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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2642-2022-TCE-S4

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Sumilla: “(...) los requisitos de habilitación que se exigen en los procedimientos de selección, se requieren con el fin que los postores puedan acreditar que cuentan con la habilitación legal para llevar a cabo la actividad objeto de convocatoria, pues, pretender validar lo contrario implicaría que una Entidad pueda contratar a un proveedor que no se encuentra autorizado para ejecutar la actividad objeto del procedimiento.”

Lima, 23 de agosto de 2022

VISTO en sesión del 23 de agosto de 2022 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6061/2022.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor D.J. DANIEL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 024-2022-CS-MPLC/LC – Primera Convocatoria, para el “Suministro de materiales de asfalto para la actividad (0155) – Mantenimiento periódico del camino vecinal no pavimentado desde el Morro San Juan hasta Tiobamba Playa del distrito de Santa Ana – La Convención – Cusco”, convocada por la Municipalidad Provincial de La Convención; oído el informe oral y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES:

1. De acuerdo a la información registrada en el Sistema Electrónico de

Contrataciones del Estado (SEACE), el 14 de junio de 2022, la Municipalidad Provincial de La Convención, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Subasta Inversa Electrónica N° 024-2022-CS-MPLC/LC – Primera Convocatoria, para el “Suministro de materiales de asfalto para la actividad (0155) – Mantenimiento periódico del camino vecinal no pavimentado desde el Morro San Juan hasta Tiobamba Playa del distrito de Santa Ana – La Convención – Cusco”, con un valor estimado ascendente a S/ 419,081.25 (cuatrocientos diecinueve mil ochenta y uno con 25/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. El referido procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado con Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento.



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De acuerdo con el respectivo cronograma, entre el 15 y el 27 de junio del 2022, se llevó a cabo el registro de participantes, registro y presentación de ofertas; y, el 15 de julio del mismo año, se registró en el SEACE, el otorgamiento de la buena pro al postor ALBORNOZ ALVAREZ DALI IDALIA; conforme al siguiente detalle:

POSTOR OFERTA ECONÓMICA S/ OP. CONDICIÓN BUENA

PRO

CONSORCIO QUINTANA SALAS EMMA GABRIELA Y NERV –

ASFALTOS Y PROYECTOS VIALES S.A.C.

418,081.25 1 NO ADMITIDA

ALBORNOZ ALVAREZ DALI IDALIA

475,860.00 2 ADMITIDA /

VÁLIDA SI

D.J. DANIEL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

544,859.7 3 ADMITIDA /

VÁLIDA -

PROMAINGSA S.A.C. 545,508.6 4 ADMITIDA -

FRANSICO CARBAJAL BERNAL S.A.

558,054.00 5 ADMITIDA -

2. Mediante Escrito N° 1 presentado el 22 de julio de 2022 ante la Mesa de Partes

Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), y enviado en la misma fecha al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el postor D.J. DANIEL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación, solicitando que: i) se descalifique la oferta del Adjudicatario, ii) se deje sin efecto la buena pro otorgada al Adjudicatario, y iii) se otorgue la buena pro a su favor. Para dicho efecto, expuso los siguientes argumentos:

Señala, que el Adjudicatario no cumplió con acreditar los requisitos de calificación exigidos en las bases integradas, asimismo, no cumple con las exigencias dispuestas en la norma específica aplicable al presente procedimiento (Reglamento del Registro de hidrocarburos de OSINERGMIN – N° 191-2011-OS/CD).

Refiere, que los postores para acreditar su habilitación, deben presentar la copia simple de la autorización e inscripción vigente en el Registro de Hidrocarburos del OSINERGMIN.

Manifiesta haber solicitado a la Entidad, acceso a la oferta del Adjudicatario, sin embargo, su pedido no ha sido atendido. No obstante ello, afirma que el Adjudicatario no cuenta con constancia ni



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registro vigente en el Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, que lo autorice como minorista; pues, al realizarse la consulta en la página web de dicha Entidad, se aprecia que éste no cuenta con registro alguno. Adjunta pantallazos de las consultas realizadas.

Por tanto, el Adjudicatario no está autorizado para distribuir y/o comercializar asfalto, en consecuencia no cumplió con la presentación obligatoria de este requisito, que no solo es exigido por las bases sino también por la ley de la materia.

Añade que, en el artículo 1 del Reglamento del Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, se indica que “las personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, asociaciones en participación u otras modalidades contractuales, cuando corresponda, que desarrollan o desean desarrollar actividades en el subsector hidrocarburos, deberán obtener su inscripción en el Registro de Hidrocarburos conforme lo establecido en la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos y los reglamentos respectivos; sin perjuicio de la obligación de obtener los permisos y autorizaciones de otras entidades competentes, de acuerdo con la normativa aplicable”.

En ese sentido, toda persona que desea desarrollar actividades de hidrocarburos, debe contar con el registro correspondiente. Por tanto, dado que el Adjudicatario no cuenta con el registro, no puede desarrollar ninguna actividad en este sector, porque existe una prohibición legal.

Añade, que en otros procedimientos de selección, el postor viene presentando como parte de su oferta la autorización de otras empresas que le autorizarían el uso y los permisos de OSINERGMIN; pero, estos registros no son transferibles, por las responsabilidades que ello demanda, y porque la norma exige que todo el que realice actividades en el sub sector hidrocarburos cuente con su registro.

Por tanto, el Adjudicatario no solo no ha cumplido con acreditar un requisito de habilitación, sino también está infringiendo el Reglamento del Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, al pretender distribuir y/o comercializar asfalto sin permiso de la autoridad competente; motivo por el cual, se debe dejar sin efecto la buena pro, y se debe descalificar dicha oferta, debiéndose otorgar la buena pro a su favor.

Por otro lado, precisa que esta práctica de contratar empresas sin contar



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con las autorizaciones correspondientes se está volviendo habitual, transgrede la norma y pone en peligro las contrataciones públicas.

3. Con Decreto del 26 de julio de 2022, se admitió a trámite el recurso de apelación

interpuesto por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos de la Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles absuelvan el mismo. Adicionalmente, se solicitó a la Entidad que emita un pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID 19.

4. El 3 de agosto de 2022, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos, el Informe N° 469-2022-DA-RFHP-MPLC a través del cual expuso su posición sobre los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Señala que, de la evaluación de la oferta del Adjudicatario, éste presentó la Carta N° 00363-2022-PEC del 27 de junio de 2022, con asunto: “Autorización de respaldo del permiso de OSINERGMIN”, por la cual, la señora Katherine Leonor Silvestre Lecca, representante legal de la empresa PETROLCARGO S.A.C. “respalda con toda la documentación respectiva de (OSINERGMIN) a la Sra. DALI IDALIA ALBORNOZ ALVAREZ para sus fines sea conveniente en las atenciones” (sic).

En ese sentido, concluyó que el Adjudicatario cumplió lo establecido en las bases del procedimiento de selección, y la Ley de Contrataciones del Estado.

5. Con Decreto del 5 de agosto de 2022, se dispuso remitir el expediente a la Cuarta

Sala del Tribunal para que resuelva.



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6. Mediante Decreto del 10 de agosto de 2022, se programó audiencia pública para el 17 del mismo mes y año.

7. A través del Oficio N° 032-2022-MPLC/DA presentado el 15 de agosto de 2022

ante el Tribunal, la Entidad acreditó a sus representantes para el uso de la palabra en audiencia pública.

8. El 17 de agosto de 2017, se llevó a cabo la audiencia pública con la participación

del representante del Impugnante, dejándose constancia de la ausencia del representante de la Entidad.

9. Con Decreto del 17 de agosto de 2022, se declaró el expediente listo para

resolver.

II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, D.J. DANIEL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., en el marco del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del proceso hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios

en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.



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En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente, o, por el contrario, está inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para

resolverlo.

3. El artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea igual o superior a cincuenta (50) UIT1, o se trate de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artículo 117 del Reglamento se señala que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una subasta inversa electrónica, cuyo valor estimado asciende a S/ 419,081.25 (cuatrocientos diecinueve mil ochenta y uno con 25/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

4. El artículo 118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto el recurso de apelación solicitando: i) se descalifique la oferta del Adjudicatario, ii) se deje sin efecto la buena pro otorgada al Adjudicatario, y iii) se otorgue la buena pro a su favor; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de su recurso no están comprendidos en la lista de actos inimpugnables.

1 Unidad Impositiva Tributaria.



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c) Haya sido interpuesto fuera del plazo.

5. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el

otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, en el caso de Subastas Inversas Electrónicas, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

Asimismo, el artículo 76 del Reglamento, en su numeral 76.3 establece que, luego de la calificación de las ofertas, el Comité de Selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE.



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En aplicación a lo dispuesto, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer recurso de apelación (al considerar que el valor estimado del procedimiento no corresponde al de una licitación pública), plazo que vencía el 22 de julio de 2022, considerando que el otorgamiento de la buena pro se registró en el SEACE el 15 del mismo mes y año. Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante Escrito N° 1 presentado el 22 de julio de 2022 ante la Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), el Impugnante interpuso su recurso de apelación. Por tanto, ha quedado establecido que el recurso de apelación fue ingresado en el plazo legal establecido. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

6. De la revisión al recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el gerente general del Impugnante, la señora Jessica Escobar Palma. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los

procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del

presente pronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos

civiles.

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto

objeto de cuestionamiento.

9. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, modificado por la Ley N° 31465, en adelante el TUO de la



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LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación. Adicionalmente en el numeral 123.2 del artículo 123 del Reglamento se estableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificación.

En el presente caso, la decisión de la Entidad de otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario, le causa agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar para impugnar dicho acto. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

10. En el caso concreto, el Impugnante no fue el ganador de la buena pro del

procedimiento de selección. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el

petitorio del mismo.

11. El Impugnante ha interpuesto recurso de apelación solicitando que: i) se descalifique la oferta del Adjudicatario, ii) se deje sin efecto la buena pro otorgada al Adjudicatario, y iii) se otorgue la buena pro a su favor. En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia.

12. Por tanto, luego de haber efectuado el examen de los supuestos de improcedencia previstos en el artículo 123 del Reglamento, sin que se hubiera advertido la ocurrencia de alguno estos, este Colegiado encuentra que corresponde proceder al análisis de los asuntos de fondo cuya procedencia ha sido determinada.

B. PRETENSIONES:



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13. El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

Se descalifique la oferta del Adjudicatario.

Se deje sin efecto la buena pro otorgada al Adjudicatario.

Se otorgue la buena pro a su favor.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

14. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establecen que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado de dicho recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

15. Así, debe tenerse en cuenta que los demás intervinientes del presente

procedimiento de selección, fueron notificados de forma electrónica con el recurso de apelación el 27 de julio de 2022, según se aprecia de la información obtenida del SEACE2, razón por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 3 de agosto del mismo año.

2 De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento.



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Ahora bien, en este caso, los otros postores distintos al Impugnante no se apersonaron al presente procedimiento, ni absolvieron el traslado del recurso de apelación.

16. En el marco de lo indicado, este Colegiado considera que el punto controvertido a dilucidar es el siguiente:

Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario, y como consecuencia de ello, debe revocársele la buena pro, y otorgarse la misma al Impugnante.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

17. Con el propósito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

18. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

19. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este

Colegiado se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario, y como consecuencia de ello, debe revocársele la buena pro, y otorgarse la misma al Impugnante.

20. Sobre el particular, el Impugnante refiere que para acreditar la habilitación, los

postores deben presentar la copia simple de la autorización e inscripción vigente



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en el Registro de Hidrocarburos del OSINERGMIN. Manifiesta haber solicitado acceso a la oferta del Adjudicatario, pero la Entidad no ha atendido el pedido. Sin embargo, afirma que este postor no cuenta con la constancia ni registro vigente en el Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, que lo autorice como minorista; conforme se aprecia de la consulta hecha en la página web de dicha entidad. Por tanto, afirma que el Adjudicatario no está autorizado para distribuir y/o comercializar asfalto. Añade que, en el artículo 1 del Reglamento del Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, se indica que “las personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, asociaciones en participación u otras modalidades contractuales, cuando corresponda, que desarrollan o desean desarrollar actividades en el subsector hidrocarburos, deberán obtener su inscripción en el Registro de Hidrocarburos conforme lo establecido en la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos y los reglamentos respectivos; sin perjuicio de la obligación de obtener los permisos y autorizaciones de otras entidades competentes, de acuerdo con la normativa aplicable”. Menciona, que el Adjudicatario no solo no ha cumplido con acreditar un requisito de habilitación, sino también está infringiendo el Reglamento del Registro de Hidrocarburos de OSINERGMIN, al pretender distribuir y/o comercializar asfalto sin permiso de la autoridad competente; motivo por el cual, se debe dejar sin efecto la buena pro, y se debe descalificar dicha oferta, debiéndose otorgar la buena pro a su favor.

21. Por su parte, la Entidad indicó que el Adjudicatario presentó la Carta N° 00363-2022-PEC del 27 de junio de 2022, con asunto: “Autorización de respaldo del permiso de OSINERGMIN”, por la cual, la señora Katherine Leonor Silvestre Lecca, representante legal de la empresa PETROLCARGO S.A.C. “respalda con toda la documentación respectiva de (OSINERGMIN) a la Sra. DALI IDALIA ALBORNOZ ALVAREZ para sus fines sea conveniente en las atenciones” (sic). Concluye que, el Adjudicatario cumplió con lo establecido en las bases del procedimiento de selección, y la Ley de Contrataciones del Estado.

22. Ahora bien, a fin de dilucidar la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer a colación lo señalado en las bases del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas a las cuales se someten los participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.



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Al respecto, de la revisión de las bases del procedimiento de selección, se advierte que éste fue convocado para la adquisición de los siguientes productos:

23. Así pues, de acuerdo al Capítulo IV de las bases del procedimiento de selección, para los productos requeridos se requirió, como requisito de habilitación, lo siguiente:

En ese sentido, se aprecia que los postores debían presentar, la copia simple de la autorización e inscripción vigente en el Registro de Hidrocarburos del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, según el Decreto Supremo N° 004-2010-EM, y regulado por la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 191-2011/OS-CD y modificatorias.

24. Ahora bien, conforme a la oferta del Adjudicatario, a efectos de cumplir con el requisito de habilitación solicitado, presentó la siguiente documentación:



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De la documentación mostrada, se aprecia que la “Ficha de Registro” (N° de Registro 152790-046-041220) presentada por el Adjudicatario no le corresponde, sino a la empresa PETROLCARGO S.A.C.; y que, a través de la Carta N° 00252-2022-PET del 27 de junio de 2022, ésta última le extendió una “autorización de respaldo del permiso de OSINERGMIN” al Adjudicatario.



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25. Es decir que, el Adjudicatario a efectos de acreditar el requisito de habilitación

señalado en las bases integradas, presentó un registro correspondiente a otra empresa; y pretendió validar éste, a través de la Carta N° 00252-2022-PET, con la cual esa empresa lo autorizaba a utilizar dicho documento como respaldo.

26. Con relación a este aspecto, resulta oportuno señalar que en las bases estándar aprobadas con la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD3, para los requisitos de habilitación, se establecieron las siguientes reglas:

Conforme a las bases estándar, los requisitos de habilitación que se exigen a los postores, son con la finalidad de acreditar la habilitación legal con la que deben contar cada uno de ellos para llevar a cabo la actividad económica materia de la contratación.

3 Aprobada con la Resolución Nº 013-2019-OSCE/PRE, modificada mediante Resoluciones Nº 057-2019-

OSCE/PRE, Nº 098-2019-OSCE/PRE, Nº 111-2019-OSCE/PRE, Nº 185-2019-OSCE/PRE, Nº 235-2019-OSCE/PRE, N° 092-2020-OSCE/PRE, N° 120-2020-OSCE/PRE, N° 100-2021-OSCE/PRE, Nº 137-2021-OSCE/PRE, N° 193-2021-OSCE/PRE, N° 004-2022-OSCE/PRE.

https://www.gob.pe/institucion/osce/normas-legales/289722-013-2019-osce-pre
















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27. En ese sentido, el numeral 112.2 del artículo 112 del Reglamento, se indica que, la habilitación del postor se verifica en la etapa de otorgamiento de la buena pro.

28. Así también, en la Opinión N° 186-2016/DTN, la Dirección Técnico Normativa, indicó que “la habilitación de un postor, está relacionada con cierta atribución con la cual debe contar el proveedor para poder llevar a cabo la actividad materia de contratación, este es el caso de las actividades reguladas por normas en las cuales se establecen determinados requisitos que las empresas deben cumplir a efectos de estar habilitadas para la ejecución de determinado servicio o estar autorizadas para la comercialización de ciertos bienes en el mercado.”

29. Bajo dicho contexto, se puede apreciar que los requisitos de habilitación que se exigen en los procedimientos de selección, se requieren con el fin que los postores puedan acreditar que cuentan con la habilitación legal para llevar a cabo la actividad objeto de convocatoria, pues, pretender validar lo contrario implicaría que una Entidad pueda contratar a un proveedor que no se encuentra autorizado para ejecutar la actividad objeto del procedimiento.

Por tanto, resulta inverosímil que un postor, a efectos de acreditar su habilitación legal, presente los documentos habilitantes de otra empresa distinta.

30. Así pues, en el caso concreto, de la revisión de la oferta del Adjudicatario no se aprecia que haya incluido la documentación necesaria para acreditar su habilitación para llevar a cabo la actividad objeto de convocatoria, la cual consiste en la autorización e inscripción vigente en el Registro de Hidrocarburos del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN; sino que, para cumplir con dicha exigencia presentó la “Ficha de Registro” (N° de Registro 152790-046-041220) de la empresa PETROLCARGO S.A.C. Asimismo, si bien el Adjudicatario incluyó en su oferta la Carta N° 00252-2022-PET, a efectos de evidenciar que la empresa PETROLCARGO S.A.C. la autoriza y respalda con los permisos del OSINERGMIN; lo cierto es que, en dicho documento no se hace alusión alguna a la ficha de registro en cuestión, además, así se hubiera hecho mención a dicha ficha, lo cierto es que la empresa PETROLCARGO S.A.C. no evidencia las facultades necesarias para autorizar o respaldar a otra empresa con un permiso brindado por el OSINERGMIN. Más aun, considerando que en el artículo 1 del Reglamento del Registro de Hidrocarburos, aprobado con Resolución del Consejo Directivo N° 191-2011-



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OS/CD, se establece que: “Las personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, asociaciones en participación u otras modalidades contractuales, cuando corresponda, que desarrollan o desean desarrollar actividades en el subsector hidrocarburos, deberán obtener su inscripción en el Registro de Hidrocarburos conforme lo establecido en la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos y los reglamentos respectivos; sin perjuicio de la obligación de obtener los permisos y autorizaciones de otras entidades competentes, de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso”. Es decir, que aquellas empresas que deseen desarrollar actividades en el sector hidrocarburos, deben contar con su respectiva inscripción, no evidenciándose la posibilidad de que puedan recurrir a la inscripción de otra persona jurídica.

31. Por lo expuesto, el Adjudicatario no cumplió con la acreditación del requisito de habilitación previsto en las bases del procedimiento de selección, al no presentar la copia simple de la autorización e inscripción vigente en el Registro de Hidrocarburos del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN. Siendo así, corresponde revocar la calificación de la oferta del Adjudicatario, debiendo declararla descalificada.

32. Ahora bien, el Impugnante ha solicitado que se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección; y es que, la oferta de éste se encuentra validada por el comité de selección al haber cumplido con lo requerido en las bases del procedimiento, como se aprecia a continuación:

Cabe precisar que, conforme al Acta del 5 de julio de 2022, el comité de selección determinó que en el procedimiento de selección, se encuentran otras dos (2) ofertas que cumplen con lo requerido en las bases, que corresponden a los postores PROMAINGSA S.A.C. y FRANCISCO CARBAJAL BERNAL S.A.; conforme se aprecia a continuación:



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Sin embargo, se aprecia que la oferta económica del Impugnante (S/ 544,859.70) supera el valor estimado del procedimiento (S/ 419,081.25); por lo que, no resulta posible que este Tribunal le otorgue la buena pro.

33. Al respecto, en el artículo 68.3 del artículo 68 del Reglamento, se indicó que “en el supuesto que la oferta supere el valor estimado, para efectos que el comité de selección considere válida la oferta económica, aquella cuenta con la certificación de crédito presupuestario correspondiente y la aprobación del Titular de la Entidad; ambas condiciones son cumplidas como máximo a los cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la buena pro, bajo responsabilidad. Tratándose de compras corporativas el referido plazo como máximo es de diez (10) días hábiles.” (resaltado agregado); y en el artículo 68.7 del artículo 68 del Reglamento, se indica que: “Lo dispuesto en los numerales precedentes no es aplicable para la Subasta Inversa Electrónica, salvo lo dispuesto en el numeral 68.3.” Así también, en la “Directiva N° 006-2019-OSCE/CD – Procedimiento de selección de subasta inversa electrónica”, se estableció que: “(…) en el supuesto que la oferta de menor precio supere el valor estimado de la convocatoria, para efectos que el OEC o el comité de selección, según corresponda, otorgue la buena pro debe contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente y la



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aprobación del Titular de la Entidad, que no puede exceder de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la buena pro, bajo responsabilidad”. (Resaltado agregado)

34. En ese sentido, aun cuando la oferta del Impugnante se encuentre con la condición de válida, lo cierto es que este Colegiado no le puede otorgar la buena pro, toda vez que su oferta económica supera el valor estimado. Por tanto, corresponderá que el comité de selección, en el plazo de cinco (5) días hábiles contados desde la publicación del presente pronunciamiento, realice la gestión necesaria para determinar si cuenta con la certificación de crédito presupuestario, y de ser el caso, le otorgue la buena pro al Impugnante.

35. Por todo lo expuesto, aun cuando se ha determinado que la oferta del Adjudicatario tiene la condición de descalificada, y que debería otorgársele la buena pro al Impugnante, por tener la condición de oferta válida, lo cierto es que, en la medida que su oferta económica supera el valor estimado, el comité de selección deberá contar con la certificación de crédito presupuestario y la aprobación del Titular de la Entidad para que le pueda otorgar la buena pro; por lo que, no corresponde que este Tribunal le otorgue la buena pro al Impugnante. En ese sentido, el recurso impugnativo debe ser declarado fundado en parte.

36. Finalmente, considerando que el recurso será declarado fundado en parte, en atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde disponer la devolución de la garantía que el Impugnante presentó como requisito de admisión de su medio impugnativo. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente

Violeta Lucero Ferreyra Coral, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021 y conforme al rol de turnos de vocales vigente, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;



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LA SALA RESUELVE: 1. Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el postor

D.J. DANIEL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 024-2022-CS-MPLC/LC – Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Provincial de La Convención, para el “Suministro de materiales de asfalto para la actividad (0155) - Mantenimiento periódico del camino vecinal no pavimentado desde el Morro San Juan hasta Tiobamba Playa del distrito de Santa Ana – La Convención – Cusco”, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde: 1.1 REVOCAR la buena pro al postor ALBORNOZ ALVAREZ DALI IDALIA, cuya

oferta debe tenerse como descalificada.

1.2 DISPONER que el comité de selección prosiga con las actuaciones que corresponda, para determinar la disponibilidad de la certificación de crédito presupuestario; y de ser el caso, le otorgue la buena pro al postor D.J. DANIEL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

2. DEVOLVER la garantía otorgada por el postor D.J. DANIEL CONTRATISTAS

GENERALES E.I.R.L., presentada al interponer su recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el literal a) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento.

3. DECLARAR que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss. Cabrera Gil. Ferreyra Coral. Pérez Gutiérrez.