1. HERNANDO DE VIS ECHANDIAProfesor de la UMVm-.ridad Libre, de Bogot (Colombio). TEORIA GENERAL DE LAPRUEBA JUDICIAL TOMO II VICTQR P. DE ZAVALIA-EditorBUENOS AmES

2. CAPTULO XXIIDEL JURAMENTO OOMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA178. La. llamada prueba de juramento (decisorio, supletorio y estimatorio) En sentido general, entindese por juramento judicial la afirma-cin solemne que una persona hacc, ante un juez, de decir la verdaden la rleclaracin que rinde. Esa solemnidad puede estar rodeada decierto sentido religioso, cuando se utiliza una frmula que ponga a Dios por testigo o algo similar; pero no siemprc es as y se trata de unpunto de simple poltica legislativa. El juramento tuvo carcter religioso en sus orgenes y durante unlargo perodo que llega hasta el siglo XIXpues solamentc en algunoscdigos surgidos despus de la R,evo!ucin Francesa, se le asign uncarcter estrictamente civil, al despojar su frmula de toda invocacina la divinidad, para couvertirlo cn un compromiso legal de decir laverdad. ante un funcionario del Estado. En este sentido deca LESSONA,a principios del presente siglo 2, quc jurar no implica rcconocer divinidadalguna y que por tanto, el juramento debe ser considerado, con prescin-dencia de toda creencia religiosa. como un acto puramente civil, tal comoestaba regulado en las leyes italianas y francesas vigentes entonces ycomo lo regulan los actuales cdigos de procedimiento civil y penal. Hay juramento tambin ante autoridades administrativas (comoen las dcclaraciones de renta y patrimonio) o de polica. fomado en este sentido genrico, el juramento no es una prueba,sino un requisito para la prctica de ciertas pruebas, como la testi-monial, la de posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentosson, en nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3, porque nose exige solemnidad religiosa, sino la promesa de decir la verdad (enlos dos primeros casos) o de desempear fielmente el cargo (a losperitos) . 1 SI:NTS MI:LENOO: Teoria y prctica del proceso, lls. As., 1959, pgs. 303-304. 2CARLOS LESSOKA: Teora general de la pruelJO, en derecho ciliil, trad. a la3;< ed. italiana. ed. Rcus, Maurid, 1929, t. II, nms. 4, 10, 11 Y 34-, pgs. 1020.3 RoCHA: Derecho probatorio, cd. cit., 1964, pg. 436. 3. 8 HERN"ANDO DEVIS ECHNDlA Pero en este captulo queremos explicar una modalidad de decla_rarin de parte, bistricamente conocida como juramento y que ansubsiste en algunos cdigos de procedimiento civil, como el colombiano(arta. 625 a 629). Nos limitaremos a una breVsima referencia sobre sns orgenes his-tricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un mediode prneba en desuso, salvo el llamado juramento estimatorio.179. Las varias clases de juramentoEl juramento puede ser decisorio o estimaforW. El primero ocurrecuando una partO! o la ley defiere a la declaracin juramentada de laotra, la decisin sobre la existencia o las modalidades de uno o varioshechos discutidos en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarsea lo declarado por quien ]0 presta. El segundo se presenta cuandola ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por talacto, para fijar el monto o valor de una prestacin exigida al adver-sario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientrassta no pruehe lo contrario.Se babIa de juramento legal cuando es diferido directamente porla ley. El juramento decisorio toma la denominacin de supletorio,cunndo es deferido por el juez y suple una prueba que por renuenciade la otra parte no puedE ser practicada; por ejemplo, cuando en unlitigio ent.re comerciantes, uno ofrece estarse 11 lo que conste en loslibros de contabilidad del contendor y ste rehusa exhibirlos, en cuyocaso el juez podr "deferir el juramento supletorio a la parte quehubiere exigido la exhibicin" (C. de Comercio colombiano, arlo 46);otro caso especial de juramento supletorio lo consagra el art. 328 delC de Comercio, para la prueba de los objetos entregados al trasporta-dar, y no restituidos por ste.Ejemplos de j1/ramento estimatorio los encontramos, en la legis-lacin colombiana, en el juicio ejecutivo por incumplimiento de obli-gaciones de hacer o no hacer o de entregar cuerpos ciertos o gneros,cuando subsidiariamente o en forma principal se demandan los per-juicios, sin que aparezcan est.imados previamente en el ttulo. Al tenorde los artculos 987 a 995 del C. de P. C. colombiano, el ejecut.antelos estima bajo juramento, especificndolos en cantidad mensual endinero para efectos de la simple mora o en una suma concreta que sus-tituya la cosa debida o como capital (en el ltimo caso, si no hayestimacin peridica por la mora, se seala otra suma mensual comointereses), y el juez libra la orden de pago con base en tal estimacinjuramp.ntada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier tiempo,antes de que se realice el pago, que dicba cantidad sea regulada porel juez, previa una articulacin en la cual le corresponde al actor lacarga de la prueba, que consistir especialmente en UD dictamen de 4. TEORIA (]ENERAL DE LA. PRtEBA JUDICIAL9peritos sobre el valor de los perjuicios que se establecen por otrosmedios. Tanto en el derecho griego como en el romano anterior a la Re-pbliea, existi el llamado ju.ramento de ca11tmnia, por el cual el actor,si el demandado lo exiga, deba afirmar que su accin tena finalidadseria de conseguir su derecbo y no la de molestar o perjudicar al ad-versario 4.180. Antecedentes histricos del juramento decisorioEn el derecho romano se practic el juramento voluntario y elnecesario, iusiurand1tm in jure, en el proceso formulario ~. El segundoestaba limitado a ciertas acciones y el demandado tena necesidad dejurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo contrario perda elpleito; si se prestaba, el magistrado quedaba ligado a la declaracin.El voluntario poda deferirse nicamente por acuerdo entre las partesy en toda clase d~ procesos, pero no poda una de ellas obligar a la otraa rendirlo; el juez, sin embargo, conservaba sn libertad de apreciacinrespecto de lo declarado, de conformidad con el sistema entonces vigente. T!1mbin existi en Roma el juramento in iltdicimn o iudicial;,que tampoco eliminaba la libertad de valoracin del juez. Las partespoda!) defcrirlo al adversario. pero ste era libre de rehusarlo. El juezpoda exigirlo, sin que adquiriera pI carcter de prueba tasada. En el proceso justiniano se reorganiz la institucin del juramentojudicbl en forma similar a la que se adopt en los cdigos del siglo XIX. En el derecho posterior a la cada del Imperio Romano de Occi-dente, y principalmente en el germano, existi el juramento judicialcon funciones muy importantes. El demandado deha jurar por la divi-nidad qne no era cierto el hecbo que se le imputaba o el derecho delactor, si qup.ra oponerse a la demanda, y a falta dc otras pruebas sele deba absolvp.r con base en l. Algunas leyes, sin embargo, le per-mitan al actor sustituir ese juramento de su demandado, provocandoun "juicio de Dios".En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del deman-dado (~on el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmadopor aqul, conocidas con el nombre de cojum.dores o sacramentari,os.El demandante deba entonces obtener otros sacramentarios, en nme-ro por lo menos doble a los del demandado, que reforzaran sus propiasafirmaciones, o deba atenerse a nn "juicio de Dios" para solucionarel litigio. A partir del siglo XIII comienza a decaer el juramento con 4 LESSOl>A; Teora gcn.cral de la prueba en derecho ciril, cd. Heus, Madrid,1929, t. 11, nm. 41, pg. 42.5 LESSO:SA; Ob. cit., t. n, nms. 35-39, pgs. :;639. 5. 10HEBNANOO DEVJS EC:a.!NDIAsacramentarios y se extingue en el siglo XVI, al generalizarse las prue-bas del derecho romano.En el antiguo derecho espaol (Partida tercera, ttulo XIII), seencuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo asolicitud del adversario. La ley espaola de enjuiciamiento civil de1830 Jo consagr tambin y luego la de 1855, de la cual pas a nuestroanterior Cdigo de Procedimiento Civil y luego al actual, 10 mismoque a los de otros pases de Amrica latina. En forma similarexisti en los cdigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y otrospases de Europa.Como muy bien lo observa PIETRO CASTRO 6, este juramento equi-vale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de la contraparte.Por tal moti,o qued en desuso a partir del momento en que se adopta,por ...a jurisprudencial o legislativa, la prueba de posiciones, con ladenominacin de juramento indecisorio, es decir, estndose quienlo pide solamentc a lo favorable de la declaracin de quien lo rinde.Dieha prueba se encuentra ya en la ley espaola de enjuiciamientode 24 de julio de 1830, y se contemplaba mucho antes en el ttulo XIII,l, 1IE: Le prote, coleccin Giurisprudenza sistemtica. ci... ile e comomerciule, ed. Unione Tipografico Editrice 1orine8(", 1965, pgs. 325326.18 CHIOVK:DA: Principi08 de derecho procesal civil, eu. Madrid, 1941, t. 1I,nm. 62, pg. 300.19 CARNELUTTI: La pruoba civil, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, nm. VIII,nota 56, pgs. 3738.20 MAURO CAPpJl,r,r,J;TTI: Giuramtmto, en Enciclopedia forense, Milano, 195f1,t. III, pgll. 965 Y sigs.; La testimvniallza del/a prJ,fte nel si.l:terna deU oralit, ed.Giuffrc, Milano, 1962, t. 1, pgs. 6-7, nota 4", pgs. 209-211 y 259-261.21 SICAD: La preuve en justice, ed. Comment Faire, ]960, pg. 209.~2 FRAXCESCO SILVIO GE-:>iTILE: La. pro;a civile, Ja.ndi Sapi Edit()ri, Roma,1964. pg. 935.23 CoCTURE: Estudie8, ed. Rdiar, Bnenos Aires, 1949, t. II, pg. 280.24 RoCHA.: De la prueba en dereohQ, ed. Universidad "Kacional, Bogot, 1949,pg. ::65. y Derecho probatorio, ed. Facultad de Derecho del Colegio del Rosario,1962-1963. pgs. 442444.25 ALWRiO: La revoca del giuTamento e uninelristente que$t;iI: La prom administmtita, Frateli Boca Edit., Milano, 1950,pg.1S;. 8. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 13 Adoptamos sin vacilacin esta ltima tesis, porque la circunstanciade que un acto jurdico tenga valor formal de prueba tasada, es decir,que produzca la fijacin formal del hecho, no excluye su naturalezade medio de prueba, como sucede con la confesin en los sistemas pro-cesales que le aSb"llan el valor iasado dc plena prueba. Una cosa esla libertad o vinculacin para valorar los medios de prueba, y otramuy diferente la naturaleza probatoria de un medio. Para nosotros, eljuramento (decisorio, supletorio o estimatorio), es un medio de pruebade igual naturaleza a la confesin, es decir, es una declaracin de cien-cia de la parte que lo presta j por esto, lo declarado puede correspondero no a la realidad de los hechos. Slo la accin de jurar o el mani-festar que se jura, es, como lo observa atinadamenre CAPPELLETTI 27 ,un acto de voluntad.182. Diferencias entre la confesin y el juramentoNo obstante su idntica naturaleza, entre estas dos institucionesexisten notables diferencias:a) El juramento tiene cabida nicamente en el curso de un juicio,sea para dccidirlo, cuando es decisorio (el supletorio es una especie deste, como vimos en el nm. 179), o para establecer hechos que le sirvande fundamento a la actuacin, si es estimatorio (cfr., nm. 179), mien-tras que la confesin puede ocurrir tambin extrajudicialmente 28;b) El juramento decisorio exige que quien lo defiere tenga elnimo especfico de que el hecho quede probado con ese medio, deconformidad con lo que su contraparte declare, mientras que en la confesin puede estar ausente t.odo nimo de suministrar una prueba ode reconocer una obligacin, pues que basta el carcter consciente delacto (cfr., t. 1, nm. 152, punto (J);c) Los efectos probatorios del jnramento recaen sobre bechos pre-cisamfnte favorables al declarante, esto es, a quien se defiri el jura-mento o lo presta, en tanto que la confesin versa sobre hechos des-favorables al confesante, y cn 10 favorable a fste es una simpledeclaracin, sin perjuicio de lo expuesto sobre su indivisibilidad (cfr.,t. 1, nms. 152, punto d, 168) 29;d) El juramento es siempre provocado cuando es decisorio, o ne-cesario si es estimatorio, mientras que la confesin puede ser absolu-tamente espontnea (cfr., t. J, nm. 159); 27 CAPPELLEl"II: Jmamento, /Jn Enciclopedia Forcns~, Milano, 1958, cit. 28 LESSONA: Ob. cit., t. Il, nm. 103, pg. 99; S(ARnAccloKE: 01,. cit., p-gina 327. 29 SCAII.DACClOKE: Ob cit., p. 327; GE)/TILE: La prova c!vile, el!. Jandi Sapi,Roma, 1964, pg. 536, 9. 14HERN"AXOO DEVrs ECHANDIA e) El hecho objeto del juramento es siempre decisivo y por tantoprincipal, y no basta que sea relevante, inclusive cuando es estimatorioy eOll mayor razn en el decisorio, sea provocado por la parte contrariao i:upletorio por iniciativa del juez o por mandato de la ley, y, encambio, la confesin puede versar sobre hechos tanto principales comosecundarios o accesorios 30 ; f) El juramento puede ser necesario, si la ley lo exige como nicomedio de prueba, o voluntario, mientras que la confesin nunca esnecesaria, puesto que siempre puede ser reemplazada por otros mediosde prueba (documentos, indicios, testimonios, dictmenes de peritos, ins-pecciones judiciales) ; g) El .fundamento del valor probatorio de los dos medios es dife-rente, debido a quc en el juramento el hecbo es favorable a quien lopresta, y, por tanto, ya no operan esas razones sicolgicas y lgicasque justifican el mrito probatorio de la confesin (cfr. t. I, nm. 162),sino uicamente la solemnidad de que la ley lo reviste y la garanta,muy relativa por cierto, de la sancin penal en caso de perjurio 31 ;cuamh es deferido por la parte contraria, puede agregarse la voluntadde esta a someterse a sus resultados, con pleno conocimiento de causasobre los riesgos que corre al depender exclusivamente de la rectitudy moralidad de quien lo presta; h) En la confesin puede existir acuerdo de las partes en el he-cho, mientras que en el jura.mento decisorio hay siempre desacuerdoentre aqullas, y por este motivo se recurre a deferido.183.SemejaIUlas entre la confesin y el juramento I~assemejanzas entre ambas instituciones son tambin varias: a) Las dos son medios de prueba; b) Tienen idntica naturaleza de declaracin de ciencia (cfr., t. I,nm. 157); e) Su objeto es uno mismo: los hechos y no las cuestiones de dere-cho (cfr.) 1. 1, nm. 152 e); d) Su fin es ig-ual: fijar los hecbos para los efectos del proceso(cfr., 1. 1, nm. 151 y 163), an cuando las facultades del juez paraSil valoracin, son menores en el juramento (cfr., t. 1, nms. 163 y167) ; e) Sus sujetos son unos mismos: deben provenir de parte y estndestinadas al juez, para fi,jar los hecbos que debe tener en cuenta ensu decisin; 30 SCARDACCIONE: Ob. dt., pg. 331; GENrII,E: Ob. cit., p. 934; LESSONA:Ob. cit., t. Ir, nm. 44, pg. 47; AJ,LORlO: El gi-uwmento o1e la fiarte, ed. Milano,1937, pgs. Hi3 y 206. 31 SCARDACQIONE; Le p-rove, ed cit., pg. 327. 10. TEQRTA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 15 f) Sus efectos son idnticos; no le ponen fin al proceso, sino quesirven para determinar el contenido de la sentencia. SCARDACCIOYEconsidera quc el fin inmediato del juramento decisorio cs la fijacinde los becbos, y el mediato, la decisin del litigio 32; el concepto delilustre juez del lribunal de Bari es, en el fondo, correcto, pero creemas que es mejor hahlar de que aqul es su fin y ste su efecto sobrela sentencia, cs decir, que el juramento decisorio determina el cantenido de la sentencia, pero es sta la que le pone fin al litigio; g) Tanto la citncin a absolver posiciones para provocar la con-fesin, cumo la citaci6n para prestar el juramento que la parte con-traria o el juez difieren, imponen una carga procesal de cumplir elacto y no una obligacin (cfr., t. J, nms. 174).184. Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorioEl actual Cdigo Civil italiano contiene, en su arto 2736, una defi-nidn muy exacta del juramcnto decisorio, que nosotros adoptarnos:"el que una parte defiere a la otra para hacer depender de l ladcisin total o parcial de la causa".Gfneralmente se condiciona su procedencia a que no existen otraspruebas, de mancra que, si las hay no puede imponcrse a la otra partela carga de prestarlo (C. de P. C. colombiano, arto 626; el mismo textoexige otro requisito para su trmite: que quien lo defiere ratifiquela verdad del hecho bajo juramento).La consecuencia de no satisfacer la carga de prestar el juramentodeferido consiste en que se entiende que esa parte citada acepta comov0rdaderos los hechos materia del juramento, y ns lo declara el juez,si,-.mpre que los referidos hechos puedan ser probados por medio deconfesin, segn la ley.E!:I decir, se consideran los bechos favorables a quien defiere eljuramento, tal como fueron alegados por ste, lo cual equivale a unaadmisin tcita de tales hechos.Los efectos del juramento euando existen litisconsortes, son losmismos quc la doctrina y la jurisprudencia le asignan a los de la con-feJn en esos casos. Vale decir, que si todos los litisconsortes lo defie-ren o lo rinden o designan a uno de stos para que lo preste por ellos,sus eflctos los vincula a todos; pero si apenas es deferido o rendidopor uno o por varios individualmente, slo a ste o stos vincula, si eslitisconsorcio voluntario; pero si cllitisconsorcio es necesario, no tendrefectos probatorios el juramento, porque no es jurdicamente posihlcadoptar una decisin diferente para unos que para los dems (cfr., t. T,32 SCARDACCIO:-o I!) Que se preste en la oportunidad procesal apropiada, cuandose trata del juramento estimatorio (cuando el juramento es decisorioo supletorio, la oportunidad procesal de la prueba es requisito parasu validez). Cuando una parte est formada por varios litis consortcs nece-sarios, es indispcnsable que de consuno lo provoquen o que se defierea todos, para que surta efectos probatorios normales, debido a queno es posible adoptar una decisin diferente para unos que para losdems (cfr., 1. 1, nm. 169); si son litis consortes voluntarios puededeferirse o prestarse separadamente, en cuyo caso sus efectos proba-torios plenos se limitan a esas partes, sin perjudicar a las dems. Enel primer caso, el juramento valdr como testimonio, libremente valo-rado por el juez. En este sentido se pronuncia tambin la doctrina 38; Q) Que verse sobre un hecho propio o sobre el conocimiento que setiene de un hecho ajeno, lo mismo que la confesin; no puede versarsobre cuestiones de derecho, ni sobre opiniones personales, pero s sobrela cantidad o calidad () caractersticas de los hechos. Cuando versasobre los hechos propios, se denomina juramento de verdad, y cuandoes sobre el conocimiento de otros hechos, juramento de not-icia o deciencia. En el primero, la declaracin de que se ignora el hecho o nose recuerda, significa rehsar el juramento con la consecucncia de quese tenga por cierto el hecho favorable a quien lo defiri; en el segundo,en cambio, cuando se afirma que se ignora o se niega que se conozca, seest cumpliendo el juramento y, por tanto, el juez debe considerar co-mo heebo cierto esa ignorancia. En este sentido se han pronunciadola doctrina y la jurisprudencia italianas 39. Para que sea procedente deferir cl juramento sobre el conocimien-to que se tenga de un hecho, es indispensable qlle tal conocimiento seadecisivo o suficient.e para la resolucin dcl litigio, en su totalidad o cnparte, pues de lo contrario dejara de ser" cpcisorio" 4.0. El arto 2739 del actual C. C. italiano, exige que el hecho "seacomn a ambas partrs", punto que se ha prestado a discusiones. aClrcade si rige o no exdusiYamente para el juramento de verdad y si puededeferirse sobre el conocimiento que la parte que lo presta tenga dllhecho, cuando no sea propio de sta, pero s dc quien lo defiere 41. El C. de P. C. colombiano no exige comunidad del hecho y crcemos38 CAPPl."J,T.ETTI: El giuramento della parte ",el proceso liti.lco/I..JoTtile, enRivista. Trimestral Ji dllitto e proedura eivile, 1955, 4", pgs. 11511195; ALI.OW;El gimumento della parte, citado.39 SCARDAeClO~E Le prote, ed. cit., pgs. 366367, y jurisprudencia de lacasacin italiana que all se cita.40 GEKTlLE: La prora civile, cd. cit., pg. 63!.H CApPELLETTI: Giufumento, en Eneiclopedia Forensf, Milano, 1958, nI,pg. 973; SCAImACclOKB: Le prove, ed. cit., pgs. 354355. 15. .. -20HERNANDO DEVIS ECHANDIAque as es mejor, porque para que tenga el carcter de juramento deverdad basta qne el hecho sea propio de quien jura, y si se pide sobreel conocimiento de un hecho no propio, lo mismo da que sea personalde la parte que defiere el juramento o de un tercero, o que se tratede un hecho de la naturaleza, siempre que ese conocimiento de quiendebe jurar sea decisio para la controversia, total o parcialmente. p) Que quien prest el juramento nlfr lo revoque posteriormente(cfr., nm. 188).187. El reenvo del juramento decisorio En doctrina suele aceptarse qne la parte a quien se defiere eljuramento, pneda a su vez deferirlo a quien se lo solicita, en cuyocaso a sta le corresponde la carga de prestarlo, sin que pueda insistiren que lo haga aqulla. Tambin en las legislaciones se contemplael reenvo del juramento. Cuando el citado no comparece a jurar, seconsideran ciertos los hechos tal (,O!llO los jur o aleg (segn el siste-ma colombiano vigente) quien hizo la solicitud, por lo cual es unaespecie de reenvo tcito.188. La revocacin o retractacin del juramento Dada la cireunstancia de que el juram~nto recae sobre hechos favo-rables a quien lo presta, a primera vista parece que no fuera posible surevocacin, ya que, en materia de confesin, aqulla tiene cabida cuandoel confesante desvirta su declaracin desfavorable a sus intereses, enlos casos que examinamos en utro Jugar (cfr.,1. 1, nms. 171.173). Sin embargo, como ensea Enrico ALLORIO en su breve y brillantemonografa sobre este tema ~~, una cosa es la incontrovertibilidad deljuramento, mientras subsistr, y otra muy distinta su irrevocabilidad.La parte contraria no puede impugnarlo, pero la misma partc s puederevocarlo. Mientras el juramento subsiste, no puede desconocerse, nidiscutirse, pero esto no significa que m) pueda revocarSe, porque esalgo diferente, a saber: retirar la afirmacin o negacin favorable,por la misma parte que la hizo. La circunslaneia de que esa afirma-cin s1 pr0l:6880 penale, t. I, pg. 234, Y t. n, pgs. l65Y sigs. citas de AUGI>NTI; En Apndice a La prueba civil, ed. cit., XXXI, pg. 248. 14 BE:STHAM: Tratado de las prucba,< jlUliGilcil, ed. Jurdic!l.S EuropaAmrica, Buenos Aires, t. I, pgs. 177-178. 15 REDENTI: Derecho procesal chH, ed. Jurldicas Europa-Amrica, BuenosAires, 1951, t. I, nm. 81, pg. 293.16 SCARD: Lo. prcuve en justice, ed. Comment Faire, Pars, 19130, nm. 311,pg. 225.11 MOIlTARA, LESSOKA, C:UR;ste. Lo mismo sucede en la confesin y en las cons-tamlas que el juez deja en el acta de una inspeccin e inclusiveen lo narrado en un documeuto. Con mayor razn en los dictmenesde pt>ritos. que versan, pre[~isamente, sobre el concepto que tienen delhecho Haminado. Sin que esto signifique que el hecho no sea siempreel objeto de la prueba testimonial en abstracto y en cada caso con-creto; el juicio subjetivo del testigo forma parte del hecho sobre elcual yersa su declaracin.Algo similar ocurre con los juicios o conceptos jurdicos. Toma-dos en abstracto no son objeto de prueba; pero relacionados con ciertoshecho3, constituyen la condicin o calidad de stos, de tal manera que,como ",nsea CARNELrTTI 2l, "un hccho capaz de producir consecuenciasjurdicas se puede afirmar, tanto narrndolo en sus detalles, comoindicndolo mediante su definicin jurdica, o bien reconocindolo mediante la indicacin dc su consecucncia jurdica ", pero siempre se es-tar afirmando el hecho; sin embargo, si el testigo define mal el hecboqne qniere representar, el juez debe aislarlo del juicio jurdico emi-tido por aqul y rectificar su definicin. AS, es frecuente que los testi-gos bablen de que se celebr un contrato, de que ste fue de compraventao de arrendamieuto o de otra naturaleza, de que una persona es duea oposeedora de una cosa, etc., y al hacerlo estn definiendo los bechosobservados o conocidos por ellos.Cierto es quc el efecto del testimonio se limita sicmpre a la fija-cin de los hechos y no a la de sns consecuencias jurdicas, como enseael mismo CARNEL1;TTI!lQ; esas consecuencias las determina el juez, deacuerdo con la norma jurdica de la cual es presupuesto el hecho objetodel testimonio. Pero otra cosa es que el testigo no pucda calificar jurdieamcnte el hecho percibido por l. Por eso GUASP 31, dice que es im-posibl,o separar radicalmente la cuestin de hecho de la jurdica, porqueno siempre existen hechos puros, sino que, pOr el contrario, se entrc-cruzan o mezclan frecuentemente; un concepto similar expone SILVA~fELERO 32. Remitimos a nuestros lectores a la abundante doctrina que citamosy comentamos al tratar del objeto de la prueba, en relacin con lasjuicios en general y los jurdicos en particular, en nucstro Tratadode Derecho Procesal ei"il, t. V, nms. 665 y 668. (Vase tambinlo expuesto en los nmeros 39 a 42 del t. 1, de esta obra). So hay que confnndir las cuestiones jurdicas con las normas dedere1!ho. Estas no son objeto de prueba testimonial, como regla generalo pero se exceptau los casos de la costumbre y la ley extranjera (en Colombia la ley acepta la prueba de ambos por medio de testigos).~ C.Ul~ELUTT1: La pnu:ba. citil, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, pgs. 133-131.C... R~ELt:TTI: Cit. !lnterior. " "Gt:.!.sP: Juez y hechos en. el proceso n;i!, ed. Bosch, Barcelona, pgs. 12y ~igs.~13. "SlI..!. :MELERO: Oh. cit., t. I, pg. 26. TEORlA GE~ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL31No aceptamos por esto la afirmacin absoluta de CAIl.SELUTTI, de queel testigo "no puede narrar la existencia de la regla jurdica, sino losbechos de los cuales el juez induce su existencia" 33. En cambio, lascuestiones de puro derecho, entendidas como principios o mximas abs-tractas, nunca son objeto de testimonios, ni de prueba judicial de nin-guna clase. No es correcto decir que el testimonio de terceros deba versarsobre hechos ajenos e indiferentes a stos, porque puede recaer sobrehechos propios perjudiciales o favorables. Esto influye en su valora-cin y su mrito probatorio, pero no descarta la naturaleza de testimo-nio d"! esa declaracin 34. Lo importante es que el declarante no seaparte en el proceso donde declara. Y pueden ser hechos presentes, quesubsisten en el momento de la declaracin, pero que han ocurrido antes.Este hecho puede existir en el lugar de la declaracin, como ocurre enciertas diligeneial, o en otro lugar. Por ltimo ese hecho puede sercorriente o tcnico; la figura del testigo tcnico est aceptada en elderecho contemporneo, romo veremos ms adelante.191. Caractersticas del testimonio de terceros Razn tiene CARXELUTTI cuando observa que en la definicin detestigo y de testimonio debe incluirse el elemento funcional de la repre-sentacin, adems del elemento objetivo del hecho, porqne si la decla-racin no es representatha do algn hecho, no puede existir testimo-ni0 35 . El gran jurista italiano trae estos ejemplos: "la declaracin deltestigo de querer o no la indemnizacin (art. 245 C. Pro Civ.) o dequerer o no ahstcnerse de deponer (arts. 247 y 248 C. pro pen), noson declaraciones testificales". Es decir, que el juez debe encontraren la declaracin la representacin de un hecho, entendido en el msamplio sentido, as resulte nicamente de juicios, suposiciones o deduc-ciones del testigo o de la calificacin jurdica empleada para definirlo.El testimonio, como hecho o acto jurdico, da indefectiblemente a quienlo escnche o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su ohjcto. Essiempre una declaracin representativa o un medio de representacinpersonal o subjetiva. El testimonio puede ser objeto de prueba, por ejemplo, cuando sereconstruye un proceso o se investiga el delito de falsedad o de per-jurio de un testigo, y eutonces, como tambin lo ensea CARNELUTTI 36,33 CAII.NELUTTI: La prueba ci1:il, ed. Aray, Buenos Aires, 1955, nm. 20,pg. 103.34 Le liMemos esta observacin IL ALSIS"A: Tratado, ed. 1942, Buenos Aires,t. JI, pg. 390.3G CARl>;EJ.,UTTI: La pnuba civil, ed. cit., nms. 21 y 22, notas 186 y 187,pgs. 103107, y nm. 26, pgs. 121-130.36 C.l.RNELUTTI: Ob. cit., nms. 21 y 22, pgs. 103-107, y nm. 26, pgs.121130. 27. 32HERNANDO DEVIS ECIIANDIAfunciona no como hecho representativo. sino como hecho por probaro como indicio de la presencia del testigo en el lugar donde declar.Pero esto no significa que pierda su condicin de hecho representativoen cuanto a sn propio contenido.Tambin Antonio DELLEPIAXE se refiere al carctEr rcpresentati"vodel tpstimonio, cuando dice que "nos proporciona una reconstruccinms o menos completa de un hecho pasado, por medio de una seriede afirmaciones) 31.C,iH"ELUTTI habla de reproduccin del hecho mediante el acto hu-mano del testimonio, en vez de reconstruccin como lo hace DELLEPIANE,pero los dos trminos tienCll d mismo significado 38. !Katuralmentc, el testimonio es un acto posterior al acaecimientodel hecho que se reconstruye o reproduce, sea que este todavtl. snbsistao que debido a su transitoriedad pertenezca al pasado, es decir, queel hecho representado tiene existencia desde antes de ocurrir el testi_monio, pero no necesariamente antes del proceso (puede haber acaecidodespus de iniciado el proceso).Entendido de esta manera es correcto el concepto de CARNELUTTI:""El testimonio es, pucs, un acto humano dirigido a representar unhecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"; sin que estoimpidr. que, en ocasiones, ese hecho pueda subsistir en el momentode la deelaracin y an con posterioridad a ella (por ejemplo, cuandose declara sobre la situacin actual de un inmueble o las caractersticaspresentes de un objeto o de una persona).Esa reproduccin o reconstruccin se obtiene gracias a la memoriadel teJl.XE!TTTI: Ob. cit., nm. 25, pg. 119. 39 COCTl"!!.E: Rstudios de derecho procesal cidl, ed. EdiJ.r, Buenos Aires,1~H9, t. Ir, pg. 189, 40 C~RXE!XTTI: "o. prueba. dril, ea. cit., nm. 26, pg. 125. 28. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 33mientCl de este de manera mediata, a travs del testimonio del cual loindue:!, y no directamente o en forma inmediata por su propia per-cepcin, porque l percibe nicamente el testimonio (primera acepcindel concepto de prueba directa o indirecta) H. Es prueba histrica, porque con ella se reconstruye o reproducenbecho.,. pasados o que todava subsisten pero cuya existencia data desdeantes de producirse el testimonio, como ya lo explicamos, y representauna experiencia del sujeto que declara. Tambin este carcter deprueba histrica es indiscutible, por corresponder a la funcin repre-sentativa que en el proceso desempea y dctermina precisameute ladificultad de su critica o valoracin 42. Como el testimonio es una declaracin consciente de Ulla persona,es un acto jurdico y no un simple hecho jurdico 43. Existen tambin declaraciones fuera del proceso, no destinadasa producir efectos procesales, que no constituyen testimonios ni con-fesiones judiciales, pero que pueden ser confesiones extrajudiciales. Es decir, que la declaracin procesal es el gnero, y el testimonioy la ((nfesin son las especies.192.Nuestra definicin Podemos entonces formular la siguiente definicin: en sentidoestricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaracinrepresentativa que una persona, que no es parte en el proceso en quese aduce, bace a un juez, cou fines procesales, sobre lo que sabe res-pecto a un becho de cualquier naturaleza. En sentido amplio, es testi-41 CAIlNELU~TI: La prueba civil, ed. Buenos Aires, 1955, nm. 12, pgs. 53-55,yTeora general del derecho, ed. Madrid, 1955, nm. 207, pgs. 491492; FLORIAlCDelle prove penali, ed. Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, y ed. lemis,Bogot, 1969, t. I, nm. 64; FRAMARIKO D.; MALAn;sTA: Lgica de las pruebas,ed. TemiB, Bogot, 1964, t. I, pgs. 163182 Y 206223; GUASP Derecho proceslcivil, {d. 1962, pg. 335; BONNIER: De las prueblM en derecho civil JI penal, ed.Mallrid, 1929, t. J, pgs. 1718 y 211; ~IIlTER~AIER: Tratado de las pruebas, ed. Madrid, 11;87, pg. 114; AtilO~IO ROCHA: ITereeho probatorio, ed. Facultad del Rosario, 1962)963, pgs. 3132.42 CARtiELUlTI: La critica della testi1/101l.ia.nza, en Rivista di diritto proeessualecivile, Pauova, J929, J, pgs. 170177; Teorw general del derecho, ed. cit., nms.209211 e Instituoicnes, ed. EuropaAmrica, Buenos Aires, 1959, t. 1, pg. 206;Rocco: TraUato, t. II, pii.g. 187; GUA.SP: Derecho procesal civil, ell. 1962, pgs. 335y ~75; COUTURE: Estudios, ed. Buenos Aires, 1949, t. n , pg. 55; SIVA MELERO:La p-r-ueba procesal, ed. Madrid, 1963, t. 1, pg. 76; AtilONIO RoCHA: Derechopro/Jato,.io, ed. :Fa.cultad del Rosario, 19621963, pg. 34; FRAMA.!!.l!;"J-:r.1:"I"lI: Sislcma, ed. T"tehtl., Buenos Aires, t.lTI, llm. 431, d, pil.;. ::!12.48 CAR"F.l.~TTl: lnstitucio">lc.~, edieion("s jurdicns EuropaAmlrica, BuenosAires, 195H, t. J, nlm . .120, pg.162.4~ CARlELUTTI: La critic-a della frslimo1llanza, en Rivista di diritto precessua-le ci,ile, Padova, 1929. t. J, pg. 1,0; Teorw genera! del dcrrcho, ed. R.cvi~ta {]r.derecho privado, Madrid, 1955, IIIllS. 209211; La prueba oivil, ea. ArnYll, BnenosAire~, 19.i5, nms. 2526.MI CAIl.Xf:l,{;"I"I"I: La prueba o{vil, eu. cit., nm. 21, Ilota 187, pg. 105. 33. 38 HERNANDO DEVIS ECBANDIAque no corresponda a la realidad, como cuando el testimonio es falsoo equivocado 51.Por consiguiente, el wrdadero presupuesto del testimonio es, paraCARNELUTTl, la representacin de un hecho y no su percepcin ni larealidad del hecho representado, que bien pueden falJ.r sin que porello d~je de ser testimonio, en lo cual tiene tambin razn. Por esocOllsidera que "el testimonio es en s una declaracin representativa yno una dec/..aracin de verdad" 52.:Ms adelante vuelve sobre el tema y examina la anttesis entredeclaracin de ciencia. (o de verdad) y declaracin de voluntad 53, paraconclt:ir que no cabe desconocerla, si Se toma en su verdadero signi-ficado, es decir, la primera como aquella que se limita a representarlo verdadero (si es declaracin de verdad) o lo que se narra (si es deeiencil y aunque no corresponda a la verdad), mientras que la segundapersigue obtener efectos jurdicos autnomos, "o sea derivantes de lapropia declaracin y no del hecho (de la verdad dcl hecho) eventual-merite declarado". Sin que esto impida que la declaracin repre-sentativa comprenda declaraciones de ,"erdad (o de simple ciencia) ydeclaraciones de voluntad, e igualmente, que la declaracin de volun-tad comprenda declaraciones representativas y no representativas.Esa declaracin reprcsentatiya que caracteriza al testimonio estdirigida, segn C,RNEf.l.:TTI, "a fijar el hecho declarado" sea o no cier-to 54 j si persigue otro fin, no es declaracin testimonial. NosotroS cree-mos que es mejor decir que el fin del testimonio, como el de toda prueba,es contribuir a formar ~l convencimiento del juez sobre el becho rc-presentado y no a "fijarlo", porque lo segundo liga el concepto al deuna necesaria tarifa legal que en esta materia subsiste slo en muypocos pases y por las razones que expusimos al estudiar el fin de laprucba en general (cfr., nm. 53-55). GUASP 55 lo califica de prueba procesal ~. personal, provenientede ter{eroS, que consiste en Hua declaracin de ciencia sobre datos noprocesales para el declarantc en el momento de la observacin, cuyofin es influir en el conyencinento del juez, por tener significacinprobatoria.LIEBMAN 56 lo considera como unl simple narraein de hechos pa-sados, para hacerlos conocer de otra persona, sin ms fin que el deconlUn~car ese conocimiento; es decir. una declaracin de ciencia.REDENTI habla tambin de dechlracin narrativa, con finalidad 51 CAll.:;EI,UTlI: ihidem, nms. 21 y ~3. 52 CAll.)lLUITI; ibidem, nm. ~3. :; C.R:EITTTI: La prl!l"ba dril. ({l. eit., nw. ?it r.4 CAHSEI,UTTI: nw. ?S, pg. lH. 55 GUASP: Derecho procesal cildl, cd. 1962, pgs. 375 a 377 y .180. 56 LIy.lnA:; :J!anuale di dirilto proaslIale oirilc, ",d. Giufr, )filo.no, 1059,pg. 161. 34. TEORIA GESERAL DF. LA PRUEBA JUDICIAL 39puramente informatin lo cual equivale a estimarlo como una decla-racin de ciencia 57.Valentn SILVA 1fELER0 58 dice que es "una fnente de prueba coneficacia representativa", que consiste en nna declaracin "de conoci-miento a ttulo de verdad". Esto no significa, en nuestro concepto,asignarle el carcter de declaracin de yerdad, sino de ciencia, porqucsi bien es cierto qne cl testigo siempre manifiesta decir la yerdad(creemos que es esto lo que quiere explicar SILVA MELERO), en cambiono siempre su declaracin corresponde a la verdad. BO~XIER lo califica de medio de prucba, que consiste en una decla-racin de terceros desinteresados 59.FLORIAK 60 ve en el testimonio un medio de prueba que consiste enla narracin de lo que el testigo sabe sobre los hechos que intercsan alproceso; por c(l1siguiente, Jo considera una declaracin de ciencia.Para Mauro CAPPELLETTl 61 el testimonio es una declaracin deciencia (scicntial declaratio), de carcter estructuralmente complejo.Antonio DELLEPPIANE 62 dice que "la natUraleza de Jos rastros corres-pondientes a este medio de prueba, es idntica 11 la de los rastros de laprueba de confesin" y que se trata de una prueba bistrica, recons-trudiva de un hecho pasado; luego lo considera como un: simple declfl-racin de ciencia.Rugo ALSINA 63 expresa que "no es una declaracin de Voluntad,sino una manifestacin del pensamiento", lo cn(11 equivale a darle elcarcter de dcclaracin de ciencia, pues a continuacin agrega: "No se trata de crear, modificar o extinguir estlldos jurdicos, sino gim- plemente de narrar al juez los hechos tal como han sido percibidos por el testigo". Le observamos, sin embargo, que el testigo puede narrar hecbos que no ha percibido, como en este nmero y en el anteriOr hemos explicado.Segn Eduardo J_ CorTuRE, el testimonio es un medio de prueba representativo que consiste en un simple relato a cargo de tcrccros, ~,por lo tflnto, en una declarflcin de eicncia 64. 57 REDENTI: Derecho procesal civil, ediciones jurdicas Europa-Amrica, Hnf_nos Aires, 1951, t. 1, nm. 81, pg_ 293. 58 SIINA MJ;L).}I.O: La prueba procesal, (d. Hevista de derecho privado, Mil.drill, 196.1, t. 1, pg. 212, 59 TIONNmR.: Tmtado terico 11 pr.ctico de las prucb04, cd. Rcu.~, Madrid,1929, t. I, nms. 134-135, pgs. 218-219. 60 }WRIA:, porque un acto ocurrido fuera del proceso y de diligenciasprocesales previas, no adquiere naturaleza procesal por la circunstancia de qU5. y pg~. acabadas de citar. 76 FLO!l.li.N; La prueba pwal, cd. cit., t. TI, nm. 14l. 77 REDE::EJA yIIERCE QUE~IAPA; Derecho procesal ci1:i!, eu. Madrid,1962, pg. 280. SI P!l.IF:TO CASTRO: Derecho procesal civil, ed. Re.ista de derecho privado,Madrid. 1964, t. T, pg. 456.82 BORJAS; Comentarios al c6digo de procedimiento civil 1icneolano, S: ed.,Caracas, 1964, t. lII, p~g. 363.83 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. I, pg. 207.84 AMARAL )ANTOS: Prota juaiciari-a, ed. cit., t. IlI, nms. 23 y 25, pgs. 56y 59.85 HExaI LEY-BRUHL: l.a prcve jl1diciaire, Etuae de 8oGiologie juridique,Pars, 1963, pg. 126.86 GUASP: Derecho procesal civil, ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid,1962, pgs. 3753;6 y 380. 40. TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA JUDICIALel dato por probar de un modo extraproeesal, por sus eonexiones con elmundo situado fuera del proceso, sin que para ellos ese dato tuvierandole procesal en el momento de sn observacin y que dcdaran sobreel mismo en un proceso, con la finalidad, comn a toda prueba, de pro-yocar la conviccin judicial en un determinado sentido. De acuerdocon lo anterior. considera que la definicin del testimonio se integra detres elementos: ser dedaracin de un tercero, recaer sobre datos que noeran procesales para el dcclarante en el momento de la observacin yemitirse con la finalidad de influir en la conviccin judicial, es decir,con finalidad probatoria en un proceso, pnes fuera de ste carece designificacin. El concepto de GrAsP es muy interesante, pero entendemos que esafinalidad es la propia del testimonio, considerado como medio de prueba,pero no siempre la que el testigo persiga, pues en su nimo puede exis-tir nicamente la intencin de decir 10 que de los hechos preguntadosle conste. Creemos que ste es el verdadero pensamiento de GUASP.En algnnas ocasiones pnede que el testigo persiga desviar la conviccindel juez, mediante falsas declaraciones, y en otras enderezarla hacialo que de buena fe considcre la verdad (est o no en un error) ; perotan frecuentes como stos son los casos en que no tiene nimo diferenteal de hacer una declaracin vcraz. 0, dicho con palabras de CARNELUTTI,el testigo "suministra al juez motivos para determinarse, pero no le im-pone una detcrminacin": sta sc encuentra "ms all del iter a..ctus,del que podr ser una consecuencia, pero no un elemento" 87. El requisito exigido por Gl!ASl, de qne los datos obs~iados nodeben tener para el testigo ndole procesal en el momento de su obser-yacin, 1:15 correcto en el sentido especial que el ilustre profesor ~spl1olle asigna, a saber: que "la relacin entre el testigo y p,l elato ha dehaberse obttnido al margl:D del proceso, fuera de todo eI(~argo () lla-mamiCnto judicial", en lo quc sc diferencia del peritu; el juez llO rn-carga al testigo que vaya a observar eicrtos hechos, para que luego selos narre, ni las partes pueden solicitar un testimonio de esa mancrll.El testigo es llamado a declarar sobre lo que conozca o sepa Rccrea deciertos hechos, por percepciones o informaciones (testigos de odas) an-teriores a ese momento. Es necesario hacer una excepcin: los llamadostestigos actuarios, de inspecl:iones o reconocimientos judiciales y otrasdiligencias similares; pero entonces s(; trata de una especie muy peeu-liar, que luego examinaremos (cfr., nm. 210).No signifiea el requisito anterior, que el tesligo debe ignorar quelos datos o hechos observados son materia de un litigio actual o puedenserlo de uno futuro, y ni siquiera que l sea siempre un tercero enrelacin CaD dicho litigio. Este no cs el pensamiento de GnARP, puesadvierte que "no excluye que la relacin entre el testigo y el dato sea 87 CARSI::LGTTI: SistcmfJ, eu. cit., t. III, nm. 431, d. 41. 46 HERNANDO DEVIS ECHANDIAintencional e incluso que tenga intencin jurdica reconocida", comoen el caso de los testigos instrumentales que luego son llamados a de-clarar en un proceso posterior. En efecto, puede suceder que una de las partes en el litigio, invitea otras personas para que presencien ciertos hechos o una entrevistacon su contraparte, advirtindoles que lo hace con el fin especfico deque sirvan de testigos en un fut.uro proceso o en el que ya est en curso,sin que por esto queden impedidos para testimoniar luego sobre lo queperciban en tal ocasin. Igualmente, en principio puede decirse que los testigos generalmenteno son sujetos del litigio que en el proceso se ventila, porque, de lo con-trario, o son partes del mismo o estn impedidos para testimoniar,por intcrs manifiesto en la decisin que all debe adoptarsc. Sin em-bargo, para ser testigo basta con no tener la calidad procesal de parteen el procesu en que se hace la declaracin, lo cual debe examinarsecon criterio estrictamente formal y procesal, como para los sujetosde la relacin jurdica procesal. Es decir. basta con no ser deman-dante, ni demandado, ni interviniente en ese proceso, en el momento dela dcclaracin, sin que importe que se tenga inters en el litigio; estoinfluye en la eficacia probatoria del testimonio. pero nu en su exis-tencia. Puede suceder que el litigio vincule, desde un comienzo o posterior-mente, a una persona y entonces tendr el carcter de sujeto del litigio,!Iin que por esto llegue a ser necesariamente S1tjcto del proceso que sobreese litigio se tramite ms tarde (puede i;uceder quc se abstenga de de-mandar, mientras otros interci;ados S1 lo bagan, o que no sea deman-uado a pesar de su condicin i;ustancial dc litisconsorte necesario o vo-luntario) ; en ese caso, en priueipio, puede r.er testigo si es Hamado 11declarar en tal calidad y la parte interesada no opone oportunamenteel impedimento si la ley lo consagra. Si su situacin respecto al litigio aparece probada en ese proceso,en el momento de la sentencia () de la decl"in sobre el incidente, segnel cso, el juez podr negarle eficacia probatoria a tal tcstimonio, deacuerdo cun su libre crtica o por parcialidad presumida (segn el sis-tema legal que rija al efectu), pfro de todas maneras babr tenido lacalidad de testigo. No es correcto, por tanto, exigir para la existencia del testimonioni para tener la calidad de testigo, que stc sea extrao al hecho decla-rado o qne carezca de inters en el mismo o se trate de persona indi-ferente respcctu de tal hecho. Esas son circunstancias que influyen enla eficacia del testimonio, en sn valoracin, pero que pueden faltaren muchos casos B8. En cambio, para ser testigo es SIempre indispensable que no se 88 SILVA MELERO: La prl1eba procesal, ed. cit., t. J, pg. 208. 42. TEORIA GENE&AL DE IJA PRUEBA JUDICIAL47tenga la calidad de parte del proceso en que -debe rendirse la declara-cin, en el momento en que se percibieron o se conocieron las hechos (existen los testigos de odas) yen el momento de la declaracin. Loprimero, porque si ya se es parte procesal cuando se percibclD o cono-cen esos hechos, se puede declarar en ese proceso absolviendo posicio-nes o por interrogatorio del juez o de otra parte (cuando lo ltimo espermitido), pero no como testigo; lo segundo, porque basta la condi-cin actual de parte para excluir la calidad de testigo, aunque no latuviera cuando los hechos ocurrieron o fueron conocidos por l. Peroen 1m proceso diferente se puede tener la cll.lidad de testigo, a pesarde haber sido o ser parte en otro proceso sobre los mismos hechos, salvola oportuna oposicin del jnteresado en alegar su impedimcnto por esemotivo, Queremos recordar, por ltimo, que puede haber testigos y testi-monios sobre hechos proccsales ocurridos en el mismo proceso, lo cualse presenta en algunos incidentes, como el de nulidades o el de recu-sacin o cuando es necesario probar la forma como ocurri cicrto trl-mite. Tambin es frecuente que en un proceso deban probarse hecho;;ocurridos en otro proceso, cuando constituyen el prcsupucsto de lasnormas jurdicas sustanciales invocadas como fundamento de las pre-tensiones o excepciones (por ejcmplo, los perjuicios por embargos in-debidos), pero entonces, para aquel proceso, tales hechos son extra-procesales. Por consiguicnte, no es acertado exigir que el testigo tengasiempre conocimiento de los hechos fuera del proceso o antes de l.Como lo observa SILVA MELERO, citando a FLORIAN 89, son limitaciollesformales y arbitrarias, que no pueden admitirse cuando se trate dedefinir el testimonio (o el testigo, agregamos nosotros). Tampoco es admisible la exigencia de que el testigo haya percibidonecesariamente los hechos o que Jos haya presenciado, porque, como lovimos, esa percepcin puede faltar en muchos testimonios y es apenasun requisito para su eficacia o valoracin 90. }Ioacyr AMARAL SAKTOS tampoco exige la percepcin del hecho porel testigo como requisito para la existencia jl1rdiea del testimonio, comose ve en la definicin que de este medio de prueba adopta, sino parasu eficacia probatoria, incluido en el ms general de la "razn de suciencia" 90 bl.89 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pg. 208209.90 Entre nosotros incurre en este error EKRlQt:E A. Bf:CEP.RA: Troria y prc-tica de lru p1tleba.l judiciales, ed. Imprenta Nacional, 1933, t. II, pg. 146; tllmbinJEAN SICARD: La preure on just;ce, ed. Comment Faire, Paris, 1960, pg. 225.fIObla AlARAL SANTOS: Pr01!a judiciaria. ed. cit., t. ITT, n1m~. 20, 25, 81 Y Sfi. 43. 48BERNANDO DEVIS ECHANDIA198. Condicin jurdica procesal del testigo Yimos en el nmero anterior que en el lenguaje procesal se entien-de por testigo la persona que declara en un proceso o en diligenciasprlX:esales previas (como en el curso de una inspeccin judicial paraperpetua memoria o por citacin ante el juez fuera del juicio). Exa-minaremos ahora, brevemente, cul es la r.ondicin jurdica procesaldel testigo, en el proceso en que declara: es sujeto de la relacin jur-dica procesal o un simple instrumento u rgano de prueba? Son rganos de prueba las personas que se limitan a colaborar conel jucz en la actividad probatoria, como Jos peritos y los testigos actua-rios de inspecciones judiciales, o a suministrarle cl conocimiento delobjeto de la prneba, como los testigos comunes y los intrpretes e in-clusive las partes cuando declaran en absolucin de posiciones o careoso son autoras de documentos allegados al proceso, y otros auxiliarescomo detectives y tcnicos oficiales de laboratorios forenses. Para nos-otros, el testigo es un rguno y no un sujeto procesal. Algunos autoreslo califican de instrumento de prueba, nocin que es tambin acepta-ble, pero preferimos aqulla 9I. El testimonio es una prueba del proceso y no de la parte que pre-senta el testigo o lo hace citar, por lo cual no es correcto hablar detestigos del demandante y del demandado, del fiscal o acusador y de ladefensa. Una vez que el juez admite un testigo como rgano de prue-ba, su declaracin puede bcneficiar a cualquiera de las partes, lo mis-mo a quien lo haya solicitado como a su adversario. Esto es consecuen-cia del principio conocido como comunidad de la prueba, que estudiamosal tratar de los principios generales de la prueba judicial (cfr., 1. I.nm. 31, IV). No hay testigos de una de las partes, sino testigos delproceso, no obstante la facultad de disponer de la prueba, para pedirlao desistir de ella mientras no haya sido practicada, en los procesos rigu-rosamente dispositivos sin iniciativa del juez (cfr., t. 1, nmeros 21-22).19~. Materia o forma. y medios del testimonioPor materia o forma del testimonio se entiende, como dice GUASP,aquellas sustancias a las que el medio va incorporado"92. Por con-siguiente, en el testimonio oral la materia o forma es ]a persona fsicadel testigo; en el escrito o dommental, el papel o el material de que(st~ compuesto (cfr., t. 1, nm. 65).Para rendir el testimonio se utilizan por el testigo dos medios, 111 Sobre las nociones de rganos y sujetos de la prueba puede consultarsentws!ro Tratado de Dere,"ho Procesal Civil, cit., t. V, nms. 684-686. 82 GUASP: Derecho prooesal civil, ed. cit., 1962, pg. 335. 44. TEORIA OENER,I. DE LA PRUEBA ,JLDICIAL 49como observa CAR .... ELUTTI 93: la palabra y la escritura, la ltima, porejemplo, en el testimonio del mudo que sabe leer y escribir. En el dere-cho moderno, salvo este caso y el de imposibilidad transitoria de hablar,o cuando se trata de ciertos funcionarios pblicos a quienes en raznde la dignidad del cargo se les recibe mediante certificacin jurada(C, de P. C. colombiano, art". 678 y 679), no se admite el testimoniopor escrito. Cosa diferente es la declaracin contenida en un docu-mento, que tiene naturaleza de prueba documental y no testifical.Como algo excepcional podra pensarse en un testimonio por seas (co-mo cuando el testigo mudo o que est incapacitado para hablar, haceun reconoeimicnto indieando cull es 1ft persona o la cosa que identificapor haberla visto o conocido en ciertas circunstancias, o mediante elconocido lenguaje de las manos y con la ayuda de un intrprete).El testimonio oral puede ser documentado, como ocurre en los pro-cedimientos escritos, pero en tal caso una cosa es aqul y otra ese do-cumento. Igualmente, cuando el testimonio se presenta por escrito,aqul no se confunde con ste, porqlf~ comiste en el acto de escribiry no en el escrikl, como tambin lo ensea CARNET.UTTI 94 En Francia se habla de testimonio por escrito en dos casos: cuan-do se lleva a un proceso civil copia de las declaraciones recibidas enot.ro proceso, inclusive en procedimientos de polica o ante jueces depaz y similares, y cuando se aducen atestacioJles escritas o certificadosde mdieos, de patronos sobre asuntos labortLles, de arrendadores sobrealquiler de habitacione:, de ahogados sobre leyes o jurisprudencias deoiros pases, o cartas de terceros. Se reconoce a esas copias, cartas :.atestaciones escritas, el valor de simples indicios o presunciones dehombre libremente valoradas por el juez 9~. Sin embargo, nos pareceque en el primer caso, lo escrito es la copia del testimonio, pero ste hasido rendido oralmente en el otro proceso, y en los dems se trata deprueba documental y no testimoniaL ~o creemos que sean excepcionesal principio que exige la forma oral del testimonio.200. El deber juridico de testimoniar Existe un deber para con el Estado de rendir testimonio sobre elconocimiento que se tenga de los hecbos que interesen a cualquier pro-ceso, sin que haya razones valederas para limitarlo al penal 96.M CARKRT,{;T!1: f,a prlleba civil, ed. cit., nm. 33, pgs. 153-154. 94 CAR)I}:I,GTTI; Cita. a.nteTior.95 ,T!-:aN SIcaRll: La. prClwc en justice, ed. eit., pgs. 301304.96 FLQRIA:"z de la causa, pero nospllrece que si la citacin se hace para declarar ante un funcionario con-1>8 Fr.ORlA};: Oh. cit., t. 11, nms. 3963 y 66 ~. GJ.ASS,R, FITTING, Alil>lEA,ALIlF.RlCI, CJ.l.}!Al, VALJ.Tt:l-:U, MAYRR: dtas de FLOI(J,....09 Fr.OllJAX: Oh. rit., 1. Il, nm. 63.100 FJ.(lIHAN: Ibdem, nm. 66.101 FLOII.lA~: Ob. dr., t. 11, nm. 39.102 SILVA MELERO: La pru(b(~ 1!"oce8l1l, 1; testigos se equivocan alemitir sus juicios, no incurren en perjurio. Esto nos parece indudable-mente cierto, porque se trata de conceptos puramente personales o sub-jeEvos y, por tanto, el testigo goza de entera libertad para emitirlosde acuerdo con su conciencia y su criterio. Creemos que, inclusive, no esadmisible imputarle mala fe aun cuando se pruebe que sus conceptos,juicios o deducciones no corresponden a la realidad material o jurdica (sta cuando se den opiniones o calificaciones jurdicas, como la clasede contrato que ha sido celebrado o la posesin o tenencia de nn bien),purque nunca podr establecerse cl elemento intencional indispensablepara que exista declaracin dolosa o falsa, ni siquiera probando quc en 112 FLORIA!>: Ob. cit., t. II, nm. 101 bis. 51. 56HERXANOO DEVIS ECHANDIAotra ocasin, judicial o extrajudicialmente, se emiti un juicio diferente,pues el testigo tiene la indiscutible libertad de cambiar de opinin.En el derecho contemporneo se rechaza la inclusin de frmulasreligiosas en el juramento de los testigos, porque debe respetarse la li-bertad de coneiencia y, adems, la finalidad eoercitiva no se modifica.Cuando la ley exige, como sucede en Colombia y Argentina, estaformalidad del juramento, el juez no puede excusarla ni las partes pue-den renunciar a ella, porque se cOJIsidera que el juramento garantir.ael cher de veracidad liS, sin que sea correcto decir que ste deber seorigina nicamente cuando se jura, pues, por PI eontrario, existe desdeel momento en que se adquiere la calidad de testigo (cfr., nm. 200),ant.es de jurar y aunque no sea necesario haeerlo. Pero el juramento lobace miis efectivo, al incluir la sancin penal para el caso de perjurio.El testimonio sin juramento carece de validez.........Sin embargo, nada impide que un legislador establezca como delitola falsa declaracin sin juramento. Esto demuestra que es la sanciny no el juramento, lo que en realidad garantiza el cumplimiento deldeber de veracidad que pesa sobre todo testigo. BONNIER considera el deber de jurar como una sancin religiosa 114.Kosotros creemos que se trata de un acto estrictamente jnrdico, impues-to y garantizado por la ley. I~a exigencia del juramento existi en Roma desde tiempos muyantiguos. En la ley de las Doce Tablas se sancionaba el perjurio con lapena capital; ms tarde se le consider como una especie de falsedad(Modestino, Lib. 27, D) y la pena pas a s(r de destierro o relegacin.Despus, bajo ,JusTI~IAXO se dej la sancin al arbitrio del juez (Di-gesto, ley 16, De tcstib). CoNSTANTIXO renov la obligacin del jura-mento (lib. 9, Cdigo De Testib) 115. En la ley juda SE impona al perjuro la prna del Talin (Deute-ronomio, cap. 19, verso 21). En Francia, desde tiempo inmfmorial se exigi el juramento a lostestigos y a partir de 1531. se castig el perjurio con pena de muerte,especialmente en el proceso penal. El Cdigo Penal de 1791 impunala pena de seis meses de prisin al perjuro, y el de ]863, la de dos acinco aos de prisin. Cuandu la ley exige el jnramento como requisito necesario para lavalidez del testimonio (como sucede en Colombia, en todos los procesos),el deber de testimoniar incluye el de prestarlo con la ritualidad es-tablecida. La frmnla del juramento debe limitarse a la manifestacin de quese promete decir todo ]0 que se sepa sobre los hechos objeto del inte-rrogatorio, sin exigir ninguna manifestacin de tipo religioso, para 113 SILVA MEI.E!l.O: La prlleba procesal, eJ. cit., t. T, pg. 216. 114 .l30;SJF:R; Tratrrdo de las pl"IllblIS, ed. eit., t. I, nm. 272, pg. 450. 1l~ Citas de BUN:IE!I.: ob. dt., t. T, nm. 272, pg. 450. 52. TEORIA GENERAL DE LA PfiUEBA ,H!()JCIAL57respetar la libertad de conciencia y evitar el problema que se pre.;entacuando el testigo tiene diferentes convicciones. IJa promesa de decir"la verdad ", debe entenderse cn el sentido de que el tcstigo debe de-elarar lo que considere q1/C (:s la terda,d, porque puede equivocar.;e debuena fe. En estE sentido, observa FLORfAX 116, que el testigo no comu-nica la verdad objetiva, sino sus propias percepeionEs, el proceso for-matio de stas y el resultado que se deriya de sus razonamientos y susinducciones lgicas, por 10 eual, "su deber consiste en ser fiel a laspercepciones que ha tenido, exponer 10 que considera que es verdad .IJo fundamental ES la buena fe del testigo.Pna frmula adecuada para el juramento podra s(r psta: "l. jurausted declarar todo lo que sepa y nada ms que esto, de acucrdo con 10que de buena fe eonsidere nsted que es la vfrdad, sobre los hechos quesern objew de este interrogatorio?"Conveniente nos parece tambin que se explique al testigo, antes deque declare, la sanein penal que existe para El falso testimonio (aslo exigen en Colombia, el C. de P. P., arto 242, y el C. de P. C., arto 684),pues ms que el sentimiento religioso o el concepto subjetivo del honory del deber soeial de ser YEraz, para muchas personas es el temor a lassaneiones penales la garanta principul de la buena fe de su declara-CIOn Sin embargo, la honradfz y las buenas {"ondiciones murales deltestigo son, en realidad, la mdor garanta de veracidad, pups la expe-riencia demuestra que el temor al castigo nunca ha eliminado el delito.Por ese motivo, el estndio de la pfrsonalidad del testigo es fundamentalpara la apreciacin del mrito probatorio del testimonio (etl., nm. 242).Naturalmente, no puedf exigirse juramento a las personas que porsu poca edad y falta de madllracin mental no pueden aprr-ciar lasresponsabilidades dd actu, ni a los ineapapes por otras cansas. En elproceso civil colombianu, son iin{bilfs para testimoniar los mfnore; decatorce aos, los que sufrrn de incapaeidad fsica o mental y quieneshan sido condenados por Jos delitos de perjurio {) falsedad (C. de p. C ..arto 668) ; naturalmente, si no pueden drclarar, tamp,,-,eo se les pllfderxigir juramento. En algunas partes, como en Italia, se acepta el testi-monio de menore! de catorce aos, en los procesos pc-nales, sin la for-malidad del juramento; pero se les amonesta para que digan la ,"crdad.1..0 mismo ocnrre fn el proceso penal colombiano (C. de PP., art. 224).g) :MOl1EXTO EN QUE SJ;RGg EL DEBER DE TF.STDlONIAR. Lo mismoen fl proceso eiyil que en el penal y en otro cualquifr HOXXH:R: cd. cit., pg. 452. 55. 60HERXANDO DEVIS ECHANDIAArgentino. para la Xacin, art. 426). En 10 penal son hbiles paratEstimoniar los impberes. a juicio del juez.~Iiis adelante voheremos sobre estas inhabilidades (cfr. nm. 225). f) POR Er, CARCTER PERJUDICIAL DE LA DECLARACIN PARA QUIEN LAHACEo PARA CIERTOS PAR1E~TES SUYOS. Esta excusa se reconoce gene-ralmente en los Cdigos de Procedimiento CC. de P. C. col., arto 674;C. de P. C. y 80. argentino, para la Xacin, arts. 427 y 444). Se refiereal deber de declarar, pero no al de comparecer; por tanto, la personacitada debe presentarse ante el juez, y una vez que se le formule elinterrogatorio puede alegar esta excusa para abstenerse de responder laspreguntas que esttll en el caso que la norma contempla; pero si volun-tariamente las contesta, tiene el deber de veracidad, garantizado porsu juramento y la pena para el caso de perjurio, como todos Jos testigos.Si el interrogatorio es por escrito que el testigo puede conocer per-sonalmente o por informe de un apoderado, puede abstenerse de com-parecer o enviar la excusa eserlta al juez. Esta excusa garantiza el secreto familiar y la espontaneidad de laconfesin, cuando no se es parte en el proceso en que tiene lugar elinterrogatorio. En cambio, quien es parte tiene la carga de contestarsin evasiyas las preguntas des?yorables que se le formulen en posicio-nes o mediante interrogatorio libre del juez o de otra parte, segn elsistema legal que rija (cfr. t. 1, nm. 174). g) POR RAZN DEL SECRETO PROFESIONAL. Este tema del secreto pro-fe>;ional fue examinado enandn tratamos de las pruebas ilcitas (cfr.t. 1, nIm. 137, m). El Sfcreto profesional ha sido reconocido (OIllO una excusa Jegllldll deber de testimoniar, desd los tiempos clsicos de Grecia y Roma,con diferentes modalidades; como un derecho del profesional a abst~nerse de revelarlo, como un d{rreho del cliente sin cuya autorizacinno es posible el testimonio, o como un debrr social que no puede serexcusado por el cliente ni por el juez 121 (C. de P. C. coL, art. 674 yC. de P. P. col., 11rt. 228, C. de P. C. y Co. argentino, para la Nacin,art. 444). El Sfereto se extiende 11 ,"arias actividades: .1 9 ) ABOGAOOS y SDfILAUE". Tanto la norma civil como la penal,estableeen el secreto profesional de los abogados, pero la primera esms amplia y comprende no slo al "abogado, defensor () apoderado,sobre las confidenas de sus clientes {n lo relativo al jnieio en queilltervinen, o a las consultas profesionales que se leS han hecho", sino11 las "dems personas que por razn de su ministerio, profesin u of~io,estn obligados conforme a la ley o la mora.!, 11 guardar secreto respecto 121 }LORl/l.!: La pr!l(;/a pmal, .-d. (it., t. JT, nm~. 72 a 82; BOXKIER: Ta-tado de las pruebas, ed. cit., t. 1, nm. 269; .h:.x LOUlS lJAt"nOUIN; Sccret pro- fessiorme1 et aroit au ~{;as, ed. cit., t. 1, nm.26G y comentario del trllductor JoS VICENTE y C.r.P..AVANTES sobre el derecho eapaol, pg. 452; FLOIIIAN: De la prueba penal, erl. cit., t. TI, nm. 149.124 CAR,""ELt:TTI: La prueba CIVil, erl. cit., nm. 31, pgs. 147-149. 59. 64HERNANDO DEVIS ECHAXDIAXos parece inconveniente hablar de sujeto activo r pasivo deltfstirnonio, porque, como "irnos al tratar de los sujetos de la prueba engeneral (cfr. t. 1, nm. 60), no existen verdaderos sujetos pasivos de laactividad probatoria. En este punto nos separamos de Jaime GUASP 125quien considera que sujeto pasivo del testimonio fS la parte contrariaa la que solicita su realizacin, porque esa pasividad no se presentapor ning{m aspecto, ya que esa contraparte pnede tener una conductaactha en la recepcin de la prueba, si formula contrainterrogatorios, yresultar beneficiada con esta, si su contenido la favorcec. Adems, eltestimonio prucesal est dirigido al juez y no a las partes, como elmismo GUAsP lo reconoce, siendo el testigo ajeno a la posicin antag-nica que stas tengan en el pror.eso (no hay testigos de una parte, nicontra una parte, sino testigos del proceso y rganos o colaboradoresdel juez y de la justicia (cfr. nm. 59) ; sto es consecuencia del prin-cipio de la comunidad de la prneba (cfr., nm. 31, 49).Puede hablarse correctamente de sujeto declarante y de sujeto des-tinatario del testimonio, quienes equivalen al autor y el destinatariode la representacin, de que habla CAR:-;ELLTTI, es decir, el jnez 126.204. Destinatario del testimonioComo lo observa magistralmente CARNELUTTI, toda representacinest destinada a alguien: "se representa o se narra para toM.~ o parao.lgllien pero no pum 1Uldie"; de lo cual se deduce indispcnsablementela figura del dcstinatario de} testimonio 127.Si se acepta, como lo hace CARXELUTTI 128, el concepto de testimonioprirado, es deeir, ocurrido fuera del proceso y ante particulares, alIadodel de testimonio pblico o proce.qal, su destinatario pucde ser un par-ticular (la otra parte o una tercera persona) o un juez o investigador(euando es testimonio procesal). Pero, como expusimos ms atrs (cfr.,nm. 197), este conr.epto nos parece inconveniente y preferimos limitarla nocin de testimonio al segundo. Consideramos, por estas razones,que en su acepcin procesal restringida, destinatario del testimonio es,siempre, el juez o el investigador o instructor (el ltimo en el procesopenal; en los procedimientos administrativos y de policn 10 ser elfuncionario respectivo).En su acepcin genrica, que incluye el testimonio de parte, serndfstinatarios, adems del juez o funcionario que haga sus veces, la partecontraria o los terceros ante quienes puede hacerse una confesin extra-judicial; pero esto slo extraprocesalmente. )2:; GeAS>; Derecho Procesal cillil, ell. cit., 1962, pg. 382. 126 CAKXEL("TTI: Teora general del derecho, ell. Madrid, 1955, nm. 210,pg. 498. 121 CAKXELUITI: La. 1l1"1wba cillil, ed cit., nm. 32, pgs. 151152 128 CAKX~LeTTI: l.a prueba ciril, ed. dt., nm. 32, pgs. 151152. 60. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDlCIAr, Dentro del marco del pro~eso, toda prueba tiene por destinatarioexclusivo al juez o al funcionario que haga sus veces, cuyo convenci-miento se trata de formar con ella.En el mismo sentido dice Jaime GUAS! 129, que destinatario del tcs-timonio lo es, en todo caso, el rgano jurisdiccional y que las declara-ciones hechas extrajudicialmente, por ejemplo ante un notario, no sontestimonios procesales, sino, a lo sumo, pruehas de otra clase (documcn-tales, si se transc!iben por escrito y este se aporta al proceso).205. Objeto del testjmonio Vimos (ef.,. nms. 190-191) que la percepcin del hecho por quiendeclara y lo representa, no es, como ensea CARNELTJTTI I30 , requisitoni necesario ni suficiente para que exista testimonio j esto significa queno es correcw decir que ohjeto del testimonio sean nicamente los hechospercibidos. No es requisito necesario, porque el testigo puede narrarhechos realizados por l, lo mismo que hechos deducidos por l de suspropias percepciones y que ofrece a la aprceiacn del juez, como partede su testimonio, en cuyo caso, objeto de testimonio es el hecho deducidoy no su deduccin, porque sta, como la percepcin, son sus fuente:;; yno su objeto 1.~1,. Xo es suficiente la percepcin para que haya testi-monio, porqne "cualquiera puede representar hechos percibidos sin con-Yertirse por ello en testigo". Tiene razn CARNELUTTI al negar que lasola percepcin sea suficiente para que haya testimonio, porque, auncuando en el proceso penal puede decirse que el deber de testimoniarsurge desde el momento en que una persona cono{~e la existencia de unhecho ilcito (cfr., nm. 200), sin embargo, la calidad de testigo slo setiene cuando cl juez ordena la citaein de tal persona o sta se presentavoluntariamente a testimoniar (lo cual es mas evidente en el procesocivil o laboral) )", por lo hmto, la sola percepcin no hasta parll queexista testimonio. Aceptamos sin reserva la opinin del gran jurista italiano y con-sideramos que tanto los hechos percibidos, como los deducidos de estos,sus juicios u opiniones sobre los mismos, ineluyendo su calificacin jur-dica (cfr., t. 1, nms. 39-42), y los realizados por el declarante, pueden 129 GUASP: Derecho prQtesal ci~il, ed. rjt., 1962, pg. 382. 130 CAR~EJ.LTTl: La prueba civil, d. Arayu, Buenos Aires, 1955, nm. 26,pg. 122. 131 C./I.!!.NJ.:J,UTTI: Cita en el mismo sentido a CHlOVENDA, ENGELld:AN:"l y HEGLE!!. Y recuerda que otros autores incurren en el error de considerar oiJjeto deltestimonio la percepcin y no el hecho percibido, iELUTTI: La prueba civil, ed.e!., nm. 26, notas 215 y 216. 61. 66 HERNANDO DEYlS ECHANDIAser objeto del testimonio de terceros y, con mayor razn, del testimoniode parte. En el testimonio "de odas", el objeto es el hecho percibidode la narracin que se oy a otra persona y no el hecho narrado por sta. No es correcta, por tanto, la opinin de ALSlNA, segn la cualel objeto de testimonio son hechos de terceros o no personales del testi-go 132; podran citarse infinidad de ejemplos en contrario: cuando untercero declara haber entregado una cosa a una de las partes o a otrotercero, haber intervenido en una ria, haber servido como trabajadoren una empresa, haber prestado servicios profesionales a cierta perso-na, etc. Tampoco es cierto que el hecho debe ser indiferente al testigo, esdecir, que no debe producir efectos jurdicos respccto a aqul, o que.como dice equivocadamente ALSINA, el testigo deba declarar sobre he-chos "a cuyas consecuencias jurdicas no se halla vinculaclo" 133, porquees la posicin personal del declarante en relacin con el determinadoproceso donde declara lo que determina su calidad de testigo y la detestimonio de terceros de su declaracin o, por el contrario, la de partey de posible confesin de su acto, y no la relacin que pueda tener eldeclarante con el hecbo objeto de su deelaracin, ni su condicin deautor o de simple perceptor de ese hecho. Esta ltima relacin incideen la eficacia probatoria del testimonio y en la babilidad o inhabilidaddel testigo para declarar impedimentos y recusaciones (cfr., nml3.226-227), pero no en la existencia y ni siquiera en la validez del testi-monio (cfr. nms. 214-215). Si el declaranre no es parte principal ni secundaria o adbesiva,inicialmente ni por inten-encin, su declaracin es un testimonio, ancuando el hecbo sobre que verse haya sido personal suyo (como en losanteriores ejemplos) o de l puedan deducirse efectos jurdicos en sucontra o en su favor. En ese proceso se decidir sobre las consecuenciasjurdicas del hecho declarado, respecto a quienes son partes en el mismoy no del testigo que es un tercero ajeno a la relacin jurdico procesal,aunque sustancialmente tambirn se produzcan en su favor o en sucontra. En este caso, si entre alguna de aquellas y este existe un litisconsortio necesario, el juez se ver impedido para una decisin de fondo,y si se trata apenas de un litis consortio voluntario podr pronunciarlapero limitada a las partes 131. La nocin de parte del proceso es, comovimos en otro lugar l35, puramente formal, pues una persona puede sersujeto del litigio y no del proceso, por no haber concurrido a ste comodemandante, ni demandada, ni interviniente. 132 AI.SI:>lA; Tratado de derecho proccsal, Ca. Argentina tIe Editores, Bue-nos Aires, 1942, t. Ir, pg. 390. 133 ALSIKA: Ob. y pg. cit.134 DEVlS BCHAKlJlll.: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 338 y Nociones generalesde derecho proCsal civil, ed. cit., nm. 184. 135 DJ,;VIS ECHA.>:D1A: Tratado, ed. cit., t. n, nms. 318321 y Nociones generales, cd. cit., nms. 105-168. 62. TEORIA GEXERAL DE LA pnUEIlA ,n:Dl. y nm. cit., nota 21-1. 63. 68 HERXA:-a:cKE,U;U:-i y GLASSE!I.: Citas deFLURL"-CJ: De/lo prorc [lcnali, cit., nm. 25. 64. TEORIA GESERALDE LA PRL"EDA JUDICIAL 69dusin obtenida medilmte substlnein de lo percibido en ciertos COll-(eptos generales o m~ximas de experiencia, como proposicin mayory formfldo, por lo tanto, mediante reglas lgicas" )39.CARXELL"TT[ afirma que como "el testimonio es en s una declara-cin repres(ntativa y no una declaraein de verdad", el objeto de talprueba es nseparable dd juicio que de ese hecho se haya formado eldeclarante y que, en definitiva, es lo que transmite al juez, es decir, queel tEstig-o o la p:ute que confiesa comunican al juez d juicio que tienensobre los hcchos y del cual han obtenido su propia conviecin; por esono ve inconveniente en incluir en el objfto del testimonio, adems delos hechos realizados, los IEJ,UTT!: Oh. (ir., nlm. ~5, pr.g~. 124125.142 CAR:>IF.Ll!TJ: Vilillo y proCfso, ,,I: Cita de FWRlAK: L(~ preba pellal, nm. 25.146 GlASP: J-i/CZ y hcchos en d proceso dril, Rarcelona, dit. Rosch, pg. 1:!.In nE~lHA~!: Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aire~! edito Ejea,1959, t. 1I, pg. 252.HR 8CARDACCIONY.; Le prote, d. cit., p~. 213. 149 CARl:"ELrTTI y SCnO:>lKE: Citas antrior~s. 65. 70 HERNANDO DEVIS ECIIANDIASCARDACCIOXE recuerua l~o) que la jurisprudencia italiana acepta quelos testigos pueden emitir juicios sobre las cualidades o atributos mo-rales de una persona con quien se han mantenido frecuentes relaciones,como aecrea de su educacin, su temperamento, su aficin a los litigios,etc., en cuanto revelan su comportamiento habitual, que es un hechoobjetivo susceptible de apreciarse sin necesidad de una competenciatcnica, sino con la normal capacidad de observacin, para lo cual nose concibe un dictamen de peritos 151, y que pueden ser objeto del tes-timonio, adems de las percepciones del narrador, sus deducciones, comose desprende fcilmente de la misma naturaleza del acto representativoque se desarrolla en ausencia del acto representado, y porque hay mu-chos acontecimientos que no pueden ser descritos por el testigo sinopor medio de deducciones o de inferencias, como cuando declara sobrecul era el precio corriente de una mercanca o el costo de la obra demano, en una poca determinada. e igualmente cuando se trata de hechosespecficos, pero deducidos por el testigo a travs de varias percepcionesque no pueden ser referidas (riferite) analticamente 152.Como 10 ensea muy bien CAR:"ELUTTl: "cuando el derecho posi-tivo prohbe al juez la fijacin de determinados hechos mediante larepresentacin testimonial, ello influye sobre la eficacia probatoria deltestimonio, pero no sobre su existencia 1(;.3.Se incluyen en el objeto del testimonio los hechos percihidos odeducidos merced a aptitudes o a preparacin wcnicas 154.La idoneidad del testimonio para probar el hecho y la pertinenciade este respecto a la cuestin debatida en el proceso, nada tienen quever con los lmites de su objeto, sino que determinan la eficacia jurdicao el valor probatorio y la utilidad e inclusive la admisibilidad de laprueba (cfr. nms. 216 y 234). Es decir, que se trata de requisitospara su eficacia. ~o es cierto, por tanto. que objeto del testimoniosean nicamente los hechos relevantes o que interesen al proceso; si losnal1ados por el testigo de nada sirven al juez, su declaracin no dejade ser testimonio.La erosimilitud o inverosimilitud, probabilidad o improbabilidad,posibilidad o imposibilidad del hecho, tampoco alteran los lmites delobjeto dcl testimonio, sino que apenas influyen en la apreciacin desu mrito probatorio. Solamente la imposibilidad metafsica puedeconducir al rechazo de la prueba (cfr. nm. 46, e). No importa tam-poco que el hecho est ya suficientemente probado por otros medios o 150 RCARDACCtO"I:: Ob. cit., pgs. 2]321-1. 151 Cortc de CaRtein italiana, fallo de:!4 de junio de 1947, Giurispr. compl.caso ei. , 1947, III, 710. 15~ Corte de Casaein italiana, srntlnda~ riel 25 de octulJre dc 1956 y n defehr{ro de 196J, Giustizia Civil" Ma~~imR1"io d"na Ca~~a7.ionl) ]950, pg. 1335, Yn.e3pon~!l.bilt. Civile e prevideilza 1901, pg. 5ol8. 153 CARNEI,U=I: La prueba oi,.i/, ed. cit., nm. 30. 154 CAR~ELUTTI: Ob. y nm. cit.; S(ARDACCIOXE: ,e pro;e, ed. eit., pgs.214215. 66. TEORTA GENERAL DE LA PUUEBA Jt.:DICIALpor testimonios ya reeibidos, o que goce de notoriedad o de cosa juzgadao que no necesite prueba por otras causas, pues esto afecta nicamentela utilidad de la prueba y su admisin (cfr. t. 1, nm. 97).I .. as nociones abstractas dc derecho no son objeto de testimonio,porque pertenecen a la cultura jurdica del jucz 1M; tampoco las normas() reglas de derecho, con excepcin de la costumbre y la ley extranjeras (cfr. t. 1, nlms. 41-42). Pcro nada impide que el testigo califique jur-dicamente los hechos percibidos por l, como cuando habla de un con-trato de compraventa o de mutuo o de que alguien es poseedor o arren-datario de un inmueble; pI juez, sin embargo, puede corregir esacalificacin, si al valorar el testimonio la considera equivocada (cfr.nm. 242).Puede ser objeto del testimonio otro testimonio u otra prueba dis-tinta, como la confesin o el documento, cuando por aqul se pretendecstablccer la existencia de cualquiera de esos medios; como ejemplospueden citarse la confesin extrajudicial, la existencia de una confesinjudicial o de un testimonio en un proceso que se ha perdido o fuedestruido. Tambin puede serlo una declaracin extrajudicial, comocuando se prueba el delito de injuria o calumnia, por el testimonio dequienes oyerou las palabras del sindicado, o la tacha de falsedad de untestimonio, en incidente del mismo proceso, con los testimonios de ter-ceros que le oyeron llarrar lo contrario cxtrajudicialmente.206. El testimonio tcnicoMuy intcresante es el problema de la admisin y la naturaleza deltestimonio tcnico, es decir, del quc prestan aquellas personas que co-nocen el hecho en virtud o con el auxilio de sns conocimientos cientficoso tcnicos especiales y que, por consiguiente, fundamentan su narracinen esos conocimientos, adems de sus perccpciones.l ..os testigos tcnicos exponen principalmente conceptos personales,basados en deducciones sohre lo percibido que son el resultado de susespeciales conocimientos sobre la materia. Por consiguiente, quienespretendan cxcluir del testimonio las deducciones del declarante o losjuicios que exponga sohrc los heebos percibidos, no pueden admitir{sta especie de testimonio basada precisamente eu aquellas y en {stas;por el contrario, quienes incluimos las deducciones y los juicios sobrelos hechos, al lado de las simples percepciones, como objeto del testimo-nio (cfr. nms. 190-J91), no encontramos dificultad en admitir la figura,muy importante por cierto, del testigo tcnico.La primera dificultad que se presenta en el estudio del testimonio155 En estc sentido se pronunci, correctamente, In Corte Suprema de Vene-zuela, en -fallo del 27 de marzo de 1962, que resume el Magistrarlo J. R. D!~Qm:RXCHEZ en su libro, "JurisprU~encw. de la Corte Suprema de JustiM", Sala deCaRacin Civil, aos 1960 a 1953, ed. Estrados, Caracas, 1964, pgs. 9495. 67. 72IlERN AXOO DEVIS ECHA~DIAtcnico. consiste en determinar cundo existe. "Gnos creen que se carac-teriza por el lenguaje tcnico. As, para DE:-l"TI1MI, existe "cuando eldeclarante no puede prescindir, en la narracin de los hechos, del empleode un lenguaje especializado, 0, ms genricamente, no ordinario". Alo anterior observa SCARDACCIONE 1.57, que el basar la distincin sobreel lenguaje, ms que sobre la experiencia o la preparacin tcnica deltestigo, conduce al error de olvidar que una persona puede tener estacnalidad y, sin embargo, narrar lo,; hechos con un lenguaje comn. Cree-mos que SCARDACCIOXE tiene la razn en esta crtica, a la cual agregamosqne tambin un testigo puede emplear lenguaje tcnico sin tener ver-daderos conocimientos sobre la materia, bien sea porque repita palabra:;!que oy o ley, o porque se trate de vocabulario tcnico muy conocido (como OCUlTe con ciertos nombres de enfermedades y de drogas). Portanto, deben considerarse las cualidades tcnicas o cicntficas del tes-tigo (que hayan servido para la mejor percepcin y narracin delhecho) y no el lenguaje que utilice.Tambin Giuseppe FRAXCHI 158 acepta el testimonio tcnico y opinaque su diferencia con el testimonio comn no radica en su objeto, sinoen su valor, es decir, en la experiencia organizada que posee el testigoy que 10 califica para comunicarle al juez su experiencia tcnica sobreel hecho, y acepta quc puedc vcrsar sobre la existencia de reglas tcnicasdc la experiencia.La segunda dificultad radica en resolver si debe admitirse o noel testimonio tcnico, especialmente cuando no exista norma legal quelo autorice ni lo prohba, como ocurre en Colombia. En Italia, como loexplica SCARDACClONE, la admisin de estos testimonios se ha basado,principalmente, en el artculo 61 del C. de Pr. C., que autoriza al juezpara hacerse asistir, bien sea en ciertos actos o para todo el proceso, deconsultores tcnicos, Jo cual permite deducir que a esa asistencia puedeapelarse tambin en la asuncin de la prueba testimonial. Para DENTI,sto ocurre cuando el testigo no puede desenvolverse adecuadamentesino con el r-mpleo de un lenguaje tcnico o especializado; pero SCARDAC-CIOXE le observa (con razn, en nuen estepunto est tratado correctamente por SCARDACCIXE, quien explica quela admisin del juicio tcnico como objeto del testimonio, sin que seproduzca una mutacin del contenido de la prueba testimonial, debeguiarse por el criterio expuesto en el nmero anterior, de circunscribirloa la narracin de los hechos percibidos y a las deducciones tcnicas quede stos haga el testigo, sin extenderse a los juicio.~ de valor, que impli-can apreciaciones subjetivas que exceden los lmites del juicio tcnicosobre sus percepciones. Adherimos al anterior concepto, y para su mejor entendimientodamos estos ejemplos: un arquitecto puede dar un buen testimonio aCErcade si una edificacin presentaba, en una fecha determinada, detallesque implicaban una amenaza de inestabilidad o de derrumbamiento,por haberlos observado correctamente gracias a sus especiales conoci-mientos tcnicos sobre la materia, pero si expone adems su conceptosobre las causas que no pudo obsenar, de esos defedos de construccin,estara dando una apreciacin subjetiva, que escapa al objtto del trs-timonio y que corresponde a la prueba de ppritos; un m{>dieo puedeser un testigo fehaciente de que una persona, en cierto da, prrsentabasntomas observados por l, de determinada Enfermedad, pero sohre lascausas que la produjeron y que no percibi slo puede- opinar eomoperito. Segn se puede apreciar en los ejemplos anterior!s, r-l testimoniotcnico no es solamente posible, sino en muchas ocasionps !onveniente oindispensable para probar por ese medio un hecho determinado, sinntcesidad de reeurrir al dietamln de peritos, eomo ]:: La prlleba penal, l. Temis, B()g()t, 1907, nm. 172. 70. TEORIA GENERAL DE LA PRUr;BA .JT:DICfALAdmiten tambin el testimonio tcnico, entre otros, ALSIKA. lS:;,PRIETO CA.STRO 166, PROFETA 167, DEXTI 16~, SILVA llELERO 169 y SCARDAC-CIOKE 110. Tambi?n RosENllERG, quien manifiesta que en Alemania seacepta el "testigo perito" que pudo hacer sus percepciones accidentalesde hechos y circunstancias pasadas, nicamente en razn de una periciaespecial 170 b!8. Francisco GORPHE dice que el especialista o tcnico en una materiaser mejor testigo en asuntos de ella, por sus mayores conocimientos yel inters particular, pero puede sufrir cierta deformacin profesionaly ser influido por vanidad o amor propio, e inclusive dentro de susdominios el valor de su testimonio vara segn sus condiciones perso-nales lTI. Creemos que esa posibilidad de error y hasta de falsedad poramor propio o deformacin profesional, no alcanza a desvirtuar lasventajas que generalmente ofrecen estos testigos, en asuntos relaciona-dos con su profesin, que el mismo GoRPHE hace notar cuando dice:"Generalmente, se perciben y retienen con ms exactitud los detallesmismos que se relacionan con su propia profesin y hacia los cualesse siente atrado por un inters particular"; y pone los ejemplos delartista que ve detalles donde para otros slo hay una masa vaga yconfusa, del aduHnero que observa mejor un acto de contrabando y elguardabosque un delito forestal. Pero razn tiene en rechazar el exagerado valor que en ocasiones se otorga a estos testigos y que los haceescapar a toda crtica, pues tambin para estos es indispensable el exa-men de las condiciones subjetivas y objetivas en que se form ladeclaracin, a travs de los distintos momentos de percepcin, juicio,dedueciones, recuerdo y narracin (cfr. nms. 216 y 242). En la Argentina puede el juez reconocer valor al testimonio tc-nico, eon fundamento en los arts. 36, ordinal 29, 378 y 452 del nuevoC. de p, C. y C. para la Xacin, que lo autorizan a admitir y ordenarde oficio cualquier medio de prueba, aunque no est previsto expresa-mente en la ley; con la nica limitacin, en cuanto a testigos 8e refiere,de que aparezcan mencionados en los escritos de constitucin del pro-ceso o haya sido pedida su declaracin por una dc las partes. AT,SI~Aexpresa un coneepto similar al de SCARDACCIONE 112. 165 ALSI!A: Tratado de derecho procesal civil, ed. eit., t .. II, pl?;. 394. 16 PRIETO CAST:RO: Derecho procesal civil, ed. Revista de derecho privado,Madrid. 1964, t. I, pg. 456. 161 PROFETA: RlJ1!ista trimestral di diritto e procealwa civi1e, 1959, pg. 417. 168 DENTI: Testimonianza tecnica, en Rivi: C, ..tim drl testimonio, ie refiere a la posibilidad de que el testigo ins-trumental sea llamado posteriormente a rendir testimonio {~n un pro-ceso, en relacin con el acto en el cual intervino) y que su funcinconsiste en dotar al acto de "justificacin objetiva".CARNELUTTI 18G obser"a que el testigo instrumental se difercnciadel testigo procesal tanto como el notario que redada el documento,puesto que ambos se limitan a intenenir en su redaccin, para asegurarla veracidad del mismo, es dc(ir, "en la representacin de un bcchomientras acontece y no, en (ambio, para rcpresentar un hecho ya acae-cido"; y ngrega que no sp eon .... ierte en testigo procesal, sino cnando"sea interrogado acerta de los hecbos atestiguados en un momento pos-terior a la atestacin ", {mIlO puede ocurrirle al notario, pero "cnton-ces se trata de un acto bien distinto del llamado testimonio instrumen-tal". Ms adelante explica el caso muy difercntc de que un funcionariopblico narre por escrito hechos pasa.dos, en un acto pblico, comoel acta de un protesto o de una notificacin, que puede ser denominadotestimonio oficia~ 187.Rafael PIl"A, explica que la palabra testigo sc toma en derecboen dos acepciones: una que se refiere a las personas que necesitanconcurrir a la c(lebracin de determinados actos jurdicos y que cons-titu:-en una solemnidad, y otra que alude a quen(s declaran en juicioen que no son parte y son un rgano de prueba 188. 184 LAII.RAIlAGA Y DE PINA: Derecho procesal cidl, ed. Porma, Mxico, 1954,pg. 278. 185 GLSP: J)rrrc/lo procesal riril, {d. cit., 1952, pg . . 1110. HG CARX"ELt:Tll: La prueba ciril, cd. cit., nm. 26, pgs. 129-130.187 CARX"EJXTT1: Ob. (it., nm. 43, pgs. 1861H7. 188 HAtAEL DE PINA: Tmtado de las pruebas cit"ilrs, ed. Porrua, Mxico, 1942,pgs. 191192. 80. TEORIA GEXERAL DE I.A PRUEBA JUOlCIAL85 Una especie de actuarios instrumentales la forman los llamadostestigos a r1tego, que suplen la firma del otorgante cuando ste no pue-de o no sabe firmar, y en tal caso, si se trata de documento pblico, elfuncionario que interviene (notario, juez, alcalde, inspector de polica,etc.) da fe del mandato otorgado para esa firma. Si el documento esprivado, ser necesario probar la autenticidad de la firma del testigorogado y la veraeidad del mandato que a ste le otorg la persona porquien firma, para que se considere como documento antntico, biensea por reconocimiento que el segundo baga ante un notario o juezo por confesin judicial del mismo; la prueba del mandato es necesariaan cuando se trate de un instrumento que goce de presuncin de serautnticas las firmas que en l aparecen, como nna letra de cambio oun pagar o cheque, porque esa prNmnein uo se extiende al mandatopara firmar a nombre del aceptante girador o endosante. Puede pro-barse tambin la autenticidad por dcdraciones de quien firm aruego o de testigos que hayan presenciado el mandato y la firma. Esdecir, que slo existir ttulo ejecutivo cuando el documeuto hayasido reconocido por quien rog la firma o dC{larado autntico pordecisin judicial.211. Fundamento del mrito proba.torio del testimonio En este nmero Cxaminaremos cmles son las razones para que ju-dicialmente se le otorgue valor y fe al testimonio de terceros, comomedio de prupba de los hechos controyertidos o investigados en nnproceso, esto es, como medio apto para formar el convencimiento deljuez sobre tales hechos. Ko cr(lemos que exista en realidad una propensin natural a decirla yerdad, (amo algunos opinan 189, ni que deba presumirse de manerageneral y abstracta, sino una mayor probabilidlld de que haya buenll.fe, cuando !;;e declara judicialmente, si el testigo es capaz y no tieneantecedentes de perversin, deshonestidad o falso testimonio, en raznde la solemnidad del acto, la responsabilidad que implica, el temor ala sancin del perjurio y la ausencia de circunstaneias que hagan sos-pechosa la declaracin (como parentesco, amistad ntima o enemistadcon una de las partes e intrTs econmicoen la suerte del proceso). Enesas condiciones es lgiro presumir la sinceridad del testigo, si lascondiciones dfl testimonio lo permiten, sin que esto signifique que co-rresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni que debaotorgrscle siempre pkno alor probatorio (cfr., nms. 216 y 242). Como observa Francisco RICeI 190 , presumir la inmoralidad de los189 BO;;SlUI.: Trata.dQ ele las pTllcbas, cd. cit., t. 1, nms. 15 y 271; JosVCEXTE CO~ClIA: Elementos de pruaba.s judi(J{!les, J,ihrcra Americana, Bogot.,1893, pg. 91,110 RICCI: Tralado de las prlteba8, cd. La F.spaa Moderna., Madrid, sin fe-cha, t. 1, nm. 149. 81. 86 BERNANDQ DEVlli ECHANDIAciudadanos sera una monstruosidad jurdica, incompatible con la ci-vilizacin de los tiempos en que vivimos. Francisco (kRPHE 191 consi-dera que si se le asignan al testimonio tres causas: la mala fe, la ilusin.r la realidad del hecho atestiguado, "resulta suficiente excluir las dosprimeras como improbables, para admitir la tercera como probable enla misma medida". 0, como dice BENTHAM 192, la experiencia demues-tra que es ms probable la veracidad que la falsedad del testimonio, porlo cual. cuando no existe una razn especial para suponer ]0 contrario,debe creerse en aqulla. COUTliRE acepta tambin esta mayor probabi-lidad. pues dice que: "normalmente, el testigo no excluido por tachailegal dice la verdad". recuerda esta cita de BENTHA-:f: "Nemo presu-mi/liT" gratuito malus; y menciona el concepto similar de BON~IER,REID. MALATESTA, PORTOCARRE~O y CARVALHO 193. ln concepto anlogoexponen SILVA MELERO 194, quien habla de confianza controlada, y lIoa-cyr AMARAI. SANTOS 19:;.ANTONIO DELLEPIANE critica, con razn, la tesis de FRAMA!l.IXO, CAXALE y otros, quienes creen en una "presuncin de veracida