirse en una

ciencia, lo cual conlleva, como toda ciencia, la voluntad de instaurar verdades

con validez universal a las cuales se deben llegar a partir de métodos

científicos.

Si se busca que este tipo de conocimiento acerque al Derecho a la categoría

de una Ciencia Formal las dificultades son insuperables dado que es una

disciplina que ase rige por los principios de la libertad y contingencia y las

realidades históricas y locales de cada sistema jurídico hacen imposible

alcanzar verdades absolutas o soluciones generales para cada tiempo y lugar.

El hecho de ser un producto social, cultural y político lleva a una esencial

diversidad y variabilidad e impiden considerar que las soluciones jurídicas sean

verdades ontológicas o modelos cerrados y absolutos. Por ello, su

aproximación científica si bien es posible debe comprenderse con las

dificultades que toda ciencia social posee pero tampoco es la única pues



también es posible aproximarse al fenómeno jurídico desde las disciplinas

humanísticas como la filosofía o la ética.

Veamos cuales son entonces las distintas modalidades o perspectivas de

abordaje, cada una de las cuales permite un método y una base conceptual

distinta.

La Ciencia Jurídica es la disciplina científica que posee como gran objeto de

estudio al orden jurídico y sus distintos componentes (normas, instituciones,

prácticas) buscando interpretar, integrar y sistematizarlos para lograr

comprender su significado y funcionamiento así como la aplicación justa y

coherente de las normas que lo integran.

Su objeto es complejo y por tanto su abordaje necesita del aporte de diversas

perspectivas de estudio para poder cubrir toda su dimensión de orden

normativo que condiciona, provoca y altera conductas humanas para alcanzar

determinados fines.

Por tanto al Derecho se lo puede abordar desde distintas miradas de acuerdo a

si nuestro punto de atención es el valor que fundamenta la norma, proceso de

gestación y concreción como norma jurídica, su interpretación e integración

para su aplicación o el efecto social que ella provoca. De acuerdo al objetivo y

objeto de estudio que se proponga cada mirada pueden surgir distintas

subdisciplinas, las cuales son múltiples y no deben ser cerradas. Cada una de

ellas posee sus características y se pueden diferenciar entre si por sus

respectivos objetos y métodos de estudio.

Si señalamos al Derecho como un conjunto de normas jurídicas que

preceptúan conductas y establecen prerrogativas, el objeto principal de estudio

será la norma jurídica en sí y para lo cual lo interesante es comprender su

formulación, su coherencia interna, su alcance y la relación existente con otras

normas. Estudia su aplicación a los casos concretos y la argumentación

necesaria para hacerlo. Concebido el sistema jurídico como el campo donde se



aplica también la atención se centrará en la correspondencia existente entre las

instituciones que aplican normas y la finalidad de estas. La subdisciplina

jurídica fundamental, en estos casos, es la llamada Dogmática Jurídica y su

preocupación es la norma en si independientemente de las valoraciones que se

puedan hacer sobre la misma. No discute la justicia o injusticia de la norma que

impone una conducta, analiza si la misma se aplica, cómo se aplica y los

problemas jurídicos que puede ocasionar su aplicación o no para salvaguardar

la coherencia del sistema.

Es la mirada práctica, la que utilizan los que aplican el derecho para los casos

concretos como ser los operadores judiciales, (abogados, escribanos, jueces,

fiscales) o quienes ejecutan normas con poder administrador. Si bien admite

análisis generales como ser el estudio de jurisprudencia, el sentido resulta

también poder contar con herramientas para dilucidar de mejor manera la

situación concreta a la cual la norma refiere.

Otra perspectiva jurídica es abordar el sentido de la norma, entendiendo a esta

como la representación de un valor que socialmente consensuado logra

reconocimiento jurídico para convertirse en exigible u obligatoria. En este

sentido, el foco de atención es buscar explicar los conceptos jurídicos

fundamentales en su dimensión como valor intentando construir una teoría

general del Derecho y estudiar aquellos valores cuya realización o concreción

es el objetivo último del orden jurídico positivo. La subdisciplina que afronta

estos desafíos es la Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídica la cual se bien

puede adolecer de aplicación práctica para casos concretos permite la reflexión

ética y deontológico del operador del Derecho contribuyendo así a potenciar su

capacidad crítica. Requiere claro está también de buscar las relaciones

existentes entre el pensamiento jurídico y la filosofía en general, la ciencia, la

epistemología, la ética para descubrir líneas comunicantes e insertar las

valoraciones que inspiran lo jurídico en sistemas más amplios de pensamiento.

Con este tipo de análisis surgen las denominadas Escuelas Jurídicas que son

aquellas corrientes de pensamiento homogéneas y sistematizadas que



desarrollan una teoría general del Derecho propia que aísla y explican los

conceptos jurídicos que vertebran un orden a partir de un fundamento filosófico

principal. Son por ejemplo la Escuela de Derecho Natural o Iusnaturalismo, el

Positivismo, el Realismo Jurídico, entre otras. Estas Escuelas buscan como la

filosofía en general encontrar un método lógico, racional, sistematizado y crítico

que definiendo categorías filosóficas de respuestas argumentativamente

convincentes al Derecho en cuanto su legitimidad como orden social normativo.

El método filosófico, al igual que el científico, no tiene una caracterización

única, sin embargo se basa en la formulación sistemática de problemas, intento

de explicación y manejo dialéctico de los argumentos. Son escuelas que

utilizan fundamentalmente el método deductivo y partir de una o unas cuantas

ideas centrales, derivan una línea de reflexión que intenta explicar los

fundamentos de una realidad concreta como es el orden jurídico.

También existe otra mirada, más política, más social sobre los fenómenos

jurídicos y es aquella perspectiva que entiende a la norma jurídica en su

sentido amplio no como un precepto de conducta obligatorio o como un valor

consensuado socialmente a plasmar, sino como un hecho social que a partir

de su imposición genera consecuencias sociales pero que se explica también

por las tensiones sociales y políticas que le dieron existencia.

Surge así como subdisciplina la Sociología del Derecho o Sociología Jurídica

como área del conocimiento cuyo objeto de estudio es el Derecho como hecho

o fenómeno social y por tanto para comprenderlo se acerca a los métodos y

categorías de análisis aportadas por las ciencias sociales y su preocupación es

alcanzar un conocimiento empíricamente comprobable que permita al operador

jurídico prever situaciones y analizar desde las posibles consecuencias

sociales que tiene la aplicación de una norma o conocer cuales pueden ser las

motivaciones sociales de los fallos judiciales.

Involucra también a aquellos estudios relacionan al derecho con otros

aspectos de la sociedad, la economía, la política y la cultura, buscando explicar

el sentido de la norma desde estos tópicos y analizando el impacto de la

aplicación del Derecho en la sociedad y su relación con el cambio social.



Esta mirada se vincula principalmente con la política en dos sentidos

principalmente. Por un lado intenta explicar los acuerdos políticos necesarios

que dan lugar a la aprobación de la norma tanto sea en cuanto a las

circunstancias que lo propician, sus motivaciones inmediatas, mediatas y a

largo plazo y su formulación en un texto concreto. Por otro, busca encontrar la

razón de la norma en las ideas o ideologías políticas de quienes la aprueban.

De estas tres perspectivas, es notorio que las Facultades de Derecho, al

menos las latinoamericanas privilegian la primera, relegando las otras dos en

asignaturas vistas como complementarias y hasta secundarias en la formación

del jurista. Esto esta dado fundamentalmente por cuestiones prácticas, la

inserción laboral del abogado o del escribano principalmente se encuentra en la

aplicación práctica de la norma a los casos concretos.

No obstante, la formación integral del jurista obliga a desprenderse de la visión

del Derecho como un fenómeno normativo y reflexionar vivamente a partir de

los aportes que la filosofía y las ciencias sociales pueden brindar y así ampliar

la perspectiva de análisis de los estudiantes, incorporando saberes y buscando

la interdisciplina y la multidisciplina.

3.- La Función social del Derecho.

Estudiar el Derecho desde un cruce de las tres perspectivas señaladas nos

permite comprender en mejor medida la legitimidad y validez del Derecho como

orden normativo y comprender su función social la cual comprende en rasgos

generales tres aspectos: asegurar el control social, la seguridad y la justicia.4

Como instrumento de control social podría entenderse en primer lugar que las

normas de derecho fueron creadas para prever y resolver los conflictos que se

puedan dar dentro de cierto sistema social buscando con ello integrar al cuerpo

social sobre la base de ciertas normas consensuadas, exigibles y obligatorias

para todos.

4 Vilajosana, Joseph, “Funciones del Derecho: un Marco Conceptual” en Analisis e Dirito 2006,



Claro está que esta función cumple también un rol regulador de conductas,

intentando entonces a partir de preceptos determinados e imponibles

establecer cuales son las conductas permitidas y aquellas que no lo son y

reproducir con ello un modelo de comportamiento social. Reproducción que se

pauta entonces al ritmo de las normas jurídicas que el sistema va creando.

Este control no es absoluto, se da en forma gradual y de esta forma su

resultado no es un acatamiento total a las normas ni una reproducción

indefinida del modelo. Por tanto, el cumplimiento o no de este rol de un sistema

jurídico determinado estará dado a partir del análisis de los niveles de eficacia

de la norma para asegurar grados satisfactorios de integración social. Estas

normas deben apuntar por un lado a prohibir aquellas conductas consensuadas

como riesgosas para la convivencia y reproducción de un modelo y por otro a

incentivar a aquellas deseables o favorables. A su vez estas normas pueden

ser previsoras o represoras, promotoras o inhibidoras.

Igualmente, en todos los casos, para determinar la eficacia de la norma para

lograr sus fines se requiere definir primero que se entiende por integración

social, convivencia armónica, modelo social, entre otros conceptos los cuales

todos ellos poseen una fuerte carga valorativa y por tanto ideológica.

El segundo rol social del Derecho sostenido comúnmente es el de brindar

seguridad, entendiendo esto como el atributo de otorgar a las personas cierta

previsibilidad en sus vidas. El conocer y respetar la norma lleva consigo a

poder prever no solo como uno debe actuar sino también a prever como se

comportarán los demás. Este concepto de seguridad jurídica se conecta con el

sentido de seguridad personal en cuanto a poder relativamente estar tranquilo

de no ser agredido, no ser violentado, poder planificar la vida y ser conciente

de las consecuencias posibles de cada acto.

Para que un sistema jurídico brinde este tipo de seguridad, se requiere que las

normas sean claras, comprensibles, bien comunicadas, conocidas, legitimadas

e impuestas por el poder estatal en condiciones de legalidad e igualdad. Esto



nos acerca al concepto mismo de Estado de Derecho en cuanto a entender que

la función principal del poder etático es hacer cumplir las normas en un plano

de igualdad para todas las personas y sometiéndose a las mismas de igual

forma. No pude existir seguridad jurídica si existe un trato desigual, si las

normas se aplican a veces si y a veces no o si el Estado mismo se coloca por

encima de ellas y no se siente por las mismas obligado.

Si cumple o no el Derecho de una sociedad esta función requiere entonces

también de análisis de tipo social que permitan evaluar la credibilidad y

confianza social sobre la fuerza de las normas, las acciones de las instituciones

y el papel del Estado como legislador, administrador y juez. También obliga a

diferenciar los conceptos jurídicos de legitimidad, discrecionalidad,

arbitrariedad, desviación de poder en la acción estatal y conceptualizar también

para el plano de las personas cuando se toleran por ejemplo los intereses

personales y legítimos, la defensa propia, la justa causa, entre otras razones

que pueden permitir el desvío de una conducta normativamente establecida.

En tercer lugar tenemos el rol de lograr justicia. Aquí nos enfrentamos a

desafíos aún más complejos pues el concepto mismo de justicia es un

concepto en permanente debate y es un tema propio de la filosofía del Derecho

que han dado lugar a distintas “Teorías de la Justicia”.

No ingresaremos ahora en este debate ni en la diferenciación posible entre

distintos tipos de justicia (justicia legal, justicia distributiva, justicia conmutativa,

etc.), no obstante su concepto mismo parte sin lugar a dudas de un criterio

valorativo derivado de la moral que un grupo social desarrolla en un momento y

en un lugar determinado y por ende ello nos lleva a buscar siempre en el

Derecho la solución “justa” a los conflictos que se pueden generar en la

convivencia de ese grupo.

Al pretender otorgar la norma jurídica una solución “justa”, la norma debe estar

sometida a la crítica moral permanente que permita justificarla de forma

racional. De esta forma, ciertas normas que pueden parecer “injustas” como ser

las penas a ciertas conductas, los plazos procesales breves, las sanciones y



multas tributarias, los requisitos formales para darle validez a determinados

actos, etc., pueden pero fundamentalmente deben ser justificadas

racionalmente para adquirir su legitimidad social. Para esto deben ser

debidamente explicitadas y comunicadas y dar certezas de su utilidad en

cuanto al su interdependencia con los otros roles o finalidades que debe

cumplir el sistema jurídico en su globalidad.

Las relaciones entonces entre Justicia y Derecho deben ser punto de atención

permanente pues más allá de poder diferir en ciertas situaciones (por ejemplo

una solución “justa” no encuentra amparo en el Derecho o una solución

respaldada en normas jurídicas vigentes no es “justa”), el rol del Derecho es

precisamente acercarse al ideal de Justicia presente en la sociedad donde se

aplica pues precisamente solo la norma puede cumplir a su vez el rol de

seguridad señalado al tratar a todas las personas en condiciones de igualdad.

En definitiva, es preciso entonces tener en cuenta la interdependencia entre

estos roles y considerarlas como funciones sociales del orden jurídico y que por

tanto deben acompasarse a las necesidades y las transformaciones de la

sociedad donde se aplica, aspecto que nos conduce al próximo punto que son

las consideraciones sobre el Derecho y el cambio social y los cambios que se

deben procesar en el Derecho para que la norma jurídica no pierda su finalidad

social.

4.- Derecho y cambio.

Comprendido dentro de la vertiginosidad de los cambios sociales y políticos

que se dan en todo tiempo y en toda sociedad, el Derecho posee la función

social de por un lado asegurar un marco de convivencia pacífica al establecer

reglas claras de conducta que en cierta forma constituyen una moderación a

aquellos cambios y por otro la misión de construir los instrumentos normativos

e institucionales que permitan las transformaciones necesarias para el

desarrollo de esa misma sociedad



El Derecho positivo crea normas y crea instituciones con fecha de nacimiento.

Todos sabemos el día en que una norma fue aprobada, ello forma parte de su

texto. Sabemos también cuando se empieza a aplicar así como también tienen

fecha de inicio las instituciones que las hacen aplicar y sabemos cuáles son

sus competencias y procedimientos para hacerlo por que la propia norma que

la creo también lo dice. Lo que no sabemos, salvo excepciones expresas y

excepcionales, es hasta cuando esa norma va a ser aplicada o hasta cuando

esa institución existirá. Por esencia las normas jurídicas tienen vocación de

permanencia más allá de su inevitable revocabilidad, la cuestión es que no se

puede predecir cuando ello pasará, cuándo perderá fuerza, cuando dejará de

tener consenso su aplicación, cuando perderá su vigencia social y su vigencia

jurídica.

Por otra parte, salvo los momentos históricos de profunda revolución social que

han sido muy pocos, la norma jurídica y las instituciones que la hacen aplicar

se crean, se reforman y se derogan a través de procedimientos pre

establecidos y jurídicamente validados por las mismas normas, los cuales

reciben consenso social y fueron pensados en una fecha también precisa como

procedimientos acertados, idóneos y legítimos para resolver estas cuestiones.

Un día se piensa una solución a un problema social concreto y presente, esa

idea logra consenso social y político y a través de procedimientos formales pre

establecidos logra traducirse en una norma jurídica concreta que establece

reglas o crea institucionalidad para aplicarlas. Sin embargo, la sociedad

cambia, el problema cambia, aparecen otros problemas y nos encontramos

ante una norma obligatoria que preceptúa conductas, que reglamenta acciones,

que puede imponer sanciones pensadas para otro tiempo pero que debe ser

cumplida. Ello lleva a pensar sobre el derecho y sus relaciones con la sociedad

como tema de análisis ineludible para resolver la contradicción entre un

Derecho que fija criterios normativos para el presente con vocación de

perennidad y los cambios económicos, sociales, políticos y culturales que

pueden dejar sin sentido a aquella norma aunque todavía su exigibilidad la

haga imponible. Dicho en forma de cuestionamiento ¿hasta dónde el Derecho

habilita cambios? ¿hasta dónde los obstaculiza?



Es notorio que el Derecho evoluciona, pero cómo lo hace, en que sentido y con

qué ritmos es también una cuestión política. Cómo también lo es entender la

diferencia y los problemas jurídicos que se dan entre los períodos históricos de

producción jurídica bajo condiciones institucionales previsibles y regladas,

donde la norma se piensa, se debate, se aprueba y entra en vigencia a través

de procedimientos preestablecidos y aquellos otros momentos donde por

imposición o revolución se modifica radicalmente un orden jurídico sin respetar

las reglas de cambio preexistentes.

Por ello estos problemas, también propios del análisis de la Filosofía del

Derecho requieren ser reflexionados desde los comienzos mismos del estudio

de la disciplina dado sus connotaciones políticas y dado el necesario

posicionamiento que todo jurista debe adoptar al respecto para contribuir a la

creación permanente de un Derecho innovador pero que garantice a su vez

la salvaguardia de los principios fundamentales del orden jurídico y formule

metodologías interpretativas y de aplicación de estos conceptos fundantes y

de las normas vigentes acordes al presente, el cual debe ser estudiado y

comprendido en sus distintas dimensiones.

Tal como señala Gros Spiel5 ”Es absurdo estimar que una norma pensada y

elaborada, por ejemplo, en el siglo XIX, deba ser interpretada, de manera

necesaria y absoluta, usando las ideas que entonces reinaban, dejando de lado

las ideas y las realidades, los criterios, los valores y el sentido que hoy tienen

esas palabras, esos términos y esos conceptos”.

Esta labor, tal como señala el propio Gros debe ser una operación

fundamentalmente racional para lo cual cita a Santi Romano en cuanto señalar

que “quizás sea más propio hablar de evolución del ordenamiento jurídico,

como consecuencia de los cambios fundados en la realidad y en los conceptos,

que de interpretación evolutiva. Es racionalmente cierto que lo que el intérprete

5 Gros Espiel, Héctor. El cambio social y político, las definiciones jurídicas y la interpretación

dinámica y evolutiva del Derecho. Revista Reflexiones.



hoy debe hacer es interpretar un Derecho que ha evolucionado y no interpretar

el Derecho como si nada hubiera cambiado, usando ideas, pensamientos y

conceptos del ayer”.

Para lograr este tipo de interpretación, es preciso entonces que el jurista esté

abierto al conocimiento cabal de la realidad circundante, de la evolución de las

ideas, la transformación de valores, los cambios sociales. Gros afirma entonces

la necesidad de una “interpretación evolutiva y dinámica (…) que tenga

necesariamente en cuenta el cambio y la evolución producida en el Derecho y

considere esos cambios y esa evolución al interpretar la norma en función de

su aplicación hoy”.

Para ello, para que el jurista logre captar la realidad en un mundo y sociedad

en permanente cambio, la utilización de categorías de análisis y conceptos

aportados por otras ciencias sociales resulta nuevamente fundamental para

que el Derecho siga siendo un sistema de garantías y un instrumento

indispensable de organización, promoción y cohesión social. Requiere conocer

el origen de la norma, su motivación y sus fundamentos, cómo fue variando su

interpretación y aplicación en el tiempo, cuales fueron sus resultados todas

cuestiones que exceden el mero análisis sistémico formal y la aplicación en un

solo caso concreto.

5.- La interpretación dinámica del Derecho.

Las definiciones jurídicas entonces son dadas en un tiempo histórico

determinado pero son interpretadas, mientras mantengan su vigencia, en

tiempos históricos distintos.

Como señala Gros Espiell “Una definición incluida en una norma intenta fijar un

concepto aceptado ayer, pero posiblemente cambiado, en su acepción actual,

con respecto al ayer y mañana en relación con el hoy” En consecuencia, la

norma jurídica define y hace exigible un concepto cuando el concepto que

maneja la sociedad varía y los valores que la consideran también lo hace.

Ejemplos de esto podemos encontrar muchos en diversas especialidades del



Derecho siendo tal vez el Derecho Penal el Derecho de Familia y el Derecho

Público los espacios más paradigmáticos en este sentido.

Por tanto, si bien la aplicación de las definiciones jurídicas es un imperativo del

Derecho y aquello que le brinda su razón de ser, la interpretación de las

mismas debe realizarse con la debida cautela.

El legislador crea el Derecho como ya se señaló con la pretensión de

continuidad. Por tanto el intérprete no puede negarlo o propiciar su absoluta

ruptura por entender por si que ya la definición no se corresponde con la

realidad social. De ahí la necesidad de interpretarlo y aplicarlo, dándole la

significación del momento en que la interpretación se realiza.

Para que esa interpretación no sea arbitraria y niegue las garantías mismas del

sistema jurídico debe ser una tarea que tenga en cuenta la racionalidad de la

norma y tenga en cuenta “el cambio y la evolución producida en el Derecho y

considere esos cambios y esa evolución al interpretar la norma en función de

su aplicación hoy”6.

Las interpretaciones de la norma que tienen en cuenta la realidad presente son

entonces interpretaciones que deben recurrir al estudio mismo de esta realidad

social, en sus costumbres y mentalidades de la sociedad donde se aplica.

De ahí la importancia de prepara juristas que entiendan los cambios históricos

y cómo se generan las ideas que luego propician las normas jurídicas. De ahí

el valor de un jurista que entienda la relación entre la generación del Derecho y

la Historia de las Ideas e Instituciones Jurídicas y comprenda su sentido

ideológico. Aspectos sobre los cuales es preciso entonces también anotar

como marcos de reflexión.

6 Gros Espiell Héctor, Ob. Cit.



6.- La Historia y el Derecho. Aproximación conceptual a una Historia de

las Ideas e Instituciones Jurídicas

Como ya se señaló, la historicidad del Derecho es un hecho incontrastable.

Cada tiempo, cada momento histórico genera sus propias soluciones jurídicas

las cuales nos obligan a ponderar la norma a partir de los hechos, procesos,

protagonistas e instituciones del momento en que surgió y los distintos

momentos de aplicación para que con ello se nos permitan explicarla

Siempre existe una idea que preexiste a la norma jurídica, esta es tan solo una

traducción instrumental más o menos acertada de aquella. Por ello, nos parece

importante sugerir en esta línea de reflexión una metodología de análisis que

nos permita entender la complejidad del Derecho como ciencia social.

En primer lugar debemos acudir a la Historia, para encontrar y conocer los

momentos en los cuales la norma surgió, por qué lo hizo, cuales fueron las

fuerzas y relaciones sociales y políticas que la motivaron y cual es el “problema

social que se quiso resolver”.

.

En segundo lugar, dado que el Derecho es una creación intelectual basada en

ideas sin formulación jurídica aun, debemos recurrir a una Historia de las Ideas

concibiendo a estas como aquellos pensamientos que tienen, o han tenido, los

hombres en diversas aspectos de su vida social y elaboradas, expresadas y

asumidas con la pretensión de ser comunicadas para alcanzar un fin concreto

y que por su relevancia social, política y cultural logran peso político en su

tiempo, así como proyección y vigencia histórica.

No se trata solamente de comprender las ideas, se trata de apreciar y

comprender su historia. El conocimiento y las ideas no son producidos por

hombres aislados sino por hombres que expresan los conocimientos y las ideas

de grupos sociales que poseen su propia visión del mundo y encuentran en

ciertos hombres, en “los pensadores” aquellos traductores fieles de

concepciones generales vigentes en ese medio. Tal “traducción” esta



socialmente condicionada, responde en mayor o menor medida a los intereses

y aspiraciones de un grupo social del cual forman parte y en consecuencia, las

ideas así surgidas no quedan solitarias, sino que van integrándose a sistemas

ideológicos orgánicos, los cuales no se limitarán a representar e interpretar la

realidad de una sociedad sino que buscarán prescribir formas de conducta

social que los hombres deben asumir.

Así comprendidas, podemos notar que cualquier “idea”, “ideología” o “sistema

ideológico” establece un camino pero a la vez oculta otros. Toda idea

explicitada y promovida invisibiliza otras que le pueden contradecir. Es

entonces la Historia de las Ideas una historia de ideas vencedoras y de ideas

vencidas, de ideas que perduran y de ideas que se difuman. Así, las ideas del

pasado se estudian por su vigencia, por su fuerza pero no se nos presentan tal

como surgieron. El hecho mismo de estudiarlas desde el presente nos coloca

ante ellas desde una mirada subjetiva pues conocemos su historia y la

abordamos con prejuicios.

Para escapar de esta trampa se debe entonces estimular en los estudiantes la

“cultura de la sospecha” para afrontar el desafío del conocimiento nuevo

despojados de preconceptos y formar el juicio propio a partir del conocimiento

de las circunstancias que dieron origen a la “idea” y analizar su devenir

histórico buscando la relación o influencia que ellas tuvieron sobre los cambios

sociales.

De esta forma, cuando en una sociedad o cultura se gesta un patrón ideológico

o doctrinario definido y de cierta generalidad, este tiende a imponerse incluso

en sectores diversos al originario, por ello las ideas se deben estudiar e

interpretar en relación con su contexto socio-histórico en el cual fueron

elaboradas y adquirieron consistencia y vigencia social, existiendo una

estrecha relación entre el contexto socio-económico y las ideas y opiniones

que crean y aceptan. De esta forma no se trata solo de “comprender” las

ideas, sino de apreciar y comprender su historia, y su cualidad de hecho

histórico. La idea como “hecho social” deviene luego en la necesidad de su



formulación expresa y en lo que nos ocupa en su traducción en soluciones

jurídicas políticas concretas.

Esto nos obliga a entender las relaciones entre lo jurídico y los demás órdenes

de ideas buscando la pista que nos conduzca a una única matriz que las

explique y que a partir de su vigencia prolongada nos hace saber como una

sociedad ve, aprecia, representa, proyecta y comunica la realidad. A esta

matriz podríamos entenderla como cosmovisión, la cual la cual tal como señala

el historiador Braudel es una “estructura de larga duración” que “el tiempo

arrastra y desgasta durante un largo período” y que “caracterizan y crean a las

civilizaciones”.

De esa matriz o “cosmovisión” que impregna a toda una sociedad y le otorga

cohesión cultural y moral surgen luego distintas interpretaciones de la realidad

que conducen a su vez a propuestas de modelos de organización. Si lo

entendemos como proceso podemos señalar que formas generales de

entender el mundo y las relaciones humanas generan luego interpretaciones de

la sociedad y propuestas de cambio a partir de la situación real de los distintos

grupos sociales. Estas interpretaciones pueden a veces confluir a veces ser

contrincantes, pueden intentar hacer perdurables ciertos estados o pueden

anhelar transformarlos y para ello se operativizan en propuestas diversas

(filosóficas, culturales, políticas) y buscan instrumentos concretos de

realización.

Los sistemas jurídicos en general y las ideas e instituciones jurídicas en

particular son entonces una de las expresiones de esta pretensión, lo que nos

obliga entonces para este Curso a desarrollar conceptualmente los vínculos

entre Derecho y Teoría Política y como juegan los sistemas ideológicos en la

definición del Derecho de cada sociedad en cada momento histórico.



7.- Derecho y Teoría Política. Aproximación al estudio político del Derecho

La asignatura que nos ocupa nos puede resultar útil para reforzar determinados

conceptos fundamentales del Derecho como ser entre otros los conceptos de

orden jurídico, sistema jurídico, norma jurídica, relación jurídica. Estudiar sus

principios, características y estructuras, pero ello no la diferenciaría de una

“Introducción al Derecho”.

Podría ser también importante, como aporte7 para buscar el origen y evolución

de las ideas y teorías políticas que hoy discutimos (Estado, Democracia,

Liberalismo, Socialismo, etc.); buscar las circunstancias políticas y económicas

que las explican; vincular la norma y la institución a su propia historia y

visualizar cómo se desarrolla, se expande o se frustra, pero si no la vinculamos

al Derecho quedaría en un plano de una mera Historia de las Ideas ubicable en

cualquier otro contexto de las ciencias humanas y sociales.

Podemos también buscar las consecuencias de la idea, cómo contribuyó a

cambiar la sociedad o a obstaculizar el cambio como ya vimos, qué líneas de

debate intelectual abrió y que transformaciones posibilitó pero ello sería una

Historia de la Cultura.

Si en cambio, buscamos la relación entre la idea jurídica y los otros sistemas

de ideas como el filosófico o el científico, más omnicomprensivos estos, y ver

como desde lo jurídico se acompaña la evolución general del pensamiento nos

acercaríamos más a los objetivos planteados. Sin embargo, para no pecar de

demasiada ambición dadas las características y propósitos del curso

podríamos delimitar el campo de estudio y remarcar determinados puntos de

base para el análisis, para permitir situar realmente el conocimiento al cual

queremos llegar. Puntos que refieren precisamente a las relaciones existentes

entre el Derecho y la teoría política.

7 Rodríguez, Arturo. Un intento por contribuir a delimitar la disciplina historia de las ideas como curso de

ingreso en la Facultad de Derecho. Cuaderno de Historia de las Ideas. Nº 5. FCU. Montevideo. 2002

(págs. 25 a 31)



En efecto, partamos de las siguientes nociones:

1.- Todo sistema normativo responde a cierta ideología enmarcada en una

forma general del entender el mundo o cosmovisión y la misma por tanto tiene

que ser comprendida para poder entender el sentido último de las normas.

2.- Si bien un orden jurídico matriz responde a cierta ideología base hay

también ciertas reformas o ciertas “cuñas” que pueden responder a otras

ideologías que en determinado momento histórico logran introducir ciertas

modificaciones a la estructura base. Este eclecticismo normativo

necesariamente también comprendido en calve política.

3.- Existen también sistemas de pensamiento alternativos o críticos al sistema

dominante que es bueno conocer pues tensionan los fundamentos mismos del

orden jurídico y pueden llegar a transformarlo o incluso a sustituirlo.

4.- Cada concepción o escuela jurídica, cada forma de interpretar el fenómeno

jurídico y buscar los fundamentos de su originalidad como sistema normativo y

el por qué de la obligatoriedad social de sus preceptos encierra dentro de sí

también una concepción filosófica y política que es conveniente develar.

5.- Si las ideas jurídico políticas están dentro de una historia y por tanto no son

entes abstractos intemporales, las mismas nos dicen mucho de las sociedades

que le dan origen pues la norma jurídica se explica por la situación de una

sociedad.

6.- La sociedad también se explica, representa y comunica por el tipo de

normas jurídicas que produce pues en ellas están contenidos los valores

imperantes, los intereses que dominan y los sueños que se proyectan, por ello

ningún estudio de una sociedad puede prescindir del análisis del tipo y sentido

de las normas jurídicas que se producen.



En definitiva, las relaciones entre Derecho y Teoría Política nos deben poder

explicar cómo las ideas e instituciones jurídicas no carecen de historia y se

encuentran en permanente cambio, poder aislar de la norma jurídica positiva su

fundamento último y el valor trascendental que representa debe ser entonces

uno de los desafíos principales del jurista que con capacidad crítica y analítica

sea protagonista de su tiempo.

8.- El Derecho y las Ideologías.

De la matriz estructural que llamamos cosmovisión surgen luego las

Ideologías, a las cuales podemos definir en un primera aproximación como

aquellos sistemas de ideas sobre el mundo, la sociedad y la naturaleza

humana que traducen los intereses y aspiraciones de un grupo social en un

contexto social dado. Ideas que buscan legitimar, justificar y conducir

determinadas prácticas de acuerdo a aquellos intereses y aspiraciones.

Las ideologías expresan las condiciones generales sobre las cuales se

vertebran los intereses del grupo y se forman los valores que lo representan.

Es una producción colectiva que no se limitan a describir, explicar o interpretar

realidades sociales (especialmente los aspectos del poder y la legitimidad) sino

que además prescriben la conducta social que los hombres deben observar.

Claro está que el concepto mismo de ideología ha sido extensamente debatido

por distintas corrientes de pensamiento, muchas de las cuales la refieren como

algo vago, incierto o confuso, dejando entrever en la crítica razones políticas y

paradojalmente “ideológicas”. En consecuencia, la búsqueda de un concepto

que la defina dio origen a numerosísimos textos académicos y teorías que

intentan comprenderla.

En el momento de su invención como término en 1796, a la ideología se la

presentó como un gran proyecto científico, liberador y pedagógico que se

encuadraba en el contexto de la Ilustración y la Revolución Francesa. Un

filósofo francés, Antoine Destutt de Tracy en sus Eléments d’Idéologi, a partir



de procurar construir una teoría de las ideas (de la vida mental, del

conocimiento) congruente con esos supuestos, un “tratado completo de los

orígenes de todos nuestros conocimientos”, consideró a la ideología como el

conocimiento científico que podría reconstruir la sociedad. Un conocimiento

libre de prejuicios, removedor y renovador, una forma superior de conocimiento

que traería de por si la construcción de las virtudes cívicas, la estabilidad

política y una sociedad mejor.

Sin embargo, poco tiempo después, Napoleón criticó el término y le otorgó un

significado despreciable, acusando a quienes lo formulaban (“los ideólogos”) de

dogmáticos y ajenos a la realidad social y las verdaderas prácticas políticas.

Apelando al pragmatismo o realismo político, el Emperador francés acusó a las

interpretaciones ideológicas de ser una perspectiva parcial y desfigurada de la

sociedad,

En el siglo XIX y bien desde otro lugar, Karl Marx dio también una noción de

ideología muy apartada de la pretensión de De Tracy. Para el fundador del

socialismo científico, las ideologías no eran otra cosa que visiones reflejo de los

intereses y aspiraciones particulares propios de las lucha de clases. De esta

forma, la ideología cumplía un rol de agente para la perpetuación de las

desigualdades sociales. Las ideas se originaban en las prácticas sociales

antagónicas de cada modo de producción y desde allí contribuían a

reproducirlas. Como elemento superestructural entonces, la ideología

amparaba y justificaba el modo de producción existente, sus relaciones de

dominio y subordinación y sirve así a las clases dominantes detentadoras del

poder y la propiedad de los bienes de producción.

Así vista, la ideología es ideología dominante y encubre el verdadero mundo

real haciéndose ver como intemporal, inmutable y beneficiosa para toda la

sociedad.

Este concepto marxista de ideología como forma de conciencia social

entiende entonces que la conciencia es desplazada de su lugar central y



sustituida por la praxis. De esta manera, la voluntad de los hombres queda

acotada por su lugar en las relaciones de producción, determinadas a su vez

por el grado de desarrollo de las fuerzas productivas materiales.

Así como las estructuras jurídicas y políticas son remitidas a la condición de

superestructuras de la base material predefinida, las formas de conciencia

social (no las conciencias individuales) comparecen también como súper

estructurales, como elementos determinados y no determinantes.

La ideología, como las formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas o

filosóficas son entonces representaciones de los antagonismos que escinden a

la sociedad, son formas ideológicas bajo las cuales los hombres toman

conciencia de este conflicto y luchan por resolverlo. Ajenas a la objetividad de

la ciencia, las formas ideológicas se imponen a la conciencia de los hombres y

regulan su participación en la lucha desde la posición de cada uno en las

relaciones de producción.

Radicalizado así en su concepto determinista de las fuerzas de producción

materiales, el marxismo concibe que las ideologías no cambian el mundo sino

por el contrario cambian cuando cambian aquellas.

La influencia del concepto marxista de ideología condujo a que ya no se

intentara definirla como una verdad científica o como un concepto de saber

universal y que se la interpretara como una conjunto de ideas asociado a

posiciones sociales determinados y por tanto una visión por esencia parcial e

interesada.

A partir de Marx, desde la filosofía, la sociología y la política, se ha querido

avanzar en la formulación de un concepto, pero sin lograr grandes novedades.

Igualmente, cuando se habla de ideología podemos encontrar que

principalmente existen tres perspectivas de análisis que llevan a distintas

formas de conceptuarla.



En primer lugar, como forma de conocer la sociedad (visión epistemológica),

en segundo lugar como producto social que refleja los procesos, prácticas y

tensiones que se dan en una sociedad determinada (visión sociológica) y por

último como discurso proselitista que busca adeptos (visión política). No

obstante estas tres formas de análisis son también visiones parciales,

construidas a partir de posiciones particulares e interesadas.

No es objeto de este Trabajo adentrarnos en la complejidad metodológica de

cada uno de estos enfoques sobre el concepto de ideología. Al ubicarnos en un

curso introductorio al estudio de las ciencias jurídicas, se debe buscar entonces

una aproximación a los orígenes sociales e intelectuales de las principales

ideologías con incidencia clara en nuestro orden político y jurídico así como el

desarrollo que han tenido desde sus orígenes hasta nuestros días.

El Derecho como construcción social y política recoge elementos de las

controversias ideológicas presentes en toda sociedad, o sea de las distintas

interpretaciones de la realidad social, las prácticas allí presentes y las

propuestas de cambio generadas a partir de visiones parciales e interesadas y

es en este antagonismo que se logran mayorías políticas que se reflejaran en

las normas.

Al contener la norma jurídica una definición concreta que se impone a la

sociedad en forma obligatoria, la lucha ideológica por el significado del

concepto jurídico cobra relevante trascendencia y es por ello importante

conocerla.

Nociones como Estado, Nación, Libertad o Igualdad, son conceptos que se

construyen históricamente y por tanto nunca son fijos o definitivos. En este

rumbo, las distintas ideologías le dan su valor e interpretación y a partir de los

mismos se pueden construir perspectivas de análisis distintas que llevan a

conclusiones distintas. A partir de interpretaciones ideológicas al concepto se lo

puede llenar de intereses y producir por tanto consecuencias políticas y

sociales distintas.



En este sentido, el concepto mismo del Derecho, su función social, el valor y

las características de la norma jurídica aceptan posicionamientos ideológicos

distintos. Por tanto, la relación directa existente entre las ideas jurídicas y las

ideologías obliga a entender estas más allá de la ya señalada parcialidad que

le dio origen. Es importante entonces estudiar ideologías desde este lugar pues

precisamente un examen ideológico de la norma contribuye a posicionarse

frente a ella a quien quiera abordarla, conocerla y aplicarla.

Una propuesta normativa es una forma de conocimiento e interpretación de la

realidad socialmente construida. Como tal es entonces un producto ideológico y

como tal dice algo y oculta otras cosas, siempre con el interés de mantener o

proteger una situación o buscar un cambio social. Las estructuras sociales que

subyacen bajo la ideología y bajo la norma que la representa marcan

posicionamientos y relaciones de poder. De ahí la conexión resultante con el

precepto jurídico que pretende perpetuar estas situaciones o tal vez

modificarlas.

Cotidianamente, estas relaciones de poder son sostenidas y reproducidas a

través de discursos legitimadores entre los cuales está la norma, la cual da por

necesario e inmodificable lo que tal vez sea solo contingente y mudable.

Por tanto, un estudio de las ideas y las ideologías que contribuya al estudio del

Derecho debe entonces buscar y analizar aquellas que hayan sido

antecedentes de soluciones jurídico políticas concretas a partir de los factores,

las fuerzas y las relaciones que le dieron origen y obtener luz en la

comprensión no solamente su lógica interna sino también su implicancias

político y sociales así como su vigencia a hasta nuestros días. Solo de esta

forma, el descubrimiento ideológico de la norma permitirá posicionarse ante ella

con una mayor capacidad crítica.



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Education

Serie temática orden y sistema jurídico nº 1