COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Tomo III - Ledesma Narváez
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COMENTARIOS f AL CODICO PROCTSAL CIVIL Análisis artícuio Por artículo Con la colaboración de la Dra. Teresa Quezada Martínez ACETA JURIDICA t'ffi*fi1$ffi¡""
COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Tomo III - Ledesma Narváez
1. COMENTARIOSf AL CODICO PROCTSAL CIVIL Anlisis artcuio Por
artculo Con la colaboracin de la Dra. Teresa Quezada Martnez
ACETAJURIDICA t'ffi*fi1$ffi""
2. JURIDICA COMENTARIOS AL CDIGo PRoCESAL cIvIL TOMO il PRIMERA
EDICIN JULTO 2008 4,600 Ejemplares PROHIBIOA SU REPROOUCCIN TOTAL O
PARCAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG N' 822 @ Marianella Ledesma Narvez
@ Gaceta Jurdica S.A. HECHO EL DEPSTO LEGAL EN LA BIBLIOTECA
NACIONAL DEL PER 2008-07035 LEY Ne 26905 / D.S. Ne 0.17_98-ED ISBN
OBRA COMPLETA: 978-603-4002_72-2 ISBN TOMO III: 978-603-4002_75-3
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GfiEI+ cnc,"ra' ir il'3ii- . -'"-.: 1-: . 3b:--,1'=j
3. PROCESO CAUTETAR Captulo I MEDIDAS CAUTELARES Sub-Gaptulo 1
DISPOSGIOIIIES GEHERALES JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD I
nnfculo 608' Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar an- les de iniciado un proceso o dentro de este, destinada
a asegu- rar el cumplimento de la decisin definitiva.
CONCORDANCIAS: C.P.C. C. de C. c.T. C.P. Const. c.N.A. LEY 26572
LEY 26J6 LEY 26702 LEY 26887 LEY 27809 0.LEG 822 D.LEG 823 lecrslnc
GoMPARADA: C.P.C.M. lberoamrica afts.274,275, 276. C.P.C.N.
Aryentna afts. 33,463, 485. ad. 571. arls. 56, 57, 58, 118. ads.
15, 16. aft. 176. aft. 79 prr.2. aft.96. afts.81 nc.3, 117,226.
arrs. 110, 145, 147, 161 nc.5, 189,219,274,292,429. ans. 18 y 78.
afts. 176, 198- arl. 241. ' Comentario 1. La actividad de la
jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efecti- va,
pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y
acreditados por - j i q ff'*
4. las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto
es, declara la existen- cia o no del derecho afectado; sin embargo,
a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado,
puede darse el caso que se mantenga la renuen- cia a satisfacerlo,
circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecucin lorzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de
hecho que justifi- caba la tutela del derecho reclamado puede
alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en
ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo ese contexto,
aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una fun-
cin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a
garantizar el eticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados;
pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el
resultado del proceso, sino que, como seala Reimundn(1r, tiende
principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del
orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de
violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas
durante la sus- tanciacin del proceso, prescindiendo del rgano
jurisdiccional. En el tiempo que transcurre mientras espera poder
iniciar o mientras se desa- rrolla un proceso, puede suceder que
los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren
expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustrados
a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede
suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte
amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin
cautelar est siempre vinculada por una rela- cin de
instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o
por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la
pretensin principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma
y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia
alegada. 2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que
tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una
sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a
buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho
existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de
ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a
futuro la ejecu- cin fozada de una sentencia, como sera elcaso del
embargo, que busca inmo- vilizar los bienes de propiedad del
obligado. Ello se explica por que para evitar poner en
cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace
necesario peC!:'a clla io iipo oe respuestas, ya nc la diimente de
un conflicto, sino la que busque asegurar, conser,/ar o anticipar
los eectos del derecho en dtscuston. En ese sentido, el artculo en
comentario reafirma esa finalidad al sealar que la medida cauelar
est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin defi-
nitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin
dirimente. Tenemos (1) REtutUruO1, Aicardo. Derecho Procesat Cvit,
Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.
5. PFIOCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 60A que precisar que se pide el
aseguramento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto,
sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que
pro- porcionen una real efectividad del derecho; sin embargo,
existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en
discusin o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a
ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en
medi- das qautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la
esfera jurdica del de- mandado hasta la emisin de la sentencia
firme. Para Ortells Ramos(2), el asegu- rmiento se caracteriza por
mantener o constituir una situacin adecuada para que, cuando
jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia prin-
cipal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil
superacin y con td plenitud. El aseguramiento no produce una
satisfaccin de la pretensin de- ducida en el proceso principal,
esto es, no significa que el actor perciba la canti- dad reclamada,
sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecu- cin
forzada y una cierla preferencia a percibir el producto resultante
de su reali- zacin forzosa; por citar, dice Ortells(e) "en la
anotacin preventiva de la demanda, que no es inscripcin a favor del
actor, permitir que esta se produzca con plena efectividad a pesar
de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin". El
efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la
esfera jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se
argumenta que traspa- sar los lmites del aseguramiento es tolerar
una ejecucin sin ttulo, sin embargo, dice Ortells(+), "Se olvida
que mantenerse en esos lmiteS supone, en algunos ca- sos, algo ms
grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante
autotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el
statu quo previo al conflicto". Vanse las medidas cautelares como
la suspensin de acuerdos im- pugnados de sociedades y asociaciones,
que impide que aquellos puedan ejecu- tarse y alterar
consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el inter-
dicto de obra nueva. Por otro lado, las medidas cautelares pueden
llegar a tener unos efectos inno- vativos y anticipativos a la
satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Ya no
se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfac-
cin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo
satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que
enraprocesalmente nunca fue pa- cficamente reconocido. Pueden
citarse bajo estos efectos a los alimentos provi- sionales
(asignacin anticipada de alimentos) que eljuez puede acordar a
cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente
estos. t2) ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una
aportacin a su teo.a general)", en'- Estudios de Derechos
Mercantl.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant
lo blanch, Valencia, 1995' p. 2701. ORTELLS RAMOS, Manuel. Op.
cit.,9.2702. ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703. (3)
(4)
6. 3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida
cautelar: antes dei proceso y luego de iniciado este. En el primer
supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su
pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das
posteriores a la ejecu- cin (vase elartculo 636 del CPC). lgual
exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes
del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley
Ne 26572). Vase que el citado adculo 636 del CPC condiciona que el
beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo
juez, dentro de los dez das, posteriores al acto. Ello no implica
que sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino eljuez
competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a
interponerse. El artculo 33 del cPC regula la competencia deljuez
en este tipo de medidas. Ntese que la redaccin del artculo en
comentario hace referencia a lo si- guiente: 'Todo juez puede, a
pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso". sobre este particular, lase el comentario que realiza Ri-
vas(s)'"elartculo 608 delCPC no signfica sino atribuir al juez
elpoder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola
adopcin puede fijarse definitiva- mente la competencia, alterndose
la regla fundamental prerrista al efecto. No obstante ello, el
artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar
que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el
magistrado requerido puede dctar la medida cautelar sin perjuicio
de la ulterior radicacin ante eljuez competente. En todo caso tendr
la posibilidad de declarar su incom- petencia oficiosamente, de
acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afec- tada, la de
cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La
redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del
deroga- do Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo
aljuez de primera instan- cia a decretar embargos preventivos,
anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En
cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos eljuez inter-
viniente en la causa. Con la redaccin de la norma en comentario
apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez
decretar la medda cautelar. 4. En relacin al modo como se ejerce la
pretensin cautelar sealamos lo siguiente: Las medidas se promueven
a iniciativa de parte. El artculo 608 del CPC recoge la influencia
del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando sea- la:
"todo juez puede, a pedido de parte, dictar medda cautelar (...)".
A pesar de que el artculo 608 ciel CPC as lo regule, consideramos
la posibilidad de la intervencin (5) BIVAS, Adolfo. Las meddas
cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego,
Rhodas, Lima, 2000, p.82.
7. PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 60A de oficio del juez para
adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos
relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6),
como el que aparece regulado en los artculos 683y 677 del CPC(7)'
En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene
desarrollando la llamada "cautela humanitaria", QUe en stricto
SenSU no eS que Sea una medida cautelar, sino una especie
de.iusticia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y
solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyraneie), al referirse
a esta medida seala el caso de una pretensin resarcitoria promovida
por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de
aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal-de
oficio- (adems de amparar las pretensiones del demandante) dispuso,
advefiido de la grave situacin de peligro existente para la
comunidad, por la posibilidad cierla de que Se repitieran
accidentes anlogos, la construccin de un cerco que aislara las
excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles, que
indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de
vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado
por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y
adecuada solucin arrib eltribunal, no obstante que en tal sentido,
nada pidi la actora. Se busca, aparte de satisfacer la pretensin
resarcitoria del actor, hacer reali- dad la funcin preventiva de
daos que hoy se reconoce como un poder y un deber de los
magistrados, para justificar el calificativo de cautela
humanitaria. Como refiere Peyrano(s), "a ttulo de diligencia
oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, que eljuez
superando los principios de legitimacin y con- gruencia, decrete
mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de da- or an
perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo,
hacien- do as realidad una deseada justicia preventiva". Por otro
lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede
soli- citar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608
autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, pero
siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una
pretensin sucesiva al proceso' fOl -F* ",1"r, el artculo 514 del CC
seala que menlras no se nombre tutor o no se discierna la tutela,
el juez, de ofico 0 a pedido dei ivinsterio pblico, dictar todas
las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de la
persona y la seguridad de los bienes del menor' riicuto Og:
lntericcin.- El iuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de
oticio, puede dictar en el proceso de interdiccn la medida cautelar
que exia la naturaleza y alcances de la situacin presentada'
Aftculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- cuando la
pretensin pfincipal versa sbfe separacn' divorcio, patria potestad,
rgimen de visitas, entrega de menot tutela y curltela' procede ta
ejecucin anticioada de la fufura decisin nal, ateniendo
preferentemenle al inters de los menores afectados por ella' s
durante la tramitacin oet proceso se producen actos de violencia
fsica, presin psicolgica' intimicacin o p"r"*r"0" "r .Jnyuge,
concubino, hiios o cualquier integrante del ncleo famlar, eljuez
debe adoptar las medidas 1""L.""" p"r" "l cese- nmedato ce los
actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 del
cpc' prvnruo, Jofge. "La performatividad en el proceso
contemporneo. su incorpofacin al nuevo ordenamien- to procesal
civt-p"runo", en, Ihemis, Revisia de la Facultad ce Derecho de la
PUCP, Segunda pcca' Ne 22' Lma, 1993, p. 16. lbdem. (a) (e) 9l
8. La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o
despus de ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC
seala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del
todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar que se
elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter-
puesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en
Registros Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios
separados en caso de separa- cin y divorcio (vase el caso del
artculo 680). JURISPRUDENCIA r]|t Si se advierte que el
aseguiamiento del cumplimiento de Ia obligacin demandada, ha sido
garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta
amparable Ia medida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para
Procesos Ejecutivos y Cautela- res, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi- ca, p. 526). La
pretensin caulelar para la transferencia de acciones, es
improcedente, si la contrcver- sia con relacin a ella, se ventilan
en diversos procesos iudiciales, por el iuez natural, en
concordancia con el derecho a un debido prcceso. Actuar en
contrario significara interlerir en Ia labor jurisdiccional, por un
ente de la misma jerarqua, ms an, cuando constituye un principio y
derecho de la funcin iurisdiccional, que ninguna autoridad puede
avocarce a causas pendientes ni interleir en el ejercicio de sus
funciones (Exp. N" 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jutisprudenca Actual, Tomo 5, Gace- ta Jurdica, p. 527). La peticin
de no disponer el levantamento de Ia medida de embargo ordenada,
contiene un imposible jurdico que determina su improcedencia de
plano por cuanto su posible otorgamento implicara desacatar un
mandato iudicial firme. La desafectacin debe ejecutarse en sus
propios trminos, pues existe oblgacin legal para toda persona y
autordad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales ema-
nadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para
Procesos Eiecuti- vos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella,
Jursprudenca Actual, Tomo 5, Ga- ceta Jurdica, p. 529). Es
improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones
guarda relacin de instrumentalidad con ella, pues el statu quo
posesoro que pretenden mantenet se encuen' tru sueto a las resultas
del proceso, puesto que en ! se busca un efeuio tiectarativo, mas
no, el derecho real de posesiti euc te ptetende preservar con la
medida caulelar (Exp. N" 18078-97, Sala de Ptocesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Naruez, Ma' rianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 551-553). No puede denegarse ta medida
cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigada en tas
fichas respectivas como sociedad civi! de responsabildad limitada,
si de la misma ficha aparece como sociedad comercia!, pues no
pueden.preexistir dos razones sociales idnticas en el registro.
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9. PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 60A El juez debe considerar que
en este caso especial, resulta ms conducente atender a la medida
que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N"
39847-303-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
553-554). Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble
no inscrito, el plazo de diez das para nterponer la demanda deber
contarse a partr de la fecha de la efectivizacin de esa medida,
independentemente de Ia inscrpcin preventiva (Exp. N" 2668-1036-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542). Toda medida
cautelar que se solcite tene que estar lgada a la pretensin que
motiva la demanda. S el recurrente plantea se suspenda todo acto
destinado a despojarlo de sus bienes por su condicin de comunero,
no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,
impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia
ajena a Ia medida (Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Nar- vez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544-545). No es viable
solicitar en una medida cautelac antes de iniciado un proceso, la
anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente,
pues se requiere la exsten- cia de un proceso principal, esfo es,
por lo menos de Ia interposicin de la demanda (Exp. N" 51558-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524). EI derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva tene rango constituconal, por lo que el
rgano jurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del
acreedor, con observancia de las disposi c ion es le gales. La
norma sustantva seata los canales de liquidacin de la sociedad de
gananciales, entre los que no figura el hecho que alguno de los
cnyuges tenga pendiente de cumpli- miento, obligaciones personales
de dar suma de dinero (Exp. N" 3559-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
pp. 113-115). Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir
la satisfaccn de la deuda, sin que ello signifique que se afecte el
patrmonio del perdedor ms ail de Io que significa el pago del
capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.
244-245). Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de la decisin a adap- tarce en toma defntiva, y se
caracterzan por mpoar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrum e
ntales' y variabl es. La medida cautelar puede ser variada,
atendiendo a las crcunstancias particulares del caso (Exp. N"
37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurispruden' cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a7Q. El
acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que
el deudor te procure aquello a que est obligado. No constituyen
bienes inembargables los que pertenecen a una sociedad conyugal
(Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479).
11
10. Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar
debe subsistr mientras no se resuelva el recurso de casacin, puesto
que toda medida cautelar es provisoria porque puede desaparecer sin
que se haya expedido un fallo definitivo. El proceso cautelar no
puede ser independiente del proceso definitivo, pues exste una
situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no
supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede
aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la su- puesta existencia o
realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala CvL, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
pp. 483-48Q. La accin revocatoria es de naturaleza conservatva,
recuperatoria y no nulificante. Para intentarla es necesario que
concurran los requisitos previstos en el arteulo 195 del CC. Para
la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre
derechos y acciones atribuidos a una persona, tampoco enerva el
derecho del acreedor de esa y de la propeta- ria de las cuotas
deales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona sno
Ia enajenacin de un bien de propiedad comn por supuestamente burtar
su acreenca (Exp. N" 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma NaNez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 70-71). La medida cautelar tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una sentenca futura a la cual
debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad. La
tutela cautelar debe estar necesara y directamente vinculada a la
actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramento efcaz se pretende
proteger (Exp. N'70&95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253). No
puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecucin
lorzada si se hace el petitorio dentro de un proceso judicial y se
apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 45- 96, Segunda Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. s36-337). No existiendo orden de pago contenda en el
mandato ejecutivo, no resulla atendble la medida cautelar. Sin
embargo, e! juez, con Ia facultad que le confiere el artculo 611
del CPC puede disponer Ia medida cautelar que considere adecuada,
atendendo a Ia naturaleza de Io que va ser Ia principal (Exp. N"
280-97, Cuarfa Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp' 481482). La ley no prev
que una medida cautelar decretada en un proceso iudicial sea
eneruada a declarada sn efecto por otro proceso donde se discuten
|as mismas relaciones sustanti- vas y los mismos ntereses
econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distin- tos
ngulos juridicos (Exp. N" 99*95, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marian* lla, Elecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp.
363-364). La medida cautelar constituye el nstrumento legal que
permite garaniizar la efectividad de una sentencia a dictarse en un
proceso, como tal, cumple una funcin primordiat en la defcn.4 4-
lns derechos suslanlvos. lJna de las caracteistcas de la medida
cautelar es Ia preiudicialidad, Io que indica un adetantamento de
opinin del juez respecto de lo que ms adelante se resolver (Exp. N'
N-566-97, Pilmerc Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisptudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 478)' 12
11. PROCESOS CONTENCOSOS ART. 60A Toda medida cautelil est
destinada a asegurar el cumplmento de la decisin definitiva:
significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si est
destnada a asegurar el cumpii' miento del fallo a emitirse en el
proceso principal, de tal manera que s la pretensin de- mandada en
este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deia de tener
su razn de ser y vigencia (Exp. N" 36425-99, Sala de Procesos
Sumarsimos y No Con' lenciosos. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 657). Son rganos
de auxilio jurisdiccional, el inter'tentor. entre otros. El iuez,
en aplicacin det artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar
medida cautelar antes de ini- ciado un proceso o dentro de este,
destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Si
el solcitante no posee Ia calidad de parte, ya que ha actuado como
rga' no de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para
solcitar Ia medida cautelar de embargo en forma de intervencin en
recaudacin (Exp. N" 1375-2001 , Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6' Gaceta Jurdica,
p. 692). ''l
12. SUSTITUCION DEL JUEZ I nnrcuro sos, Si por impedimento,
recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el conocimiento del
proceso principal pase a otro juez, este conocer tambin del proceso
cautelar. , Comentario 1. Una de las caractersticas de la medida
cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace alservicio del
proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que
actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la
sentencia; ms que hacer justi- cia, contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de esta. Esto explica larazn para que cuando
opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso
principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso
cautelar. La fun- cin del proceso cautelar no es independiente del
proceso definitivo. Existe subor- dinacin. No puede aparecer el
proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta
dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin
conocer del pro- ceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el
proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, mxime si la
imparcialidad de uno de ellos est en duda. 2. La norma nos coloca
en el supuesto de que eljuez natural que conoce el proceso
principal sea sustituido por las causales que cita el presente
artculo. El nuevo juez que continuar el conocimiento del proceso
principal debe tambin asumir el proceso cautelar, para lo cual,
eljuez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente
al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitucin
del juez por impedimento, recusacn, excusacin o abstencin, sin
embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque
pueden in- corporarse otras situaciones que lleven al msmo fin,
como es, separar por medi- da disciplinaria del conocimiento del
proceso aljuez originario. 3. El sistema de impeCimentos y
recusacioiies ha sido consiriuo oentro del Derecho Procesal para
que los ciudadanos y especialmente las paiies puedan evitar, que en
determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Cdigo
Procesal Civil en los artculos 306 y 310 establece el procedimiento
para el e.iercicio de esta garanta deljusticiable, que alavez
posibilite la defensa deljuez frente a quien va dirigida la
sospecha. '14
13. PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 609 La recusacin es el medio
por el cual las partes exteriorizan su voluntad para que un juez
determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su im-
parcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el
juez de todas las instancias, aun los de la Sala de Casacin. La
recusacin tiene que fundarse en algn motivo COmo razones de
parenteSco, de Sentmentos, entre otras causas que detalla el
artculo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarn liminarmente tal
como hace referencia el adculo 314 del CPC. El Cdigo Procesal Civil
admite la recusacin con expresin de causa y pro- mueve un incidente
contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipifi-
cadas en su artculo 307, con el objeto de obtener la separacin del
proceso. La excusacin o impedimento deljuez consiste en la
espontnea declaracin deljuez de encontrarse impedido para conocer
de un asunto. El impedimento es el hecho legalmente previsto que
imposibilita aljuez cono- cer de un proceso judicial. Los
impedimentos estn fijados en el aculo 305 del CPC para asegurar la
imparcialidad deljuez y ofrecer garanta a los administrados y
litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artculo
305, eljuez est obligado a declararse impedido tan pronto advierta
la existencia de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y
deben, por lo tanto, interpretarse restrictiva- mente. Si no lo
hace, cualquier persona podr formular contra l una recusacin, para
que no conozca de la actuacin o del proceso. Recusacin e
impedimento persiguen el mismo fin: apartar deljuez sospecho- so
como garanta deljusticiable. Cuando el juez siente afectada su
imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestacin surge una
condicin impeditiva para el ejercicio de la jurisdiccin en el
respectivo proceso. En ese sentido seala la norma: "eljuez a quien
le afecte alguna causal de impedimento, deber abste- nerse y
declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de
ella". La abstencin deljuzgador tambin puede ser extensiva a
motivos que pertur- ban la funcin de este, por decoro o delicadeza,
tal como refiere el artculo 313 del CPC. La abstencin es pues el
deber de cada juez de apartarse del conocimiento de un proceso en
concreto, por considerar afectada su imparcialidad. ''l
14. REQUISITOS DE LA SOLICITUD ! nnrculo 61n EI que pide la
medida debe: l. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;
2. Sealar Ia forma de esta; 3. Indicar, si fuera el caso, los
bienes sobre los que debe re- caer Ia medida y el monto de su
afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y, 5. Designar el rgano de
auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate
de persona natural, se acredi- tar su identificacin anexando copia
legalizada de su docu- mento de identidad personal, CONCORDANC'AS:
c.P.c. LEY 26636 an. 55, 405, 485, 61 5. art.97. arts.437.438. 439.
leclslacrn coMpAFTADA: C.P.C.M.lberoemilce e.277. C.EP.C. Mxico
Comentaro 1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar
tutela cautelar, lo hace con un instrumento llamado solicitud, en
el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar. Los
objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso caute- lar y
lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto. Esta
solicitud es importante porque es elvehculo a travs del cual la
parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta;
si fuera el caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la
contracautela y la designacin del rgano de auxlio judicial
correspondiente. La solicitud cautela.r constituye una forma de cmo
se materializa el derecho de accin, que no siempre es a travs de
una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solcitud.
En el caso parlicular de la medida cautelar fuera de proceso, se
aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En
este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento,
porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar
es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin
del rgano jurisdiccional. 16
15. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.610 Esta solicitud genera ciertos
efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento
cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el
objeto de decisin de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la
medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si
eljuez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de
la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el
artculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629
del CPC. 2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la
pretensin cautela/' (ver el inciso 1). Esta exigencia es
determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado
debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro
en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y
carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida,
la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc.
En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un
elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la
redaccin de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe
aportar prueba, preferentemente docu- mental, que sustente lo
expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dis- puesto en el
artculo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto
y prueba anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la
medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firme- za del fundamento de
la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC). La
prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los
que acudi- r el juez para aproximar la probabilidad del derecho a
tutelar y justificar la urgen- cia que se requiere. El inciso 2hace
referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a
las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin
de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida
innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la
cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica del bien que
se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar; por citar,
un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede ser
embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo,
en aten- cin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta
forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en
debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de
propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura
ejecuciir torzada (embargo) por no estar en discusin pretensio- nes
dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas
adecua- das al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la
forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de
la pretensin en dscusin y con los bienes que se quiere afectar. 3.
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere
el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer
la medida y el monto de su afectacin. Si estamcs ante pretensiones
dinerarias, la afectacin de bienes dentro 17
16. del monto que se propone, sera un buen referente (ver el
adculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable
para el caso de pretensiones extra- patrimoniales, salvo que adems
de la pretensin principal (no patrimonial) se discuta
acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la
indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de
propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien
que se quiere afectar, sino que se debe acreditar, en la misma
solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto
obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al respecto: "el
embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de
presunto obligado, aungue se encuentre en posesin de tercero". De
una prime- ra lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con
el artculo 642 del CPC, encontraremos que este ltimo no solo
permite la afectacin a los bienes sino que tambin los extiende a
los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el
artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin
caute- lar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de
las partes vinculadas por la relacin material o de sus Sucesores,
en Su caso". Esto nos lleva a soste- ner, que el inciso 3 del
artculo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar
la afectacin de derechos al respecto. Si apreciamos estas
exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, pode- mos
sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que
concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad,
sin embargo, tambin pue- de concurrir un derecho real sobre un bien
ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que varia
segn el derecho real que se trate, tiene la cosa so- metida a su
dominacin, como Sera el caso del usufructo, la supedicie, etc. SiA
deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los
mismos, en aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de
esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro
caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo
retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondan,
for- mando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la
propiedad de Ia finca X, pero reservndose el derecho a usarla y
disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin
del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100 ciel CC).
Albaladejo{10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena,
sostie- ne: "una de dos, 1 absorben toda la utilidad que est
presta, de forma que, mien- tras subsisten, dejan al dueo vaco del
goce de ta misma lpor ejemplo, el usu- fructo. que da derecho a
usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen al cjueio
alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e
reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por
ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que
quien la tiene atraviese por (10) ALBALADEJO, Manuel.
DerechoCivil,V.1,l.lll, Bosch, Barcelona' 1994' p- 38' 18
17. PROCESOS CONTECIOSOS .AFr.|. 6'tO la finca de su propiedad.
Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable que la
propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede
prestar se disocien con carcter definitivo, no permite el
establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo".
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC
sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite
tambin ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor.
A travs de estos derechos no hay poder directo del titular del
derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre la conducta del
obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien,
tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta. En el
derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su
inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo
proporciona la conducta del obligado (deudofl; en el derecho real,
su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales
circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para
afectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica,
donde el deu- dor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657
del CPC hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae
sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros,
cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor
retener el pago a la orden deliuzgado (...)". 4. La posibilidad de
la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la
justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como:
"el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que peenecen a una
persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus
necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido
en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled
y Zorrillatt, no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio,
las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter
-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el
saldo restante de la comparacin entre el haber (activo) y el pasivo
(deber) de una persona. Otro aspecto a considerar en el concepto de
bienes y derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo
que supone a su vez que han de tener un con- tenido econmico
-valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lled y Zorrillao2t plantean algunos
supuestos que no forman parte del patrimc4io, por no reunir estas
dos condiciones, aunque per- tenecen a un titular, los siguientes
derechos: (11) LlgO YnGUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora
general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo
del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. (12) lbdem. 19
18. 1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que
son atribuidos a un individuo en razn a sus cualidades personales y
por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo, los derechos
derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de
la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos
casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden
formar parte del patri- monio, ya que sobre los mismos no cabe
trfico por persona distinta de su titular; 2) los bienes excluidos
del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes
considerados de inte- rs general. Tambin hay que incluir aqu la
parte del patrimonio que la ley reserva para atender las
necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar
los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya
fija- cin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648
del CPC); 3) tam- poco forman parte del patrimonio los derechos
personalsimos o fundamentales de la persona, por carcter tanto de
contenido econmico como por su condicin de pblicos y por tanto
excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones con-
cernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la
patria potestad. 5. Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a
pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene
discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple
apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo
contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que
necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado,
para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le pueda
generar la ejecucin de la medida cautelar. La resolucin cautelar
contiene medidas precautorias a favor del actor y a ta- vor del
ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor
persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin
y el ejecutado el ase- guramiento del dao provocado por la ejecucin
cautelar. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el
ejecutado, se justifi- can por la incertidumbre de la relacin
jurdica en debate. Eljuez emite un pronun- ciamiento, sin tener la
cerleza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese
derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada
por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de
certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado,
para brindarle otro too de tutela cautelar, frente al dao que le
pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida cautelar
encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho,
sino con la mera apariencia de este; y ese i'iesgo debe ser asumido
por quien se bene- ficia con la medida. El riesgo no debe ser
trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre
la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipa- da, sin
haberse definido an el derecho en cuestionamiento. 28
19. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O El carcter contingente de la
medida cautelar participa precisamente del ries- go. Si no se
ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado on
ta ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no
surge por- que la medida cautelar dictada sea injusta sino por el
hecho de que su expedicin y ejecucin imporla riesgo que debe ser
asumido por quien se beneficia con 1. La contracautela precisamente
tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin
(ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a
otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda
en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la
bilateralidad. lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al
actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del
resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de
naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concu- rrir bajo
cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza,
la prenda, etc. En legislaciones forneas se recurre a un concepto
amplio de cauciones. Dice el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento
Civil colombiano que las cauciones pueden ser: "en dinero, reales,
bancarias u otorgadas por compaas de seguro o entidades de crdito
legalmente autorizaCas para esta clase de operaciones (...)". Es
ascomo se distingue dentro de esta clasificacin la caucin en pliza
judicial. Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza, en
virtud de la cual la asegu- radora expide una pliza en donde Se
compromete a pagar hasta el valor asegu- rado, los eventuales
perjuicios, elcrdito, las costas o las multas, que Se originen en
el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse
en el curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a
garantizar el cumplimiento de una obligacin legal o la conservacin
de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vigencia
determinada pues est ligada a la duracin del proceso, incidente o
recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por eljuzga-
do no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de
seguro de tianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el
acreedor, como sucede con las garantas bancarias expedidas por
otras entidades de crdito, puede dirigirse directamente contra la
aseguradora quien debe consignar a rdenes deliuzgado la suna
correspondiente y ser este quien en ltimas determlne el destino del
dinero. 6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor
grado, la colabora- cin de terceros o de los propios interesados
especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o
personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del
aftculo en comentario, considera como uno de los requisitos de la
solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si
fuera el caso. 21
20. ART.61O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL Este es un
auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida
cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen
la materia so- bre la cual recae la medida. En opinin de algunos
autores, estos auxiliares al ser designados o al encargrseles el
cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del
juez; siendo calificados como auxiliares externos de los jue- ces.
Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos
liti- gantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito.
Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y
funciona- rios administrativos, como el Banco de la Nacin o el
Registrador Publico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embar- gados; y los terceros, como
el custodio e interuentor, que se constituyen en auxi- liares ad
hoc para la misin encomendada. A pesar de la redaccin del inciso 5,
debemos considerar que la designacin del rgano de auxilio judicial
corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero puede estar
predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero,
piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver
el aftculo 649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando
el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente
responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida
cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido
ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los
daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la
medida cautelar. Esta res- ponsabilidad podra llevar a la remocin o
sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y
sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as
lo exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de
personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni
tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya. Segn
el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida
cautelar, el depositario, el interyentor y la Polica. A diferencia
de los peritos, no existe pro- fesin u oficio especialmente
predeterminado para elcargo, tampoco exsten re- gistros judiciales
a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada al
arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante El
depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a
quien el juez, en un primer momento, ie designa para que guarde,
custodie y conserye bajo su responsabilidad determinados bienes
mientras se resuelve elconflicto en el proceso, con la obligacin de
restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no
se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa elcustodio como
rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato,
sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de
auxilio judicial son auxilia- res de los jueces y no de los
litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le
imparta eljuez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a
propuesta de los litigantes, la 22
21. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O custodia la encarga el juez,
la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la
remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin
encomendada El interventor es tambin un colaborador del proceso
orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales.
Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos
especficos y hasta especializados a cumplir. Puede dar- se a nivel
de la administracin, informacin y recaudacin en una medida caute-
lar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los
ingresos y egre- sos de la empresa afectada, an ms en los casos del
informante, debe informar sobre el movimiento econmico de la
empresa intervenida, situacin que es de mayor exigencia en la
intervencin en administracin, donde el interventor tiene que
gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones
juradas dis- puestas por ley. En el caso del retenedor, podra ser
el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien
se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que
debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun
cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no
se hubiere desem- peado como depositario de la prestacin debida
(ver el artculo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio
e interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditar
su identificacin anexando copia legalizada de su docu- mento de
identidad personal. La Polica tambin es un rgano de auxilio
judicial, contemplado en el artculo 638 del CPC. Las leyes
procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza
pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho,
llme- se la conduccin de grado o tuerza de un testigo, la captura
de un vehculo mate- ria de una medida cautelar, el auxilio de la
fueza pblica para los lanzamientos, entre otros. Una de las
caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo
seala el ar- tculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el
nmero de bienes, la natu- ralezay la ubicacin de estos. Ntese que
el artculo 632 del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban
retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos Cdigos
Procesales que exigen la constitucin de una tianzaa los que se
desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo. 7.
Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si
solo el demandante en una litis estara legitimado para interponer
medidas cautelares; esto es, el demandado tambin podra promoverlas,
en inters del derecho en discusin contenido en la demanda del
actor? Precisamos oue no estamos asu- miendo el supuesto de la
reconvencin en el proceso promovido por el demanda- do. Al respecto
vase el siguiente caso: si en una pretensin sobre mejor derecho
"l
22. AFIT.6lO COMENTf.RIOS AL CODIGO PROCESA.L CIVIL de
propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y
tiene el uso de este decide demoler parte del bien para edificar
otro, bajo nuevas caracte- rsticas; el demandado, que tambin es
propietario del bien de litis y que adems tiene inscrito su ttulo
en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de
que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues
precisa- mente adquiri dicho bien por las caractersticas
arquitectnicas que contempla- ba la edificacin. Con este ejemplo,
queremos sostener que la tutela cautelar no es ejercida en
exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el
demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga
por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o
posesin sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la
actividad judicial, tiene ya algunos pronuncia- mientos, como la
emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso-
Administrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16
inciso 16.5 de la Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se
concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la
demandada SAT de la Municipalidad de Lima, dispo- niendo la
subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente
administra- tivo. Acontinuacin compartimos las consideraciones
expuestas en la citada reso- lucin: "atendiendo al hecho de que
quien postula la pretensin cautelar tiene la condicin de parte
demandada en el proceso principal que versa sobre revisin judicial
de procedimento de ejecucin coactiva, es menester destacar que en
el caso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente
factible la con- cesin de una medida cautelar como la solicitada y
a favor de la emplazada, aten- diendo a las siguientes
consideraciones: a) la especfica naturaleza del proceso de revisin
judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme
a lo previsto en el artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ns 26979,
modificado por el artculo 1 de la Ley Nq 28165, una vez suspendido
el procedimiento, se proceder al levantamiento de las medidas
cautelares que se hubieran trabado en el mismo, norma imperativa
que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la em-
plazada, quien como acreedora en la relacin jurdico-material
subyacente podra verse posteriormente en la imposibilidad real de
satisfacer su acreencia por actos de disposicin patrimonial del
deudor, en la eventualidad de desestimarse la de- manda de revisin
judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecucin del
procedimiento de ejecucin coactiva; b) la naturaleza especialsima
del proceso de revisin judicial, que en el fondo importara la
existencia de una pretensin nica y comn para las partes, en el
proceso, toda vez que solo se circunscribe, de modo directo, al
controlde legalidad dei procedimiento coactivo (controlmonofi-
lctico) sin efectuar un anlisis respecio de los derechos subjetivos
que en l se contienden; c) la evidente necesidad de tutela
jurisdiccional efectiva que el aludido riesgo y ante tales
circunstancias afronta la demanda, derecho fundamental consa- grado
en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as
como en el artculo I delTP del CPC; d) el criterio amplio y no
restrictivo con que debe ser interpretada la solicitud cautelar
formulada por la parte emplazada, pues aun cuan- do se advierte que
la teora cautelar ha sido desarrollada doctrinariamente a partir
24
23. PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6"rO del supuesto ordinario de
una o ms pretensiones procesales postuladas por la parte demandante
o tambin por la emplazada, va reconvencional, siendo este tambin el
sentido de nuestro acotado Cdigo adjetivo, no menos verdad es que
en este mismo texto normativo se encuentran disposiciones que,
interpretadas con la amplitud sealada, permiten concluir en la
posibilidad de acceder a lo re- querido por la demandada, como lo
son el adculo 608 del CPC, que atribuye a toda medida cautelar la
finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisin defi- nitiva
(la que obviamente, no tiene por qu circunscribirse o limitarse a
las preten- siones de la parte accionante) abonando la anotada
posicin lo prescrito en el artculo 3 del invocado Cdigo, conforme
al cual los derechos de accin y contra- diccin en materia procesal
civil -de supletoria aplicacin al caso sub jdice- no admiten
limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de los
requisitos procesales previstos en el mismo Cdigo; e) la concreta
posicin de la emplazada en la relacin jurdico-material subyacente,
como acreedora y con solvencia eco- nmica para responder frente a
eventuales consecuencias de su pretensin cau- telar y en la
hiptesis de la estimacin de la demanda en el proceso principal; y
f) el mantenimiento de la igualdad de trato, en el mbito procesal,
de las partes, cuyo sustento constitucional lo encontramos en el
artculo 2 inciso 2) de nuestra Carla Fundamental, pues en el
procedimiento de ejecucin coactiva, a diferencia de cualquier otro
tipo de procesos, se pueden levantar las medidas cautelares por
acto unilateral, propio y directo del deudor, dado que bastara que
este presente su demanda para que opere tal levantamiento, situacin
que podra poner en in- defensin al acreedor de la relacin
jurdico-material, generando un desequilibrio que el ordenamiento
jurdico rechaza". JURISPRUDENCIA rrrr1 lttt Uno de los rasgos
distintvos de Ia pretensin cautelar es su carcter nstrumental con
relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin
de conexidad entre estas (Exp, N" 3492-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca, pp. 505-506). La
contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida
cautelar el resarci- miento de los daos y perjuicios que pueda
causar su ejecucin. Resulta conveniente por los derechos a
discutirse como son la devolucin de bienes y ods pretnsiones, que
la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber
otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Jurdica, p. a?fl. Debe declararse inadmisible Ia medida
cautelar si el peticionante no est facultado para otorgar
contracautela personal. No puede alegarse que la Ley Ne 26539
convalida esta omisin, porque esta se reiere de manera puntual a
las facultades generales y especiales que contiene el artculo 7a y
75 del "l
24. AFrT. 610 COMqNTARTOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL Cdigo
Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrecmento de
caucin iuratoria [rf.-y;. iO-Se, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narvez,
Marianella, Eiecutorias, Tomo 4' Cuzco, 1996, PP. 339-340)' La
medida iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes
vinculadas por la relacin material. Debe declararse mprocedente ta
medida cautelar solicitada por el representante de la actora, s no
indica que se haya concedido lacultades expresas para solicitarla y
para oir""|r rortr"r"uteta, baio noalidad alguna (Exp. N" 1142'95,
Qunta Sala Civil, Ledes' a Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3,
Cuzco' 1995' pp' 245-246)' 1"
25. CONTENIDO DE LA DECISIN CAUTELAR I mrculo 611 ; El juez,
atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal y a fin de
lograr Ia eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar
en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que
de lo expuesto y la.prueba presentada por el de' mandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro Ia demora
del proceso, o por cualquier otra razn justificable. La medida solo
afecta bienes y derechos de las partes vincula- das por la relacin
materialo de sus sucesores, en su caso, La resolucin precisar la
forma, naturaleza y alcances de la con- tracautela. La decisin que
ampara o rechaza la nedida cautelar ser debi- damente motivada,
baio sancin de nulidad. (-) CONCORDANGIAS: c.P.c. D.LEG 822 arts.50
inc.6,618. afts. 179, 199. lectsuectr. GoMPARADA: C.P.C.N. Argentna
afts. 196, 197,531-535. Comentario 1. La medida cautelar es
otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y
a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome eljuez, se exige
la presencia de ciertos elementos para concederla, como la
verosimilitud del dere- cho y el peligro en la demora. La
contracautela no eS un elemento de la "medida cautela/' sino un
presupuesto para la "resolucin cautela/'y por ende, para la
ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa
que la contra- cautela forma parte de la resolucin cautelar mas no
de la medida cautelar en s. El soio otorgamiento de la
contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, (')
Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/0612ao8. "l
26. ART. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL ella se
justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos
que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros
autores como Monroy Palacios que consideran -a la adecuacin- como
un tercer elemento para la me- dida cautelar, pues se exige que la
medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su
aseguramiento. Como seala la norma en comentario, eljuez dictar
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
aten- diendo a la naturaleza de la pretensin principal. Ello se
puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo
Proce- sal, donde eljuez est dotado de facultades, orientadas a
hacer realidad la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de
la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin
dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
recurrirse para tales fnes a las medidas para futura ejecucin
forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la
posterior ejecucin torzada, no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser
sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la
eventual y posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser
adecuada a la naturale- za de la pretensin principal, tambin debe
estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad
cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone
evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado.
2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que
conside- rar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un
derecho, del cual se pide o se pedir, tutela en el proceso
principal. Como seala Liebman(r3), no se trata de establecer la
certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto
del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad
de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y
superficial. En ese sentido, para Rvas(14) "lo verosmil ha de ser
el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la
luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando por
su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de
certeza si se confir- man durante el pleito los elementos que se
observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el
fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo que es
admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho ser
verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se
puede demostrar mediante la comprobacin de los hechos". Debe
exigirse la mera apariencia dei derecho y no la existencia
incontestable de 1, para lo cual la verificacin debe ser prima
facie, sin exigir un examen exhaustivo. Vase que el indicador
a.travs del (13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal
Civil, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica (EJEA), Bue- nos Aires,
1980, p. 162. (14) RIVAS, Adolfo. Las eddas cautelarcs en el Noceso
cvil peruano, Unversidad Antenor Onego, Rhodas, Lima, 2000, p.40.
28
27. PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 61'l cual se va a apreciar la
apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala el presente
artculo, la que podra ser requerida -de manera excepcional- a
pedido del juez, otorgndole un plazo no mayor de cinco das para que
el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensin principal, tal como lo establece la primera
parte del artculo 637 del CPC. 3. El peligro en la demora
constituye el elemento ms importante a tomar en cuenta en el
estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y
justificado, mas no probado. Barrios De Angelistl5) advierte que
todo el fenmeno no determi- na un peligro actual para que el objeto
del proceso se modifique, por causa exter- na o interna, antes de
que las funciones principales se hallen en estado de trans-
formarlo; o que el peligro actualvierta sobre la alteracin de los
medios de instruc- cin, por causa externa sumada a la falta de
instantaneidad del proceso. En am- bos casos se tiene en cuenta el
dao previsible para la plena eficacia de las fun- ciones ejercidas
en el futuro, de ah que en la doctrina se haya acuado la locu- cin
periculum in mora. Para invocar el peligro, basta sealar -dice
Liebmadl6)- un.fundado temor que mientras se espera aquella tutela,
lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a
la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(pe-
riculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n
obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de la
irreparabilidad o el grave dao que puede significar esperar al
dictado de sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque
garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo. El peligro en
la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del
deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin
a la ejecu- cin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo,
teniendo.domicilio cono- cido, el deudor desaparece de su domicilio
o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de l; y si
la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero. Segn
Rivas('7), el peligro puede derivar de la conducta del obligado
como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su
voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios de los
productos de fabricacin 'propia; o la propia naturaleza del bien
(uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias econmicas
del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de trans- porte y
su lucro cesante). Seala Montero Aroca que "el peligro de las
medidas cautelares no es el peli- gro del dao genrico jurdico, al
cual se atiende en los do's procesos clsicos, sino el
peligro'especfico'derivado de la duracin de la actividad
jurisdiccional, BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso,2 ed.,
Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9. LIEBMAN, Enrico
Tullio. Op. cit., p. 162. RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12. (t s)
(16) (1 7) 29
28. .AFrT. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao;
mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos
declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar
que ese dao se agrave como consecuen- cia de la duracin de
aquellos". Es interesante apreciar la opinin de Podetti(18) en
relacin al peligro en la de- mora, pues lo califica como el inters
jurdico que justifica una medida cautelar. No existe medida alguna
que no se d para disipar un temor de dao inminente. El peligro en
la demora es un presupuesto especfico y propio de las medidas
caute- lares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el
presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso
donde se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba.
En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese
derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el
cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la
urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo
de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso
definitivo". Seala que el inters procesal en las medidas cautelares
no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones
no vencidas o condicionales) sino, en que podra ser tarde para
hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un
peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida
cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegu- rar no sea
actual. 4. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de
las partes vincula- das por la relacin material o de sus sucesores,
en su caso. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes
como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica
o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus nece- sidades
sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden
ser de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo
integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio
entre los hombres. Es importante pre- cisar ello porque los
derechos que no renen estas condiciones, no forman parte del
patrimonio, aunque penenezcan a su titular. Vase el caso de los
derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a
sus cualidades perso- nales y por lo tanto no trasmisibles; por
ejemplo: los derechos honorficos o nobi- liarios. Ellos no pueden
formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido eco- nmico no
cabe trfico por persona distinta de su titular. Este enunciado nos
permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !cs bienes
del obligado aunque no se encuentren en su pode/', sin embargo,
ello se condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice:
"la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relacin o inters con la (18) PODEfil, Aamko. Derecho
Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares,
Ediar, Buenos Aires, 1956, p.63. 30
29. PROCESOS CONTENCOSOS ART. 61 1 pretensin principal, siempre
que haya sido citado con la demanda". Vase el cobro dinerario en el
que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al
obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la
demanda; ello no implica que posteriormente -en el proceso- pueda
el acreedor solicitar la afec- tacin de los bienes del fiador
citado, a pesar de no haber sido emplazado. Otro supuesto a
contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo caso
se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que
a su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace
indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e impide
el pago en manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor
paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante quien puede
exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no mo-
difica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no
debe pagar direc- tamente al embargante, ni est obligado a pagar
antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el
crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar con intervencin
judicial, o bien depositar lo debido a la orden deljuzgado donde se
decret el embargo. El deudor que ha pagado a su acreedor en
infraccin al embargo y que por ello debe pagar nuevamente a favor
del embargante, est facultado a repetir el pago "contra el acreedor
a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, esta medida
precautoria no solo impide el pago, sino tambin el funcionamiento
de otros actos extintivos de la obligacin que impliquen la
disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede hacer
novacin o remisin de la deuda porque hara el embargo ilusorio. Un
aspecto importante que precisar en el comentario del artculo que
afianza Ia regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado
aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin
pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del
bien materia de transferencia. Seala elTribunal Registral que sobre
la figura de la accin paulana, Fernando Vidal Ramrez(1e) considera
que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es
perfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes como de
los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del
enajenante, por cuanto pue- den impugnarlo". Tambin seala el mismo
autor{2o), que "como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo
favorece al acreedor accionante, la declaracin de inefca- cia al no
anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el
fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a
posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con
los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito
patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en VOt nnREZ,
Jorge. El acto jutdico en el Cdlgo Civit Peruang Cultural Cuzco
S.A., Lma, 1988, p. 304. lbdem. (1 9) (20) 31
30. AFIT. 61 1 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL cuenta que
la sentencia no tiene efectos reales retroactvos respecto del bien
cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos
devolutivos; sino que cir- cunscribe a la demandante y solo para
los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente
que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del
codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos
del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de
disposicin. No siendo una consecuencia de la accin pauliana o
revocatoria la nulidad del acto jurdico cuestionado y no
apareciendo mandato alguno en la sentencia mate- ria de anlisis,
que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad delttulo que
sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que
disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes
mencionados con la conse- cuente inscripcin dl bien a favor de la
demandante, no es procedente acceder a lo solicitado (ver Resolucin
delTribunal Regstral Na 076-2003-5UNARP-TR-A). Cuando se trate de
bienes registrados provenientes de la unin de hecho es importante
tener presente que toda inscripcin debe tener como efecto natural
la oponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es
decir, toda inscrip- cin o anotacin debe generar efectos
sustantivos. En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin
judicial firme que reconoce una unin de hecho, que im- plica el
reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes "sujeta al
rgi- men de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable;
razn por la cual su inscripcin buscara publicitar y oponer frente a
terceros la situacin jurdica de cotitularidad de los bienes
adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que co- rrespondera es
publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de los
bienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la
resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo que su
inscripcin en el registro personal (como ocurre con el propio
matrimonio, que no es inscribible all sino en el Regis- tro
Nacional de ldentificacin y Estado civil) no generara efecto alguno
(Resolu- cion del Tribunal Registral Ne 030-2003-5UNARP-TR-L). 5.
Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la
medida cautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es
concebida como un ele- mento de la medida cautelar, sino como un
presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el
pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin con- tractuela.
Fn tanto perviva la contracautela pervivir la cautela. El principio
de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de
garanta a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado
frente al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar.
An ms, puede la resolucin cautelar haber contemplado el supuesto de
la existencia de la contracautela real, pero en tanto no se
efectivice, esto es, no se entregue el bien no podra ejecutarse.
Aqu hay dos planos de anlisis: la contracautela, como presupuesto
para la resolucin cautelar y paru la ejecucin de ella; pero nunca
ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la
primera parle del artculo 611 del CPC, pues ella 32
31. PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1 opera con un grado de
incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia expresado
en el peligro en la demora. Podetti(21r seala "siendo la
contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe
constituirse antes de su cumpli- miento. En caso que no se hubiera
procedido as, habra que emplazar perento- riamente a quien la
obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin
ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala
Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu
con Andrs Higa Yaka y otros (Expe- diente Ns 219-2005 de fecha 30
de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite
la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los
siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la
contracautela deben ser determinados por eljuez al momento de
dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina eltercer
prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de
su ejecucin, pues de oiro modo surgir una objetiva desproteccin
para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su personaylo patrimonio
(...) en tal sentido, la resolu- cin impugnada resulta nula por no
ajustarse al mrito delderecho, ms todava si de lo actuado no
aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que
permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de
ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 6'15 del CPC".
La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la
medida cau- telar. Se funda en el principio de igualdad, pues no
solo se debe pretender asegu- rar al actor un derecho no actuado,
en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que
tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demanda- do la
efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida
cautelar. Como seala Conigliotzer, la contracautela tiene una gran
aplicacin en las provi- dencias cautelares, "como el solo medio que
pueda servir para asegurar preven- tivamente, el eventualmente
crdito de resarcimiento, de aquellos daos que po- dran resultar de
la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se
revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de
una condi- cin impuesta por el juez para conseguir la providencia
cautela''. Como la medida cautelar nace para una funcin
asegurativa, la misma puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El carcter
contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay
la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah
que el artculo 621 del CPC seale: "sise declara infundada una
demanda cuya pretensin estu- vo asegurada con medida cautelar, el
titular de esta pagar las costas y costos del PODETTI, Ramiro. Op.
cit., P. 64. CONTGLO, Antonio. // segueslro giudziaro e
conservativo,3'ed., Ed. Giuffr, Mrln, 1949, p. 11, citado por
PCDETTI, Ramiro. Op. cit., pp.63-64. ;.2") tt "l
32. ART. 61 1 COfuIENTAFIIOS ]L CODIGO PROCESAL CIVIL proceso
cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr
ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios
ocasionados". La obligacin de indemnizar no surge porque la medida
cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y
ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia
con 1. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de
la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las
cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar
junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y
ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas
bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando
que el problema del bien o mal se resuel- va ms tarde, en la
sentencia. Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que
el solicitante de la medi- da debe cubrir los daos, ello resulta
innecesario, pues el deber y el derecho al resarcmiento al
verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an,
significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin
juratoria una cifra mo- netaria, mezclando la intil caucin genrica
que es la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de
las palabras. 6. Pueden concurrir a la contracautela diversos
derechos personales o reales, en garanta, como latianza,la
hipoteca, la prenda, etc. El aftculo 613 del CpC, califica a la
contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda
se incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de
responder de los posibles daos y perjuicios que la medida pudiera
ocasionar, si no resultare fun- dada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela,
como el dere- cho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmico
de quien peticiona la medida; el mayor o menor grado de
verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que
"eljuez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y
monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud
del derecho y las circunstancias del caso". Frente a ellos, es comn
en la actividad judicial asumir como referente para la
contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que,
cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se
torne ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la
contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del
derecho que se pretende asegura/', a tal punto que cuando el
derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandan-
te, no cabe exigircontracautela, tal como seala la ltima parte del
artculo 6'15 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la teora cautelar,
sino a la ejecucin torzada, a (23) MONROY PALACIOS, Juan. "Una
inlerpretacin errnea: a mayor verosimlitud, menor caucin y
viceversas", en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005,
p. 243. 34
33. PROCESOS CONTENCIOSOS ART- 61 1 travs de los procesos de
ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela. Monroy
Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la
contra- cautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es
una garanta procesal que busca asegurar la eficacia del proceso, la
caucin es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que tiene
como propsito asegurar que los daos producidos por una medida
cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en Su plenitud y en modo
oportuno por parte del sujeto que Se vio beneficiado, precisamente,
por la medida cautela/'. Para el referido autor, es posible
establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del
juez, a efectos de su concreta y adecuada determinacin. "El juez
debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de
los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la
eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un
examen sobre la capacidad econmica y la dis- ponibilidad de los
activos por pane del sujeto que solicita la medida". 7. Es deber
del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede
rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC
seala que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad.
Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para
construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en
la demora, ser materia de probanza el primero de ellos, pues a
travs de la prueba anexa se determinar la graduacin de la
incertidumbre jurdica, esto eS, si estamos ante un derecho posi-
ble, verosmilo probable; situacin que no se requiere en elcaso de
la urgencia, de ahque no resulta coherente que se desestime la
cautela bajo el argumento que "no se ha acreditado el peligro en la
demora". Exigir la probanza del peligro no solo constituira un
exceso sino que se trasladara al demandante la carga de probar ese
peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el
caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para
verificar o acreditar que este pretende transferir sus bienes. Al
respecto, el trabajo de Monroy Pala- 6i6s(zs) seala lo siguiente:
.(...) para asegurar una situacin debe alegarse la amenaza de un
peligro sobre esta". La tutela cautelar es una expresin de la
tutela urgente, pero a ella tambin concurre la tutela anticipada.
El artculo 6'11 del CPC tambin recoge elementos de esta tutela, la
que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi
certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecl-ro que
se alega, sin em- bargo, la urgencia no se justifica en un peligro
en la demora sino en la "necesidad impostergable" de acudir con una
tutela anticipada o por existir peligro de "dao irreparable e
inminente". La redaccin del adculo 611 del CPC acoge estos Su-
puestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora
sino "a cualquier otra (24 ldem. (25) MONROY PALACOS Juan. La
tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263'
"l
34. ART. 61 1 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL razn
justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los
supuestos citados. Un clsico ejemplo de necesidad impostergable
encontramos en las pretensiones alimentarias a los menores de edad;
en el dao irreparable e inminente ubicamos el caso del trabajador
despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia, sin
embargo, las justificaciones son diversas; de ah que cuando un juez
trabaje una tutela anticipada, no solo tendr que apreciar la casi
certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el
peligro de dao irreparable e inminente que justifica su decisin.
Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una
situa- cin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una
cautela asegurativa ordinaria sino una tutela antelada del derecho
conculcado que se busca restablecer. Como ya se ha sostenido en
este comentario, algunas opiniones en sede nacio- nal incorporan a
la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. En
este sentido, seala Monroy{zor que no es suficiente, para obtener
la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario
agregar un elemento adicional, sin el cual la concesin de la medida
cautelar se puede convertir en un mecanismo ilcito de presin
psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el
peligro de la ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la
adecuacin "es la correla- cin que debe existir entre el pedido
cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es objeto aquel".
Esa conelacin no solo debe apreciarse -segn Monroy- en la con-
gruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el
objeto de la caute- la, sino en el principio de la mnima
injerencia, que se determina en la necesidad que ante la
posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una
mis- ma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la
menos gravosa. Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto
legal pone nfasis en el anlisis de los siguientes presupuestos para
la medida cautelar: "1q la verosimili- tud del derecho invocado y
2e la necesidad de la emisin de una decisin preven- tiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justifi- cable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido
desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra
dimensin, dentro del propio texto,. como se puede apreciar. Resulta
interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos
bsi- cos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos
si es correcto asumir que "la necesidad de la emisin de una decisin
preventiva, por constituir peligro la Cemora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable" constituye el segundo referente
que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar.
Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria
se construye con una sim- ple apariencia del derecho y con la
urgencia, justificada en el peligro en la demora; situacin diversa
cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se (26)
tulONROY PALACIOS Juan. a tutela... Op. ct., p. 266. 36
35. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.611 busca alcanzar es de mayor
trascendencia,