1

1 Os autores agradecem os comentários do advogado Marcelo Gaspar Gomes Raffaini que gentilmente leu e apontou críticas relevantes a este artigo. Eventuais equívocos ou opiniões dissonantes que tenham permanecido são imputáveis unicamente aos autores, devendo-se afastar qualquer responsabilidade do revisor a quem ora se agradece. 2 Advogado Sênior do Navarro Prado Advogados (www.navarroprado.com.br), especialista em infraestrutura, regulação, compliance e contratações governamentais. Bacharel em Direito pela UFRJ, pós-graduado em Gestão de Negócios e Finanças pela IBMEC-RJ e em Direito Administrativo e Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. 3 Sócio do Navarro Prado Advogados (www.navarroprado.com.br), especialista em infraestrutura, regulação, contratações governamentais de alta complexidade. Foi Superintendente Jurídico da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP) e assessor da Unidade de Parcerias Público-Privadas do Governo Federal. Bacharel em Direito pela USP, pós-graduado em Finanças Corporativas e Investment Banking pela Fundação Instituto de Administração da USP, co-autor do livro Comentários à Lei de PPP – Fundamentos Econômico-Jurídicos (Ed. Malheiros) e diversos artigos sobre o tema (www.slideshare.com/navarroprado).

2

......................................................................................................................................... 3

........................................................................................ 3

........................................................................... 4

......................................................................................... 5

..................................................................................................................... 7

.................................................................................................................... 7

................................................................................................................... 9

........................................................................................... 11

.............................................................. 11

........................................................................................... 12

............................................................................................................................ 14

.......................................................................... 15

........................................................................................................ 17

............................................................................... 19

.................................................................................................................... 20

............................................................................................................................ 23

........................................................................................................................................ 24

3

4 Dados da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, registrados no Relatório Corrupção: custos econômicos e propostas de combate, Março 2010, disponível http://www.fiesp.com.br/arquivo-

download/?id=2021, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 5 Disponível para consulta no site http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/STATUTE-91/pdf/STATUTE-91-Pg1494.pdf, acessado em 12 de fevereiro de 2014.

4

6 Mediante oferta, pagamento, promessa de pagamento, autorização de pagamento de qualquer quantia, oferta, presente, promessa de doação, no intuito de agir ou influenciar agente público a deixar de agir de acordo com suas funções públicas, ou, no intuito de dar assistência a qualquer agente público ou partido político estrangeiro. 7 O FCPA, ao excluir de sua incidência os funcionários públicos que tenham praticado atos vinculados (i.e., sem exercício de poder discricionário), visa a combater a corrupção direcionada aos Agentes Públicos com poder decisório. A legislação brasileira, ao contrário, não faz essa distinção. 8 Os termos utilizados são “(b) As used in this section, the term ‘foreign official’ means any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality. Such terms does not include any employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof whose duties are essentially ministerial or clerical”. Por “ministerial” entende-se “relating to an act that involves obedience to instructions or laws instead of discretion, judgment, or skill <the court clerk’s ministerial duties include recording judgments on the docket>. [Cases: Judges – 33. C.J.S. Judges, § 55.]” (BLACK’s Law Dictionary. GARNER, Bryan A., Thomson West, 8th Edition, 2nd Reprint, 2007, verbete “ministerial”). 9 Grandes empresas ostentam casos notórios em que foi aplicado o FCPA, dentre elas o Walmart, British Aerospace Eletronic Systems Plc – BAE, Baker Hughes, Daimler AG, Halliburton, KBR, Lucent Technologies, Monsanto, Siemens, Titan Corporation, Triton Energy Limited, Avon Products and Invision Technologies, uma lista mais completa pode ser obtida em http://www.fcpablog.com/blog/2013/10/2/the-corporate-investigations-list-october-2013.html#, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 10 Importa registrar que o Brasil já ratificou três tratados internacionais que preveem a cooperação internacional nessa área: a Convenção Interamericana contra a Corrupção (OEA), a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e a Convenção da OCDE sobre o Combate à Corrução de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais.

5

11 A Controladoria-Geral da União mantém site institucional sobre a Convenção, que pode ser acessado em http://www.cgu.gov.br/oea/, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 12 Dentre as principais mudanças no sistema institucional, vale destacar:

a) o estabelecimento de normas de conduta para o íntegro exercício das funções públicas; b) a criação de mecanismos que assegurem o cumprimento destas normas; c) o fortalecimento dos órgãos de controle do Estado; d) a instituição de sistemas de arrecadação fiscal que impeçam ou dificultem a prática de

corrupção; e) o estímulo à participação da sociedade civil e de organizações não governamentais na

prevenção à corrupção. 13 A OOCDE mantém um site institucional sobre o GME em http://www.oecd.org/corporate/mne/, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 14 A OCDE mantém um site institucional sobre a CCPA em http://www.oecd.org/corruption/oecdantibriberyconvention.htm, acessado em 12 de fevereiro de 2014.

6

15 Que, diferentemente do FCPA, inclui funcionários públicos no desempenho de funções vinculadas, não adotando a exclusão de clérigos. 16 Incluindo todas as esferas de governo.

7

17 Site institucional em http://www.pactoglobal.org.br/, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 18 No Brasil, no dia 8 de dezembro de 2010, a versão em português da norma, a ABNT NBR ISO 26000, foi lançada em evento na Fiesp, em São Paulo, conforme site do INMETRO http://www.inmetro.gov.br/qualidade/responsabilidade_social/iso26000.asp, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 19 Vale registrar o excelente material desenvolvido pelo Global Pact, chamado “A Guide for Anti-Corruption Risk Assessment”, disponível em http://www.unglobalcompact.org/docs/issues_doc/Anti-Corruption/RiskAssessmentGuide.pdf, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 20 Disponível para consulta em http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents, acessado em 12 de fevereiro de 2014.

8

21 Conforme “Guia do The Bribery Act”, publicado pelo Ministério da Justiça Inglês, disponível em http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf, acessado em 12 de fevereiro de 2014.

9

22 Além de outras legislações específicas, merecem destaque (i) o próprio Código Penal Brasileiro, que também tipifica determinadas ações ou omissões envolvendo a Administração Pública, (ii) a Lei n. 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, (iii) a Lei n. 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Públicos.

10

23 Cite-se, por exemplo, os casos (i) Máfia dos Fiscais, em 1998 e 2008, que provocou um rombo de R$ 18 milhões, (ii) Sanguessugas, em 2006, com um rombo de R$ 140 milhões, (iii) Caso SUDAM, em 1998 e 1999, que provocou um rombo de R$ 214 milhões, (iv) Anões do Orçamento, de 1989 a 1992, com um rombo de R$ 800 milhões, (v) TRT de São Paulo, de 1992 a 1999, com um rombo de R$ 923 milhões, (vi) Banco Marka, em 1999, com um rombo de R$ 1,8 bilhões aos cofres públicos, (vii) Vampiros da Saúde, de 1990 a 2004, com rombo de R$ 2,4 bilhões e, por fim (viii) BANESTADO, de 1996 a 2000, com rombo de R$ 42 bilhões de reais. 24 O instituto da leniência foi introduzido na legislação pátria pela Medida Provisória n. 2.055, de 11 de agosto de 2000, regulamentada pela Portaria do Ministério da Justiça n. 849, de 22 de setembro de 2000, e, posteriormente, pela Portaria do Ministério da Justiça n. 4, de 5 de janeiro de 2006. 25 Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. § 1º O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

11

26 Relatório de Custo da Corrupção no Brasil, FIESP, 2013, disponível em www.fiesp.com.br/arquivo-download/?id=2021, acessado em 12 de fevereiro de 2014. 27 O cabimento do instituto já vinha sendo discutido em outras legislações como, por exemplo, o art. 20 da Lei n. 8.137/90 (primeira Lei do Cade, já revogada), que dispunha: “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:” (grifos nossos). 28 A Lei 12.529/11, dispõe em seu art. 36, caput, no mesmo sentido da legislação anterior: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:”(grifos nossos).

12

13

14

29 Na esfera administrativa, (i) a multa, que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto líquido do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluído tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, e (ii) publicação extraordinária da decisão condenatória. Na esfera judicial, (i) o perdimento dos bens, (ii) dissolução compulsória da pessoa jurídica, (iv) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos. 30 O termo “compliance” vem do inglês, “to comply”, que significa “cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto” ou seja, compliance é estar em conformidade, é o dever de cumprir e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da instituição. 31 A redação original do art. 7º dispunha: “Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: X – o grau de eventual contribuição da conduta de servidor público para a ocorrência do ato lesivo." No entanto, o inc. X foi vetado, sob as seguintes razões apresentadas na Mensagem n. 314/13: “Tal como proposto, o dispositivo iguala indevidamente a participação do servidor público no ato praticado contra a administração à influência da vítima, para os fins de dosimetria de penalidade. Não há sentido em valorar a penalidade que será aplicada à pessoa jurídica infratora em razão do comportamento do servidor público que colaborou para a execução do ato lesivo à administração pública.”

15

16

32 Esse prazo se aplica à Comissão, para preparar seu relatório final, e não à autoridade responsável pela decisão. Portanto, não há prazo legal para a decisão a respeito . 33 A discussão quanto ao prazo, no entanto, parece pouco profícua, diante da possibilidade de prorrogação ilimitada do processo administrativo conferida pelo §4º do art. 10 da LCC.

17

34 LCC: Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. (grifos nossos)

18

35 LCC: inc. II, art. 6º: Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: (...) II – publicação extraordinária da decisão condenatória. 36 LCC: inc. IV, art. 19: Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: (...) IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. 37 Ou, no caso de ação perpetrada pela alta diretoria, entre esta e os sócios e/ou consorciados interessados no bom desempenho da empresa.

19

38 Decreto Estadual n. 60.106, de 29 de janeiro de 2014.

20

39 O Site Institucional do CEIS é http://www.portaldatransparencia.gov.br/ceis/Consulta.seam, consultado em 14 de fevereiro de 2014. 40 Basta acessar o seguinte link: http://www.portaltransparencia.gov.br/ceis/Consulta.seam 41 Longa discussão se trava na doutrina acerca da extensão da declaração de inidoneidade. Os que advogam a favor da extensão restrita ao órgão ou entidade, sustentam-se que a restrição de direitos não pode se estender para outras administrações (Hely Lopes Meirelles, Toshio Mukai, dentre outros). Em sentido contrário, os que advogam pelo alastramento da declaração de inidoneidade, apoiam-se na redação dos incs. XI e XII do art. 6º combinada com a redação dos incs. III e IV, do art. 87, todos da Lei n. 8.666/93 (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marçal Justen Filho, Floriano Azevedo Marques Neto e José Cretella Júnior, dentre outros).

21

42 Por exemplo em relação aos Princípios da Administração. O autor, Celso Antônio Bandeira de Mello é ensina que “O art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e indireta)

22

apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, e da eficiência (este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros mereceram igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, SP, 2012, p. 98)

23

43 O §4º do art. 6º da LCC registra que “na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)”, tendo alguns autores registrado o entendimento de que o valor de sessenta milhões de reais configuraria, em verdade, em limite ao inciso I do mesmo artigo, que trata da multa. Não nos filiamos a esta corrente, entendendo que a regra é a aplicação da multa nos moldes do inc. I, não sendo possível, vale a regra do §4º. No entanto, sempre que tal valor for menor do que a vantagem auferida, valerá o valor da vantagem, independente da hipótese de cálculo que se afigure. 44 Este ponto é bastante sensível quando confrontado com a realidade ostentada pelas empresas concessionárias de serviço público. Ocorre que, como grande parte delas possuem a Taxa Interna de Retorno do projeto bastante controlada, cogitar uma multa de 20% do faturamento bruto equivaleria a inviabilização da prestação do serviço público sob sua gestão. 45 Este ponto é bastante sensível para a área de infraestrutura, tendo-se em vista que a maior parte das empresas toma empréstimos junto a bancos públicos como o BNDES e a CEF.

24

46 Importa registrar que a Lei 7.347 concede poderes bastante abrangentes ao Ministério Público. Exemplo é o art. 5º, §6º, que faculta ao MP conduzir o firmamento de Termos de Ajustamento de Conduta, bem como o art. 9º, que deixa que o MP conduza inquérito civil para apuração de denúncias e o art. 10, que concede à Instituição o poder de aplicar multas para os casos de “recusa, retardamento ou omissão de dados técnicos indispensáveis”. 47 Cujo nome verdadeiro era Philipus Aureolus Theophrastus Bombastus von Hohenheim (1493-1591), foi um alquimista suíço, responsável por desenvolver tratamentos médicos a partir de elementos não vegetais e não animais. A sífilis, curada pelo metal mercúrio, foi uma amostra desta inovação.

25