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Aula 01
Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB
Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges
Direito Processual Civil Teoria e Exerccios comentados
Prof. Gabriel Borges Aula 01
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB
SUMRIO PGINA
1. Captulo II: Normas processuais civis. 02
2. Resumo 53
3. Questes comentadas 57
4. Lista das questes apresentadas 67
5. Gabarito 70
CAPTULO II: NORMAS PROCESSUAIS CIVIS.
PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO
O pensamento jurdico contemporneo sofreu alteraes considerveis a partir da
metade do sculo XX. Neste contexto, no ficou imune o Direito Processual Civil. Para
comear a tratar do Novo Cdigo de Processo Civi l. Esta transformao est ligada
necessidade de atualizar-se o repertrio do Direito, mas entendam que os conceitos jurdicos
fundamentais no forma abandonados.
Ento vejamos as caractersticas do atual pensamento jurdico que afeta nossa
disciplina.
Primeiro, temos o reconhecimento do poder da normatividade da Constituio Federal.
A CF , pois, o principal meio normativo do nosso sistema jurdico, sendo assim, tem eficcia
imediata e independe, em muitos casos, de mediao legislativa.
O que a doutrina tem afirmado que se passa de um modelo Estatal baseado na Lei
(Estado eminentemente legislativo) para um Estado fundado na Constituio, ou seja, um
Estado Constitucional por excelncia.
NORMAS PROCESSUAIS CIVIS.
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A segunda caracterstica, e aqui houve mudanas considerveis, o desenvolvimento
da teoria dos princpios. Os princpios passam a ter sua normatividade reconhecida passa a
ser uma espcie de norma jurdica.
A terceira traz a transformao da hermenutica jurdica. H um reconhecimento do
papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Esta vista como essencial para o
desenvolvimento do Direito estipulando norma jurdica ao caso concreto ou pela
interpretao que se deve ter dos textos normativos. Neste contexto, a norma sofrer, na sua
aplicabilidade, a influncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Os textos
normativos passam a conviver com o mtodo da subsuno na lio de Tereza Arruda Alvim
Wambier muitos so os pontos em que se evidencia a fragilidade, ou pelo menos a
insuficincia, do raciocnio dedutivo e da lgica formal e pura, instrumentos tpicos da
dogmtica tradicional.
A ltima caracterstica alude expanso e consagrao dos direitos fundamentais, que
infunde ao direito positivo a dignidade humana.
NEOCONSTITUCIONALISMO
A nova fase do pensamento jurdico est sendo conhecida como
Neoconstitucionalismo. Os riscos e possibilidades do Neoconstitucionalismo so inmeros,
mas fugiria s nossas pretenses didticas deste curso voltado para a sua aprovao e no
para debates doutrinrios ou acadmicos.
V-se que h uma tendncia a supervalorizao das novidades advindas do
pensamento jurdico atual. Supervalorizao dos princpios em detrimento das normas
consolidadas; enaltecimento do Judicirio em detrimento ao Legislativo, e convenhamos,
assistimos a uma grave insurgncia do Poder Judicirio sobre o Poder Legislativo, o que pode
gerar prejuzo democracia e separao de poderes; a valorizao da ponderao em
relao subsuno.
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Constituio da Repblica Federativa do Brasil acolhe tanto normas quanto
princpios de modo abrangente, por esse motivo, seria difcil considerar que seja uma
Constituio eminentemente principiolgica. Se houvesse que defini-la por um ou outro
critrio no seria errado consider-la normativa, dado o seu carter analtico e
extensivo.
Essa inferncia, contudo, enfrenta a oposio do que se nomeiam constituies
do ps-guerra, das quais o sistema brasileiro seria exemplo, uma vez que esse grupo
tem como primado a valorizao dos princpios, como contraponto rigidez do
regramento absoluto, que pode causar danos convivncia pacfica quando levado
aplicao extrema.
A partir dessa constatao, h que se questionar quanto hierarquia dos tipos
normativos: se os princpios e as normas esto de fato no mesmo patamar, ou se por
uma questo interpretativa os princpios no teriam um papel orgnico e qualitativo
mais abrangente, o que os colocaria um degrau acima das normas. Esse tratamento
dos princpios poderia, tambm, ser prejudicial ao sistema, na medida em que conferiria
poder aos julgadores de ponderar sobre o caso que lhe posto a julgamento.
So alegaes de sobreposio dos princpios s normas que tm justificado
prticas como a do ativismo judicial, em extensa e polmica disputa com o Poder
Legislativo. A ponderao conflita com o carter limitador do mandamento, que
pressupe uma norma anterior e geral, elaborada abstratamente para ser aplicada ao
caso concreto.
Divide-se a evoluo do direito processual em trs fases:
a) praxismo: no existia a diferenciao entre processo e o direito material
analisava-se o processo sob seus aspectos prticos, no desenvolvendo a parte cientfica.
b) processualismo: desenvolve-se a parte cientfica e as fronteiras entre o direito
processual e material se findam.
c) instrumentalismo: estabelece entre um direito material e processual uma relao
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de interdependncia. Nesta fase, observa uma preocupao com a tutela dos direitos e a
efetividade do processo. Alm disso, o processo passa a ser objeto de estudo de outras
reas.
Agora, a quarta fase se inicia com o Neoprocessualismo. H aqueles que a classificam
como formalismo-valorativo no intuito de destacar a importncia dos valores
constitucionalmente protegidos no mbito dos direitos fundamentais na edificao do
formalismo processual.
ARTIGO 1 DO NOVO CPC
Art. 1 O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores
e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
observando-se as disposies deste Cdigo.
Vimos que a constitucionalizao do Direito Processual a base do Direito
Contemporneo. H uma incorporao de normas processuais aos textos constitucionais.
Aps a Segunda Guerra, nas constituies ocidentais, houve uma consagrao dos direitos
fundamentais, assim como os tratados internacionais de direitos humanos. O devido processo
legal e o Pacto de So Jos da Costa Rica so exemplos desta infiltrao dos direitos
humanos e fundamentais no mbito processual. Por outro lado, v-se uma doutrina disposta a
examinar as normas infraconstitucionais. Disto, tem-se uma aproximao do dilogo entre
constitucionalistas e processualistas.
Pois bem. O que se tem no artigo 1 uma explicitao da norma fundamental do
sistema constitucional normas jurdicas derivam e devem estar em conformidade com a
Constituio. A norma processual surge do sistema de controle de constitucionalidade
determinado na prpria Constituio. Fica, portanto, claro que as normas processuais no
podem ir contra o texto constitucional, principalmente no direito processual brasileiro, no qual
h ampla observncia do princpio do devido processo legal (que iremos analisar nesta aula).
Antes de adentrarmos os estudos dos princpios processuais, necessrio esclarecer o
que um princpio. Princpio nada mais que uma espcie normativa. Humberto vila explica
que os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de
um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de
coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios.
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Os princpios incidem sobre as normas mediata ou imediatamente (direta e
indiretamente): a) eficcia direta aplicao do princpio sem a intermediao ou interposio
de regra ou outro princpio. Exercem uma funo integrativa agrega-se a outros elementos
no antevistos em regras ou princpios. b) eficcia indireta ocorre na antemo do que
acabamos de ver, ou seja, atua por o intermdio de outro princpio ou regra.
Os princpios exercem uma funo interpretativa, quando influenciam normas menos
amplas so utilizados na interpretao de regras formadas a partir de textos normativos
expressos , e uma funo bloqueadora, quando justifica a no aplicao de textos
incompatveis com o estado das coisas que se tenta promover.
DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS
Os direitos fundamentais processuais possuem duas dimenses:
a) subjetiva: atribuem, a seus titulares, posies jurdicas de vantagens.
b) objetiva: valores bsicos e consagrados no sistema jurdico, que devem dirigir a
aplicao de todo o ordenamento jurdico. ver o direito fundamental como norma
jurisdicional anlise objetiva , ou como situao jurdica ativa anlise subjetiva.
Conclui-se que o processo deve adequar-se tutela efetiva dos direitos fundamentais
(subjetiva) e, estruturado de acordo com os direitos fundamentais (objetiva). Na dimenso
subjetiva, tem-se como exemplo o 1 do artigo 536 do CPC: No cumprimento de sentena
que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio
ou a requerimento, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno de tutela pelo
resultado prtico equivalente, determinar as medidas necessrias satisfao do exequente.
1 Para atender ao disposto no caput, o juiz poder determinar, entre outras medidas,
a imposio de multa, a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento
de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessrio, requisitar o auxlio
de fora policial. (permite o juiz determinar medida executiva para efetivar a sua deciso,
escolhendo-a de acordo com o caso concreto).
Tendo as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros
direitos fundamentais processuais e a dimenso objetiva, tm-se as consequncias: a) O juiz
precisa dar aos direitos fundamentais a maior eficcia; b) o juiz dever afastar, aplicando a
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proporcionalidade, qualquer obstculo efetiva concretizao de um direito fundamental; c) o
juiz deve ponderar na efetivao de um direito fundamental, eventuais restries a ele
impostas em funo do respeito a outros direitos fundamentais.
Antes de comearmos o estudar o Devido Processo Legal, vamos sanar eventuais
dvidas em relao aplicao da norma processual no tempo. O artigo 14 do Novo
CPC bem claro e completo ao tratar o tema. Vejamos: a norma processual no
retroagir e ser aplicvel imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situaes jurdicas consolidadas sob a vigncia da norma
revogada.
DEVIDO PROCESSO LEGAL
Comeamos este captulo com uma feliz citao do jurista Alexandre Freitas Cmara,
para quem o devido processo legal (...) um processo justo, isto , um tratamento isonmico,
num contraditrio equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos
princpios e postulados da instrumentalidade do processo.
Nessa definio, Freitas Cmara evidencia vrios elementos essenciais consolidao
do devido processo legal: isonomia no tratamento das partes, efetivo contraditrio, ateno
aos demais princpios informadores do processo.
Vamos trabalhar cada um desses elementos, podem ficar tranquilos.
O Devido Processo Legal previsto no art. 5 da Constituio Federal de 1988:
Art. 5: (...)
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Mas, percebam que os Princpios Constitucionais do Direito Processual no se
confundem com os Princpios Gerais do Direito Processual. A primeira modalidade
prevista na carta magna e no somente em lei. H, desse modo, uma distino formal, mas
no s isso.
A diferena formal tem consequncias materiais.
Os princpios gerais so observados quando no cabveis as normas, a analogia nem
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os costumes. Segue-se a ordem prevista no art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no
se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento
da lide caber-lhe- aplicar: 1) as normas legais; no as havendo, recorrer; 2) analogia;
3) aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Por seu turno, os princpios previstos na Constituio Federal no seguem a
mesma regra. So observados em primeiro lugar, antes das normas legais, em ateno
supremacia das normas constitucionais sobre as demais.
Se os princpios constitucionais no fossem priorizados lei, eles teriam o mesmo
efeito dos princpios gerais. Estaramos diante da estranha situao em que um preceito
constitucional s seria observado depois da norma legal e da analogia.
A analogia aquele instituto do direito no qual a falta de previso legal para um caso
concreto resolvida pela aplicao de normas que preveem caso semelhante.
O processualista Alexandre Freitas cmara faz a interessante observao sobre essa
questo:
Ora, a se aceitar a ideia de que esses princpios gerais so os princpios
constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princpios constitucionais so
aplicados em ltimo lugar, depois da lei e das demais fontes de
integrao de suas lacunas. Isto, porm, no corresponde verdade. Os
princpios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e no
em ltimo), o que decorre da supremacia da norma constitucional sobre
as demais normas jurdicas. (Lies de Direito Processual Civil, vol. I.
Cmara, Alexandre Freitas, pg. 35)
O mesmo processualista, seguindo corrente doutrinria dominante, d ao devido
processo legal o status de mais importante princpio constitucional. Concordamos com ele e
vemos que, pela disposio dos tpicos no edital, os examinadores tambm concordam. Os
demais princpios constitucionais podem ser extrados do devido processo legal, so
derivaes lgicas dele, ou como chamados no programa de seu concurso: consectrios
lgicos.
Feita essa introduo, vamos aprofundar nosso conhecimento sobre o Devido
Processo Legal!
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Trata-se de um princpio fundamental. Pareceu redundante, n? Mas, isso mesmo
um princpio fundamental que tanto pode referir-se ao 1) direito do processo devido, quanto 2)
a cada uma das exigncias presentes no processo. considerado um supraprincpio, j que
serve de base, tambm, a outros princpios.
Com ele, visa-se ideal protetividade dos direitos, promovendo-se a integrao do
sistema jurdico em oposio a eventual lacuna no desenvolvimento do processo.
O devido processo legal surgiu do Direito ingls due process of law como sendo
de natureza puramente processual. Mais tarde, passou a referir-se, tambm, natureza
material do direito. A doutrina, ento, comeou a analis-lo sob dois aspectos: o devido
processo legal da garantia (procedural due process of law), ou formal, e o devido processo
legal substancial ou material (substantive due process of law).
O devido processo legal formal composto pelas garantias constitucionais: juiz
natural, contraditrio, durao razovel do processo, entre outras. entendido como a
garantia do pleno acesso justia, ou seja, um acesso ordem jurdica justa. Ademais, ainda
na modalidade formal, assegura-se que a relao processual seja tratada isonmica e
equilibradamente, de modo a respeitar o contraditrio, na busca de um resultado adequado ao
processo.
Vale destacar que o conceito de acesso justia aqui, extrapola a questo da
gratuidade. Quando analisamos o devido processo legal em sua conotao formal, referimo-
nos, alm do acesso gratuito prestao jurisdicional, falamos do acesso a uma ordem
jurdica justa (expresso do autor Kazuo Watanabe).
Ora, no seria suficiente garantir que todos tivessem as mesmas condies de acessar
os rgos jurisdicionais, mediante suprimento pelo Estado da carncia econmica pela
promoo do acesso gratuito. Essa apenas uma face do que entendemos por acesso
ordem jurdica justa.
Dessa forma, galera, visa-se dar ao interessado, alm da mera oportunidade de propor
ao que leve a juzo suas pretenses, a efetiva obteno da tutela jurdica.
A doutrina reconhece trs abordagens do acesso justia (ou ordem jurdica justa,
como preferir). So as trs fases do acesso justia:
1- Assistncia jurdica gratuita (conforme Lei n1.060/50 e dispositivos legais
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esparsos), em que destacamos o papel da Defensoria Pblica e dos ncleos de
prtica jurdica mantidos por faculdades de direito. Mas, tenham em mente que essa
gratuidade tambm abrange a esfera extrajudicial outra no pode ser a interpretao da expresso: assistncia jurdica integral, presente na CF/88, que
no seja a de entender seu sentido lato - o Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (inciso LXXIV, art.
5 da CF/88);
2- Defesa dos direitos metaindividuais. Uma vez garantida a possibilidade de
defesa dos direitos individuais, faltava a proteo aos coletivos e difusos, que vo
alm dos direitos individuais. Para a defesa dos interesses coletivos destaca-se o
papel do Ministrio Pblico. Muitos so, no Brasil, os instrumentos para garantida
segunda fase: a ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, a ao popular,
entre muitos outros; de modo que o Brasil est na posio de vanguarda na
garantia desses direitos (, galera, o Brasil tem excelentes instrumentos de garantia
dos interesses coletivos). Isso se deve qualidade de nossos estudiosos na rea.
No se pode questionar que nosso Pas tem centros evoludos para pesquisa sobre
proteo dos direitos supraindividuais: garantia da moralidade administrativa;
preservao do meio ambiente e do patrimnio histrico, cultural, artstico.
3- Nova abordagem do acesso justia. Na terceira fase, prope-se ao Direito
Processual uma mudana da tica sobre a prestao jurisdicional, a partir do olhar
de quem pretende ter seus direitos satisfeitos e no mais pela posio do Estado. O
processualista, aqui, pergunta-se se o jurisdicionado foi atendido em suas
pretenses. A reforma do judicirio, nesse ponto, essencial, colocando-se
inclusive a questo do controle externo da magistratura, da reduo das
formalidades processuais etc.
Gravem as 3 fases, pessoal, so importantes, inclusive, para compreenso de nosso
sistema jurdico! Feitas essas consideraes sobre a dimenso formal, passemos ao estudo
da material.
Nos EUA, desenvolveu-se o sentido segundo o qual se deve alcanar as prestaes
judiciais substancialmente devidas, ou seja, entende-se que o processo visa a prestar as
decises jurdicas conforme o sistema vigente. Busca-se, desse modo, que uma deciso
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tenha contedo coerente com o ambiente jurdico no qual foi produzida.
Essa abordagem parte do que se entende pelo princpio do devido processo legal
substancial. Dizemos parte, porque ele pode ter diferentes conotaes. No Brasil, assimilou-
se o princpio pelo preceito da razoabilidade e da proporcionalidade das leis; de modo que a
sociedade seja submetida unicamente a leis razoveis, cumprindo-se uma finalidade social do
direito. Didier Jr. faz a seguinte crtica:
A experincia jurdica brasileira assimilou o devido processo legal de um
modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional da
mxima proporcionalidade (postulado, princpio, ou regra da
proporcionalidade, conforme seja o pensamento doutrinrio que se
adotar) e da razoabilidade. (Curso de Direito Processual Civil. Didier Jr.,
Fredie, pg. 45)
Assim, no Brasil o sentido substancial diz respeito elaborao e interpretao das
leis, de modo a impedir arbitrariedades do poder pblico. Serve, at mesmo, para limitar o
poder de legislar da Administrao Pblica.
Pessoal, o mais importante na dimenso substancial saber que o processo legislativo,
bem como a interpretao das leis, deve seguir parmetros razoveis e proporcionais.
Vejam bem, as dimenses formal ou material no se contrapem. Enquanto a formal
diz respeito ateno aos princpios processuais, ao momento do processo jurdico; a
substantiva refere-se ao momento de produo de leis (processo legislativo) e de
interpretao delas, de modo que o legislador no pode abusar do seu poder de legislar nem
as leis podem ser aplicadas de modo abusivo.
Uma lei para integrar o ordenamento deve estar em harmonia com ele. Seu contedo
deve ser coerente com os princpios contemporneos e conquistas nas esferas individuais e
coletivas (dimenso material).
(TRE RJ) Julgue o(s) prximo(s) iten(s), a respeito dos princpios constitucionais do
processo civil e dos atos judiciais.
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Na concepo formal, o devido processo legal corresponde exigncia e garantia de
que as normas sejam razoveis, adequadas, proporcionais e equilibradas; sob a
perspectiva substancial, o direito de processar e ser processado, de acordo com as
normas preestabelecidas.
COMENTRIOS:
Errado. Vimos que exatamente o contrrio. O devido processo legal formal o
direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas;
enquanto na concepo substancial corresponde exigncia e garantia de que as normas
sejam razoveis, adequadas, proporcionais e equilibradas relaciona-se ao processo
legislativo.
Parceiros, esta a tnica de nossa aula. Trabalhamos a teoria e comentamos uma
questo, sendo que ao final de cada aula ainda vem uma lista de questes comentadas.
Vamos ainda mais adiante!
Atualmente, tem-se estendido o devido processo legal s relaes jurdicas privadas,
ainda que a autonomia da vontade deva ser considerada. Funciona como um contrapeso para
garantir a proximidade aos direitos fundamentais.
Tomamos emprestado o exemplo citado por Daniel Assumpo Neves (Manual de
Direito Processual Civil): uma aluna de universidade paulista (no precisamos dizer quem!)
foi expulsa da faculdade por ter ido aula de minissaia, aps sindicncia interna, sem direito
ao contraditrio. A instituio em questo era privada, mas isso no afasta sua obrigao
de respeito aos princpios processuais fundamentais.
Outro exemplo, expresso no Cdigo Civil, art. 57: A excluso do associado s
admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de
defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Ademais, nenhum associado poder
ser impedido de exercer direito ou funo que lhe tenha sido legitimamente conferidos, a no
ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58).
Desse modo, o devido processo legal deve ser plenamente observado, mesmo no
mbito das relaes particulares, estabelecendo-se equilbrio entre a autonomia das vontades
e o respeito aos direitos fundamentais no momento de elaborao e aplicao das normas
jurdicas particulares. Mas, isso trabalharemos de modo mais detalhado nas prximas aulas!
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Para fechar nosso primeiro encontro, s mais uma considerao para reforar o que
estudamos: capitaneado pelo devido processo legal ganha fora na sociedade brasileira o
entendimento de que um processo justo, em todas as instncias, deve garantir ampla
participao das partes e proteo dos direitos fundamentais de todos os envolvidos.
Guardem essa lio e levem, inclusive, para o dia a dia!
O devido processo legal uma garantia contra a tirania.
Est em constante progresso, de modo que, uma conquista
nessa seara no sofre retrocesso. Nesse sentido, nenhuma
norma jurdica pode ser criada sem que se observe o devido
processo legal. A produo normativa dever seguir,
adequadamente, seu respectivo processo criativo.
Assim:
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Quadro exemplificativo de garantias constitucionais no mbito do devido processo
legal.
Contraditrio e Ampla Defesa: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5, LV).
Juiz Natural: no haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII).
Proibio de provas ilcitas: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos (art. 5, LVI).
Tratamento igualitrio s partes do processo: garantia de pleno e formal conhecimento da
atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por
profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica (art. 227, 3, IV).
Publicidade do processo: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).
Razovel durao do processo: a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao (art.5, LXXVIII).
Acesso justia: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito (art.5, XXXV).
Motivao das decises: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao (art. 93, IX).
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DO CONTRADITRIO
1. CONTRADITRIO CONCEITO TRADICIONAL: INFORMAO E
POSSIBILIDADE DE REAO
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
O contraditrio formado por dois elementos: informao e possibilidade de
reao. To relevante esse princpio que a doutrina moderna o trata como
elemento do prprio conceito de processo.
Para esses doutrinadores, a relao jurdica processual representa a projeo
e a concretizao da exigncia constitucional do contraditrio. As faculdades,
poderes, deveres, nus e estado de sujeio das partes no processo significam que
esses sujeitos esto envolvidos numa relao jurdica, que se desenvolver em
contraditrio. So suas as facetas de uma mesma realidade, no havendo razo
para descartar a relao jurdica ou o contraditrio na conceituao de processo.
(Neves, 2011, pg. 50).
Para efetivar esse direito, por bvio, os sujeitos do processo devem ter
cincia de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reao como garantia
de participao na defesa de seus interesses em juzo. O princpio do contraditrio,
sendo aplicvel a ambas as partes, tambm comumente chamado de
bilateralidade da audincia, representativa de paridade de armas entres os
sujeitos que a contrapem em juzo.
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(TCDF) O princpio do contraditrio consiste em um verdadeiro dilogo entre
as partes do processo, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar
do procedimento a todo aquele cuja esfera jurdica possa ser atingida pelo
resultado do processo.
COMENTRIOS:
isso mesmo. Questo correta!
A informao exigida pelo princpio [do contraditrio] associa-se, portanto,
necessidade de a parte ter conhecimento do que est ocorrendo no processo para
que se posicione de maneira positiva ou no sobre os fatos. Fere o contraditrio a
regra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha
instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da
situao.
H duas formas de comunicao dos atos processuais: a citao e a
intimao e, extensivamente, a notificao. A citao tem o objetivo de informar o
demandado [contra quem se pede] da existncia de demanda judicial contra ele e o
integrar relao processual. A intimao, por sua vez, busca dar cincia a algum
dos atos e termos do processo, para que este faa ou no alguma coisa.
Citao Intimao Notificao
Art. 238. Citao o ato
pelo qual so convocados
o ru, o executado ou o
interessado para integrar a
relao processual.
Sem a citao a relao
processual no se
completar e a sentena
Na definio do cdigo: o ato
pelo qual se d cincia a algum
dos atos e dos termos do
processo. (art. 269).
O juiz determinar de ofcio as
intimaes em processos
pendentes, salvo disposio em
contrrio. (art. 271).
Objetiva prevenir
responsabilidades e eliminar
a possibilidade de
alegaes futuras de
desconhecimento. uma
medida preventiva.
- Art. 726. Quem tiver
interesse em manifestar
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ser intil.
Em qualquer momento, o
ru poder alegar
independentemente de
ao rescisria, nulidade
da deciso do juiz pela
falta de citao.
Art. 239. Para a validade
do processo
indispensvel a citao do
ru ou do executado,
ressalvadas as hipteses
de indeferimento da
petio inicial ou de
improcedncia liminar do
pedido.
1 O comparecimento
espontneo do ru ou do
executado supre a falta ou
a nulidade da citao,
fluindo a partir desta data
o prazo para apresentao
de contestao ou de
embargos execuo.
2 Rejeitada a alegao
de nulidade, tratando-se
de processo de:
I - conhecimento, o ru
ser considerado revel;
II - execuo, o feito ter
formalmente sua vontade a
outrem sobre assunto
juridicamente relevante
poder notificar pessoas
participantes da mesma
relao jurdica para dar-
lhes cincia de seu
propsito.
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seguimento.
Mas, ateno! No misturem as coisas...
O princpio do contraditrio oportuniza que a parte de fato exteriorize suas
posies, que ela dialogue, mas no impe que as partes se manifestem de maneira
efetiva em relao aos atos do processo.
(TCDF) O princpio do contraditrio uma garantia constitucional ligada ao
processo, mas no impe que as partes se manifestem de maneira efetiva em
relao aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa
oportunidade.
Gabarito: Certo
No tocante reao, ela depende da vontade da parte, que pode optar por
reagir ou se omitir em relao demanda, lembrando que a regra processual, nesse
caso, limita-se aos direitos disponveis, que so aqueles que a parte pode abrir mo
de exerc-los. Portanto, nos casos de direito disponveis, est garantido o
contraditrio, mesmo no se verificando concretamente a reao, pois basta que a
parte tenha tido a oportunidade de reagir.
Nas demandas em que o objeto so direitos indisponveis, o princpio do
contraditrio exige a efetiva reao, criando-se mecanismos processuais, para que
mesmo diante da inrcia da parte, crie-se uma fico jurdica de que houve reao.
Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (ausncia)
do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponveis, no se
presumem verdadeiros.
Art. 345. A revelia no produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;
II - o litgio versar sobre direitos indisponveis;
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III - a petio inicial no estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensvel prova do ato;
IV - as alegaes de fato formuladas pelo autor forem inverossmeis ou estiverem em contradio com prova constante dos autos.
Ento, temos que nos casos de direitos disponveis a reao s ocorre
quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponveis a reao
jurdica, de maneira que mesmo a parte no reagindo faticamente, h normas que
preveem os efeitos jurdicos da reao.
Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditrio ter efeitos distintos
quando o litgio versar sobre direitos disponveis ou indisponveis. Ora, isso de fcil
presuno, porque se h a figura dos direitos indisponveis no Direito brasileiro,
presumvel que no se permitir que a parte deixe de ter a titularidade desses
direitos porque no compareceu em juzo.
Dvida: Mas professor, por que h esta extrema proteo aos direitos
indisponveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia?
tima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a
revelia ocorre quando a parte no contesta em juzo as alegaes que foram
realizadas contra si. Os direitos indisponveis formam um grupo de relevncia to
grande para a pessoa que dele ela no pode abrir mo. So os direitos relativos
vida, a liberdade, a sade, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa no pode vender
um rgo do seu corpo, ainda que, obviamente, lhe seja seu.
Os direitos disponveis que, em regra, so os demais, podem ser dispostos
pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mo.
A figura dos direitos indisponveis to forte que o Direito brasileiro impediu
que o contraditrio fosse formado pela simples e efetiva possibilidade de que seu
titular se defendesse em juzo. Quando se tratar desses direitos, o juiz dever
estender as regras de participao da parte, de maneira que haja uma reao
jurdica, conforme previso legal para cada caso.
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De todo o exposto at agora, podemos extrair um ensinamento para o
contraditrio em sua acepo formal:
A plena realizao do princpio do contraditrio requer uma igualdade entre as partes
processuais para que as reaes possam igualar suas situaes no processo.
Todas as decises somente sero proferidas depois de ouvidos os sujeitos
envolvidos, em contraditrio que lhe seja franqueado. O NCPC assim dispe
expressamente:
Art. 9 No se proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica:
I - tutela provisria de urgncia;
II - s hipteses de tutela da evidncia previstas no art. 311, incisos II e III;
III - deciso prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em
fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de ofcio.
2. PODER DE INFLUNCIA DAS PARTES NA FORMAO DO
CONVENCIMENTO DO JUIZ
Observem que o conceito de contraditrio, fundado no binmio informao e
possibilidade de reao, garante to somente o aspecto formal desse princpio.
Para garantia do aspecto substancial, no suficiente informar e permitir a reao,
necessrio que a reao no caso concreto haja real poder de influenciar o
magistrado na construo do seu convencimento.
A reao deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formao
da deciso, caso contrrio, o princpio do contraditrio no teria grande significao
prtica. Dessa forma, o poder de influncia se junta aos elementos informao e
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reao, tornando-se o terceiro elemento do contraditrio. Essa nova viso passa a
reconhecer a participao dos sujeitos na formao do convencimento do juiz.
Desse modo, contraditrio = (informao + reao) + poder de influncia.
Acepo Formal Material (Substancial)
Para que o contraditrio alcance seu aspecto material, h a necessidade de a
reao ter efetividade na formao do convencimento do juiz. A participao das partes
no convencimento do juiz uma nova acepo do contraditrio.
3. CONTRADITRIO: FORMA DE EVITAR SURPRESA S PARTES
Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais sero
informados aos sujeitos do processo, dando a eles o direito de defesa. A concluso
lgica a de que a observncia do contraditrio seja capaz de evitar a prolao da
deciso que possa surpreender as partes.
A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de
matria de ordem pblica, ao admitir fundamentao jurdica estranha ao processo
at o momento da prolao da deciso, e situaes em que so levados fatos
secundrios ao processo pelo prprio juiz matrias e temas que o juiz pode
conhecer de ofcio. Ainda assim, essas situaes sero consideradas ofensivas ao
princpio do contraditrio toda vez que o tratamento de tais matrias surpreender as
partes do processo.
Pelo princpio do contraditrio, o juiz no pode basear-se em fundamentos no
debatidos nem que no tenham sido previamente conhecidos das partes. providncia
possvel ao magistrado, de ofcio, levar matria ao processo, devendo em casos em que
julgar ser possvel surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa
consagrada, por exemplo, na legislao francesa e portuguesa.
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4. CONTRADITRIO INTIL
O princpio do contraditrio considerado absoluto, sendo proibido seu
afastamento no caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador de direito.
De fato, no se pode olvidar que o contraditrio foi formatado para a proteo das
partes no desenrolar do processo, mas no causa nulidade dos atos e do processo,
se o seu desrespeito no gerar prejuzo parte em relao ao direito que seria
protegido pela sua observao.
Exemplo: O autor no foi intimado da juntada pelo ru de um documento e a
seu respeito no se manifestou. Nesse caso houve violao ao princpio do
contraditrio, mas seria relevvel se o autor sasse vitorioso da demanda.
Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditrio no gera
nulidade em todas as situaes. Em alguns casos pontuais, o afastamento do
contraditrio no s admitido, como tambm recomendvel.
Permite-se, em determinados casos, que o contraditrio seja afastado pelo
prprio procedimento, evitando o chamado contraditrio intil. Exemplo: Uma
sentena proferida inaudita altera parte isto , a sentena proferida sem a
participao da outra parte julga o mrito em favor do ru que no foi citado.
Nesse caso, evidente o desrespeito ao contraditrio formal, j que o ru no
informado da existncia da demanda; contudo, percebam que materialmente o
contraditrio esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do ru sinal de que havia
elementos que contriburam para o convencimento a favor do ru.
Vejam a previso do CPC/2015 para situaes do gnero:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutria, o juiz, independentemente da citao do ru, julgar liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia;
II - acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia;
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IV - enunciado de smula de tribunal de justia sobre direito local.
1o O juiz tambm poder julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrncia de decadncia ou de prescrio.
2o No interposta a apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da sentena, nos termos do art. 241.
3o Interposta a apelao, o juiz poder retratar-se em 5 (cinco) dias.
4o Se houver retratao, o juiz determinar o prosseguimento do processo, com a citao do ru, e, se no houver retratao, determinar a citao do ru para apresentar contrarrazes, no prazo de 15 (quinze) dias.
Em lugar da classificao doutrinria: contraditrio intil, entendemos que
melhor seria nomear contraditrio exclusivamente material.
5. CONTRADITRIO ANTECIPADO
O contraditrio antecipado a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam
de todo o desenrolar do processo. O juiz no decide a causa sem antes ocorrer
ampla participao dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois
da oitiva das partes, ou seja, todas as decises so tomadas depois da efetiva
manifestao das partes. Exemplo o do desenrolar do processo de conhecimento.
6. CONTRADITRIO DIFERIDO OU POSTECIPADO (OU POSTERGADO)
A estrutura bsica do princpio do contraditrio:
Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de
conhecimento:
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Essa estrutura do contraditrio parece ser a mais adequada ao
desenvolvimento do processo, uma vez que a deciso ocorre somente aps a
oportunidade de as partes se manifestarem a respeito da matria. Apesar de
prefervel, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais.
Exemplo o que ocorre na concesso de tutela de urgncia inaudita altera partes
(sem oportunidade da parte manifestar-se), situao na qual a deciso do juiz deve
anteceder a informao e a reao, portanto, s poder ocorrer aps a prolao da
deciso.
Nesse caso, ocorre o contraditrio diferido. Apesar de os essenciais
elementos do princpio continuarem a existir, h antecipao da deciso para o
momento imediatamente posterior ao pedido da parte.
A finalidade da antecipao da deciso e da postergao da defesa se deve
ao risco de ineficcia a que algumas decises podem estar subordinadas. Ex:
Imaginem que uma construo venha a prejudicar o escoamento de gua da chuva
numa regio. Suponham que contra essa construo insurjam os moradores
vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestao do juiz, j que o perodo de
chuvas est prximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a
necessidade de interrupo imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir
o ru, sob o risco de que a demora em proferir uma deciso possa causar prejuzos
o alagamento das casas vizinhas obra de difcil reparao.
Vejamos como a estrutura do contraditrio diferido:
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Percebam que a deciso no contraditrio diferido pode ser alterada depois de
ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um carter
precrio.
Ordinariamente associado s tutelas de urgncia inaudita altera partes, o
contraditrio diferido no se esgota nessas situaes. Exemplo disso o
procedimento monitrio (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as
alegaes na petio inicial e convencido, por meio de cognio sumria, da
existncia do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitrio (vide
quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o
bem ou realize o pagamento. J citado, o demandado poder ingressar com
embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitrio antes de citar o ru, j h
uma deciso proferida, em clara aplicao do contraditrio diferido.
Conceito: ao monitria um procedimento de cognio sumria de rito
especial tendo como objetivo central o alcance do ttulo executivo, de maneira
antecipada e sem as delongas naturais do processo de conhecimento.
uma espcie de tutela diferenciada, que por meio da adoo de tcnica
de cognio sumria (para a concesso do mandado monitrio) e do contraditrio
diferido (permitindo a prolao de deciso antes da oitiva do ru), busca facilitar
em termos procedimentais a obteno de um ttulo executivo quando o credor
tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognio no exauriente, da
provvel existncia de um direito. (Montenegro Filho, Misael)
Tambm cabvel na tutela de evidncia a tcnica do contraditrio diferido,
sendo ou no tutela de urgncia. Mas o que vem a ser tutela de evidncia? Tutela
de evidncia aquela baseada na probabilidade (verossimilhana) de a parte ter o
direito que alega. No seria plausvel, de acordo com o princpio do acesso ordem
jurdica justa, a parte ter que esperar findar o processo para ter a tutela concedida. O
que ocorre nesses casos a concesso da tutela primeiramente para ento informar
o ru, tendo este a possibilidade de reagir.
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O contraditrio diferido excepcional, pois a prolao da deciso sem a oitiva
do ru seria uma violncia. No entanto, seja por causa do perigo de ineficcia da
deciso tardia ou pela probabilidade de haver o direito, o contraditrio diferido
atende sim o art. 5, LV, CF.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Vamos entender mais sobre o princpio do contraditrio...
A doutrina moderna afirma que sem o princpio do contraditrio no possvel
a existncia do processo, pois no haveria um julgamento justo. Derivado do devido
processo legal, o contraditrio aplicvel tanto no mbito jurisdicional como nos
mbitos administrativo e negocial (contratual).
Este princpio est consagrado no art. 5, LV, da CF, caracteriza-se por
possuir um aspecto jurdico e outro poltico.
Pelo aspecto jurdico, ele permite que as partes do processo tenham, ao
longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer,
para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obedincia ao devido
processo legal.
O aspecto poltico consiste na participao de todos os interessados no
processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam
manifestar-se na medida de seu interesse jurdico. A garantia poltica conferida s
partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado.
O contraditrio reflexo do princpio democrtico na estruturao processual,
uma vez que a democracia significa participao, e a participao no processo
ocorre pela efetivao do princpio da garantia do contraditrio.
Assim, como se divide em aspecto jurdico e poltico, o contraditrio pode ser
analisado sob a tica de duas garantias: participao e possibilidade de influenciar
na deciso. Aquela [garantia de participao] caracteriza a dimenso formal do
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princpio, j analisamos, e conceitua-se como a garantia de ser ouvido, de ser
comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, o rgo
jurisdicional garante a aplicao do princpio do contraditrio ao ouvir a parte. J
pela dimenso substancial, sobre a qual tambm falamos em linhas anteriores,
deve-se dar ao contraditrio o poder de influenciar, ou seja, a parte deve ser
ouvida em condies de ter a possibilidade de influenciar no contedo decisrio.
Exemplificando:
Como poderia o Estado-juiz impor multa a algum sem que este sujeito tenha
tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposio? A ele tem que
ser dado o direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda no permitem a
aplicao de multa.
Se isso no ocorresse, teramos restrio de direito sem o contraditrio. Em
regra, qualquer restrio de direito sem que o demandado e o demandante manifestem-
se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo ilcita.
Outro exemplo de aplicao do princpio est no inciso II do art. 772, CPC: o
juiz pode, em qualquer momento do processo:
(...) II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatrio
dignidade da justia;
Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o
comportamento temerrio para que esta possa se explicar.
No mesmo sentido o art. 77 do NCPC:
Art. 77. Alm de outros previstos neste Cdigo, so deveres das partes, de
seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do
processo:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II - no formular pretenso ou de apresentar defesa quando cientes de que
so destitudas de fundamento;
III - no produzir provas e no praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito;
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IV - cumprir com exatido as decises jurisdicionais, de natureza provisria ou
final, e no criar embaraos sua efetivao;
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o
endereo residencial ou profissional onde recebero intimaes, atualizando essa
informao sempre que ocorrer qualquer modificao temporria ou definitiva;
VI - no praticar inovao ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.
1 Nas hipteses dos incisos IV e VI, o juiz advertir qualquer das pessoas
mencionadas no caput de que sua conduta poder ser punida como ato atentatrio
dignidade da justia.
2 A violao ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatrio
dignidade da justia, devendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e
processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa de at vinte por cento do valor da
causa, de acordo com a gravidade da conduta.
3 No sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no
2 ser inscrita como dvida ativa da Unio ou do Estado aps o trnsito em julgado
da deciso que a fixou, e sua execuo observar o procedimento da execuo
fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97.
4 A multa estabelecida no 2 poder ser fixada independentemente da
incidncia das previstas nos arts. 523, 1, e 536, 1.
5 Quando o valor da causa for irrisrio ou inestimvel, a multa prevista no
2 poder ser fixada em at 10 (dez) vezes o valor do salrio-mnimo.
6 Aos advogados pblicos ou privados e aos membros da Defensoria
Pblica e do Ministrio Pblico no se aplica o disposto nos 2o a 5o, devendo
eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo rgo de classe ou
corregedoria, ao qual o juiz oficiar.
7 Reconhecida violao ao disposto no inciso VI, o juiz determinar o
restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos
autos at a purgao do atentado, sem prejuzo da aplicao do 2o.
8 O representante judicial da parte no pode ser compelido a cumprir
deciso em seu lugar.
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Esse artigo demonstra que o juiz dever, ao expedir a ordem para o
cumprimento da diligncia, avisar ao responsvel (partes, terceiros) que a violao a
determinada norma gerar multa. Caso no ocorra essa advertncia prvia do
magistrado, a multa, se aplicada, ser considerada invlida, por desrespeito ao
princpio do contraditrio. Ou seja, necessrio avisar ao responsvel sobre as
possveis consequncias de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a
razo de no ter cumprido a ordem.
O contraditrio se perfaz com a informao e o oferecimento
de oportunidade para influenciar no contedo da deciso;
participao e poder de influncia so as palavras-chave para
a compreenso desse princpio constitucional. (Didier Jr.,
2011, pg. 52)
Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos
judiciais e o princpio do contraditrio:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. LITIGNCIA DE M-F. REQUISITOS
PARA SUA CONFIGURAO: 1. Para a condenao em litigncia de m-f, faz-se
necessrio o preenchimento de trs requisitos, quais sejam: que a conduta da parte
se subsuma a uma das hipteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que
parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5, LV); e que da sua
conduta resulte prejuzo processual parte adversa. (STJ - RECURSO ESPECIAL
REsp 250781 SP).
Sabemos que as questes de fato e de direito pautam os pronunciamentos
judiciais o magistrado, para formar sua deciso, examina, em primeiro lugar, as
questes de fato e em seguida as questes de direito.
H questes fticas que o magistrado poder, ex officio, apreciar. O juiz
poder apontar, trazer ou conhecer fatos que no tenham sido alegados no
processo, mas no poder decidir sobre um fato trazido ao processo de ofcio, sem
que as partes manifestem-se acerca dele.
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Exemplificando:
No litgio o juiz decide, aps ouvir A e B, basear-se em um fato no alegado
nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido
pelo juiz, auxilia na fundamentao da deciso com base no art. 171 c/c com o art.
493 do NCPC.
Art. 171. No caso de impossibilidade temporria do exerccio da funo, o
conciliador ou mediador informar o fato ao centro, preferencialmente por meio
eletrnico, para que, durante o perodo em que perdurar a impossibilidade, no haja
novas distribuies.
Art. 493. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mrito, caber ao juiz
tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a deciso.
Pargrafo nico. Se constatar de ofcio o fato novo, o juiz ouvir as partes
sobre ele antes de decidir.
Ora, se a deciso do magistrado tomada com base em fato desconhecido
das partes, fere-se o princpio do contraditrio o fato no foi submetido ao prvio
debate entre os sujeitos. Nesse caso, as partes no exerceram o poder de
influncia. H, em regra, a necessidade de ouvir quem ser prejudicado pelos
novos fatos trazidos ao processo, se deles no tinha conhecimento.
Vimos anlise sobre a questo de fato, partimos agora para a questo de
direto. Sabemos que o rgo jurisdicional no pode tomar uma deciso tendo como
base um argumento no exposto pelos sujeitos do processo.
Exemplificando:
O rgo jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que o autor baseou
a demanda inconstitucional. O ru, no entanto, alega que esta norma no se aplica
ao caso concreto e no que a lei seja inconstitucional. O juiz decide com base na
inconstitucionalidade da norma diz que o fundamento do pedido do autor
inconstitucional e julga improcedente a demanda. O rgo jurisdicional pode fazer
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isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem s partes, ou seja, intim-las para
manifestar-se a respeito, evitando a prolao de uma deciso-surpresa.
Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justia sentenciar com base
em fato no apresentado pelas partes e sem prvia manifestao delas, restando,
nesse caso, somente os recursos extraordinrios. Esse exemplo frequente nos
Tribunais devido entrega de memoriais. Muitas vezes os advogados das partes
acrescentam um argumento novo no processo que no constar nos autos, uma vez
que os memoriais so entregues nos gabinetes dos juzes.
Essa nova dimenso do princpio do contraditrio redefine o modelo do
processo civil brasileiro. O processo h de ser cooperativo. (Didier Jr., 2011, pg.
55) o exerccio democrtico e cooperativo do poder jurisdicional.
Nesse momento, paramos para realizar uma observao importante acerca
do princpio da cooperao. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele a
base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta
dois modelos de processo na civilizao ocidental influenciados pelo iluminismo: o
inquisitivo e o dispositivo. H, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro
modelo, o cooperativo, que, de maneira breve, iremos coment-lo.
O princpio do cooperativo baseia-se nos princpios do devido processo legal, da
boa-f processual e do contraditrio. Com a funo de definir o modo como o processo
civil estrutura-se no direito brasileiro, o princpio da cooperao caracteriza-se pelo
redimensionamento do princpio do contraditrio inclui o Estado-juiz como sujeito do
dialogo processual e no como um espectador do duelo entre as partes.
Dessa forma, o princpio do contraditrio volta a ter sua valorao como meio
indispensvel ao aprimoramento da deciso judicial, e no apenas como um
normativo de observao obrigatria para a validade da deciso processual.
Observem que a conduo do processo passa a ser cooperativa, j que no
determinada somente pelas partes nem pela formao assimtrica da relao entre
o rgo jurisdicional e as partes. No ocorre destaque de nenhuma das partes no
processo. O que ocorre o surgimento de deveres de conduta tanto das partes
como do rgo jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posio: torna-se
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paritrio no dilogo processual e assimtrico na deciso processual. O Estado-juiz
conduz o processo levando em considerao as partes, por meio de uma viso
partidria, com dilogo e equilbrio.
Vejam que essa paridade no ocorre no momento do resultado os sujeitos
no tm a prerrogativa de decidir juntamente com o magistrado, isso funo
exclusiva dele. A deciso judicial fruto da atividade cooperativa exercida durante
todo o arco procedimental; a deciso a manifestao do poder do rgo
jurisdicional a sentena um ato, essencialmente, de poder do judicirio.
Lembrem-se: assimetria no quer dizer que o rgo jurisdicional encontra-se
em uma posio fundada somente em poderes processuais. O princpio do devido
processo legal determina ao magistrado uma srie de deveres-poderes que o torna
sujeito do contraditrio.
O exerccio jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando
a assimetria, nesse caso, que este possui uma funo originria e que contedo
de um poder que lhe exclusivo.
A eficcia normativa do princpio da cooperao independe de normas
expressas, por exemplo, se h ausncia de normas que determinam a coerncia do
rgo jurisdicional no processo, garantindo s partes segurana processual, o
princpio da cooperao imputar ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o
princpio da cooperao torna devidos os comportamentos destinados ocorrncia
de um processo que seja leal e cooperativo.
H vrios deveres processuais que decorrem desse princpio, entre eles esto
os deveres de esclarecimento, lealdade e proteo. Vejamos duas manifestaes
desses deveres em relao s partes.
a) Dever de esclarecimento das partes:
Pargrafo nico, art. 330 1, CPC/2015: Considera-se inepta a petio inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipteses legais em que se permite o pedido genrico;
III - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso;
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IV - contiver pedidos incompatveis entre si.
- os sujeitos devem redigir a PI de modo coerente e com clareza, sob pena de inpcia.
b) Dever de lealdade das partes:
Art. 80. Considera-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Os sujeitos do processo no podem litigar de m-f; mediante observncia
dos deveres processuais, que engloba o princpio da boa-f.
Alm desse, fala-se no dever de consulta e no dever de preveno, uma
variante do dever de proteo. O dever de consulta seria o dever de o juiz
consultar as partes sobre determinada questo no debatida no processo antes de
tomar uma deciso. J o dever de preveno consiste na obrigao de o
magistrado avisar sobre as deficincias das postulaes das partes, para que essas
possam ser supridas.
O dever de preveno tem um escopo bem amplo e vale para situaes em
que o xito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo.
Existem quatro reas de aplicao desse dever: 1) explicao de pedidos pouco
claros, 2) o carter lacunar da exposio dos fatos relevantes, 3) a necessidade de
adequar o pedido formulado situao concreta e 4) a sugesto de uma
determinada atuao pela parte.
Pois bem, acabamos de entender a relao entre o princpio do contraditrio e
o da cooperao. Vamos agora, comentar a integrao entre o contraditrio e outro
princpio muito prximo a ele: o da ampla defesa. Os dois princpios esto dispostos
em um nico dispositivo da Constituio Federal de 1988 art. 5, LV.
Entre as diversas caractersticas do princpio do contraditrio, encontramos a
de indicar uma garantia fundamental da justia, inseparvel a uma justia
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organizada, o princpio da audincia bilateral, que encontra expresso no brocardo
romano audiatur et altera pars. Este est to ligado ao exerccio do poder, que a
doutrina moderna o considera inerente at mesmo prpria noo de processo.
A bilateralidade da ao gera a bilateralidade do processo. Em
todo processo contencioso h pelo menos duas partes: autor e
ru. O autor (demandante) instaura a relao processual,
invocando a tutela jurisdicional, mas a relao processual s se
completa e pe-se em condies de preparar o provimento
judicial com o chamamento do ru a juzo. (Cintra, 2011, pg.
61)
O magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever
de imparcialidade ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra, de maneira a
permitir a ambas a oportunidade de expor suas razes e apresentar suas provas
para influir na deciso do juiz. por meio da parcialidade das partes (uma
representando a tese e a outra a anttese) que o juiz poder chegar sntese de um
processo dialtico.
Dessa forma, as partes no tm papel antagnico em relao ao magistrado,
mas sim de colaboradores necessrios cada sujeito do processo age em funo
do seu prprio interesse, mas a combinao da ao dos dois permite justia
eliminar o litgio que os envolve.
No Brasil, o princpio do contraditrio estava sendo construdo, na instruo
criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da prpria Constituio e,
indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relao ampla
defesa, que o princpio do contraditrio possibilita e mantm uma relao direta,
traduzindo-se na expresso inauditus damnari potest (segundo o qual ningum
pode ser condenado sem ser ouvido)
Decorre dos princpios do contraditrio e da ampla defesa a necessidade de
que se d cincia dos atos praticados pelo magistrado aos litigantes. No Processo
Civil a cincia dos atos processuais ocorre por meio da citao, intimao e
notificao. No entanto, esses trs instrumentos no constituem os nicos meios
para o funcionamento do contraditrio.
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O contraditrio constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informao
e reao (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponveis). Ele no
admite excees at nos casos de urgncia, em que o magistrado, no intuito de
evitar o periculum in mora, prov inaudita altera parte, caber ao demandado, de
modo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que o
provimento se torne definitivo.
O contraditrio, em virtude da sua natureza constitucional, no deve ser
observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial,
sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem.
Vejamos mais um exemplo da atuao do princpio do contraditrio:
Sabemos que o inqurito policial um procedimento administrativo que tem como
objetivo a colheita de provas para informaes sobre o fato infringente da norma e
sua autoria. Nessa etapa no h de se falar em acusado, mas aps o indiciamento,
surge o conflito de interesses, havendo, assim, litigantes. Por isso, se no houver o
contraditrio, os elementos probatrios do inqurito no sero aproveitados
no processo, salvo provas antecipadas de natureza cautelar, em que o contraditrio
diferido. Somado a isso, os direitos fundamentais do indiciado devem ser tutelados
no inqurito.
Como vimos, portanto, no exemplo anterior, no inqurito policial no se pode
assegurar o princpio do contraditrio e da ampla defesa, somente aps o
indiciamento que estes incidiro sobre o processo.
Ocorre, todavia, que muito embora no se fale na incidncia
do princpio durante o inqurito policial, possvel visualizar
alguns atos tpicos de contraditrio, os quais no afetam a
natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o
interrogatrio policial e a nota de culpa durante a lavratura do
auto de priso em flagrante. (Lenza, 2010, pg. 713).
Obs.: A redao constitucional viabiliza a interpretao de que o contraditrio e a
ampla defesa so garantidos no processo administrativo no punitivo, em que no
h acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses), de modo que
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mesmo no inqurito policial o debate tem influenciado a favor da ateno aos
princpios mencionados, aplicando-se a essa situao o contraditrio diferido.
Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa, corolrio do devido processo legal,
com os meios e recursos a ela inerentes.
DA AMPLA DEFESA
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
Esse princpio corresponde dimenso substancial do contraditrio, ou
seja, o direito de participao efetiva na construo do convencimento do julgador
por meio do acesso aos elementos de alegaes e de provas disponibilizados pela
Lei.
A ampla defesa uma garantia que se estende tanto ao ru quanto ao autor,
dela decorrendo, assim, a caracterstica de amplitude do direito de ao e o
tratamento isonmico princpio da isonomia.
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(TCU) O princpio da ampla defesa pressupe que as partes devem litigar em
p de igualdade. O juiz, por seu lado, deve colocar-se de forma equidistante
em relao s partes, garantindo-lhes a produo de prova dos fatos alegados.
COMENTRIOS:
Boa questo. isso mesmo, a ampla defesa impe o tratamento processual
isonmico, de maneira que as partes possam litigar em condies de igualdade e de
fato apresentar os argumentos que entendam necessrios para formao da
convico do julgador.
Gabarito: Certo
Faz-se oportuno discorrer acerca do princpio da isonomia. Princpio este de
suma importncia no Direito Processual Civil.
Tambm chamado de princpio da igualdade, o princpio da isonomia,
consagrado no caput do art. 5 da CF todos so iguais perante a lei , relaciona-
se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebam um
tratamento isonmico.
Essa igualdade no deve ser interpretada de modo absoluto. As diversidades
existem, por isso, obedecem regra: tratar os iguais na medida de suas igualdades
e os desiguais na medida das suas desigualdades. somente assim que se
garante a correta aplicao do princpio da isonomia.
O Novo Cdigo de Processo Civil tem vrios dispositivos que versam sobre a
aplicao desse princpio. O art. 139, I, aduz que o juiz dirigir o processo conforme
as disposies deste Cdigo, competindo-lhe assegurar s partes igualdade de
tratamento.
O art. 178, II, do CPC um dispositivo que claramente assegura a igualdade
substancial, dizendo que compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que
h interesses de incapazes.
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O princpio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de super-las e
igualar os homens perante o ordenamento jurdico.
Agora que entendemos um pouco mais do princpio da isonomia, vamos
voltar ao princpio da ampla defesa...
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