Юридическая Школа ЕВА-Аsters

Модуль 2: Конкурентное право.

Концентрация.

11 октября, 18:30

Спикеры:Александр Вознюк, партнер Asters Алексей Пустовит, партнер Asters

Достигаем звезд для наших клиентов

190 крупнейших публичных сделок в сфере антимонопольного права 2008-2015

Согласно рейтинга «Крупнейших публичных сделок в сфере антимонопольного права" 2008-2015 издания "Юридическая практика" / Коммерсант-Украина / Forbes / Бизнес

Рейтинг

Нормативное регулирование Закон України "Про захист економічної конкуренції", № 2210-III

от 11.01.2001 "Положення про концентрацію", см. распоряжение АМК № 33-р

от 19.02.2002 (в редакции распоряжения АМК от 21.06.2016 №14-рп)

"Методика визначення відносин контролю", см. распоряжение АМК №397-р от 24.12.2002

"Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку", см. распоряжение АМК № 49-р от 05.03.2002

4

"Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування частини 2 статті 29 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при наданні попередніх висновків стосовно концентрації суб'єктів господарювання», № 7-рр от 21.02.2003

"Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування пункту 2 частини 3 статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді питання концентрації суб'єктів господарювання, якщо придбання часток (акцій, паїв) здійснюється особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами", № 1-рр от 16.06.2005

Нормативное регулирование

5

6

СУБЪЕКТ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ юридическое лицо физическое лицо, которое (а) осуществляет хозяйственную

деятельность или (б) осуществляет контроль над иным юридическим лицом

группа субъектов хозяйствования, если один или несколько из них осуществляет контроль над другими

Комп Б

Комп В

Комп Г

Комп Д

Комп А

решающее влияние на хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования или

его часть (ЦИК, структурное подразделение, активы, позволяющие определять условия хозяйственной деятельности юридического лица в целом)

прямое или опосредованное

КОНТРОЛЬ

7

распределение акций (долей) и голосов (решения органов управления и формирование состава органа управления)

состав органов управления различного рода соглашения, обеспечивающие возможность

определять условия (а) хозяйственной деятельности; (б) давать обязательные к выполнению указания или исполнять функции органа управления субъекта хозяйствования

права владения или пользования активами субъекта хозяйствования или их значительной частью

8

КОНТРОЛЬ – ЧТО ИЗУЧАТЬ

владение или управление >50% акций/долей превышение 50% голосов в высших органах управления право назначения руководителя или заместителя руководителя,

а также >50% членов наблюдательного совета, исполнительного или контролирующего органа

право получения не менее 50% прибыли, остающейся в распоряжении субъекта хозяйствования

КОНТРОЛЬ ВОЗНИКАЕТ

9

владение или управление >25% акций/долей превышение 25% голосов в высших органах управления право назначения главного бухгалтера, а также >25% членов

наблюдательного совета, исполнительного или контролирующего органа

право получения не менее 25% прибыли, остающейся в распоряжении субъекта хозяйствования

КОНТРОЛЬ МОЖЕТ ВОЗНИКАТЬ

10

установление общих условий оборота товара на рынке (цена, ассортимент, объем спроса и предложения, объем реализации или закупки, иные условия приобретения или реализации товаров)

определение объемов производства, рынков товаров, направлений технико-технологического развития, инвестиций

определение источников поставок, круга продавцов, покупателей или потребителей

заключение соглашений, условий принятия иными субъектами хозяйствования дополнительных обязательств

возможность блокирования перечисленного выше

КОНТРОЛЬ И ВЛИЯНИЕ НА УЧАСТИЕ В ТОВАРНОМ ОБОРОТЕ

11

два субъекта хозяйствования владеют по 50% несколько субъектов хозяйствования имеют возможность не

допускать принятия другими лицами "контрольных" решений несколько субъектов хозяйствования, имеющих исторический

общий интерес, могут принимать или блокировать "контрольные" решения

если решающее влияние в одинаковой мере могут одновременно осуществлять несколько лиц, каждое из них

рассматривается в качестве контролирующего

Совместный контроль

12

слияние или присоединение создание субъекта хозяйствования, который на протяжении

длительного периода будет осуществлять хозяйственную деятельность без координации конкурентного поведения

получение в собственность либо в управление акций/долей, обеспечивающее достижение или превышение 25% или 50% голосов в высшем органе управления субъекта хозяйствования

Концентрация

13

приобретение (установление) контроля в частности• в собственность или пользование ЦИК, структурное

подразделение• назначение или избрание на должность руководителя или

заместителя руководителя исполнительных, контрольных, ревизионных органов лиц, которые занимают одну из аналогичных должностей в иных субъектах хозяйствования, а также создание ситуации, когда более половины коллегиальных органов двух субъектов хозяйствования составляет одна группа лиц

Концентрация

14

внутригрупповая сделка при условии соблюдения требований антимонопольного

законодательства в прошлом (разрешение АМКУ на концентрацию не требовалось или было получено)

Концентрация – Исключение 1

15

Комп А

Комп Б

Комп Г

Комп В

Комп Д

приобретение акций/долей финансовым учреждением для целей перепродажи без участия в управлении (включая голосование на собрании

акционеров/участников) перепродажа в течение года, с получением разрешения

Концентрация – Исключение 2

16

суммарная мировая стоимость активов или суммарный мировой объем реализации всех участников за предыдущий финансовый год превышают 30 млн. евро, при этом объем реализации или стоимость активов в Украине двух участников за предыдущий финансовый год превышает 4 млн. евро у каждого;

или стоимость активов или объем реализации в Украине участника, в

отношении которого приобретается контроль, или субъекта, акции, доли, активы, которого приобретаются в собственность или получаются в управление и пользование, или хотя бы одного из учредителей создаваемого субъекта хозяйствования за последний финансовый год превышают 8 млн. евро, при этом мировой объем реализации у одного иного участника превышает 150 млн. евро.

Требуется разрешение

17

Сфера оборота товара, на который на протяжении определенного времени в границах определенной территории есть спрос и предложение

Исследуемые характеристики:• Товарные границы• Географические границы• Временные рамки

Определение рынка

18

Взаимозаменяемость:• схожесть назначения, потребительских характеристик, условий

использования, и т.д.• схожесть физических, технических, эксплуатационных свойств

и качеств• существование общей группы потребителей товара• отсутствие существенной разницы в ценах• взаимозаменяемость с точки зрения производства и

возможности производителей предложить новые товары (заменяя существующие)

Товарные границы рынка

19

Основной критерий – это минимальная территория, за пределами которой, с точки зрения потребителя, приобретение товара не является возможным или целесообразным

Индикаторы• транспортные расходы• наличие знаков для товаров и услуг• соотношение цен и других условий• характеристики самого товара

Географические границы рынка

20

Базовый период один год Может отличаться• срок оборота капитала• время реакции конкурентов

21

Временные рамки при исследовании рынка

Структурирование сделок и выработка стратегии

22

Создание компании vs приобретение доли Многоходовые сделки и предварительные действия• создание холдинговых компаний• назначение / смена менеджмента

Недружественное (скрытое) приобретение Тендер Вынужденное нарушение

Определение типа концентрации• горизонтальная• вертикальная / конгломератная

Оценка эффекта планируемой концентрации

23

Рыночная доля – считается монополизмом доля 35% у одной компании / 50% у троих / 70% у пятерых), степень усиления не важна

Возможное влияние на конкуренцию (координация) Сила покупателя Потенциал вхождения на рынок Преимущества концентрации (развитие) Ситуация в случае запрета сделки

Оценка эффекта горизонтальной концентрации

24

Считается, вертикальная / конгломератная концентрация создает меньше рисков для конкуренции

Негативное влияние на рынках закупок или сбыта, чаще при наличии рыночной власти• координация• ограничение доступа• навязывание

Оценка эффекта вертикальной концентрации

25

Срок – 1 месяц Формат заявления схож с заявлением на концентрацию Ответы• возможность предоставления разрешения• возможность отказа в предоставлении разрешения• необходимость или отсутствие необходимости получения

разрешения• недостаточно информации

Предварительные выводы

26

Покупатель / продавец Полная / частичная смена контроля Задействованные рынки Хозяйственные связи до / после концентрации Дополнительные соглашения

Определение структуры заявителей

27

Соглашение о неконкурировании• требуется ли разрешение• сроки получения разрешения• влияние на закрытие сделки• копия / проект договора

Дополнительные заявления

28

Проблемная концентрация? Доступность сведений• рынок не совпадает с кодами статистики• нет данных

Планы компании

Подготовка рыночных данных

29

Рассмотрение заявления

30

подача15 дней оценка

полноты

переподача

до 30 дней

рассмотрение

заявления

разрешение или Фаза 2

135 дней после

отправки запроса

запрет или

разрешение

Стандартная процедура – 45 дней Упрощенная процедура – 25 дней• только один участник действует в Украине• совокупная доля участников на одном рынке не превышает

15%• доли или совокупные доли участников концентрации не

превышают 20% на рынках, на которых реализуется продукция, без приобретения или реализации которой деятельность любого иного участника концентрации невозможна

Рассмотрение заявления

31

Возможен запрет• концентрация приводит к монополизации• концентрация приводит к существенному ограничению

конкуренции на рынке или его значительной части

Основание для Фазы 2

32

Запрос дополнительной информации 135 дней после отправки запроса, кроме случаев ходатайства от

заявителя Могут быть уточняющие вопросы Могут привлекаться конкуренты, потребители, поставщики,

эксперты, заинтересованные лица

33

Фаза 2

Срок – 1 год, можно запрашивать на больший период Далеко не всегда требуется новое заявление в случае

изменения структуры сделки По итогам Фазы 2 может быть решение с условиями

(поведенческие или структурные) Копия решения доступна не сразу

Разрешения АМК

34

Возможны• оставление решения без изменений• отмена• пересмотр • принятие нового решения

Пересмотр решения АМК

35

Основания• существенные обстоятельства не были известны АМК, что

повлекло принятие незаконного / необоснованного решения• решение принято на основании недостоверной информации • невыполнение требований разрешения с условиями• обстоятельства, на основании которых было принято

разрешение, более не существуют• другие основания, предусмотренные законами Украины

Пересмотр решения АМК

36

Штраф до 5% выручки за предыдущий год Возмещение ущерба в двойном размере Репутационные риски Теоретический риск ограничения экспортно-импортных

операций (при неуплате штрафа) Действительность сделки

Риски неполучения разрешения АМК

37

Рекомендационные Разъяснения АМКУ № 39-рр от 09.08.2016

Понятия• Базовый размер• Выручка от реализации, связанная с нарушением

10% если концентрация привела к монополизации или существенному ограничению конкуренцииОт 30 тыс. НМДГ (510 тыс. грн.) до 5% если концентрация не привела к монополизации или существенному ограничению конкуренцииОт 10 тыс. до 30 тыс. НДМГ (от 170 до 510 тыс. грн.) если участники концентрации действуют на разных и несмежных рынках

Штраф за неполучение разрешения АМК

38

Рекомендационные Разъяснения АМКУ № 44-рр от 20.09.2016 "О внесении изменений в пункт 15 Рекомендационных Разъяснений АМКУ № 39-рр от 09.08.2016" Условия• Закрытие сделки до 15 сентября 2015 года• Обращение в АМКУ с заявлением на концентрацию до 15

марта 2017 годаШтраф• 6000 НМДГ (102 тыс. грн.)

39

Амнистия

Просування продукції та антиконкурентні ризики

40

Загалом, вертикальні узгоджених діях не шкідливі для конкуренції Дозволяються обмеження сторони договору у самостійності

визначення умов діяльності чи перепродажу товару. Зокрема, такі зобов'язання: Купувати виключно у продавця Продавати виключно постачальнику Просувати товар виключно на певній території Не купувати продукцію конкурентів Дотримуватись встановлених умов продажу

Вертикальні обмеження допустимі, за умови, що вони: Не призводять до суттєвого обмеження конкуренції Не обмежують доступ інших компаній на ринок Не призводять до економчно необгрунтованого підвищення цін

Оцінка можливих наслідків вертикальних узгоджених дій потребує аналізу в кожному випадку відповідних обставин

Вертикальні узгоджені дії

42

Вертикальні узгоджені дії Вважається, що суттєво обмежують конкуренцію вертикальні

узгоджені дії, що мають не меті або призводять до: Розподілу ринку за територією, клієнтами Фіксування цін перепроджу Встановлення мінімальних цін перепродажу Обмеження перехресних продажів в межах системиселективної дистрибуції Обмеження продажів через Інтернет

Суттєве обмеження конкуренції тим імовірніше, чим більшою є ринкова частка учасників узгоджених дій

Безпечна гавань – частка ринку до 20%

Основні антиконкурентні ризики вертикальних обмежень: Обмеження внутрішньобрендової конкуренції обмежує конкуренцію

на ринку Обмеження доступу конкурентів до каналу постачання Пом'якшення конкуренції на іншій ланці у ланцюжку просування товару, фіксування цін

43

Влив на ціни перепродажу

Рекомендування цін перепродажу є допустимим, якщо : Рекомендовані ціни не є де-факто обов'язковими в силу санкцій тощо Не стимулюються бонусами, знижками і т.і. Структура ринку не створює передумов для використання

рекомендованих цін для фіксування цін

Встановлення максимальної ціни перепродажу допустиме, якщо: Така максимальна ціна в дійсності не використовується для

підвищення цін Структура ринку не створює передумов для використання

максимальної ціни з метою фіксування цін

Встановлення мінімальної та фіксування ціни перепродажу заборонено

44

Антиконкурентні ризики знижок і бонусів Знижки і бонуси, як такі, не заборонені, проте умови їх надання

можуть мати антиконкурентну мету або антиконкурентні наслідки:

Витіснення з ринку конкурентів або обмеження доступу потенційних конкурентів на ринок (канал збуту)

знижки за лояльність – знижка за відмову від придбання товарів конкурентів знижка на ту частину товарів, яку б покупець придбав у конкурента продавця, якби такої знижки не отримав знижка в залежності від відсотку придбання від загальних потреб

продавця у такій групі товарів знижка за дотримання або перевищення обсягів попередніх періодів ретробонуси за обсяги придбання у тривалий період (квартал, рік)

Витіснення товарів конкурентів з інших товарних ринків знижка за придбання інших товарів в асортименті з товаром, на ринку якого фірма домінує Знижка за обсяг придбання, розрахований в цілому від асортименту

45

Маркетингові послуги Маркетингові послуги, що надаються роздрібними торговцями,

зазвичай, є ефективним інструментом впливу виробника на просування товарів до споживача

за рекламні та інші промо-акції за підтримання стабільних запасів за підтримання асортименту за надання інформації про продажі продукцію постачальника за розміщення товару на «золотих полицях»

Поточні розслідування АМКУ стосуються оцінки впливу маркетингових знижок на:

доступ конкурентів до ринку/каналу збуту збільшення вартості товару та додатковий дохід в по всьому ланцюгу просування товару

Критерії оцінки маркетингових послуг Зміст послуги - на підвищення ефективності виробництва/продажів Вартість послуги має бути адекватною підвищенню ефективності Порівняльний метод оцінки вартості послуг

Юридическая фирма "Астерс"Бизнес-центр Леонардо, 14 этажул. Богдана Хмельницкого, 19-21 Киев, 01030, Украина

Тел. + 380 44 230 6000Факс + 380 44 230 6001

E-mail: info@asterslaw.comВебсайт: www.asterslaw.com

46

Контакты

Благодарим за внимание и надеемся на дальнейшее сотрудничество!