Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016

IKA LYN

Andreas Christensen, advokat og partnerNinna Højer Jensen, advokat

1. marts 2016

ESPD / KLASSIFICERING AF UDBUDSTYPE EFTER DEN NYE UDBUDSLOV / OPDELING AF YDELSER / LIGHT-REGIME

side 2

10.00-10.10

• Velkomst

10.10-11.30

• Intro til den nye udbudslov

• Udbudspligtige ydelser og undtagelser til udbudspligten

• Tærskelværdierne (herunder opgørelse af kontraktens værdi)

• Kontrakter under EU-tærskelværdi (herunder forholdet tilbudsloven, og kontrakter med/uden klar grænseoverskridende interesse)

• Light-regimet

• Udbudsformerne i udbudsloven

12.00-12.30

• Frokost

AGENDA

side 3

12.30-13.00

• Udbudsformerne i udbudsloven (forsat)

• Særligt om udbud med forhandling

• Særligt om konkurrencepræget dialog

• Særligt om innovationspartnerskaber

13.00-13.45

• ESPD (Indhold og særlige opmærksomhedspunkter)

13.45-14.00

• Opsummering og spørgsmål

AGENDA

side 4

INTRO TIL DE NYE UDBUDSREGLER

side 5UDBUDSRETTENS HOVEDKILDER

TEUF

Udbuds-direktivet

Tilbuds-loven

Forsvars-og

Sikkerheds-direktivet

Udbuds-loven

Forsyningsvirk-somhedsdirektivet

Koncessions-direktivet

side 6

Kommissionens forslag fra 2011 (KOM 2011/896)

”Dette forslag har to supplerende mål:

• Mere effektiv udnyttelse af de offentlige midler – gennem forenkling og fleksibilitet

• Give ordregiverne bedre mulighed for at anvende offentlige indkøb til støtte for fælles samfundsmæssige mål - miljøbeskyttelse, bedre ressource- og energieffektivitet, bekæmpelse af klimaændringer, fremme af innovation, beskæftigelse og social integration samt sikring af de bedst mulige betingelser”

Udbudslovudvalget – uddrag af kommissoriet:

• ”Det foreslåede regelsæt skal i videst muligt omfang føre til større klarhed, forenkling og fleksibilitet med lavest mulige transaktionsomkostninger hos såvel ordregivere som leverandører. Målet er, at sætte ”det gode købmandsskab” i centrum, når det offentlige køber ind, således at ressourcerne bruges på at sikre det bedst mulige indkøb i stedet for på regelfortolkning og administrativt arbejde.”

HVORFOR NYE UDBUDSDIREKTIVER OG UDBUDSLOV?

side 7

• Forsyningsvirksomhedsdirektivet og direktivet om koncessioner implementeres ikke i form af udbudsloven.

• Disse direktiver er som tidligere blevet implementeret i deres EU-retlige form.

• Hensigtsmæssigt?

• Tilbudsloven bevarer sin eksistens, men alene for så vidt angår bygge- og anlægsarbejder (afsnit 1).

• Tilbudslovens afsnit 2 vedrørende vare- og tjenesteydelseskontrakter under EU-tærskelværdien ophæves.

• Hensigtsmæssigt?

FORSYNINGSVIRKSOMHED, KONCESSIONER OG TILBUDSLOVEN

side 8

FLOW CHART: ”ALMINDELIGE INDKØB” (IKKE FORSYNINGSAKTIVITET)

1. Hvilken type kontrakt?

Bygge- & anlægskontraktTærskelværdi: 38.960.213 kr.

2.Kontraktens værdi

2. Kontraktens værdi?

Over tærskelværdien

Under tærskelværdi


Udbudslovenafsnit II

Tilbudsloven afsnit I

3. Hvilken procedure?


Offentligt udbud (UBL §§ 56 og 57)Begrænset udbud (UBL §§ 58-60)Udbud med forhandling (UBL §§61-66 og 80-83)Konkurrencepræget dialog (UBL §§ 67-72)Innovationspartnerskab (UBL §§73-79)Projektkonkurrencer (UBL §§ 84-92Dynamisk indkøbssystem (UBL §§ 101-108)

Underhåndsbud (TBL § 12)Offentlig licitation (TBL § 6)Begrænset licitation (TBL § 6)

Annoncering (UBL §§ 191-192)


Udbudsloven afsnit IV

Udbudslovenafsnit III

Udbudsloven afsnit V (hvis ≥ 500.000 kr.)

Light-regimet (UBL §§ 186-190)

Markedsmæssige vilkår (UBL §193)




2a. Klar grænse-overskridendeinteresse?

NB: ALENE FOR REGIONER, KOMMUNER, OFFENTLIG-RETLIGE ORGANER

Nej

Ja


Bilag XIV-tjenesteydelse(sociale tjenesteydelser) Tærskelværdi: 5.592.375 kr.

Vare – eller tjenesteydelse Tærskelværdi: 1.558.409 kr.

side 9

FLOW CHART – FORSYNINGSVIRKSOMHED - ORDREGIVER INDKØBER TIL AKTIVITET OMFATTET AF FSVD

1. Hvilken type kontrakt?

Bygge- & anlægskontraktTærskelværdi: 38.960.213 kr.

2.Kontraktens værdi





Forsynings-virksomheds-direktivetafsnit II

Tilbudsloven afsnit I



Offentligt udbud (FSVD art. 45)Begrænset udbud (FSVD art. 46)Udbud med forhandling (FSVD -art. 47 og 50)Konkurrencepræget dialog (FSVD art. 48)Innovationspartnerskab (FSVD art. 49)Dynamisk indkøbssystem (FSVD art. 52)

Underhåndsbud (TBL § 12)Offentlig licitation (TBL § 6)Begrænset licitation (TBL § 6)

Annonceringsudbud (UBL §§191-192)


Udbudsloven afsnit IV

Forsynings-virksomheds-direktivetafsnit III

Udbudsloven afsnit V (hvis ≥ 500.000 kr.)

Light-regimet (FSVD art. 91-98)

Markedsmæssige vilkår (UBL §193)




2a. Klar grænse-overskridendeinteresse?

NB: ALENE FOR REGIONER, KOMMUNER, OFFENTLIG-RETLIGE ORGANER

Nej

Ja


Bilag XVII-tjenesteydelse (sociale tjenesteydelser)Tærskelværdi: 7.456.500 kr.

Vare – eller tjenesteydelse Tærskelværdi: 3.116.817 kr.

side 10

UDBUDSPLIGTIGE KONTRAKTER – OG UNDTAGELSER

side 11

Udbudsloven § 24, nr. 24)

”Offentlige kontrakter: Gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivere, og som vedrører udførelsen af bygge-og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser.”

- Gensidigt bebyrdende.

- Skriftligt.

- Indkøb.

- Med ekstern(e) part(er) (in house, se følgende slides).

- En af de tre nævnte kontrakttyper.

• Definition af udbudspligtige kontrakter og ordregiver ændres ikke med udbudsloven.

UDBUDSPLIGTIGE KONTRAKTER

side 12

Udbudsloven § 21

• ”Afsnit II og III gælder ikke for offentlige tjenesteydelseskontrakter om:

[…]

”6) Lån, uanset om de ydes i forbindelse med udstedelse, salg, køb eller overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter.”

NY UNDTAGELSE: REALKREDITLÅN OG BYGGELÅN

side 13

Forarbejderne:

• ”§ 21, nr. 6 , undtager lån fra direktivets anvendelsesområde. Dette er en ny bestemmelse i forhold til det tidligere udbudsdirektiv og indebærer, at lån nu generelt undtages, uanset om der i forbindelse med lånet udstedes eller handles med værdipapirer m.v. Ifølge det tidligere udbudsdirektivs artikel 16, litra d, er »penge- eller kapitalanskaffelse« kun undtaget direktivet, hvis det sker i forbindelse med en værdipapirtransaktion.”

• Byggelån er ikke omfattet af udbudslovens afsnit II eller III. De er evt. omfattet af afsnit IV eller V – dette afhænger blandt andet af, om kontrakten har klar grænseoverskridende interesse.

NY UNDTAGELSE: REALKREDITLÅN OG BYGGELÅN

side 14

• Offentlige anskaffelser kan under visse omstændigheder foretages uden udbud med henvisning til reglerne om in-house ydelser.

In-house

− Opgaver, som varetages internt af en ordregivende myndighed, dvs. opgaver, som udføres ved brug af interne ressourcer uden anskaffelser fra eksterne tredjemænd.

Udvidet in-house

− En offentlig myndighed anvender en selvstændig juridisk person til udførelse af en opgave.

− Forholdet mellem myndighed og den selvstændige juridiske enhed har så markante lighedstræk med situationen, hvor myndigheden vælger at udføre opgaven internt, at denne situation undtages fra direktivernes forpligtelser.

KODIFICERING AF RETSPRAKSIS:KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE

side 15

Udbudslov § 12:

• ”Loven gælder ikke, når en ordregiver indgår kontrakt med en juridisk person, når

1) ordregiveren kontrollerer den juridiske person på en måde, der svarer til den kontrol, ordregiveren fører med sine egne organisatoriske enheder,

2) mere end 80 pct. af den juridiske persons aktiviteter udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den juridiske person har fået betroet af ordregiveren eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af ordregiveren, jf. § 16, og

3) der ikke er nogen direkte private kapitalandele i den juridiske person med undtagelse af private kapitalandele, der er krævet i henhold til lovgivningen, og som ikke medfører en afgørende indflydelse på den juridiske person.”

KODIFICERING AF RETSPRAKSIS:KLASSISK UDVIDET IN-HOUSE

side 16

Udbudslovens § 15:

• Loven gælder ikke for offentlige kontrakter, der indgås mellem ordregivere, når

1) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordregiverne med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger

2) gennemførelsen af dette samarbejde udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og

3) ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, jf. § 16.

KODIFICERING AF RETSPRAKSIS:HORISONTAL IN-HOUSE

side 17

TÆRSKELVÆRDIERNE

side 18TÆRSKELVÆRDIER: BYGGE- OG ANLÆGSARBEJDER

Udbuds-loven

Afsnit II

Tilbuds-loven

Afsnit I

38.960.213 kr.

Forsynings-virksomheds-direktivetAfsnit II

side 19TÆRSKELVÆRDIER: VARER OG TJENESTEYDELSER

Klar, grænseover-skridendeinteresse?

Udbuds-loven

Afsnit II

Udbuds-loven

Afsnit IVog V

1.006.628 kr. (stat) 1.558.409 kr. (kommuner/regioner)

3.116.817 kr. (FSVD)

Forsynings-virksomheds-direktivetAfsnit II

side 20

• Tærskelværdierne for EU-udbud ændres ikke med den nye udbudslov – der er dog foretaget en indeksering pr. 1. januar 2016

• Dog ”ny” tærskelværdi i relation til light-regimet (visse tjenesteydelser): 5.592.375 kr.

• Tilbudslovens afsnit II ophæves endegyldigt samtidig med udbudslovens ikrafttrædelse.

• Kontrakter under ovennævnte tærskelværdier vil for så vidt angår vare- og tjenesteydelseskontrakter fremover være omfattet af særskilte afsnit i udbudsloven.

TÆRSKELVÆRDIER

side 21

OPGØRELSE AF KONTRAKTVÆRDI – UDVALGTE BESTEMMELSER

side 22

Udbudsloven § 30

• ”Stk. 1. En ordregiver skal anslå værdien af en kontrakt på grundlag af det samlede beløb, der efter ordregiverens skøn skal betales til leverandøren for gennemførelsen af den udbudte kontrakt. Ordregiveren skal medregne enhver form for optioner, herunder eventuelle forlængelser af kontrakten, præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, som fastsættes i udbudsmaterialet. Værdien opgøres eksklusiv moms.”

”Stk. 2 En kontrakt må ikke opdeles med det resultat, at udbuddet udelukkes fra lovens anvendelsesområde, medmindre det er objektivt begrundet. Metoden til beregning af den anslåede værdi af kontrakten må ikke fastlægges med henblik på at udelukke udbuddet fra lovens anvendelsesområde.”

OPGØRELSE AF KONTRAKTVÆRDI

side 23

Udbudsloven § 31

• Hvis en ordregiver består af decentrale enheder, skal der ved opgørelsen af kontraktens værdi tages hensyn til den samlede anslåede værdi for alle enkelte decentrale enheder.

• Er en decentral enhed selv ansvarlig for den pågældende kontrakt eller projektkonkurrence, kan værdien dog anslås for den pågældende enhed alene.

• En decentral enhed er selv ansvarlig, når enheden:

1) selv står for gennemførelse af udbudsforretningen,

2) har et selvstændigt budget for det pågældende udbud, som den råder over, og

3) ikke benytter en indkøbsaftale, der er indgået af ordregiveren.”

OPGØRELSE AF KONTRAKTVÆRDI

side 24

Udbudsloven § 8:

• Fastholdelse af delydelsesreglen – mulighed for indgå mindre kontrakter, der indgår som en del af et større udbudspligtigt projekt.

• Dog fremgår det af forarbejderne, at delydelsesreglen alene benyttes, i det omfang at det fra projektets begyndelse er planlagt, hvorledes delydelsesreglen skal bruges.

− Dog ikke krav om, at der skal skrives kontrakt samtidig.

DELYDELSESBESTEMMELSEN

side 25

Udbudsloven § 26:

• En kontrakt, der vedrører såvel ydelser, der er omfattet af udbudsloven, og ydelser der ikke er omfattet af udbudsloven, skal udbydes efter udbudsloven, hvis den anslåede værdi af den del, der er omfattet af loven, overstiger den gældende tærskelværdi.

• Forudsætter at de enkelte dele af en kontrakt objektivt set kan adskilles.

• Eksempelvis relevant i forhold til mindre bygge- og anlægsarbejder, hvor der også indgår en selvstændig drift- og vedligeholdelsesydelse, der isoleret set overstiger EU-tærskelværdien for tjenesteydelser.

• Hvis ikke muligt at foretage objektiv adskillelse, tildeles kontrakten efter den ydelse, der udgør kontraktens hovedgenstand.

BLANDEDE KONTRAKTER

side 26

OPDELING AF KONTRAKTER I DELKONTRAKTER

side 27

Udbudsloven § 49:

• ”En ordregiver kan udbyde særskilte delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt.

Stk. 2. Udbyder en ordregiver ikke særskilte delkontrakter, skal ordregiveren i udbudsmaterialet oplyse om baggrunden herfor.” ”Følg- eller forklar-princip”

• Økonomiske og styringsmæssige hensyn kan begrunde, at der ikke sker opdeling.

• NB: Placeret i afsnit II (gælder alene for klassiske EU-udbud).

• Under udvalgsbehandlingen har der været fokus på, om det skal være obligatorisk at opdele i delkontrakter!

DELKONTRAKTER

side 28

VARE- OG TJENESTEYDELSESKONTRAKTER UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE

side 29

Udbudslovens § 10:

− ”Afsnit IV gælder for indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, der ikke er omfattet af afsnit II eller III, hvis kontrakten eller projektkonkurrencen har klar grænseoverskridende interesse.”

− Afsnit II = offentlige kontrakter over tærskelværdien.

− Afsnit III = sociale og andre specifikke tjenesteydelser over tærskelværdien.

− § 10 er ikke en implementering af en bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er indsat i loven efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget.

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 30

Udbudslovens afsnit IV:

− ”§ 191: En ordregiver skal forud for indgåelse af vare- og tjenesteydelseskontrakter med klar grænseoverskridende interesse, jf. § 10, annoncere kontrakten.”

− Der bliver ved bekendtgørelse fastsat pligt til at annoncere på udbud.dk.

− Ergo skal den ordregivende myndighed i relation til alle kontrakter, der ligger under den relevante tærskelværdi (i princippet uden nogen bundgrænse) vurdere, om kontrakten har klar grænseoverskridende interesse.


side 31

Hvad med kontrakter, der værdimæssigt ligger over tærskelværdien, men er omfattet af en undtagelsesbestemmelse?

− Også pligt til at vurdere den klare grænseoverskridende interesse i forhold til sådanne kontrakter og potentielt annoncere på udbud.dk?

− Eksempelvis kontrakt vedr. indkøb af programmateriale, jf. undtagelsesreglen i udbudslovens § 21, stk. 1, nr. 2. (kendelse af 4. februar 2013 - SDI Media vs. Danmarks Radio).

− Ikke omfattet af afsnit IV, men potentielt pligt til at skabe gennemsigtighed omkring kontraktindgåelsen, hvis klar grænseoverskridende interesse, jf. Klagenævnets praksis!


side 32

Hvilke elementer indgår ved vurderingen af den klare grænseoverskridende interesse?

Uddrag fra forarbejderne:

− ”Det beror på ordregiverens konkrete vurdering, om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres.”

Andre relevante elementer fremhævet i forarbejderne:

− Kontraktens varighed (længere kontrakt giver bedre mulighed for at afskrive investeringer).

− Mulighed for at opnå EU-finansiering af grænseoverskridende projekter.

− Svag indenlandsk konkurrence.


side 33

Klagenævnets kendelse af 22. marts 2013 - Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland.

− Rammeaftale om vikarer til hjemmerespirationsområdet (II B-ydelse).

− Værdi af rammeaftale: Flere hundrede mio. kr.

− Klagenævnet: ”henset til opgavens karakter og udførelsessted – ikke oplysninger, som understøtter, at der foreligger en sådan grænseoverskridende interesse.”

KLAGENÆVNETS PRAKSIS - EKSEMPLER

side 34

Klagenævnets kendelse af 6. marts 2014 - G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark

− Kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktion på psykiatrisk afdeling (II B-ydelse).

− Anslået værdi af kontrakt – ca. 5 ½ mio. kr.

Klagenævnet: Ikke klar grænseoverskridende interesse. Meget udførlige præmisser!

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse.”

− ”Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.”


side 35

Klagenævnets kendelse af 2. december 2014 - A-Vask A/S mod Høje-Taastrup Kommune

− Kontrakt om udførelse af måtteservice (II B-ydelse).

− Anslået værdi 1,2 mio. kr.

Klagenævnet:

− ”Høje Taastrup Kommune har oplyst, at ingen udenlandske virksomheder afgav tilbud på den annoncerede opgave, eller under annonceringsprocessen tilkendegav at have interesse for opgaven. På den baggrund og henset til det oplyste om den begrænsede økonomiske værdi af kontrakten, samt at måttehåndteringen kræver jævnlig fysisk tilstedeværelse af en chauffør, der kan kommunikere på dansk, finder klagenævnet ikke, at kontrakten frembød en sådan interesse for tjenesteydere i andre EU-lande, at kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.”

− ”Det forhold, at der kunne være en generel interesse fra et firma i Kiel for det danske marked for måttehåndtering, og at Malmø ligger i relativt kort afstand fra indklagedes adresse i Høje Taastrup, kan ikke i sig selv føre til en anden vurdering.”


side 36

Vores påstand:

− Meget sjældent, at en kontrakt, der er under tærskelværdien, vil have klar grænseoverskridende interesse!

− Inden for særlige områder vil der dog på grund af et begrænset indenlandsk marked i højere grad være klar grænseoverskridende interesse. Eksempelvis indkøb af specialudstyr-/instrumenter.

− Teknisk rådgivning (arkitekter, ingeniører mv.) formentlig aldrig klar grænseoverskridende interesse, medmindre helt unik specialistviden krævet.


side 37

Anbefaling:

− Sørg altid for at udarbejde (kort) notat, der kan dokumentere, at man som ordregiver har forholdt sig til den klare grænseoverskridende interesse.

G4S-kendelsen:

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. […]

− Indklagede har foretaget denne vurdering, jf. arbejdsnotatet af 6. september 2013.”

− Den del af notatet, der vedrørte den klare grænseoverskridende interesse, var på under en A4-side.

− Afgørende betydning for bevisbyrden i tilfælde af en klagesag, at ordregiver kan dokumentere den foretagne vurdering.


side 38

Udbudsloven § 192

− ”En ordregiver skal fastlægge en procedure for tildeling, som er i overensstemmelse med § 2 [de generelle principper], herunder fastsætte kriterier for tildeling.

Stk. 2. En ordregiver skal orientere potentielle tilbudsgivere om proceduren for tildeling på en måde, der sætter interesserede tilbudsgivere i stand til at afgive tilbud.

Stk. 3. En ordregiver skal skriftligt og samtidigt underrette alle tilbudsgivere, der har afgivet bud, om, hvilken beslutning der er truffet med hensyn til tildelingen, herunder i givet fald begrundelsen for at annullere proceduren. Ordregiveren skal efter anmodning underrette tilbudsgiveren om begrundelsen for beslutningen.”

− Forpligtelserne svarer formentlig til de forpligtelser, der i dag er gældende i relation til annonceringsudbud efter tilbudslovens afsnit 2. Flere kendelser fra Klagenævnet herom.

− Muligt at klage til Klagenævnet for Udbud over proceduren.

PROCEDUREN – ”ANNONCERINGSUDBUD”

side 39

Fra forarbejderne:

− ”…ikke nødvendigvis medfører pligt til at gennemføre et egentligt udbud, men blot skal muliggøre, at interesserede virksomheder kan tilkendegive deres interesse.”

− ”…ikke et krav, at der udarbejdes et udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af det udbudte…”.

− ”Der gælder heller ingen specifikke minimumsfrister.”

− ”…ikke pligt til at vælge et af de tildelingskriterier, som følger af § 162…”

− ”…ikke medfører pligt for ordregiveren til at vægte eventuelle underkriterier eller anføre dem i prioriteret orden…”

− ”Ordregiverens proceduremæssige forpligtelser ud over en annoncering på udbud.dk består således i, 1. at udarbejde et materiale, der sætter interesserede tilbudsgiver i stand til at afgive tilbud, 2. at fastsætte kriterier for tildeling og 3. at træffe en tildelingsbeslutning og orientere tilbudsgiverne om denne.”


side 40

Bekendtgørelse om annoncering af offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse § 1:

− ”Forud for indgåelsen af vare- og tjenesteydelseskontrakter med klar grænseoverskridende interesse i henhold til udbudslovens afsnit IV skal ordregivere annoncere kontrakten på www.udbud.dk.

Stk. 2. Annoncen skal som minimum indeholde følgende for at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver:

1) En kort beskrivelse med de vigtigste oplysninger. Potentielle tilbudsgivere skal på baggrund af oplysningerne med rimelighed kunne afgøre, om den vil tilkendegive sin interesse i kontrakten.

2) En beskrivelse af proceduren som ordregiveren skal fastsætte i henhold til udbudslovens § 192, herunder oplysninger om tildelingskriterium, eventuelle krav til egnethed og kriterier for udvælgelse.

3) Ordregiverens kontaktoplysninger, adresse for modtagelse af ansøgninger eller tilbud og tidsfrister.

Stk. 3. Annonceringen på www.udbud.dk skal ske i overensstemmelse med den skabelon, som er tilgængelig på www.udbud.dk.”


side 41

− Jo mere man får sin procedure til at ligne et EU-udbud, jo større vil tendensen formentlig være, at Klagenævnet vil vurdere påståede overtrædelser af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet på tilsvarende måde som ved EU-udbud.

− Sørg for at gøre annonceringsudbuddene så simple som mulige – ikke alene af hensyn til ordregiver, men også af hensyn til tilbudsgiverne.

− Klagenævnet for Udbud vil være kompetent til at behandle klager over annonceringsudbud gennemført i henhold til udbudslovens afsnit IV.

− Ingen standstill-forpligtelse.


side 42

Udbudslovens § 11:

− ”Afsnit V gælder ved indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, som ikke er omfattet af afsnit II-IV, og som har en anslået værdi på mindst 500.000 kr. eksklusive moms.”

− Afsnit II = offentlige kontrakter over tærskelværdien.

− Afsnit III = sociale og andre specifikke tjenesteydelser over tærskelværdien.

− Afsnit IV = offentlige kontrakter under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse.

− § 11 er ikke en implementering af en bestemmelse fra udbudsdirektivet, men er indsat i loven efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget.

INGEN KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 43

Udbudslovens afsnit V, § 193

− ”§ 193. En ordregiver skal forud for indgåelse af vare- og tjenesteydelseskontrakter uden klar grænseoverskridende interesse, jf. § 11, sikre sig, at indkøbet foregår på markedsmæssige vilkår. Dette kan eksempelvis ske, ved at ordregiveren

1) gennemfører en markedsafdækning og på grundlag af denne indhenter ét tilbud,

2) indhenter 2 eller flere tilbud eller

3) annoncerer på ordregiverens hjemmeside eller i overensstemmelse med de regler, der er indført i medfør af § 191, stk. 2.”

− Forarbejderne: ”Markedsafdækningen kan være baseret på benchmarkingundersøgelser, mundtlige kontakter til udvalgte virksomheder eller erfaringer fra tidligere indkøb. I sådanne situationer kan det være tilstrækkeligt at indhente et tilbud.”

− Ingen pligt til annoncering!


side 44

− Ikke i alle tilfælde nødvendigt at foretage en afsøgning af markedet.

− Kan undlades, hvis ordregiver på forhånd har aktuel viden om markedet. Eksempelvis som følge af netop indgået kontrakt omkring tilsvarende ydelser.

− Ordregiver har mulighed for at lægge vægt på, hvorvidt de forventede udgifter ved en afsøgning står mål med de udbudsomkostninger, der vil være forbundet med at gennemføre afsøgningen.


side 45

− Hvis der indhentes flere end 3 tilbud, skal det begrundes og samtidig oplyses, hvor mange tilbud, der højst vil blive indhentet (stk. 2).

− Hvis mere end 1 tilbud indhentes, skal der ske samtidig underretning og på anmodning gives begrundelse for beslutning om ”tildeling” (stk. 3).

− Ordregiver skal kunne dokumentere, at købet er foregået på markedsmæssige vilkår (stk. 4).

− Ordregiver skal handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet (stk. 5). Gælder også for ikke-forvaltningsmyndigheder!


side 46

Procedurekrav, hvis der indhentes flere tilbud (forarbejderne):

− ”Ordregiveren skal oplyse de interesserede tilbudsgivere om, hvor mange tilbud, der indhentes.”

− ”[…] ikke pligt til at fastsætte en tidsfrist.”

− ”Hvis ordregiveren vælger at fastætte en tidsfrist, skal ordregiveren som udgangspunkt afvise tilbud, som ikke er fremkommet rettidigt.”

− ”Ordregiveren er ikke forpligtet til på forhånd at orientere potentielle tilbudsgivere om eventuelle kriterier for tildeling og vægtningen af disse. [Men hensigtsmæssigt]”

− ” Ordregiveren vil her som følge af den almindelige vejledningspligt have pligt til at besvare henvendelserne[…]”

− ”Der er ikke en pligt til at udarbejde et skriftligt evalueringsnotat. [Men anbefales]”


side 47

Retten i Koldings dom af 6. juli 2015 – G4S Security Services mod Region Syddanmark

− Udsprang af Klagenævnets kendelse af 6. marts 2014 - G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark.

− G4S Security Services nedlagde erstatningskrav og gjorde gældende, at regionen havde handlet i strid med forvaltningsretlige og aftaleretlige principper.

− Regionen blev frifundet.

− ”I forbindelse med udbud, der ikke er omfattet af udbudsdirektivet, og som ikke har klar grænseoverskridende interesse, har Regionen et vidt skøn såvel ved udformningen af udbudsmaterialet som ved bedømmelsen af tilbuddene i henhold til de i udbudsmaterialet fastsatte kriterier.”

− Ikke anket!


side 48

− Vil afsnit V ændre meget i praksis i forhold til den sædvanlige fremgangsmåde i relation til kontrakter, der ikke er omfattet af udbuds-/annonceringspligt?

− Næppe….

− Dog bør man fremadrettet være særligt opmærksom på at fremskaffe dokumentation for, at en kontrakt er indgået på markedsmæssige vilkår.

− § 1, stk. 4 i Lov om Klagenævnet for Udbud (erstatter håndhævelsesloven):

• ”Loven gælder ikke for klager over overtrædelse af udbudslovens § 1 og § 193.”

− Hvad gør man så, hvis man vil klage?

− Statsforvaltningen, Ombudsmanden, domstolene?


side 49

LIGHT-REGIMET

side 50

− Slut med sondringen mellem bilag IIA-/IIB-tjenesteydelser.

− I stedet indføres et nyt light-regime i relation til de fleste af de tidligere bilag IIB-tjenesteydelser.

− Alle tjenesteydelser, der ikke er omfattet af light-ydelserne, er underlagt fuld udbudspligt efter udbudsloven – modsat i dag hvor ”andre tjenesteydelser” er bilag IIB-tjenesteydelser.

− Begrænset betydning inden for byggeriet!

NYT LIGHT-REGIME

side 51

Udbudslovens § 7:

− ”Afsnit 3 gælder ved indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjenesteydelser, der er anført i bilag XIV til denne lovs bilag 2, når værdien af kontrakten mindst svarer til 5.583.000 kr. eksklusive moms.”

• Bl.a. kontrakter vedr. sundheds- og socialvæsen, velfærdsydelser, hotel- og restaurationstjenesteydelser, visse juridiske tjenesteydelser, tjenester for lokalsamfundet, administrative tjenester på det sociale område, uddannelsesområdet, sundhedsområdet og det kulturelle område.

• Liste med samtlige kategorier i light-regimet kan findes på horten.dk: http://horten.dk/~/media/Nyheder/Light-regimet%20skema.pdf

Udbudslovens § 186:

− ”En ordregiver skal ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, jf. § 7, fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte kriterier for tildeling.”

NYT LIGHT-REGIME

http://horten.dk/~/media/Nyheder/Light-regimet skema.pdf

side 52

Udbudsloven § 187

− ”Ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser skal en ordregiver på forhånd offentliggøre en udbudsbekendtgørelse eller en forhåndsmeddelelse.

[…]

Stk. 4. Udbudsbekendtgørelsen eller forhåndsmeddelelsen skal offentliggøres enten ved elektronisk fremsendelse til EU’s publikationskontor eller i ordregiverens køberprofil.

Stk. 5. Stk. 1 kan fraviges i tilfælde, der svarer til de tilfælde, der er omfattet af §§ 80-83.”

NYT LIGHT-REGIME

side 53

− Ordregiver skal senest 30 dage efter udgangen af hvert kvartal fremsende bekendtgørelser om de kontrakter, der er indgået i henhold til § 186.

− Pligt til at udarbejde evalueringsrapport.

− Standstill-periode også i relation til light-ydelser!

NYT LIGHT-REGIME

side 54

Udbudslovens § 190:

”Ordregiveren kan forbeholde retten til at deltage i udbuddet til organisationer, der udelukkende beskæftiger sig med de tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet, der er omhandlet i § 186.

Stk. 2. En organisation som omhandlet i stk. 1 skal opfylde følgende betingelser:

1) Formålet med organisationen er at varetage offentlige tjenesteydelsesopgaver med tilknytning til levering af de tjenesteydelser, der er omhandlet i stk. 1.

2) Udbyttet geninvesteres for at opfylde organisationens målsætninger. Udloddes eller omfordeles udbyttet, skal dette ske ud fra deltagelsesorienterede hensyn.

3) Ledelses- eller ejerskabsstrukturerne i den organisation, der gennemfører kontrakten, er baseret på principper om medarbejderejerskab eller medarbejderdeltagelse eller skal kræve aktiv deltagelse af medarbejdere, brugere eller interessenter.

4) Organisationen har ikke fået tildelt en kontrakt for de pågældende tjenesteydelser af den pågældende ordregiver i henhold til denne bestemmelse i de seneste 3 år.

NYT LIGHT-REGIME

side 55

UDBUDSFORMERNE

side 56

• Offentligt udbud – kortere minimumsfrister.

• Begrænset udbud – kortere minimumsfrister.

• Udbud med forhandling – udvidet adgang og ny proces.

• Konkurrencepræget dialog – udvidet adgang og ny proces.

• Udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (intet nyt).

• Innovationspartnerskaber – nyskabelse.

• Projektkonkurrencer (intet nyt).

• Forenklet procedure for sociale og andre specifikke tjenesteydelser – nyskabelse (nyt light-regime).

• Bygge- og anlægsopgaver under EU’s tærskelværdier (Tilbudsloven).

• Varer- og tjenesteydelser under EU’s tærskelværdier med/uden klar grænseoverskridende interesse.

OVERSIGT OVER UDBUDSPROCEDURER OG ÆNDRINGER

side 57FRISTER – GAMLE VS. NYE

Det gamle udbudsdirektiv / det gamle forsyningsvirksomhedsdirektiv / udbudsloven / det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv

• Husk altid proportionalitetsprincippet!

UDBUDSFORM ANSØGNINGSFRIST TILBUDSFRIST

OFFENTLIG - 45/45/35/35

BEGRÆNSET 30/37/30/30 40/24/30/10

FORHANDLING -/37/30/30 -/37/30/10

side 58OFFENTLIGT UDBUD OG BEGRÆNSET UDBUD

Bekendtgørelse

Tilbud

Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning

Udvælgelse/evaluering Stand-still

Ansøgning

Bekendtgørelse Ansøgningsfrist (min. 30 dage) Tilbudsfase Tilbudsfrist Tildeling

Tilbud

Udvælgelse Evaluering Stand-still

side 59

UDBUD MED FORHANDLING OG KONKURRENCEPRÆGET DIALOG

side 60

− De tidligere regler gav kun begrænset adgang til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog:− Ved ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud (udbud m.

forhandling).

− I visse undtagelsestilfælde (udbud m. forhandling).

− Komplekse kontrakter (konkurrencepræget dialog).

− En af grundstenene i den nye udbudslov: Udvidede muligheder for at benytte udbudsformerne ”udbud med forhandling” og ”konkurrencepræget dialog”.

Betingelserne er ensartede og adgangen udvidet.

− Fortsat åben proces, der indledes med prækvalifikation som ved et begrænset udbud.


side 61


Betingelser § 61 og 67

a) Ordregiverens behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger:− Nye tilpasninger til eksisterende løsning.

− Ikke: Et færdigt projekteret anlægsprojekt uden mulighed for tilpasning.

b) Kontrakten omfatter design eller innovative løsninger:− Tilbudsgiver kommer med løsningsforslag.

− Ikke: Færdigt løsningsforslag fra ordregiver.

c) Særlige omstændigheder med hensyn til kontraktens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici gør, at den ikke kan tildeles uden forudgående forhandling, eller

d) De tekniske specifikationer kan ikke fastlægges tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference.

side 62UDBUD MED FORHANDLING

Agnete Gersing på IBC-udbudskonference:

− Udbud med forhandling ”kan bruges til alle indkøb – bortset fra hyldevarer”.

− Dvs. muligheden for at anvende udbud med forhandling bliver den klare hovedregel –hvis vi kan regne med denne udmelding.

side 63

Hvornår giver det mere mening at gennemføre konkurrencepræget dialog frem for udbud med forhandling?

− Komplekse kontrakter, hvor der er behov for dialogfase til at fastlægge de krav, der skal være gældende i kontrakten.

− Kontrakter, hvor der vurderes at være mange mulige udførelsesmetoder, og hvor den konkurrenceprægede dialog kan være egnet til at indsnævre de bedste udførelsesmetoder.

KONKURRENCEPRÆGET DIALOG

side 64

UDBUD MED FORHANDLING - GENNEMFØRELSE

side 65UDBUD MED FORHANDLING EFTER FORUDGÅENDE BKG.

Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning

Mulighed for forhandling Standstill

side 66

Procedurekrav til forhandlingerne - § 62-66

− Ansøgning sker på baggrund af udbudsbekendtgørelsen:− Passende frist – som udgangspunkt min. 30 dage (akut behov 15 dage).

− Krav til udbudsbekendtgørelsens indhold: − Alm. oplysninger OG,

− om ordregiver vil forbeholde sig ret til at tildele en kontrakt på grundlag af det indledende tilbud,

− oplysninger om forhandlingsforløbet, herunder om forhandlingerne skal forløbe i flere faser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles, og

− Kan ændres undervejs.

− om ordregiver vil yde vederlag til deltagerne i forhandlingerne.

− Udbudsmaterialet skal offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen:− bedre grundlag for at vurdere opgaven inden ansøgning om prækvalifikation.

− Materialet kan dog tilpasses efterfølgende, men ikke grundlæggende elementer.

UDBUD MED FORHANDLING – GENNEMFØRELSE

side 67


Indledende tilbud

− Ordregiver skal fastsætte en passende frist for modtagelse af det indledende tilbud: − Udgangspunkt: minimum 30 dage.

− Min. 3 skal opfordres til at afgive indledende tilbud - hvis flere end 5 opfordres, så skal det begrundes.

Forhandlinger

− Ordregiver skal føre individuelle forhandlinger med alle - dog mulighed for at indgå kontrakt på baggrund af det indledende tilbud, hvis oplyst.

− Forhandlingsforløbet skal kunne dokumenteres, og alle tilbud indgives skriftligt.

− Der kan ikke forhandles om de endelige tilbud og grundlæggende elementer i udbudsmaterialet - herunder mindstekrav og kriterier for tildeling.

UDBUD MED FORHANDLING – GENNEMFØRELSE

side 68

Forarbejderne:

− ”Ordregiveren kan indlede forhandlinger med tilbudsgivere, der har afgivet tilbud med forbehold over for mindstekrav medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet. Forhandlingerne må dog ikke medføre ændringer i mindstekravet, og tilbudsgiveren skal, i det endelige tilbud, have frafaldet ethvert forbehold over for mindstekrav.”

− I overensstemmelse med udbudsdirektivet?


side 69

Anbefaling:

− Få udarbejdet paradigme for gennemførelse af udbud med forhandling.

− Særligt i den første tid efter udbudslovens ikrafttrædelse vil der utvivlsomt være grundlag for klager i forhold til den praktiske gennemførelse af udbud med forhandling. Sørg derfor for at have beskrevet grundlaget for forhandlingerne klart i udbudsbetingelserne, og spar ikke tid på at dokumentere forhandlingsforløbet.


side 70

KONKURRENCEPRÆGET DIALOG - GENNEMFØRELSE

side 71KONKURRENCEPRÆGET DIALOG

Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Tilbudsfrist Tildelingsbeslutning

Forhandlingsforbud Dialogfase Forhandlingsforbud Standstill

side 72


− Stort set det samme som ved udbud med forhandling – herunder forbud mod at ændre grundlæggelse elementer undervejs (mindstekrav + kriterier for tildeling).

− I dialogfasen kan ordregiver begrænse antallet af løsninger, men ikke antallet af deltagere.

− Efter dialogen er afsluttet, opfordres deltagerne til at afgive tilbud på grundlag af den/de løsninger, som er kommet frem under dialogen.

− Endelige tilbud kan afklares, præciseres og optimeres.

− Tildelingskriterium: Kun ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”.

− Der kan forhandles med den vindende tilbudsgiver for at bekræfte økonomiske forpligtelser eller andre vilkår i tilbuddet.

KONKURRENCEPRÆGET DIALOG – GENNEMFØRELSE

side 73

INNOVATIONSPARTNERSKABER

side 74INNOVATIONSPARTNERSKABER

Bekendtgørelse Ansøgningsfrist Prækvalifikation Indledende tilbud Endeligt tilbud Tildelingsbeslutning

Mulighed for forhandling

side 75

− Nyskabelse i det nye udbudsdirektiv.

− Kan bruges ved behov for bygge-/anlægsarbejder eller varer og tjenesteydelser, som ikke allerede findes på markedet.

− Forbedrer mulighederne for, at et udviklings-/innovationssamarbejde også kan give sig udslag i en efterfølgende leveranceaftale.

− Innovationspartnerskabet består af 3 faser:

1) Udbud.

2) Innovationsforløbet.

3) Et eventuelt efterfølgende indkøb af den udviklede ydelse.


side 76

− Udbuddet af innovationspartnerskabet gennemføres som et udbud med forhandling.

− Et projektforslag er det indledende tilbud.

− Afsluttes med tildeling af partnerskabskontrakt.

− Mulighed for at etablere parallelle innovationspartnerskaber.

− Partnerskaberne inddeles i faser med delmål, hvor partnerskaber kan bringes til ophør efter hver fase.


side 77

− Hvornår relevant:

− Formentlig særligt inden for sygehussektoren, men også inden for den kommunale sfære er der grundlag for innovationspartnerskaber.

− Eksempelvis:

− Udvikling af særlige hjælpemidler, som stilles til rådighed for borgerne.

− Særlige affaldsindsamlingsordninger.

− Store transaktionsomkostninger forbundet med etablering af innovationspartnerskaber.

− Bemærk: Stadigvæk specifikke undtagelsesbestemmer vedrørende forskning og udvikling (§22 og § 81).


side 78

DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

side 79

Udbudsloven § 148, stk. 1:

− ”En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis for,

1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde […]

2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de minimumskrav til egnethed […]

3) hvis det er relevant, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen […]”

− Det fælles europæiske udbudsdokument (The European Single Procurement Document = ESPD) er en slags egenerklæring for, at tilbudsgiveren opfylder de ovennænvte kriterier.

− Før kontrakten tildeles, skal ordregiver kræve, at den vindende tilbudsgiver fremlægger dokumentation for oplysningerne i ESPD’en.


side 80

Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) artikel 1:

− ”Fra det tidspunkt, hvor de nationale foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 2014/24/EU træder i kraft, senest den 18. april 2016, skal standardformularen i bilag 2 til denne forordning anvendes ved udarbejdelsen af det fælles europæiske udbudsdokument, jf. artikel 59 i direktiv 2014/24/EU. Vejledning i anvendelsen af dokumentet findes i bilag 1 til denne forordning.”

ESDP’en skal altså anvendes, fra den dag udbudsdirektivet er implementet i national ret.

• Vi er inde i en overgangsperiode:• Dvs. om kort tid, så er der en elektronisk version af ESPD’en på TED; indtil da

skal vi anvende ”papir”-versionen.• Når Kommissionen har lavet den elektroniske version, vil ESPD’en blive

oprettet, samtidigt med at du opretter udbudsbekendtgørelsen.


side 81

Præambel betragtninger fra Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD):

− ”(1) Et af de væsentligste formål med [udbudsdirektivet] er at mindske den administrative byrde for ordregivende myndigheder, ordregivende enheder og økonomiske aktører, ikke mindst små og mellemstore virksomheder. Et centralt element i denne indsats er det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD). Standardformularen for ESPD bør derfor udformes på en sådan måde, at det ikke er nødvendigt at fremlægge et stort antal certifikater eller andre dokumenter vedrørende udelukkelses- og udvælgelseskriterierne.”

− ”(4) ESPD bør også bidrage til yderligere forenkling for såvel de økonomiske aktører som de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder ved at erstatte forskellige og divergerende nationale egenerklæringer med én standardformular, der udarbejdes på europæisk plan. Dette bør også bidrage til at mindske problemerne i forbindelse med den præcise formulering af formelle erklæringer og samtykkeerklæringer samt sproglige spørgsmål, eftersom standardformularen vil foreligge på de officielle sprog. ESPD bør derved fremme en øget grænseoverskridende deltagelse i offentlige udbudsprocedurer.”

HVORFOR ET FÆLLES EUROPÆISK UDBUDSDOKUMENT?

side 82

• Udbudsloven afsnit II (og FSVD afsnit II)?− Ja (selvfølgelig).

• Efter light-regimet?− Nej.

• Koncessionsdirektivet?− Nej.

• Udbudslovens afsnit IV og V?− Nej.

• Tilbudsloven?− Nej.

• Kontrakter, der er omfattet af tilbudsloven eller udbudsloven afsnit IV eller V, men som offentliggøres på TED?− Det vil tiden vise – vi ved det, når TED bliver opdateret, så den indeholder en elektronisk version af ESPD’en.

HVORNÅR SKAL ESPD’EN ANVENDES?

side 83

• Ordregiver kan anvende den, selvom der ikke er pligt.

• Medlemsstaterne kan også implementere i den nationale lov.

Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) bilag I (Vejledningen):

− ”Medlemsstaterne kan foretage regulering eller lade det være op til de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder at beslutte, om de vil anvende ESPD også som led i udbudsprocedurer, som ikke eller kun delvis er omfattet af de nærmere procedureregler i direktiv 2014/24/EU eller 2014/25/EU, f.eks. i forbindelse med indkøb, der ligger under de relevante tærskler, eller indkøb, der er omfattet af de særlige regler, som gælder for sociale og andre specifikke tjenesteydelser (»den lempelige ordning«). Tilsvarende kan medlemsstaterne foretage regulering eller lade det være op til de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder at beslutte, om de vil anvende ESPD også i forbindelse med tildeling af koncessionskontrakter, uanset om de er omfattet af bestemmelserne i direktiv 2014/23/EU [konssesionsdirektivet] eller ej.”

HVORNÅR SKAL ESPD’EN ANVENDES?

side 84

INDHOLDET I ESPD’EN – DEL I TIL VI

side 85

− Del I indeholder oplysninger om udbudsproceduren og den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed

− Dvs. køber/ordregiver identitet, titlen på udbuddet o.l.

− Del I indeholder også krav om, at ESPD’en skal indeholde nummer på udbudsbekendtgørelsen

− Dette er et problem på nuværende tidspunkt (hvor ESPD’en kun findes i ”papir” version).

− Man får ikke et nummer på udbudsbekendtgørelsen, når man indsender den, og der kan gå 5 dage, før bekendtgørelsen er offentliggjort. Dette skal sammenholdes med, at hele udbudsmaterialet skal offentliggøres på det tidspunkt, hvor bekendtgørelsen bliver offentliggjort.

− Eneste del ordregiver skal udfylde!

ESPD – DEL I

side 86

− Del II indeholder oplysninger om den økonomiske aktør

− Dvs. navn, kontaktperson(er), oplysninger om specielle certifikater, om tilbudsgiveren/aktøren søger sammen med andre (konsortier).

− Er ansøger/tilbudsgiver en del af et konsortie, skal alle udfylde en individuel ESPD.

− Del II indeholder oplysninger om den økonomiske aktørs repræsentanter

− Dvs. navn og adresse på kontaktpersoner, der er beføjet til at handle på vegne af ansøger/tilbudsgiver i forbindelse med udbuddet.

− Del II indeholder oplysninger om udnyttelse af andre enheders kapacitet

− Baserer ansøgeren/tilbudsgiven sig på en underleverandørs kapacitet, skal dette oplyses.

ESPD – DEL II

side 87

− Del III indeholder oplysninger vedrørende de obligatoriske udelukkelsesgrunde

− Dvs. deltagelse i en kriminel organisation, svig, bestikkelse, terror, hvidvaskning eller børnearbejde.

− Del III indeholder oplysninger vedrørende betaling af skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger

− Del III indeholder oplysninger vedrørende de frivillige udelukkelsesgrunde

− Dvs. insolvens, interessekonflikt m.m.

− Del III indeholder oplysninger vedrørende andre udelukkelsesgrunde fastsat i national lov

ESPD – DEL III

side 88

− Del IV indeholder oplysninger om udvælgelseskriterier

− Egnethed, økonomisk og finansiel formåen, teknisk og faglig formåen.

− Del V indeholder oplysninger om begrænsningen af antallet af kvalificerede deltagere

− Ansøger skal bekræfte, at denne opfylder kriterierne, der anvendes for at begrænse feltet af kvalificerede ansøgere.

− Del VI indeholder en afsluttende erklæring

− Ansøgeren/tilbudsgiveren erklærer, at alle oplysninger afgivet i ESPD’ener nøjagtige og korrekte.

ESPD – DEL IV, V OG VI

side 89

INDHENTNING AF DOKUMENTATION

side 90

Udbudsloven § 151, stk. 1

− ”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener, at en passende frist er mindst 2 til 2½ uger, da det er denne tid, Erhvervsstyrelsen bruger på at udarbejde en serviceattest (se Vejledning til udbudsloven, 2016, s. 201).


side 91

Udbudsloven § 151

− ”Stk. 2. Ordregiveren kan på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. I disse situationer skal ordregiveren fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

[…]

Stk. 5. Uanset stk. 1 og 2 er ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke forpligtet til at fremlægge dokumentationen, når

1) ordregiveren kan skaffe certifikaterne eller de relevante oplysninger direkte gennem adgang til en national database, eller

2) ordregiveren allerede er i besiddelse af den fornødne dokumentation fra tidligere gennemførte udbudsprocedurer.


side 92

− Ordregiver foretager den endelige beslutning om tildeling af en kontrakt, når tilbudsgiveren har forelagt tilstrækkelig dokumentation for oplysningerne i ESPD’en.− Samtidighedsgrundsætningen: Ansøgere/tilbudsgivere informeres, når

tildelingsbeslutningen er truffet.− Dvs., at på det tidspunkt, hvor ordregiver kræver, at en tilbudsgiver

fremlægger den egentlige dokumentation, er der derfor ikke truffet en endelig beslutning om tildeling.

− Samtidighedsgrundsætningen overtrædes derfor ikke, når der tages kontakt til den (foreløbigt) valgte tilbudsgiver.

− Der er derfor heller ikke pligt til at informere ikke valgte tilbudsgivere om, at ordregiver indhenter dokumentation fra den valgte tilbudsgiver.

− Stand-still perioden starter derfor også først, når den endelige tildelingsbeslutning er bekendtgjort – ikke når dokumentation indhentes.

SAMTIDIGHEDSGRUNDSÆTNINGEN

side 93

Udbudsloven § 159, stk. 5:

− ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”

− En kodificering af retspraksis (Manova dommen).

− Reparationsreglen gælder også for ESPD’en.

REPARATIONSREGLEN

side 94

− Serviceattesterne blev ændret som følge af de nye udbudsregler.

− De væsenslige ændringer er:

− Der skal indhentes flere straffeattester – der skal også hentes attester for virksomhedens ledelse.

− Samtykkeerklæring – Erhvervsstyrelsen skal indhente en straffeattest fra Kriminalregisteret for at kunne attestere, hvorvidt en eller flere af de omfattede personer er dømt og/eller har vedtaget bødeforlæg for en eller flere af de i udbudsloven angivne forhold. Erhvervsstyrelsen må imidlertid ikke indhente en straffeattest uden forudgående samtykke, hvorfor alle de omfattede personer skal samtykke til Erhvervsstyrelsens indhentning heraf.

− Tro og love-erklæring – Den straffeattest, som Erhvervsstyrelsen kan indhente, omfatter imidlertid ikke samtlige strafbare forhold, som er relevante i forbindelse med udstedelse af serviceattesten. Derfor skal alle de omfattede personer også på tro og love erklære, at de ikke er dømt/har vedtaget bødeforlæg for forhold, som ikke indeholdes i den straffeattest, som styrelsen indhenter.

SERVICEATTESTER

side 95

PRAKTISK HÅNDTERING

side 96

− Vi har lavet en, som er tilgængelig på vores hjemmeside: http://horten.dk/Viden/Artikel%202016/ESPD-dokument-word-udgave

− Må man anvende den i stedet for den PDF-version, som Kommissionen har offentliggjort?

− Ja – men kun indtil TED er opdateret (hvilket kan ske når som helst).

− Overvej dog altid, om PDF-versionen kan anvendes i stedet for Word-versionen.

EN WORD VERSION AF ESPD’EN?

http://horten.dk/Viden/Artikel 2016/ESPD-dokument-word-udgave

side 97

− Forklar gerne flere steder (udbudsbekendtgørelse og udbudsbetingelser), hvilke informationer som ansøgerne skal udfylde!

VÆR TYDELIG!

side 98

SPØRGSMÅL?

Mød os på LinkedIn-gruppen Hortens Udbudsrettens A-Z

Hortens Udbudshotline:Tlf.: 3334 4422

side 99

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.

Andreas Christensen

Partner

SpecialerKonkurrenceretUdbudsretStatsstøtteOffentlige private samarbejderEU-ret ＆ menneskerettighederErhvervsstrafferetRetssager

Dir: +4533344226Mob: +4552344226E-mail: [email protected]

KarriereCertificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012Møderet for Højesteret, 2011Partner, Horten, 2005Møderet for landsret, 2005Advokatbeskikkelse, 2002Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005Justitsministeriet, 1998-2000:

PROFIL | ANDREAS CHRISTENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet 1998

side 100

Ninna Højer Jensen rådgiver generelt om EU-ret og udbudsret. Ninna Højer Jensen er specialiseret inden for udbudsretten, hvor hun rådgiver offentlige myndigheder, herunder særligt kommuner og kommunale forsyningsselskaber om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven.

Herudover har Ninna Højer Jensen betydelig erfaring med spørgsmål i relation til insolvens og rekonstruktion samt procesretlige spørgsmål.

Ninna Højer Jensen

Attorney

SpecialerEU-ret og udbudsretInsolvens ＆ rekonstruktionRetssager

Dir: +4533344181Mob: +4552344181E-mail: [email protected]

KarriereAdvokatbeskikkelse, 2013Advokatfuldmægtig, Horten, 2010-2013Stud.jur., Horten, 2009-2010:

PROFIL | NINNA HØJER JENSEN

UddannelseCand.jur., Københavns Universitet, 2010

Law

Ika lyn 29. feb. og 1. mar. 2016