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: Sumado Procedimiento
Materia
Causa Rol
Caratulado
Slo DECIMOSEXTO JUZGADO CIVIL
13 JUL. 7115
: Demanda d IltottnAcias8usc,
: C-14687-2015
: TELEFÓNICA MÓVILES CHILE S.A. con NEXTEL S.A.
EN LO PRINCIPAL
PRIMER OTROSÍ
SEGUNDO OTROSÍ
TERCER OTROSÍ
:CONTESTA DEMANDA
: SE TENGA PRESENTE
: ACOMPAÑA DOCUMENTO
: PATROCINIO Y PODER
S. J. L. (16°)
MARCELO CORREA MORALES, abogado, en representación de
WOM S.A., antes Nextel S.A., en adelante 'WOM", en causa Rol N°/14687-2015,
caratulada "Telefónica Móviles Chile S.A. con Nextel S.A.", a US. óon respeto digo:
Con fecha 19 de junio de 2015, don Cristián Aninat Salas, en
representación de Telefónica Móviles Chile S.A., dedujo, en contra de Nextel S.A.,
demanda por infracción de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 letra c) de la Ley
20.169 sobre competencia desleal.
Encontrándome dentro de plazo, vengo en contestar la referida
demanda solicitando, desde ya, su total y absoluto rechazo, con costas.
Lo primero que cabe señalar con relación a la demanda de autos es
que una cosa es hablar y denominar a otro como "competencia" y otra es
efectivamente serlo.
En ese sentido resulta relevante señalar que el mercado de la
telefonía móvil es un mercado altamente concentrado en el que tres compañías
detentan aproximadamente el 97% de participación en el mercado relevante
(según información de Subtel):
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Participación de mercado según número de abonados, a diciembre de 2014.
Participación
de mercado
Entel Claro Movistar Nextel Otros
Prepago 32% 25% 40% 1% 2%
Suscripción 43% 19% 35% 3% 1%
Total 36% 23% 38% 1% 1%
Fuente- Subte!.
De este modo, de los números que entrega la Subsecretaría de
Telecomunicaciones resulta inconcebible pensar que Nextel, hoy WOM, y
Movistar, son realmente competidores.
En efecto, del cuadro que arriba se incorpora, la competencia (y por
lo tanto la calidad de competidores) en el mercado de la Telefonía Móvil se
concentra en las empresas Entel, Claro y Movistar. A su vez, ninguno de los otros
actores del mercado, por su casi inexistente participación en el mismo, puede
entenderse competencia de las indicadas empresas.
Esto es, entender que la publicidad de un actor que tiene entre el 1%
y 2% del mercado puede constituir competencia desleal respecto de un actor que
representa el 40% del mercado es ciertamente desproporcionado. Menos si se
considera que la competencia desleal se verifica cuando "hay dos agentes en el
mercado, uno de los cuales, mediante procedimientos considerados ilícitos, intenta
desplazar de aquél al otro")
En consecuencia, la demanda de autos es improcedente, ya que
resulta irracional pensar que con la publicidad cuestionada WOM está pensando o
pretendiendo desplazar a Movistar del mercado de la telefonía móvil.
Dicho lo anterior y sin perjuicio de la improcedencia de la demanda
por la imposibilidad de existir "competencia desleal" cometida por un agente
que, en rigor, no es competidor de la demandante nos pronunciaremos sobre
las conductas que según Movistar, constituirían la supuesta infracción.
' Historia de la Ley. Discusión en Sala del Senado, pág. 201
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La demanda de autos se deduce por estimar Telefónica Móviles
Chile S.A. que la frase: "Que al navegar no te den ganas de vomistar" - usada por
mi representada en el marco de una campaña de publicidad -, se enmarca dentro
de lo que la letra c) del artículo 4 de la Ley 20.169 califica como conducta de
competencia desleal.
Pues bien, tal como se demostrará en lo sucesivo;
1. Nextel S.A., hoy WOM S.A., no ha desplegado acción u omisión alguna
contraria a la buena fe o las buenas costumbres.
2. Los mecanismos comerciales y de marketing usados por Nextel S.A.,
hoy WOM S.A., son absolutamente legítimos y no es efectivo que haya
desplegado alguna de las conductas previstas en la letra c) del artículo
4 de la Ley 20.169, sobre Competencia desleal, y
3. Ninguna de las acciones de WOM ha pretendido desviar,
ilegítimamente, los clientes que tiene un agente del mercado.
4. La acción reprochada, no ha causado perjuicio a Movistar.
1.- WOM NO HA DESPLEGADO ACCIÓN U OMISIÓN ALGUNA CONTRARIA A
LA BUENA FE O LAS BUENAS COSTUMBRES.
1.1.- Sobre WOM.
Nextel S.A., hoy WOM S.A., es una empresa que tiene varios años
en el mercado nacional, período en el cual ha debido luchar no solo contra viento y
marea para abrirse un espacio entre los prestadores de servicios de telefonía
móvil y de datos, sino que también contra la posición dominante de sus
competidores.
En ese marco ha debido enfrentar sendas demandas de nulidad de
derecho público deducidas en contra de las concesiones de Servicio Público de
Repetidora Comunitaria del tipo MULTI-RTA, que les fueran otorgadas mediante
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S8
diversos Decretos Supremos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
demandas que finalmente y luego de 6 años de litigio fueron rechazadas por la
Excelentísima Corte Suprema, dando la razón a mi representada.
Asimismo, ha debido adecuarse a, por ejemplo, Instrucciones de
Carácter General "1CG" dictadas por el H. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, las que si bien tienen por objeto facilitar la entrada de nuevos
competidores en el mercado de la telefonía móvil, estableciendo la prohibición de
diferenciación en las tarifas según la red de destino de la llamada, la aplicación de
dicha restricción a todos los actores del mercado, impide a los nuevos actores,
como lo es WOM, poder participar en igualdad de condiciones, pues debido a que
la aplicación de la norma es hacia adelante, es evidente que operadores como la
actora, que ya tienen más de 15 años de "trabajo adelantado", tienen ventajas
inalcanzables como consecuencia de la utilización en el pasado de beneficios para
sus clientes que hoy no están permitidos. Esto es, se dificulta la entrada al
mercado eliminando al entrante una herramienta fundamental para competir por
los clientes en ese mercado.
En efecto, esta restricción (considerando que no es retroactiva)
favorece el statu quo y a las empresas establecidas que ya cuentan con el 97%
del tráfico de clientes, clientes que no tienen ningún incentivo real para
cambiarse de compañía.
Asimismo, afecta directamente a WOM porque la restringe (e
inflexibiliza) en el ofrecimiento de condiciones comerciales competitivas con el
objeto de intentar atraer nuevos clientes. En efecto, WOM no sólo tendrá que
incurrir en una serie de costos para atraer nuevos clientes, tales como: (i) costo
del teléfono (en este caso particular no podemos dejar de mencionar que la banda
AWS que tiene WOM no se encuentra habilitada en los teléfonos de la
competencia, por lo tanto el costo del subsidio es mayor, no se pueden utilizar los
mismos teléfonos sin incurrir en costos de roaming nacional) ; (ii) costo del
roaming (su red propia, si bien tiene cobertura nacional, no es una red madura
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como las de las incumbentes2 quienes han tenido 15 años para desarrollarlas); y
(iii) costo de los cargos de acceso, este punto es importante pues hay que tener
presente que la autoridad definió cargos de acceso simétricos, (suponiendo que la
empresa desafiante3 tiene un 25% de mercado) es decir, que son iguales para
todas las compañías móviles. Lo cual no es algo real, y que distorsiona el costo
del mismo en las operadoras desafiantes.
De esta manera entre las incumbentes y debido a su participación de
mercado, y al tráfico que prácticamente se reparte en forma equivalente entre
ellas, no existe más que una "compensación" cada vez que deben liquidar los
cargos de acceso, a diferencia de WOM pues la mayoría del tráfico (un 80%
aproximadamente) se realiza y se realizará desde la red de WOM a otras redes
distintas de la WOM (off-net), sin que exista la posibilidad de compensar dichos
cargos con las llamadas recibidas desde las redes de los operadores incumbentes
(que por definición serán muy pocas, un 20% aproximadamente).
Por el contrario, para las incumbentes las diferencias por costo de
acceso a redes de terceros no representa un costo relevante, pues considerando
que concentran casi la totalidad del tráfico en Chile, dichos cargos de acceso se
"netean" o "compensan" entre ellas, siendo los cargos de acceso que en definitiva
pagan prácticamente igual a cero. Esto porque las llamadas que salen de ellas,
estarán dirigidas, en su gran mayoría, a las otras.
En este escenario de mantención del statu quo, WOM tampoco
podría adoptar estrategias competitivas de precios (que por lo demás benefician
también a los consumidores) con el objeto de captar clientes y desafiar a las
empresas incumbentes.
En efecto, Sin perjuicio de ello, es necesario hacer presente que la
posición de mercado que tiene Movistar le otorga una enorme ventaja respecto de
actores que pretenden entrar al mercado de la telefonía móvil. En efecto, para los
2 Incumbentes: Actores que tienen la mayor cuota de mercado. En este caso Entel, Claro y Movistar. Desatiente o entrante: Nuevos actores o con una participación muy baja del mercado.
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Gv
entrantes al mercado resulta imposible, por ejemplo, replicar planes antiguos de
las compañías que operan desde hace larga data y con una amplia participación
de mercado. Asimismo, para las entrantes al mercado, los costos por cambio de
equipos o de roaming son altísimos, todo lo cual encarece y hace aún más difícil
que los clientes se cambien de empresa.
De este modo, la capacidad de acción para WOM se ve claramente
reducida.
Sin perjuicio de ello, WOM ha decidido perseverar y sacudir al
mercado con una apuesta que si bien parece agresiva y/o transgresora, es total y
absolutamente lícita. En efecto, el ingreso de WOM al mercado no solo se basa en
la transparencia y atractivas tarifas sino que, además, en las técnicas actuales de
márketing, enfocadas a una población joven, no sólo ávida de buen servicio,
mayor tecnología y menor precio, sino también aburrida de publicidad de "rostros"
de televisión o figuras deportivas que se repiten una y otra vez en pantallas y
afiches. Además, los suculentos sueldos de dichos "rostros" y figuras, hacen
dudar al consumidor respecto a si del producto o servicio dicen lo que realmente
piensan o dicen lo que el libreto escrito por la mandante de la campaña publicitaria
le exige al rostro o figura decir, a cambio de un honorario impresionante.
Así WOM, que nace a partir de la compra de Nextel S.A. a
comienzos de 2015 por parte de Novator, un fondo de inversiones extranjero y no
una empresa internacional como sostiene la demandante (por lo tanto no es
equivalente ni comparable con el tamaño y presencia que en 21 países tiene
Movistar) constituye una apuesta diferente, que quiere revolucionar, de una vez
por todas, el mercado de las telecomunicaciones en Chile. WOM, más que una
empresa de telecomunicaciones, quiere ser un medio para comunicar a los
consumidores, a todos los que requieren usar de equipos telefónicos, es decir a
todos los chilenos y a todos los que habitan en su territorio. WOM quiere ser el
medio para comunicarnos, para decir lo que queremos; discutir y conversar de
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persona a persona y hacer uso del boca a boca (Word of mouth — WOM — en
Inglés) para tener la compañía que Chile necesita.
1.2.- Publicidad Cuestionada
La publicidad de WOM es el resultado del trabajo de un equipo
desbordante en creatividad y en la que ha combinado suspenso, humor e ingenio.
En ese marco y respecto de la publicidad cuestionada se tuvo a la vista una
expresión evocativa que no es de autoría de WOM sino que ha sido creada y
masivamente utilizada por los consumidores para referirse a Movistar. Podríamos
incluso afirmar que se trata hoy de una expresión de uso común, tanto en nuestro
país como en los demás países de lengua castellana, en los que opera la
demandante.
De este modo, al prepararse la campaña publicitaria bastante
modesta por lo demás si se compara con las emprendidas por la demandante el
juego de palabras que permitía relacionar la navegación en la web con un efecto
que muchos sufren cuando dicha práctica es en el mar, a saber el mareo y sus
consecuencias, era simplemente perfecta. Así surge la frase: "Que al navegar no
te den ganas de vomistar".
Por lo tanto, el primer cuestionamiento hecho por la demandante
radica en la utilización de la expresión "vomistar" en la referida frase.
Asimismo, la demandante reclama además respecto del paso
siguiente adoptado por mi representada en su campaña consistente en cubrir la
publicidad objeto del reclamo con un adhesivo o sticker con la leyenda: "censurado
por la competencia".
1.3.- Razón del cuestionamiento.
Telefónica Móviles Chile S.A. ha estimado que la publicidad de WOM
la ridiculiza y denosta. En definitiva, sostiene que el uso de la expresión "vomistar"
menoscaba su reputación en el mercado. Reclama además que la frase
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"censurado por la competencia" convertiría a Movistar, a los ojos de los
consumidores, en una empresa "censuradora".
Al respecto cabe señalar, en primer término, que llama
profundamente la atención que un actor del mercado de la telefonía móvil, cuya
participación bordea el 40% de dicho mercado y que sostiene ser una empresa
líder cuya marca goza de fama y notoriedad, haya decidido actuar judicialmente,
una vez más, en contra de un actor tan minoritario como lo es WOM, y en base a
una publicidad que no cumple el estándar mínimo para considerarla contraria a la
competencia leal.
En efecto, como veremos más adelante, la expresión madre del
conflicto, "vomistar", es una expresión que no aparece con mi representada, sino
que es una expresión de largo uso, tanto en Chile como el extranjero, para
referirse a la demandante, en lo que dice relación con la percepción que tienen
varios consumidores respecto de la calidad de los servicios que reciben.
De hecho, es posible encontrar en la web varios sitios en los que se
hace parodia de la compañía Telefónica. Entre otros, se pueden citar a modo de
ejemplo los siguientes: el sitio www.vomistar.com y las cuentas de Twitter
@vomistar_es, de España, @vomistar ecu (Ecuador) entre otras, etc.; lo que da
cuenta de que la expresión "vomistar" no ha sido creada por WOM sino que existía
sin duda alguna desde antes de su utilización publicitaria.
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De este modo, parece increíble que "Collar esté intentando aplastar
a "David" por una expresión que a estas alturas es meramente coloquial y cuyo
uso en la publicidad de WOM en nada afecta la reputación u honra de Movistar.
Asimismo, llama la atención que después de haber reclamado ante el
CONAR, según la propia demandada declara, y de haber deducido esta acción,
ambas destinadas a "bajar" un aviso basado en la sátira o parodia publicitaria, no
pueda entenderse que el propósito de la demandante era censurar dicho aviso.
1.4.- Publicidad no denigra a la competencia.
La inclusión en la publicidad de una expresión que a estas alturas es
de uso común entre determinado público para referirse a otro actor del mercado,
no puede ser ni ofensiva ni dañina.
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En efecto, la expresión "vomistar", tal como lo reconoce la actora en
su demanda, es utilizada tanto en Chile como el extranjero para hacer referencia a
Movistar. En muchos casos, de las opiniones que se pueden oír o leer, el uso de la
expresión tiene por objeto aludir a un prestador que, según los usuarios de la
expresión, no les ha brindado buen servicio.
Sin embargo, la masificación del uso de la expresión lleva a que
muchos que se refieren a Telefónica Móviles Chile S.A. como "vomistar", lo hacen
de manera inconsciente, motivados por la habitualidad de oír la expresión para
referirse a Movistar y no para reflejar un ánimo adverso hacia ella. Además, nadie
a estas alturas recuerda siquiera el significado literal que evoca la palabra
"vomistar" usada.
Lo mismo sucede, por ejemplo, con las expresiones "paco" o "tira".
Habrá un porcentaje de los usuarios de dichas expresiones que lo hace con un
ánimo en contra de las instituciones de Carabineros o de la PDI, sin embargo
habrá muchos que usan la expresión "paco" o "tira" de manera natural, de tanto
escuchar dichas expresiones, y sin ninguna otra intención que referirse a algún
miembro de las referidas instituciones.
Así, "Vomistar, corresponde a una expresión que, al igual que las
anteriores, pudo haber nacido para manifestar un descontento con Movistar, sin
embargo, a estas alturas, la masividad de su uso la ha convertido en una palabra
más de la jerga coloquial para referirse a la demandante. En todo caso, valga
insistir en que "vomistar" no es una expresión que haya sido creada ni impuesta
por WOM, quien simplemente utilizó una expresión ampliamente usada, ya en
muchos casos de manera coloquial, para un juego de palabras que permitía una
publicidad simpática, pero en ningún caso ofensiva.
En cuanto a la frase "censurado por la competencia" cabe tener en
consideración que: a) Al tiempo de la publicidad, los consumidores no sabían qué
era WOM y por lo mismo quién era su competencia; b) Ahora que ya se sabe qué
es WOM, aunque quisiera, Movistar no es la única competencia que tiene mi
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bS
representada (de modo que si se puso el sayo, será por algo); c) la palabra
"censura" tiene varias acepciones (Movistar elige la que más le queda); d) la
brevedad del tiempo de exhibición de la primera publicidad genera un link y una
conclusión sólo en quienes vieron ambos avisos, y de éstos, sólo en los más
agudos, de modo que el efecto de menoscabo es nulo, salvo que éste resulte del
interés de Movistar de mantener vivos dichos anuncios por la vía judicial.
Por otro lado, una marca posicionada y líder en el mercado, como ha
calificado la demandante a la expresión "MOVISTAR", no se ve ni se verá afectada
por una publicidad de pocos días, en la cual se incluye una expresión que ha sido
profusamente usada por los consumidores desde ya hace bastante tiempo y que
la misma demandante, consciente tanto del uso como del carácter evocativo o
referido a ella, ha registrado como nombre de dominio <vomistar.cl> y
<vomistarchile>.
2.- LOS MECANISMOS COMERCIALES Y DE MARKETING USADOS POR
WOM, SON ABSOLUTAMENTE LEGÍTIMOS Y NO ES EFECTIVO QUE HAYA
DESPLEGADO ALGUNA DE LAS CONDUCTAS PREVISTAS EN LA LETRA C)
DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 20.169, SOBRE COMPETENCIA DESLEAL
2.1.- Los mecanismos comerciales y de marketing usados por
WOM, son absolutamente legítimos.
Los tiempos han cambiado no solo en materia de tecnología y
comunicaciones, también lo han hecho en materia de exigencias y aspiraciones de
los consumidores.
Asimismo, no solamente la gente poco vestida y la sensualidad, sino
que también el ingenio y el humor han ganado terreno en diversos ámbitos de la
vida, y muy especialmente en el campo de la publicidad. En efecto, no todos se
sienten atraídos solo por una cara bonita, un cuerpo perfecto o una figura
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conocida. También hay un público que espera cosas nuevas en el ámbito
publicitario, que espera desafíos al ingenio y cortos que los hagan reír o al menos
sonreír.
De este modo, la tendencia mundial en materia de publicidad es ir
avanzando hacia una publicidad rupturista de los convencionalismos y más
desenfadada. Basta ver televisión por una hora u oír radio o abrir cualquier diario
y revista de circulación nacional o internacional para comprobarlo.
En consecuencia, la utilización que se ha hecho de una expresión de
uso masivo para identificar a un actor del mercado de la telefonía móvil, en el
marco de un juego de palabras con trasfondo humorístico, constituye un uso
absolutamente legítimo de dicha expresión.
Dicho uso se enmarca además en la garantía fundamental a la
libertad de expresión que ampara a la creatividad artística y publicitaria, y que al
ponderarse junto con otros derechos fundamentales, como es el derecho al honor,
a la igualdad o a la dignidad de las personas, entre otros, emerge plena y sin
amago a los mismos. Con todo, en este caso vemos que la orientación de la
demanda es a demonizar perspectivas y formas de opinión y de expresión, y de
minar la posibilidad de la sátira o parodia en la actividad publicitaria, claro que con
una evidente intención de limitar, frenar o atrasar la entrada al mercado de un
nuevo jugador, WOM.
El humor sin embargo puede más que la acusación de pretender
atentar contra la marca o denominación de la demandante, porque nadie puede
creer seriamente que el mensaje publicitario esté proponiendo que Movistar pueda
provocar nauseas, y menos, las consecuencias de éstas. De tal manera,
considerar que la campaña de WOM denigra a Movistar resulta desproporcionado
e innecesario, ya que, cómo veremos, además no existe daño.
WOM reconoce en Chile un país serio, no un país grave, que se
puede permitir la creatividad y el humor publicitario.
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Valga aquí citar a Chapatte, caricaturista de The New York Times,
quien, rindiendo homenaje a sus asesinados colegas de Charlie Hebdo, sostuvo:
"Sin humor estamos todos muertos".
2.2.- Publicidad no constituye competencia desleal.
La demandante ha sostenido que la publicidad de WOM constituye:
a) una afirmación falsa o incorrecta en relación a un tercero, sus
bienes o sus servicios; y
b) que es susceptible de menoscabar la reputación de dicho tercero
en el mercado.
Con relación a la letra a) anterior, cabe insistir en que WOM ha
utilizado en su publicidad un juego de palabras, en base a una expresión ya
conocida en el mercado, mezclando ingenio y humor.
En ninguna parte de la publicidad de mis mandantes se nombra a
competidor alguno, ni Movistar ni otros actores del mercado.
Además, el uso de la palabra "vomistar" no es una aseveración ni
falsa ni incorrecta respecto de los servicios de Movistar. De hecho es a su
respecto una expresión neutral o "plana" que no desacredita ni ridiculiza de
manera alguna el servicio de telefonía o de transmisión de datos; tampoco
cuestiona los precios que Movistar cobra.
Distinto hubiere sido si la campaña hubiere incorporado expresiones
que evocaran o dieran a entender que el servicio aludido es el servicio prestado
por Movistar y no por algún otro actor del mercado, y además, si dichas
expresiones evocaran o dieran a entender que el servicio prestado es lento, o
tiene mala cobertura, o que su servicio técnico es ineficiente o que el cobro es
demasiado caro. La verdad es que "vomistar" no dice nada en relación a los
servicios que presta Movistar y por ende malamente puede desacreditarlos o
denigrar su calidad. Es más, el exceso de velocidad también produce mareo y
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náuseas, de modo que incluso, una interpretación menos amarga de la publicidad
de WOM pudo sacar partido de la misma y no activar el aparataje judicial para
defender un derecho que por la publicidad cuestionada en nada ha sido amagado.
De este modo, siendo respetable la interpretación que la demandante
hace de la publicidad de WOM, no deja por ello de ser sólo una perspectiva
subjetiva, y de ninguna manera la única posible.
Con relación a la letra b), es necesario destacar que una publicidad
destinada a estar pocos días en exhibición, y que ocupa una expresión neutral o
"plana" y va conocida en el mercado que no desacredita ni ridiculiza de manera
alguna el servicio de telefonía o de transmisión de datos, no es susceptible de
menoscabar la reputación de una marca posicionada y líder del mercado, como la
misma demandante la califica.
Además, insistimos, nadie puede creer seriamente que el mensaje
publicitario de WOM esté proponiendo que Movistar pueda provocar nauseas. Se
trata simplemente de un mensaje publicitario que mezcla ingenio y humor y que
tiene por propósito transmitir al mercado que un nuevo actor, que antes no se
conocía, ha entrado de improviso, y con la idea de hacerse un espacio y quedarse.
3.- NINGUNA DE LAS ACCIONES DE WOM HA PRETENDIDO DESVIAR,
ILEGÍTIMAMENTE, LOS CLIENTES QUE TIENE UN AGENTE DEL MERCADO.
Es conveniente hacer presente que la publicidad cuestionada fue
lanzada un mes antes de conocerse masivamente que WOM era una empresa de
telefonía móvil que iniciaría sus actividades en Chile.
En ese marco, la referida publicidad no tuvo por propósito atraer
clientela de Movistar, ya que los consumidores, a la sazón, no sabían que WOM
era competidor de Movistar.
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A mayor abundamiento, cabe destacar lo que la propia demandada
sostiene en su escrito:
Más relevante se torna el asunto si a esto le agregamos que cada vez es más dificil
fidelizar a los consumidores. quienes -legítimamente- siempre buscan un mejor
servicio y no tienen ninguna dificultad para portarse de una compañia a otra en la
medida que las nuevas condiciones les resulten convenientes o atractivas. Debe
tenerse presente en este punto que un 78% de la navegación por internet en Chile se
realiza a través de terminales móviles, especialmente aciJellos de telefonia móvil
denominados smartphonesg.
Esto es, como señala la demandante: es la conveniencia o lo
atractivas que resulten las nuevas condiciones lo que hará que un consumidor se
porte de una compañía a otra. En este caso, serán los precios en relación a los
beneficios los que significarán que los clientes de Movistar se cambien de
compañía, no la publicidad de mi representada.
De este modo, no puede caber duda respecto del hecho que el
propósito de la publicidad cuestionada no era sino simplemente llamar la atención
de quienes vieran dicha publicidad y generar la curiosidad de saber qué era WOM
y no desviar clientela, razón por la cual tampoco concurre en la especie el
presupuesto del artículo 3 de la Ley 20.169.
Sin perjuicio de ello, aun cuando el propósito hubiese sido desviar
clientela, que como hemos dicho no lo era, entendemos ha quedado claro que la
publicidad de mi representada no constituye un medio ilegítimo para atraer
consumidores, así como tampoco creemos lo sea el hecho de pagar por parte del
demandante, cuantiosas sumas de dinero a figuras del deporte sabiendo que otras
empresas jamás podrían pagarlas.
4.- LA ACCIÓN REPROCHADA, NO HA CAUSADO PERJUICIO A MOVISTAR.
Hacer uso de una expresión que no ha sido inventada por mi cliente
sino que ya existía y se usa, en su origen, por los consumidores aparentemente
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insatisfechos con los servicios de Movistar y hoy como una forma jocosa de
referirse a la demandante, NO CREA nada nuevo y por ende es improbable que
de ello derive un daño real en la imagen o good will asociado a Movistar.
Por lo demás, como se ha dicho, los cambios de compañía son
mayoritariamente motivados por más y mejores condiciones por igual o menor
precio, y aun así el cambio es difícil. Opera mucho aquí el conocido refrán "más
vale diablo conocido que por conocer".
En consecuencia, en la especie no habría el daño moral que se
reclama, ya que éste, para existir, requiere que tenga consecuencias
patrimoniales.
Esto es, además de los presupuestos consagrados en la Ley 20.169
para la procedencia de la indemnización de perjuicios debe concurrir en la especie
una doble relación causal que, en este caso, claramente no se vislumbra.
De este modo y dado que en derecho civil toda acción de perjuicios
supone la existencia de éstos; no puede repararse lo que no existe.
De lo señalado resulta que los actos de WOM no infringen norma
alguna, por lo que la demanda de autos debe ser rechazada en todas sus partes,
con expresa condenación en costas.
POR TANTO, en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 3,
4, 5 y 9 de la Ley 20.169; de los artículos 681 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil y demás disposiciones y normas pertinentes;
RUEGO A US., tener por contestada la demanda deducida por
Telefónica Móviles Chile S.A., la que solicito rechazar en todas sus partes, con
expresa condenación en costas.
PRIMER OTROSÍ: Se ha solicitado en autos medida precautoria consistente en la
remoción y retiro de la publicidad cuestionada.
Corresponde rechazar dicha solicitud teniendo en consideración:
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a) Más que intentar evitar algún daño o peligro de transgresiones, la solicitud de
medida precautoria busca lograr con antelación el fin pretensor de la acción
principal, cual es, el cese del acto o de prohibición del mismo si éste aún no se ha
puesto en práctica;
b) Acceder a la solicitud de medida precautoria implicaría emitir un pronunciamiento
adelantado a la pretensión principal y prejuzgar un hecho en discusión;
c) La temporalidad de la publicidad cuestionada ha significado que ésta ya no está
siendo exhibida, por lo que la solicitud de medida precautoria pierde todo sentido.
POR TANTO;
RUEGO A US., tenerlo presente.
SEGUNDO OTROSÍ: Sírvase SS. tener por acompañado con citación, copia
autorizada de escritura pública otorgada, con fecha 9 de julio pasado, en la
Notaría de don Patricio Zaldivar Mackenna, en la cual consta mi personería para
comparecer en este juicio en nombre y representación de WOM S.A.
POR TANTO;
RUEGO A US., tenerla por acompañada, con citación.
TERCER OTROSÍ: Ruego US. tener presente que en mi calidad de abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, asumo personalmente el patrocinio y
poder en esta causa.
POR TANTO;
SÍRVASE US., tenerlo presente
ACREbiTAOALIDAO bE ABOGADO AUTORIZO ?ODER
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PATRICIO ZALDIVAR MACKENNA NOTARIO PUBLICO DE SANTIAGO
DECIMA OCTAVA NOTARIA
Rep. N2 10.950/2015. / C. Sierra
OT:426087.- JR: LZG.- D: VCL.-
MANDATO JUDICIAL
WOM S.A.
A
PORZIO BOZZOLO, MARINO Y OTROS
En Santiago de Chile, a nueve de Julio de dos mil quince, ante mí,
PATRICIO ZALDIVAR MACKENNA, abogado, Notario Titular de la Décimo
Octava Notaría de Santiago, domiciliado en Bandera trescientos cuarenta y
uno, oficina ochocientos cincuenta y siete, Santiago, comparece:
MARCELO FRANCISCO FICA ARANGUEZ, chileno, abogado, casado,
cédula de nacional de identidad número trece millones novecientos
cincuenta y tres mil quinientos ochenta y seis guión tres, ambos
domiciliados en calle Rosas número dos mil cuatrocientos cincuenta y uno,
comuna y ciudad de Santiago, Región Metropolitana, en representación de
WOM S.A., Rol Único Tributario número setenta y ocho millones
novecientos veintiún mil seiscientos noventa guión ocho, del giro su
denominación, expone: PRIMERO: Que confiere mandato judicial a los
abogados MARINO PORZIO BOZZOLO y/o HERNÁN RIÓS DE MARIMÓN
y/o CRISTÓBAL PORZIO HONORATO y/o MARCELO CORREA
MORALES, para que, conjunta o separadamente, en nombre y
representación de WOM S.A., actúen en el juicio sumario, sobre Ley veinte
mil ciento sesenta y nueve, radicado en el Décimo Sexto Juzgado Civil de
Santiago, causa Rol Número catorce mil seiscientos ochenta y siete guión ..„7„-z„,
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MAR O FRANCISCO FICA ARA
PATRICIO ZALDIVAR MACKENNA NOTARIO PUBLICO DE SANTIAGO
DECIMA OCTAVA NOTARIA
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comprobante y previa lectura firma el compareciente conjuntamente
con el Notario que autoriza. Se da copia. Doy Fe.-
Pp/ WOM S.A.
r Q_C- - va Repertorio: ' J. Registro: LZG Digitador : V.CALVUEN Asistente : N° Firmas : N° Copias : Ord. Trab. : \12V91)t
ESTA COPIA ES TESTIMONIO FIEL DE SU ORIGINAL.- Santiago, nueve de Julio de
dos mil quince.-
