CONTATOS Alex Moreira Jorge (sócio) alex.jorge@camposmello.adv.br Humberto Lucas Marini (sócio) humberto.marini@camposmello.adv.br Leonardo Rzezinski (sócio) leonardo@camposmello.adv.br Renato Lopes da Rocha (sócio) rlopes@camposmello.adv.br Rosana Gonzaga Jayme (sócia) rosana.jayme@camposmello.adv.br

Guilherme Cezaroti guilherme.cezaroti@camposmello.adv.br Duncan Arena Egger Moelwalld duncan.egger@camposmello.adv.br Marcelo Gustavo Silva Siqueira marcelo.siqueira@camposmello.adv.br Paulo Alexandre de Moraes Takafuji paulo.takafuji@camposmello.adv.br Thiago Giglio Abrantes da Silva thiago.giglio@camposmello.adv.br

Marina Noronha Barduzzi Meyer marina.meyer@camposmello.adv.br Gabriel Mynssen da Fonseca Cardoso gabriel.cardoso@camposmello.adv.br Thales Belchior Paixão thales.belchior@camposmello.adv.br Larissa Martins Torhacs B. dos Santos larissa.santos@camposmello.adv.br

BOLETIM CARF – Janeiro e Fevereiro 2016 Seleção de acórdãos disponibilizados pelo CARF nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2016 Prezados Clientes, O presente Boletim CARF consolida as decisões que consideramos mais relevantes no meses de janeiro e fevereiro de 2016.

CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - CSRF

(*) A Câmara Superior de Recursos Fiscais é a última instância dentro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

- Ágio considerado indedutível por ser resultante de operação no exterior A CSRF no Acórdão n° 9101-002.183 (DOU 20/02/2016) desconsiderou, por maioria de votos, a dedutibilidade do ágio de uma operação ocorrida inicialmente no exterior entre empresas estrangeiras. Um grupo americano adquiriu no exterior um grupo francês com subsidiárias no Brasil e nos EUA. A aquisição ocorreu com o pagamento de ágio pelo grupo americano. Após tal aquisição foram realizadas operações societárias dentro do grupo americano, com a penúltima etapa sendo a integralização, por uma de suas empresas estrangeiras, das quotas detidas na subsidiária no Brasil adquirida do grupo francês em outra empresa do grupo americano no Brasil. Ato contínuo, a outra empresa do grupo americano no Brasil incorporou a subsidiária no Brasil adquirida do grupo francês e passou a amortizar o ágio.

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O julgado considerou que o ágio eventualmente existente foi verificado apenas na aquisição inicial do grupo francês pelo grupo americano, envolvendo apenas empresas no exterior, de modo que não poderia ser considerado para amortização no Brasil. Adicionalmente, foi considerado que mesmo que fosse gerado ágio na segunda operação no Brasil, não foram preenchidos os requisitos para tanto, em especial diante da aquisição ser intragrupo (ocorreu após a aquisição do grupo francês pelo americano) e com a ausência de efetivo pagamento pelas quotas, com a consequente conclusão de que seria um ágio interno não passível de aproveitamento. Por fim, a decisão da CSRF considerou que a mera constatação da ausência de propósito negocial em uma fase da operação, sem a efetiva demonstração de conduta dolosa específica e em que os fatos são todos reais e declarados a administração tributária, não justificam a imposição da multa qualificada de 150%, razão pela qual, neste ponto, manteve o acórdão recorrido que fixou a multa de ofício em 75%. - Regime de apuração do PIS/COFINS sobre contrato por preço determinado de transmissão de energia celebrado antes de 31/10/2003 A controvérsia era o regime de apuração do PIS/COFINS, cumulativo ou não-cumulativo, aplicável às empresas transmissoras de energia elétrica. A legislação do PIS/COFINS não-cumulativo (arts. 10, XI, ‘b’ e 15, V, da Lei 10.833/03 c/c o art. 109 da Lei 11.196/05) indica que permanecem no regime cumulativo destas contribuições as receitas de contratos celebrados antes de 31/10/2003 por preço predeterminado. As empresas transmissoras de energia elétrica com contratos celebrados antes desta data alegam que o preço predeterminado não era descaracterizado pela correção do IGP-M, ao contrário da Receita Federal que considerava que o preço predeterminado não era descaracterizado apenas se o reajuste do preço não fosse em percentual superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados (art. 3º da Instrução Normativa SRF 658/2006). Nos Acórdãos n°s 9303-003.372 e 9303-003.373 (DOU 22/01/2016), a CSRF decidiu, por maioria de votos, a favor da Receita Federal, revertendo a decisão do CARF, no sentido de que a correção do preço pelo IGP-M descaracteriza o preço predeterminado por não refletir apenas a variação do custo de produção ou a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, conclusão alcançada após análise da estrutura do índice e diante da legislação desconsiderar índices gerais de preço para esse fim. Cabe destacar que as empresas chegaram a alegar que o entendimento da ANEEL sobre o tema era favorável, mas foi considerado que a autarquia apenas manifestou a sua opinião, não podendo vincular a Receita Federal sobre o tema. Posteriormente, a CSRF no Acórdão n° 9303-003.430 (DOU 29/02/2016) decidiu, também por maioria de votos, que a correção do preço pelo IGP-M descaracterizaria o preço predeterminado. Ainda, o Acórdão n° 9303-003.427 (DOU 29/02/2016) indicou que o reajuste do preço por índice composto pela variação do IGP-M e pelo dólar americano também compromete a caracterização do preço predeterminado. Apesar dos julgados tratarem apenas de empresas transmissoras de energia elétrica, a sua decisão

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tem uma amplitude maior, pois a noção de preço predeterminado do dispositivo legal em debate se aplica à construção por empreitada e ao fornecimento de bens e serviços. - Indedutibilidade (IRPJ e CSLL) da multa administrativa aplicada pela ANEEL No Acórdão n° 9101-002.196 (DOU 27/02/2016) foi analisado o tema da indedutibilidade de multas administrativas aplicadas pela ANEEL. O argumento central dos contribuintes é de que tais multas, ainda que resultantes da inobservância de normas, são despesas necessárias do contribuinte quanto resultam de um risco inerente a consecução do seu objeto social. A Receita Federal, porém, considera que multas punitivas não podem ser consideradas como normal ou usual para fins de dedutibilidade, tendo como premissa que condutas ilícitas ou decorrentes do descumprimento de contratos não podem ser tidas como necessárias e comuns para um setor econômico, além do racional de que a dedutibilidade premia o infrator que repassa tal ônus para o estado. No caso concreto foi decidido, por maioria de votos, que o descumprimento de normas do setor elétrico que resultam em multas não podem ser consideradas como normais para a atividade do contribuinte, não podendo, portanto, serem consideradas como despesas necessárias. A tese de que a CSLL possui base de cálculo diversa do IRPJ, não estando sujeita ao requisito da necessidade de despesa, não parece ter sido alegada pelo contribuinte, pois não foi indicada no acórdão. É importante destacar que o mesmo racional pode ser aplicado para outras multas administrativas, incluindo outras agências reguladoras. - Aplicabilidade da trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais nos casos de encerramento das atividades da pessoa jurídica A CSRF, por meio dos Acórdãos n°s 9101-002.153 (DOU 25/01/2016) e 9101-002.152 (DOU 01/02/2016), manifestou seu entendimento no sentido da aplicabilidade do limite máximo (trava) de 30% do lucro real, para compensação de prejuízos fiscais (IRPJ) acumulados mesmo nos casos de encerramento das atividades da pessoa jurídica. A esse respeito, dentre outros argumentos, a CSRF assentou que: (i) não haveria previsão legal capaz de permitir o afastamento da trava no caso de encerramento das atividades da pessoa jurídica, e (ii) na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE nº 344.994), não haveria direito adquirido à compensação de prejuízos fiscais, mas mera expectativa de direito (quanto aos patamares fixados pela legislação), por tal compensação ter natureza de benefício fiscal. Dessa forma, apesar da existência de precedentes do CARF favoráveis aos contribuintes, levando-se em conta o cenário que vem se formando, entendemos que o debate da questão na esfera administrativa conta com chances remotas de êxito. - Possibilidade de desconsideração de mútuo para diretor de pessoa jurídica em razão de conjunto fático apresentado pela fiscalização Em sessão realizada em 28 de janeiro de 2016, a CSRF, por unanimidade de votos, decidiu no

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Acórdão nº 9202-003.737 que o conjunto de evidências levantado pela fiscalização, sem contraponto documental por parte do autuado, pode ser, por si só, suficiente para desconsideração de suposto contrato de mútuo celebrado entre pessoa jurídica e o próprio diretor. No caso em análise, o autuado obteve, ao longo de diferentes anos, empréstimos mensais sucessivos de valores substanciais, em decorrência de contratos de mútuo celebrados com a empresa na qual era diretor-presidente. Ao analisar o caso, a CSRF entendeu que, apesar de um indício isolado não ter força para desconsideração de alegado mútuo, um conjunto de indícios reais e factíveis, quando não contraposto por documentação hábil pelo autuado, mostra-se suficiente para desconsideração de contrato de mútuo celebrado, caracterizando, assim, omissão de rendimentos tributáveis recebidos por pessoa física. Dentre os indícios levados em consideração pelos julgadores e reputados como comprobatórios da natureza remuneratória dos valores recebidos, destacam-se (i) a não amortização da dívida ao longo do tempo, (ii) a característica rotineira dos recebimentos, (iii) inexistência de garantia de dívida, (iv) o cargo de diretor-presidente exercido pelo autuado e (v) a não averbação em registro público dos contratos de mútuo, não sendo oponíveis à terceiros, na forma como previsto no Código Civil. Além de restar consignado no acórdão que ocorreu a omissão de rendimentos tributáveis recebidos com caráter remuneratório, foi atestado que a multa qualificada foi corretamente aplicada na autuação, pois teria sido evidente o intuito de fraude do autuado.

CARF

- CARF não admite dedução de JCP pago fora do exercício financeiro e de ágio interno Em janeiro de 2016 a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF, no Acórdão n° 1201-001.245 (DOU 19/02/2016), analisou recurso voluntário de contribuinte que foi autuado em razão da amortização indevida de ágio interno decorrente da dedução da respectiva despesa das bases de cálculo do IRPJ e CSLL nos anos de 2008 e 2009; em razão da falta de adição do excesso de despesas incorridas com juros sobre o capital próprio (JCP) pago fora do regime de competência às bases de cálculo do IRPJ e CSLL; e dedução de créditos sem garantia antes do prazo legal, tendo sido aplicada multa de ofício de 150% do crédito apurado lançado. No caso concreto, a empresa de empreendimentos tornou-se subsidiária integral da empresa de participações do mesmo grupo econômico, sendo que na operação de incorporação as ações da primeira foram avaliadas economicamente, segundo um potencial de lucratividade futura, o que gerou um ágio. Nesta data, os sócios detentores de 100% do capital votante da empresa de participações detinham 96,53% do capital votante da empresa de empreendimentos. Nesta operação não houve qualquer saída de caixa. Pouco mais de três anos depois, a empresa de participações constituiu uma provisão para a preservação do fluxo de dividendos futuros, de igual valor ao ágio nela registrado, com a contrapartida a débito de uma despesa não-operacional, que foi adicionada nas apurações das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Logo depois o contribuinte autuado incorporou, sucessivamente e de forma reserva, as empresas de

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empreendimentos e de participações, que eram suas controladoras direta e indireta respectivamente. Em decorrência destas operações, o contribuinte autuado incorporou o ágio e a provisão para a preservação do fluxo de dividendos futuros pelo valor que estavam contabilizados na empresa de participações, e deu início à amortização do referido ágio. Após a autuação o contribuinte havia apresentado Impugnação, tendo a Delegacia de Julgamento da Receita Federal mantido integralmente a autuação, razão pela qual o contribuinte interpôs Recurso Voluntário para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. No julgamento do Recurso Voluntário, o Relator negou provimento ao referido recurso, indicando que “as operações levadas a efeito, portanto, se deram sem a participação de terceiros que pudessem vir a conferir sentido econômico ao ágio. Tampouco houve qualquer demonstração de que, por exemplo, embora inexistente a participação de terceiras partes independentes, o reconhecimento do ágio, na outra ponta da operação, tivesse dado ensejo a algum ganho de capital oferecido à tributação (...)”. Prosseguiu o Relator: “A questão não é o propósito negocial em si, mas sim a falta de propósito e fundamento econômico para respaldar a geração, e posterior aproveitamento como despesa, de um ágio interno sem qualquer materialidade. Aliás, neste sentido, registre-se que qualquer eventual ‘redução de custos operacionais e de administração’ que tal reorganização societária pudesse (ou possa) ter ensejado dificilmente faria frente ao enorme aumento de custos, provocado pela amortização do ágio ficto. Esta descomunal despesa de mais de um bilhão de reais só não constitui um verdadeiro problema para a empresa justamente porque é absolutamente irreal. É uma ‘despesa’ que só gera benefícios (redução dos tributos devidos), mas que nenhum impacto real negativo opera sobre a empresa”. Em relação a glosa do JCP por se referirem a juros calculados sobre o patrimônio líquido do ano anterior, o Relator apontou que “a despesa só pode ser calculada nos limites do exercício em que contabilizada, não sendo possível apurar-se o montante da despesa incorrida com base em períodos anteriores”. O Relator também indica que se as pessoas que detinham competência para deliberar sobre o pagamento do JCP não o fizeram e aprovaram as demonstrações financeiras sem que tal obrigação fosse considerada, parece fora de dúvida que elas renunciaram à faculdade prevista em lei. Sobre a dedução de créditos sem garantia antes do prazo legal, também foi negado provimento ao recurso do contribuinte, indicando-se que o art. 9º, § 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Lei nº 9.430/1996 somente autoriza o registro como perda de créditos inferiores a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) após mais de 6 meses de seu vencimento, prazo este que não era observado pelo contribuinte. Por fim, quanto a multa qualificada, a Turma considerou que o contribuinte agiu de modo consciente e doloso para reduzir o montante dos tributos devidos sobre o lucro, por meio da geração de um ágio artificial, cuja amortização viria a reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, situação que pode ser enquadrada como fraude a justificar a imposição da multa de 150% do crédito tributário.

- CARF aceita operação com ágio mediante o uso de empresa veículo Nos Acórdãos n°s 1201-001.242 (DOU 06/01/2016) e 1201-001.267 (DOU 18/02/2016) o CARF, por maioria de votos, aceitou o uso da denominada “empresa veículo” para fins de aquisição e posterior aproveitamento do ágio. Em ambos os julgados, o Relator analisou a posição do fisco sobre o tema, no sentido de que a empresa veículo apenas acoberta o real adquirente da empresa alvo e tem como objetivo apenas o

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aproveitamento do ágio mediante a incorporação das empresas envolvidas, mas discordou de tal posição considerando que tal interpretação, tida como restritiva, reduziria as hipóteses de aproveitamento da amortização do ágio e seria contrária ao Plano Nacional de Desestatização da época da edição da lei que garante o aproveitamento fiscal do ágio. Apesar do caso tratar de empresas nacionais, também foi destacado que tal interpretação impossibilita o uso de tal legislação por investidores estrangeiros, que dependem da constituição da denominada empresa veículo para o aproveitamento do ágio. - Dedutibilidade do ágio na apuração da CSLL (base de cálculo diversa do IRPJ) O CARF admitiu a dedutibilidade do ágio na apuração da CSLL diante de falta de disposição legal expressa requerendo a sua adição ao lucro real (Acórdãos n°s 1201-001.237 – DOU 16/02/2016, 1301-001.893 – DOU 03/02/2016 e 1301-001.873 – DOU 16/02/2016). A Receita Federal alegava que nas aquisições com ágio, a sua dedutibilidade na apuração do IRPJ e da CSLL só deveria ocorrer com a baixa do investimento ou com o aproveitamento fiscal previsto na Lei nº 9.532/97. Antes disso, tal valor deveria ser adicionado para fins de apuração do IRPJ e CSLL. Todavia, as empresas alegaram que tal obrigação existe apenas na apuração do IRPJ (art. 25 do Decreto-lei nº 1.598/77) e não da CSLL, diante da base de cálculo distinta dos tributos (art. 57 da Lei nº 8.981/95), o que foi acolhido, por unanimidade de votos, no primeiro julgado e por maioria de votos nos demais. O mesmo argumento é válido para outras limitações existentes apenas na legislação do IRPJ (e.g. algumas operações envolvendo royalties de direitos de propriedade industrial), mas alguns contribuintes não alegam tal questão, existindo também julgadores que consideram que a base de cálculo da CSLL sofre as mesmas limitações do IRPJ. - Incidência de IPI e ISS na jurisprudência do CARF Recentemente o CARF decidiu acerca da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) em operações que foram tributadas pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) – Acórdãos n°s 3302-003.028 (DOU 15/02/2016) e 3301-002.758 (DOU 11/02/2016). Em primeiro lugar, é importante destacar que o CARF, órgão federal, não é competente para julgar questionamentos acerca do ISS, imposto municipal. Dessa forma, o CARF efetivamente julgou apenas a incidência do IPI sobre operações em que também houve a incidência do ISS, mas não poderia decidir acerca da incidência ou não de ISS sobre tais operações. De acordo com o CARF, o IPI incide sobre a saída das mercadorias do estabelecimento, quando estas mercadorias são industrializadas pelo próprio estabelecimento ou importadas, situação em que o importador se equipara à estabelecimento industrial. Em outras palavras, o imposto não incide sobre as vendas, mas sobre a saída de tais mercadorias do estabelecimento industrial ou equiparado. Desta forma, entende o CARF que a ocorrência do fato gerador do ISS é indiferente para a incidência ou não do IPI. Isto é, é possível haver concomitantemente a prestação de um serviço passível de incidência de ISS, bem como a saída de uma mercadoria sujeita ao IPI.

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No Acórdão nº 3301-002.758, o CARF definiu que a prestação de serviços de instalação sujeita ao ISS não afasta o IPI incidente sobre a saída das mercadorias importadas. No mesmo sentido, no Acórdão nº 3302-003.028, entendeu o CARF que o estabelecimento desenvolvia um serviço (no caso, serviços gráficos sob encomenda dos clientes), sujeito ao ISS, e que além de tais serviços, industrializava os produtos entregues aos clientes, operação sujeita ao IPI. Portanto, definiu o CARF que a incidência de ISS sobre determinados serviços não afasta o IPI decorrente do fornecimento de mercadorias industrializadas ou importadas pelo estabelecimento industrial ou equiparado.

- Desconsideração da bipartição do contrato de afretamento e de prestação de serviços. Incidência do IRRF em remessas para países com tratados com o Brasil por equiparação a royalties e para a França diante da existência de estabelecimento permanente A celeuma da bipartição do contrato de afretamento celebrado com empresa no exterior aproveitando os incentivos fiscais do REPETRO e da prestação dos serviços necessários para o uso de tal navio por empresa no Brasil foi aparentemente resolvida com a edição da Lei nº 13.043/14, que estabeleceu os percentuais passíveis de bipartição para cada contrato, conforme o tipo de embarcação (e não foi tida como interpretativa). Todavia, o passado continua sendo objeto de discussão entre a Receita Federal e os contribuintes. Em mais um julgado sobre o tema, no Acórdão nº 2202-003.063 (DOU 12/02/2016), que envolveu inúmeros contratos e uma autuação bilionária, o contribuinte foi vencido por maioria de votos. A bipartição com o valor de até 90% para o afretamento e de apenas 10% para a prestação de serviços resultava na remessa da maior parte dos valores sem tributação para o exterior e na falta de pagamento de tributos no Brasil pela prestadora de serviços, pois sua parcela não cobria nem mesmo seus custos. O exposto resultou no entendimento de que a parcela remetida ao exterior continha parte do preço do serviço prestado no Brasil. A Receita Federal ainda questionou o enquadramento das embarcações para fins da alíquota zero do IRRF, além de remessas para paraísos fiscais. Com a desconsideração dos contratos bipartidos e do seu enquadramento como afretamento de embarcações objeto de alíquota zero do IRRF, os serviços foram considerados como técnicos para fins de tributação (com reflexo na incidência da CIDE-tecnologia que, porém, não foi objeto desse julgado). O ponto mais interessante em nosso entendimento foi a análise da alegação de que o art. 7 da Convenção Modelo da OCDE (lucros no exterior), mesmo no caso indicado pela Receita Federal, resultava na impossibilidade de tributação pelo IRRF das remessas para empresas em países com Tratados contra a Dupla Tributação da Renda celebrados por França, Holanda, Itália, Luxemburgo e Noruega com o Brasil. Inicialmente, o acórdão considerou que somente no caso de inexistência de equiparação aos royalties o art. 7 seria aplicável. Ao analisar os protocolos dos acordos contra a bitributação celebrados com Holanda, Itália, Luxemburgo e Noruega, concluiu pela existência de equiparação pelo protocolo de cada acordo. É um tema controverso que também é discutido no Poder Judiciário, com os contribuintes argumentando que somente no caso de relação com transferência de tecnologia o protocolo seria aplicável.

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No caso do acordo contra a bitributação celebrado com a França, porém, não temos tal equiparação, o que levou o acórdão a analisar a existência de eventual estabelecimento permanente no Brasil. É interessante destacar que diante da tributação na fonte de quase todas as remessas efetuadas do Brasil, a discussão sobre estabelecimento permanente é praticamente inexistente na nossa jurisprudência. Considerando a artificialidade da bipartição do afretamento e dos serviços prestados, na visão da Receita Federal – que na prática eram indissociáveis – e que a empresa brasileira atuou ativamente no contrato em questão, concluiu-se “que a empresa brasileira era um estabelecimento permanente da empresa francesa no Brasil”, tendo ainda citado decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (A.M.S nº 2002.51.01.0027010) que considerou uma simulação a constituição de uma subsidiária no Brasil em determinado caso concreto. A decisão do CARF pode, em princípio, ser tida como precedente perigoso por não ter analisado detalhadamente os requisitos para a identificação de um estabelecimento permanente e, no caso de estruturas tidas como abusivas, resultar até mesmo na desconsideração da personalidade jurídica distinta da subsidiária constituída no Brasil. - Incidência de IRRF na remessa por serviços intragrupo para empresa na França diante da existência de estabelecimento permanente O Acórdão n° 2202-003.114 (DOU 29/02/2016) também enfrentou o tema do estabelecimento permanente no Brasil. O caso tratou de contratos de prestação de serviços intragrupo (administração em geral, marketing, contabilidade, seguro, recursos humanos etc.), com as prestadoras estando na França e alegou a aplicação do art. 7 do tratado celebrado com o Brasil para justificar a não incidência do IRRF sobre os pagamentos devidos. A empresa brasileira, contratante dos serviços, tem como atividades a fabricação e o comércio de autopeças e a prestação de serviços de pesquisa e desenvolvimento de produtos e análises técnicas da indústria automotiva. O julgado foi decidido por voto de qualidade a favor da existência de estabelecimento permanente da empresa estrangeira diante da prestação de serviços administrativos e “a atuação nas três etapas da fabricação (preparação, controle e execução)” dos produtos da empresa brasileira. Mais uma vez, a decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (A.M.S nº 2002.51.01.0027010) que considerou uma simulação a constituição de uma subsidiária no Brasil em determinado caso concreto foi citada, além de outra decisão sobre o mesmo tema (A.M.S nº 2001.51.01.0224788), que considerou como essencial a existência de um serviço ininterrupto no país para identificar um estabelecimento permanente. Essa decisão do CARF também pode, em princípio, ser tida como precedente perigoso por não ter analisado detalhadamente os requisitos para a identificação de um estabelecimento permanente e ter considerado que um contrato de prestação de serviços intragrupo pode resultar na existência de um estabelecimento permanente, sendo que no caso em questão a empresa brasileira parece ter uma efetiva atividade operacional.

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Diante da inexistência de retenção na fonte sobre pagamentos efetuados a determinados países com tratados contra a dupla tributação da renda celebrados com o Brasil, a tendência é um aumento nas autuações e julgados sobre estabelecimento permanente. - Stock options consideradas como remuneração variável tributável pelo imposto de renda As stock options em suas mais diversas modalidades continuam sendo questionadas pela Receita Federal em relação ao seu tratamento como uma remuneração variável, com a consequente incidência do imposto de renda e das contribuições previdenciárias. No acórdão n° 2201-002.766 (DOU 24/02/2016), que tratava da eventual incidência do IRRF sobre a outorga de opção de ações concedida por uma instituição financeira, foi decidido, por maioria de votos, que nesse caso o plano configurava uma forma de remuneração variável dos principais colaboradores da empresa, razão pela qual era tributável pelo imposto de renda, com a empresa tendo sido autuada em multa e juros de mora exigidos isoladamente pela falta de retenção e recolhimento do IRRF sobre tal remuneração. É interessante destacar que na análise do caso foi, inclusive, considerado o disposto no formulário 20-F apresentado para a Securities and Exchange Comission (SEC) dos EUA e em atas de reuniões onde a empresa tratava tal plano como uma forma de remuneração variável (utilização de tal terminologia). O exposto demonstra que, além dos critérios normalmente exigidos para descaracterizar o tratamento como remuneração, é necessário cautela na redação das deliberações e instrumentos relativos ao tema, e até mesmo na forma de prestar tais informações ao mercado. - Apuração do ganho de capital decorrente da venda de participação societária por não residente no país A apuração do ganho de capital de não residente diante da alienação de participação societária no Brasil tem sido objeto de controvérsias recentes diante do entendimento da Receita Federal de que o ganho de capital deve ser apurado em reais. Considerando uma operação realizada em 2006, o Acórdão n° 2201-002.765 (DOU 26/02/2016) decidiu, por unanimidade de votos, que a apuração deve respeitar se a aquisição ou integralização da participação societária ocorreu em moeda estrangeira ou nacional, inclusive com a indicação da Portaria MF 50/1994. A empresa adquirente brasileira, responsável pela retenção do IRRF, tinha indicado o custo de aquisição apenas em moeda estrangeira considerando o capital estrangeiro registrado no Banco Central. Todavia, a Receita Federal questionou tal procedimento considerando a incorporação de reservas e reorganizações societárias ocorridas que teriam resultado em pelo menos parte do custo de aquisição em reais. No caso em questão, os dois métodos foram utilizados, pois parte da aquisição ocorreu em moeda estrangeira e parte em moeda nacional. O uso do valor em moeda estrangeira, segundo o acórdão, requer não apenas a sua indicação no Certificado de Registro do Banco Central, mas a comprovação de terem sido realizados com rendimentos auferidos originariamente em moeda estrangeira.

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- Transfer pricing sobre venda de software O Acórdão n° 1201-001.276 (DOU 19/02/2016) tratou das normas aplicáveis sobre a importação de software entre partes relacionadas. O julgado concluiu, por unanimidade de votos, que a operação era de aquisição de software de prateleira, com as remessas sendo referentes a aquisição de mercadorias e não pelo pagamento de royalties. A empresa brasileira, porém, alegava que pagava royalties pelo software que distribui no Brasil (Contrato de Distribuição), estando fora do regime geral de preços de transferência e sujeito às regras de dedutibilidade de royalties. Além disso, a distribuição mediante licença de uso no Brasil seria uma prestação de serviços e não circulação de mercadorias. Todavia, o entendimento de que o software revendido deve ser tratado como mercadoria pode se encontrado no âmbito do CARF e da Receita Federal, logo os softwares revendidos pela empresa brasileira são importados como mercadorias e estão sujeitos aos métodos de preços de transferência, tendo sido indicado o método PRL20 (preço de revenda menos lucro de 20%) para tanto (o ano base autuado era 2004). Existiam dúvidas sobre o tratamento a ser dado no caso de software e de contratos de distribuição de software, com esse julgado representando um importante precedente a ser considerado. - Ganho de capital na venda de participação societária por pessoas físicas após redução de capital e distrato do contrato de alienação com condição suspensiva inicialmente celebrado pela empresa com o adquirente No Acórdão n° 1301-001.864 (DOU 06/01/2016) foi aceita, por unanimidade de votos, a operação de venda de participação societária efetuada por pessoas físicas que as receberam da empresa que anteriormente as detinha por redução de capital pelo valor contábil. A redução de capital foi precedida da capitalização de reservas que resultaram em capital social excessivo. Outro ponto relevante do julgado foi o fato de que antes da redução de capital houve a celebração de contrato de alienação da participação societária pela sociedade que ainda não tinha reduzido o seu capital social e, consequentemente, ainda era sócia da empresa a ser alienada. Todavia, tal contrato de alienação tinha condições suspensivas que não foram perfectibilizadas (entre outras, não confirmação da aquisição diante de riscos identificados na due diligence e o não fechamento do negócio pela falta de assinatura dos documentos exigidos, entre os quais um outro contrato de compra e venda), razão pela qual houve o distrato e a alienação efetivamente realizada pelas pessoas físicas que receberam a participação societária após a redução do capital social. A Receita Federal atacou tais contratos alegando simulação, mas como o contrato inicial nunca produziu efeitos, a venda nunca foi realizada, razão pela qual seu distrato foi regular, assim como a posterior celebração do contrato de alienação pelas pessoas físicas que receberam a participação societária por meio da redução de capital. - Dedutibilidade de royalties por licença de marca entre empresas brasileiras também requer o prévio registro do contrato no INPI No Acórdão n° 1402-002.243 (DOU 16/02/2016), que tratou sobre contrato de licença de marcas

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entre empresas brasileiras, o CARF decidiu, por unanimidade de votos, que o requisito da exigência do registro do contrato de licença de marca no INPI também é aplicável para operações entre empresas brasileiras (licenciante e licenciada). Além disso, somente os pagamentos devidos a partir do protocolo do pedido de registro do contrato no INPI são dedutíveis para fins de IRPJ e CSLL. - Afastada a glosa de amortização de ágio com substância econômica gerado em operação envolvendo incorporação de ações sem que houvesse acusação de simulação pela fiscalização No Acórdão n° 1301-001.852, o CARF reformou decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal para afastar as exigências de IRPJ e CSLL consignadas em autos de infração, nos quais foram glosadas despesas com amortização de ágio. No caso concreto, a adquirente concluiu o processo de aquisição realizado em etapas com o pagamento de 46,23% do preço em dinheiro e 53,77% pela troca de ações. A relação de substituição foi estabelecida em Laudo de Avaliação de ambas as sociedades, elaborado por instituição financeira, adotando-se como critério de avaliação a expectativa de rentabilidade futura de cada uma das empresas, mediante o emprego do método do fluxo de caixa descontado, o qual não foi confrontado pela fiscalização. Para tanto, a adquirente emitiu 20.000.000 novas ações, sendo que tanto na aquisição quanto na incorporação de ações o preço praticado por ação foi idêntico. A autuação foi lavrada com base, resumidamente, nas alegações de falta de propósito negocial e de que, quanto à incorporação de ações, não teria havido efetivo desembolso de valor a título de pagamento pela aquisição das ações, tendo considerado tal pagamento uma “despesa fictícia”. O acórdão de primeira instância manteve o lançamento apenas em relação ao ágio apurado sobre a parcela adquirida pela incorporação de ações, sob o argumento de que “o custo de aquisição para fins de cálculo do ágio” corresponderia ao “valor patrimonial do conjunto de ações dadas em pagamento”. Por outro lado, reconheceu como dedutível o valor do ágio apurado na primeira etapa da aquisição, em que o pagamento se deu em dinheiro, tendo o CARF confirmado esta parte do julgado. Importante destacar que tal acórdão consignou que a classificação e o cálculo do ágio, à época, eram regulados pelo art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/77 para as empresas optantes pelo RTT – que era o caso da adquirente. Este entendimento sobre os mecanismos aplicáveis para garantir a neutralidade dos lançamentos relativos ao ágio durante o RTT também foi corroborado pelo CARF. Ademais, o CARF reconheceu que o motivo econômico determinante para a operação foi, de fato, a aquisição da empresa alvo, não se tratando de partes relacionadas e nem sob controle comum, tendo a transferência do controle sido de fato realizada. Por sua vez, a incorporação de ações é instituto previsto em lei e que foi corretamente empregado, “não se podendo exigir que o contribuinte adotasse um caminho que lhe fosse mais oneroso para conseguir seus objetivos societários precípuos”. Concluiu assim o CARF que a incorporação de ações foi realizada obedecendo a relação de substituição obtida no laudo, havendo “equivalência econômica entre as riquezas envolvidas na incorporação de ações” e representando sim um sacrifício patrimonial, uma vez que os acionistas da empresa alvo receberam ações da adquirente, as quais representam fração do seu capital social e, consequentemente, fração do patrimônio líquido.

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Assim, foram afastadas as glosas de despesas com a amortização do ágio, desaparecendo também as insuficiências no recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, sendo então canceladas as multas exigidas isoladamente com este fundamento. A questão da incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício deixou de ser analisada, por ter se tornado irrelevante.

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