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“Europa no se hará de una vez ni en una obra de conjunto: se hará gracias a

realizaciones concretas, que creen en primer lugar una solidaridad de hecho”

Robert Schuman

2

INDICE

0. INTRODUCCION……………………………………….…………………………………………………….............3

I.CRIMINALIDAD, GLOBALIZACIÓN E INSUFICIENCIA DE MEDIOS

1. La globalización de la criminalidad

1.1 Globalización y crimen………………………………………………………………………….……9

1.2 Insuficiencia de los medios nacionales………………………………………………………11

2. Formas de delincuencia.…………………………………………………..…………………………………15

II.MARCO INSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA UNIÓN EUROPEA

1. Orígenes y evolución: De Roma a Lisboa…………………………………...………………………29

2. Competencias de la Unión Europea en Política Criminal………………..…………….……..45

III.INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS PARA LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD….…51

1. Instrumentos Jurídicos………………………………………………………………………………………..52

1.1 Asistencia Legal Mutua y el Convenio 2000…………………………………………………53

1.2 Reconocimiento Mutuo y sus concreciones: La Euro-orden..………………………60

2. Estructuras de Coordinación…………………..…………………………………………………………79

A. Cooperación Policial…………………………………………………………………………………………………79

3

a.1. EUROPOL……………………………………………………….……………………………………….80

B. Cooperación y Coordinación Judicial………………………………………………………………………89

b.1 La Oficina de Lucha contra el Fraude como agente interesado………….……90

b.2 Magistrados de Enlace……………………………………………………………………………97

b.3 Red Judicial Europea…………………………………..….……………………………….……103

b.4 EUROJUST…………………………………………………………….…………………………………114

b.5 FISCALÍA EUROPEA………………………………………………………………….……………..150

IV. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………….………165

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………….………173

4

0. INTRODUCCIÓN

Es innegable que en las últimas décadas la criminalidad ha experimentado una

tremenda expansión a nivel internacional impulsada en buena medida por la

globalización hasta el punto de que se ha llegado a un escenario en el que casi toda la

delincuencia organizada resulta ser transnacional. En este contexto, los esfuerzos

nacionales dedicados a la lucha contra el crimen han quedado desbordados y surge la

imperiosa necesidad de un consenso interestatal en esta materia para la correcta

coordinación de la intervención y la ejecución de programas dirigidos a hacer frente a

dichas actividades delictivas.

Constatado que las acciones nacionales se muestran insuficientes e inefectivas, se

trata entonces de dar respuestas comunes a los problemas comunes. Sin embargo, el

camino hacia la cooperación internacional en la lucha contra el crimen se ha

encontrado frecuentemente obstaculizado por el -comprensible- temor a la posible

pérdida de soberanía de los Estados en materias tan sensibles como éstas, que afectan

profundamente a los poderes políticos, judiciales y administrativos nacionales.

Además, las notables diferencias entre los diversos sistemas de derecho penal y

procesal penal1, la insuficiencia de medios, el desconocimiento mutuo y la barrera

idiomática, han sido factores que, combinados, han supuesto el retraso del consenso

1 Téngase en cuenta que en el territorio de la Unión Europea concurren en la actualidad veintisiete

poderes judiciales que aplican normas de fondo y de procedimiento diferentes, e incluso algunos

Estados miembros tienen varios ordenamientos jurídicos nacionales, tal como ocurre en el Reino Unido

con Inglaterra y el País de Gales, Escocia, e Irlanda del Norte.

5

entre los países para articular un adecuado y eficaz marco de cooperación judicial,

mientras que los delincuentes han conseguido organizarse en estructuras cada vez más

sofisticadas y “profesionales”, encontrándose cada vez con más facilidades para el

ejercicio de sus actividades favorecidos por la eliminación de obstáculos fronterizos y

el progreso de las innovaciones tecnológicas.

El tremendo impacto y las dimensiones que alcanza el fenómeno son de tal calibre que

los Estados, preocupados por la afección de sus intereses y conscientes de la necesidad

de velar por la seguridad y justicia de sus ciudadanos, han entendido al fin que deviene

imprescindible concertarse en la generación y articulación de una colaboración más

estrecha que posibilite la obtención de resultados prácticos tangibles en la lucha

efectiva contra la criminalidad en la Unión Europea. Sin duda éste es un aspecto

también crucial en la obtención de una verdadera integración europea.

En este estudio, he procurado, sin más pretensiones, indagar en el problema que

acaba de exponerse, estudiar qué es lo que ya viene haciéndose por remediarlo y

descubrir cuáles pueden ser las potenciales soluciones que mejoren el actual estado de

la cuestión. El tema dista de ser sencillo y, dada su amplitud, en un trabajo de las

características y dimensión del presente, apenas cabe efectuar algunos apuntes sobre

el contexto de la problemática, realizar un somero repaso de la evolución de las

políticas criminales de la Unión Europea y, por último, recoger una relación de

instrumentos y estructuras creados en el seno de la Unión para concretar la lucha

contra el crimen.

6

De forma más detallada, a modo de resumen, puede decirse que el primer capítulo

está dedicado a la introducción en el contexto del problema de la globalización de la

criminalidad, así como a poner de manifiesto la insuficiencia de medios que hoy en día

existen para combatirla y hacer una primera llamada a la necesidad de reunir e

intensificar los esfuerzos -tanto nacionales como internacionales- en esta ardua tarea.

Se reseñan además las principales formas de delincuencia organizada que acechan

contra la seguridad ciudadana y que de hecho, más preocupan a los encargados de

asegurar ésta.

En el segundo capítulo he pretendido, en primer lugar, hacer un breve recorrido en la

evolución de las políticas criminales de la Unión Europea, repasando los principales

pasos de la construcción europea desde los Tratados de Roma hasta el vigente Tratado

de Lisboa, y con ello patentizar la creciente preocupación que por este asunto se ha

ido observando. En segundo lugar, me ha parecido importante detallar -en la medida

de lo posible- como quedan estas cuestiones tras Lisboa, pues va a ser este Tratado el

que configure el marco en el se han abierto nuevas posibilidades muy positivas -

aunque quizá no aún del todo suficientes- en la lucha contra la criminalidad.

Una recopilación de los instrumentos y organismos que se han creado con el propósito

de concretar las políticas criminales y asegurar así el Espacio de Libertad, Seguridad y

Justicia, se hace en el capítulo tercero. No he podido soslayar la necesidad de dedicar

más espacio al análisis de las posibilidades de la unidad EUROJUST, puesto que la

considero como la principal fuerza motora en el propósito que ya se ha enunciado.

7

También ocupa un puesto especial el asignado a la futura Fiscalía Europea por la

esperanza que se deposita en ella, no quizá tanto en lo que se pretende que sea en un

futuro próximo, sino más bien por las posibilidades que a largo plazo podrán abrirse en

su seno.

Y por último y a modo de conclusión, además de recoger las principales propuestas

que, frente a los actuales problemas, sugieren los expertos en la materia, he querido

dar unas pinceladas sobre las impresiones que he ido acumulando durante la

investigación, aunque en cierto modo, estén expresadas ya a lo largo del estudio.

Respecto de la metodología que he seguido a la hora de escribir el presente texto, he

de decir que me ha resultado de inestimable ayuda la lectura de artículos, libros de

texto y de estudios más específicos sobre el tema del que me ocupo, así como la

asistencia a conferencias y cursos -como el de European Criminal Justice ofrecido por

ERA2 en junio de 2011-; así como también imprescindible ha sido un repaso profundo

de la legislación europea con incidencia en las políticas criminales; y por supuesto, las

entrevistas con académicos especializados y profesionales con amplia experiencia en

estos asuntos y las visitas profesionales que he tenido la oportunidad de realizar a

instituciones y organismos como la Comisión Europea, el Consejo, EUROJUST y OLAF,

entre otras.

A todas las personas que han hecho posible que mi interés acerca de la lucha contra la

criminalidad se haya concretado en este escrito, atendiendo, explicando y guiándome

2 Academy of European Law, TRIER, Alemania.

8

en mi camino hacia la comprensión de este tema tan complejo, les doy las gracias. En

especial debo mostrar un profundo agradecimiento por su aliento, apoyo y dirección,

además, a mi tutora, Carmen Tirado Robles y a todo el equipo del Real Instituto de

Estudios Europeos.

9

I.CRIMINALIDAD, GLOBALIZACIÓN E INSUFICIENCIA DE MEDIOS

1. LA CRIMINALIDAD Y LA GLOBALIZACIÓN

1.1 Globalización de la criminalidad

Desde hace décadas el contexto mundial se ha caracterizado por los profundos

cambios sociales y económicos en los que las crecientes relaciones de comunicación e

interdependencia entre los Estados se han traducido. La globalización se ha

identificado como un proceso dinámico en el que las transformaciones sociales,

económicas y políticas de los países se han revestido de un tinte homogeneizador

como consecuencia de la unificación de sus mercados y culturas. Ha ocurrido, por

consiguiente, que las relaciones internacionales se han visto profundamente

intensificadas a escala global, obligando a los gobernantes a extender su contacto

diplomático en un nivel de igualdad con el resto de Estados, en un mundo en el que sin

consenso interestatal apenas las nacionalidades podrían subsistir. Esto es así porque,

excepto en determinados casos, la interdependencia comercial es tal que cualquier

país necesita de las relaciones de exportación e importación para mantener su propia

estructura3.

Se ha discutido suficientemente ya sobre las ventajas y desventajas de la globalización,

y, si bien es verdad que los beneficios –a nivel comercial, cultural y diplomático- son

3 VILLARINO, C. Un mundo en cambio. Perspectivas de la política exterior de la Unión Europea, ICARIA

Editorial, s. a, Barcelona, 2009. p.17 y ss.

10

cuantiosos, no podemos ignorar tampoco el hecho de que también es la responsable

de haber provocado el contagio de diversos males con origen en escenarios muy

concretos, como así ha sucedido con la crisis económica y financiera.

Pero la nombrada crisis no ha sido el único problema que ha traído de la mano este

proceso mundial, sino que otro ejemplo podría constituirlo la llamada globalización del

crimen. La modernización de la sociedad ha supuesto una inevitable modernización de

la criminalidad, entendida como la actividad delictiva organizada, llevando a una

situación en la que la delincuencia se ha desarrollado complejamente y ha encontrado

el camino para organizarse económicamente en un marco caracterizado por la

transnacionalidad.

Las organizaciones, bandas y grupos dedicados a actividades ilegales han sabido

perfeccionar sus técnicas empleadas, cada vez más sofisticadas, que se han

desarrollado paralelamente a la evolución de las nuevas tecnologías. A ello se ha

sumado, además, haber encontrado en las peculiaridades de los diversos sistemas

jurídicos nacionales el apoyo necesario para su instalación y adaptación entre los

límites de la ilegalidad y la empresa. La especialización y la distribución de funciones

serían otras de las notas características, de modo que los delincuentes se integran en

auténticas sociedades del crimen, con vocación de estabilidad y perfectamente

organizadas, en las que a los distintos miembros, en orden jerarquizado, se les asignan

diferentes cometidos. Con este sistema, los líderes se aseguran en muchos casos el

buen reparto de responsabilidades y zonas de impunidad personal, de manera que a la

11

hora de una posible investigación por parte de las autoridades policiales o del

sometimiento a un proceso judicial, permanezcan a la sombra, quedando al margen de

cualquier imputación.

Éste fenómeno, en sus diferentes formas de actuación –corrupción, criminalidad

financiera, venta de armas y de materias nucleares, tráfico de órganos y de seres

humanos, prostitución y pedofilia, contrabando, falsificación y juego ilegal, por

ejemplo- además de a la seguridad, acaba afectando a los flujos económicos ya que el

ejercicio de estas actividades es capaz de mover miles de millones de euros al año que,

tras su oportuno lavado, pasan a integrarse en las corrientes patrimoniales tenidas por

lícitas.

Profundizando en un examen más detallado, podríamos concluir que las causas que

relacionan el aumento de la criminalidad con la globalización son, por una parte, el

progreso del transporte -marino, terrestre y aéreo-; la posibilidad de movimiento que

permite la libertad de circulación de personas, bienes y capitales; la expansión de los

mercados internacionales y la falta de regulación de éstos –que facilitan la ocultación

de beneficios de origen ilícito- y por otra, la innovación informática y telemática, que

favorecen el intercambio rápido de información y ofrecen nuevos mecanismos para la

perpetración de actos delictivos.

Así entonces, los criminales se aprovechan del nuevo diseño planetario y se benefician

de los adelantos tecnológicos maximizando su lucro, que es en definitiva, su fin y razón

de ser y actuar. Lo hacen, por un lado, acudiendo a los mercados legales para traficar –

12

hacer circular y negociar- con bienes ilícitos o conseguidos de modo ilegal y, más tarde,

orientar los beneficios obtenidos a través de los sistemas financieros. Por lo general

estos sistemas carecen de controles efectivos, lo que facilita la disolución de la huella

del flujo delictivo. Para todo ello, las organizaciones criminales se constituyen como

verdaderas empresas, en lo que respecta a su funcionamiento y organización, lo que

les hace merecer la denominación de multinacionales del crimen.

1. 2 Insuficiencia de instrumentos nacionales

El Derecho ni debía ni ha podido mantenerse ajeno a la influencia de los

trascendentales cambios que se han venido produciendo cada vez de un modo más

vertiginoso en el contexto universal. Al haberse transformado las relaciones

económicas y sociales entre los Estados, se ha requerido de un amplio desarrollo del

ordenamiento jurídico con el fin de conseguir la consolidación de los vínculos

comerciales, diplomáticos y particulares no sólo entre Estados, sino también entre

empresas y ciudadanos.

Existe, sin embargo, una insalvable distancia cualitativa y cuantitativa entre el

constatado progreso del Derecho Mercantil y privado, así como de las disposiciones

que se encargan de disciplinar las relaciones diplomáticas y políticas; y los avances

logrados en el campo del Derecho Penal y de las normas que implantan sistemas de

cooperación para la prevención y lucha contra el crimen. La importancia de superar

esta carencia no es, para nada, prescindible. Mientras que las organizaciones

criminales apenas conocen fronteras en la comisión de sus actos, la diversidad de

13

ordenamientos jurídicos de los distintos países ha favorecido a las asociaciones

criminales, que encuentran en los diferentes nichos de impunidad surgidos el medio

perfecto para su asentamiento y actividad. Ante este panorama, los medios y

mecanismos de los que disponen los Estados se revelan claramente limitados. Las

autoridades policiales y judiciales nacionales han venido padeciendo un constante y

frustrante tropiezo con los límites de jurisdicción y, aunque se han diseñado y previsto

algunos mecanismos de cooperación, éstos han venido resultando en su mayoría

ineficaces o insuficientes4.

Las causas de esta ineficacia seguramente respondan a la ya mencionada preocupación

de los Estados por una eventual merma de su soberanía en materias tan sensibles

como las que se hallan comprometidas. La conciencia gubernativa, en general, ha

mostrado –y sigue haciéndolo hoy en día- una acusada reticencia a poner en común los

esfuerzos nacionales en un marco interestatal. Pero lo cierto es que la necesidad de la

generación de sistemas, mecanismos y herramientas que propugnen y garanticen una

colaboración más estrecha es, cada día, más evidente.

Con carácter general, en el mundo occidental se comparten –aun susceptibles de una

diversa interpretación no siempre ajena a lecturas interesadas- una serie de valores,

hecho que ha favorecido una creciente expansión del Derecho Penal Internacional.

4 GONZÁLEZ, J. Corrupción y justicia democrática, Clamores, Madrid, 2000. p.315 y ss. El autor denuncia

la falta de concreción de la normativa relativa al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en lo que a

Seguridad y Justicia se refiere.

14

Éste, aunque sin contar con un corpus iuris uniforme y estandarizado que lo recoja, ha

propiciado en gran medida la introducción en los códigos penales nacionales de

nuevos tipos ante la aparición de nuevas conductas que lesionan bienes jurídicos que

van a protegerse con mayor o menor intensidad5. Todo esto se traduce en la

persecución de un mismo objetivo: el de la seguridad como garante de la vida, la

integridad física, de los derechos patrimoniales y de las garantías sociales. Entonces, si

es así, si ha de primarse la guarda de la seguridad sobre los orgullos nacionales, ¿por

qué no concretar un empeño real en la consecución de este fin?

Pero los Estados no pueden simplemente reunirse y acordar hacer un mayor esfuerzo

sin una estructura que permita una equitativa y justa participación de éstos y que

garantice la correcta aplicación de las medidas acordadas. Y este medio no puede ser

otro que el de las organizaciones internacionales. Dentro de estas estructuras propicias

para la puesta en común de las fuerzas nacionales, una organización supranacional

como la Unión Europea se conforma como el medio perfecto o la estructura ideal para

avanzar en este aspecto puesto que ha establecido sistemas y mecanismos para llegar

al consenso. Por este hecho, debería ser la impulsora de la cooperación internacional

en la lucha contra el crimen. En la actualidad, la Unión Europea ya coordina la

cooperación judicial y policial en materia penal entre las autoridades competentes de

los Estados miembros, se han creado organismos y se han establecido mecanismos

5 Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N. Globalización de la delincuencia versus globalización de la justicia penal:

una lucha desigual, Revista Jurídica Galega. Colaboracions, 2005.

15

para dicho fin y a pesar de que los resultados están siendo tremendamente positivos

aún queda mucho por avanzar.

2.2. Formas de delincuencia

El concepto de delincuencia organizada se viene utilizando por la policía

estadounidense norteamericana desde los años 20, momento de la lucha contra el

tráfico ilegal de alcohol durante la vigencia de la Ley Seca. En este período se

desarrolló un vasto comercio ilegal permitiendo el enriquecimiento y prosperidad de

numerosas mafias. Estas organizaciones del crimen de principios del siglo XX no sólo

han pervivido hasta nuestros días, sino que se han desarrollado y han llevado a

término un proceso de intensa especialización en sus labores delincuenciales, al

tiempo que otras muchas han emergido y florecido instalándose en torno a todo tipo

de actividades ilícitas generadoras, por lo general, de lucro fácil y rápido con

trasgresión de la Ley6.

INTERPOL define la delincuencia organizada transnacional como: “Cualquier grupo que

tiene una estructura corporativa cuyo objetivo primario es obtener dinero a través de

actividades ilegales y sobreviviendo a menudo gracias al miedo y la corrupción”7. Esta

enunciación definirá a una organización criminal siempre que se den a la vez los

siguientes requisitos: el grupo lo formen más de tres personas, que actúen durante

6 GARCÍA DE PABLOS MOLINA, A. Criminología, Una introducción a sus fundamentos teóricos, Ed. Tirant

lo Blanch, 2002. p.55.

7 Primer Simposio Internacional de INTERPOL, sobre crimen organizado celebrado en mayo de 1998 en

Saint Claud, Francia. INTERPOL en http://www.interpol.int/Public/Publications/ICPR/ICPR481_1

16

largo tiempo, que el delito que cometan sea grave y que obtengan beneficios, poder o

influencia; Además, deberán aparecer al menos dos de las características siguientes:

que en el seno del grupo haya reparto de tareas, que tengan jerarquías y disciplina

interna, que sean internacionalmente activos, que usen la violencia o la intimidación,

que monten estructuras empresariales para desarrollar o enmascarar sus actividades,

que participen en el blanqueo de dinero o que sus actos se beneficien de la corrupción.

La criminalidad organizada o la actividad delictiva empresarial conoce infinitas formas,

todas las cuales comparten una serie de elementos y cuyo objetivo principal podría

identificarse, en síntesis, con la obtención de un beneficio económico por medio de la

perpetración de uno o de una serie de delitos por personas que se encuentran

organizadas en torno a una red o estructura de fuerte y predominante carácter

jerárquico. Otra nota característica de este tipo de organizaciones es su hermetismo y

rigurosidad en la asignación y reparto de responsabilidades específicas entre sus

miembros.

Las principales actividades de la industria criminal han venido siendo el terrorismo, el

contrabando de material nuclear, el comercio con órganos humanos, la inmigración

ilegal organizada y el tráfico de seres humanos, la comercialización ilegal de especies

protegidas y obras de arte, la prostitución, el narcotráfico y el tráfico de armas. La

comisión de tales actividades suele ir acompañada en su gran mayoría por otras

formas delictivas graves como son el lavado de dinero y la corrupción, y se erige en un

vector de instalación y crecimiento de una delincuencia anexa y conexa de tipo

pluriofensivo en la medida en que se concreta y propicia la perpetración de todo tipo

17

de atentados a una multiplicidad de bienes jurídicos protegidos de modo que pocos

delitos de los catálogos nacionales reflejados en los códigos penales nativos quedan al

margen de su afección8.

Una adecuada aproximación al alcance de estos delitos, del que se desprende la

necesidad de la lucha contra este complejo fenómeno delincuencial, obliga a una breve

referencia al sentido y trascendencia de algunas de éstas actividades. En su seno, el

terrorismo se hace acreedor de una mención destacada por poder ser considerado

como una de las más serias amenazas en el mundo actual.

a) Blanqueo de dinero

Las formas de criminalidad no se presentan de modo aislado o específico, sino que

cada vez se hace más difícil llevar a cabo una distinción nítida entre las diferentes

acciones delictivas. De modo que los delitos han quedado, pues, interconectados

sucediéndose los unos a los otros en un imparable círculo vicioso. Así el blanqueo de

dinero –el cáncer invisible de la economía- se constituye como la actividad más

estrechamente ligada al resto de comisiones ilícitas9-. Es por esto que algunos autores

lo estiman y nombran como la madre de todos los delitos10-, porque convierte el

dinero negro obtenido mediante el narcotráfico, la extorsión o cualesquiera otros

8 FAVAREL-GARRIGUES, G. La criminalité organisée transnationale: un concept à enterrer. L’e economie

politique, nº15, 2002. p. 81.

9 CASTELLS, M. El poder de la identidad, Madrid: Alianza Editorial, 1997.p.243 y ss.

10 GÓNZALEZ, J. Corrupción y justicia democrática, op. cit. p. 300.

18

procedimientos, en dinero libre de sospecha para su circulación mundial, instalándose

en los mercados financieros y, de hecho, es patente que se erige en una de sus fuentes

más provechosas. El dinero lavado acaba formando parte de la economía universal

mediante la colocación, encubrimiento e integración del capital, conectándose al

mercado legal a través las redes financieras internacionales, carentes de control en el

contexto del nuevo desorden global. La inconsistencia de las legislaciones nacionales y

la impunidad que ofrecen los paraísos fiscales propician la prosperidad y el progreso de

las organizaciones delincuenciales provocando el profundo desgaste de la buena

marcha económica. La tradicional fiscalidad nacional deriva manifiestamente

insuficiente en contraposición con la trepidante internacionalización de la economía; y

ha sido esta escasez de dispositivos idóneos de control lo que ha generado el

florecimiento de espacios ajenos a cualquier inspección y control por parte de los

Estados.

b) Corrupción

En este contexto, la corrupción representa otro de los grandes males de la sociedad en

cuanto causa de degeneración del Estado social y democrático de Derecho. Un marco

legislativo ambiguo, acompañado de un sistema judicial inadecuado, la falta de

transparencia y la acumulación de poder en funcionarios –generalmente mal

remunerados- son determinantes que coadyuvan a la impregnación del tinte negro de

la corrupción en los sistemas organizativos ya sean públicos o privados, ocasionando

19

graves daños especialmente cuando manchan a los gobernantes, lo que generalmente

potencia la desestabilización de los Estados nacionales.

La corrupción se entiende como la utilización y el abuso del poder con fines privados,

generalmente consistentes en el enriquecimiento personal o de un tercero. La

capacidad del crimen organizado para intercalarse e instalarse en la política es

profunda e invierte intensamente sus esfuerzos en encontrar el eslabón débil para

persuadirlo y ejercer coerción sobre él para obtener su colaboración11. Con la

multiplicación de estos comportamientos, se pone en tela de juicio la legalidad del

aparato gubernativo, presentándose entonces la corrupción como un fenómeno

sistemático y bien planificado que provoca la disminución del poder legítimo y genera

una creciente desconfianza y deslegitimación del Estado ante los ojos del ciudadano12.

Por lo tanto, cuando se alcanza esta dimensión, todo ello hace que la corrupción

aparezca como un problema de gran interés y repercusión social. Tanto es así que ya

en el seno de la comunidad internacional, en atención su alcance universal, se ha

producido una extendida preocupación por la corrección de estas conductas a la vista

de la incapacidad de los sistemas de autoinmunidad de los propios Estados para hacer

frente a este fenómeno13.

11 RODRÍGUEZ GARCÍA, N; CAPARRÓS, F. La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar,

Salamanca: Ratio Legis, 2004. p. 19 y ss.

12 DÍEZ- PICAZO, L.M. La criminalidad de los gobernantes, Barcelona: Crítica, 2000.p.163.

13 GONZÁLEZ, J. Corrupción y justicia democrática, op. cit, p.40 y ss y p.94 y ss.

20

c) Narcotráfico

El tráfico ilícito de drogas resulta ser una de las actividades más atractivas para las

organizaciones criminales a escala global. Posibilita un comercio eficiente, rápido, que

permite a los traficantes adaptarlo según las necesidades del propio mercado. El

narcotráfico produce cantidades desorbitadas de beneficios económicos y, en muchos

países, ha alimentado la aparición de formaciones armadas que se han ido

fortaleciendo hasta obtener un inmenso poder que alcanza a las estructuras

gubernativas y territoriales, y acarrea la generación de numerosos casos de corrupción

a nivel estatal. Pero los efectos perniciosos del tráfico ilegal de drogas no se detienen

en estas coordenadas; también ocasiona otros gravísimos problemas sociales como

aumento de la violencia, drogadicción, merma en la salud de los consumidores, mayor

índice de criminalidad, marginación…Desde los años 60 del pasado siglo los países

comenzaron a tomar conciencia del carácter particularmente nocivo de las drogas y del

tráfico en torno a las mismas, pero no fue hasta los 80, una vez que el fenómeno llegó

a cotas verdaderamente insostenibles, cuando se empezaron a dictar las primeras

leyes en su contra.

En la actualidad, la mayor parte de la droga llega a Europa procedente de algunos

países de Centroamérica y América del Sur (proveniente sobre todo de México y

Colombia), de Marruecos y Turquía, normalmente a través de la Península Ibérica,

Holanda y los Balcanes. Este tráfico ilegal está en manos de organizaciones criminales

de carácter necesariamente transnacional. Sin cooperación policial y judicial, sin

21

acciones internacionales comunes de las autoridades competentes, cualquier intento

de intervención en su contra está condenado al fracaso. Su dimensión, a pesar de los

esfuerzos desarrollados y los medios empleados, es creciente. En el Informe Anual

sobre el problema de la Drogodependencia en Europa del Observatorio Europeo de las

Drogas y las Toxicomanías de 201014, se pone de manifiesto el incremento del

consumo en los últimos años y se alerta de que las técnicas de contrabando cada vez

son más sofisticadas. La problemática que suscita es extraordinariamente heterogénea

y afecta de modo desigual a los países del Occidente Europeo, entre los que el mayor

impacto se aprecia en España y Reino Unido, Estados que ocupan los primeros puestos

en el ranking negativo de los más azotados por este fenómeno delictivo.

En la estrategia de la Unión Europea en materia de drogas para este quinquenio (2005-

2012)15 se enfatiza la importancia de compartir la información entre las autoridades

competentes de los Estados miembros, así como en la necesidad de mejorar la

cooperación entre éstas para recabarla y luchar contra el contrabando.

Con objeto de contribuir a dicho propósito, se propugna la determinación de nuevas

políticas legislativas unificadas sobre la confiscación de activos.

14 El Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías (OEDT), creado por el Reglamento CEE Nº

302/93, de 8 de febrero de 1993, es una de las quince agencias descentralizadas de la UE. El 29 de

octubre de 1993, el Consejo Europeo ubicó el Observatorio en Lisboa y el OEDT comenzó a funcionar a

principios de 1995.

15 Nota del Consejo, de 22 de noviembre de 2004, sobre la Estrategia de la Unión Europea en materia de

drogas para el período 2005-2012 [15074/04 – no publicada en el Diario Oficial]

22

d) Tráfico de seres humanos (inmigración ilegal y trata de blancas)

No son pocas las causas que provocan la inmigración, pero muchos casos vienen

animados por una base de desesperación por la falta de oportunidades, la opresión

política, los conflictos… Los grupos criminales han sabido aprovecharse de la

desesperación de millones de personas para engañarlas, explotarlas y sacar beneficio

de ello.

Las organizaciones de delincuentes que se dedican al comercio con seres humanos

están dotadas de una gran flexibilidad y son capaces de reestructurarse de manera

rápida, lo que complica tremendamente el trabajo de la policía.

La trata de personas va de la mano del aumento de las migraciones internacionales,

que suelen darse del sur al norte y del este al oeste. Dentro de este género, una de las

manifestaciones delictivas más rentables, y, a la par, de las que más preocupantes

resultan por vulnerar los derechos humanos de manera más cruel e intensa, es la trata

de blancas16. Una gran parte de las mujeres que trabajan en temas relacionados con el

negocio del sexo en la Unión Europea provienen de la Europa del Este, de África, de

Latinoamérica y de Asia y entraron en el territorio europeo de manera ilegal,

ejerciendo en muchos casos tales actividades de manera obligada y en condiciones

notablemente indignas. El trabajo forzoso, la esclavitud y el tráfico ilegal de seres

humanos, muy especialmente el de las mujeres, están creciendo con la mundialización,

16 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 9 de diciembre de 1998, sobre

nuevas medidas en el ámbito de la lucha contra la trata de mujeres.

23

y tanto es así que ha empezado a sustituir al de la droga como una de las actividades

más rentables para las organizaciones criminales mafiosas. En el mercado del sexo y la

explotación sexual de mujeres los beneficios son cuantiosos y los riesgos, mínimos, de

modo que se optimiza la probabilidad de impunidad y de obtener un formidable lucro

fácil sin pérdidas procedentes de las acciones de los agentes de la ley. Las víctimas no

denuncian a sus opresores por vergüenza y por miedo. Las redes que las reclutan las

engañan con falsas promesas de trabajo, se apoderan de sus pasaportes y en muchas

ocasiones les piden dinero a cambio del transporte, para luego ser vendidas y

esclavizadas quedando a merced de los traficantes. Este problema afecta como

víctimas, con escandalosa frecuencia, a menores de edad que acaban siendo objeto de

maltrato y abusos sexuales, lo que dota de una extrema gravedad a esta creciente

lacra.

Las organizaciones que manejan este tráfico tienen un marcado carácter internacional

pues necesitan contactos tanto en el país de origen, como en el -o los- de tránsito y en

el de destino, de manera que la inmigración ilegal y la trata de seres humanos son

delitos con un intrínseco elemento de transnacionalidad. Una vez más, nos

encontramos con la imposibilidad de las acciones nacionales –por sí mismas- para

combatir con una mínima eficacia estas actividades ilegales, razón por la cual en 1997

se adopta por el Consejo una Acción común17 en materia de lucha contra la trata de

17 Acción común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del

artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la

24

seres humanos y la explotación sexual de los niños. Gracias a este acto las iniciativas

nacionales y regionales se han visto incrementadas.

e) Terrorismo

Especial mención merece el terrorismo, tanto el nacido en los propios Estados

Miembros como el que surge en terceros Estados pero que igualmente se acaba

sufriendo en el territorio de la Unión.

Podría decirse que lo que diferencia una organización criminal de una organización

terrorista -teniendo en cuenta que la segunda siempre pertenecerá a la primera

categoría- es la ideología. El terrorismo suele utilizar un mensaje ideológico político o

religioso con el que va a pretender justificar sus actos, de los que dice responden a un

objetivo supremo que excusa los medios. Los integrantes creen así en el legítimo uso

de la violencia como forma de autodefensa en un mundo equivocado y perverso que

les amenaza y les persigue.

En la actualidad, no contamos con una definición globalmente aceptada de terrorismo;

no se ha llegado al consenso quizá porque lo que unos gobiernos consideran como

actos terroristas, otros los ven como formas legítimas de lucha a través de las cuales

algunos de ellos han llegado al poder. El primer intento de nivel internacional para

enmarcar las actividades terroristas se produce en 1937 en el seno de la Sociedad de

explotación sexual de los niños [Diario Oficial L 63 de 04.03.1997]. Modificada por la Decisión marco

2002/629/JAI del Consejo de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos.

25

Naciones y afirma que una acción terrorista será “cualquier acto criminal dirigido

contra un estado y encaminado a, o calculado para crear un estado de terror en las

mentes de personas particulares, de un grupo de personas o del público en general”

En la 88ª Asamblea Plenaria de diciembre de 1996, la Asamblea General de Naciones

Unidas añade que estos actos con propósitos políticos “son injustificables en cualquier

circunstancia, cualesquiera que sean las consideraciones políticas, filosóficas,

ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra naturaleza que puedan ser

invocadas para justificarlos” Posteriormente se ha pretendido partir del concepto de

crimen de guerra (SCHMID, en un informe encargado por Naciones Unidas18) para

asemejar el terrorismo al equivalente de los crímenes de guerra en tiempo de paz.

Existe además una definición académica19 que incluiremos por considerarla acertada y

bastante ejemplificativa: “El terrorismo es un método productor de ansiedad basado

en la acción violenta repetida por parte de un individuo o grupo semi clandestino o por

agentes del estado, por motivos idiosincráticos, criminales o políticos, en los que - a

diferencia del asesinato- los blancos directos de la violencia no son los blancos

principales. Las víctimas humanas inmediatas de la violencia son generalmente

elegidas al azar (blancos de oportunidad) de una población blanco, y son usadas como

generadoras de un mensaje. Los procesos de comunicación basados en la amenaza - y

en la violencia - entre el terrorista (la organización terrorista), las víctimas puestas en

18 SCHIMD, Definitions of Terrorism, United Nations, Office on Drugs and Crime, 1985. p. 2.

19 SCHIMD, Terrosim, what is?, New York: Swain&Wood, 1988. p.20 y ss.

26

peligro y los blancos principales son usados para manipular a las audiencias blanco,

convirtiéndolas en blanco de terror, blanco de demandas o blanco de atención, según

que se busque primariamente su intimidación, su coerción o la propaganda.”

Entonces, las notas del terrorismo podríamos decir que se resumen en: ideología,

miedo, violencia y objetivos simbólicos y públicos. Sus estrategias cambian

constantemente; de hecho, la mejora de la cooperación internacional y el incremento

de las medidas de seguridad han supuesto la evolución en objetivos y tácticas de los

terroristas, que prefieren atentar contra los turistas, trabajadores sociales, empleados

de ONG, etc.

Puede que en un remoto origen el terrorismo se insertase dentro de una vertiente

ideológica izquierdista, sin embargo hoy en día tiene más que ver con los

nacionalismos étnicos o el extremismo religioso, así como los movimientos

revolucionarios y de extrema derecha20. Entre los intentos de clasificación de los

diferentes grupos terroristas, destaca la efectuada por WILKINSON21, que habla en

primer lugar de los movimientos nacionalistas y las minorías étnicas activas; en

segundo lugar de los de ideología revolucionaria -con prevalencia de la impronta

marxista pro-lenista-; una tercera categoría sería la de los grupos de exiliados. En

cuarto lugar se sitúan los grupos transnacionales caracterizados por operar a nivel

transnacional; y por último, se encuentran los grupos fanáticos religiosos. Por

20 ALIAGA S, L. La Historia del Terrorismo, ed. Carrasco, Madrid, 2002. p. 41.

21 WILKINSON, P. Political Terrorism, Londres: Edit Macmillan Press Ltd, 1973. p. 33 y ss.

27

supuesto, estas categorías no son excluyentes y existen grupos que entran en más de

una de ellas.

El fenómeno del terrorismo sigue flagelando a nuestra sociedad con extrema dureza,

es desde luego uno de los problemas más alarmantes de nuestro tiempo. No cabe

duda de que la lucha contra el terrorismo debe ser, y es, uno de los objetivos

prioritarios de los Estados, y que éstos no pueden hacerlo solos. Esta batalla, deberá

sustentarse en el vínculo entre el respeto por los derechos humanos y un combate

eficaz capaz de establecer un escenario de paz y seguridad.22

f) Nuevas formas de delincuencia

Por último, la relación de actividades criminales debe completarse con una mención, si

quiera breve, a las nuevas formas de criminalidad, pues especialmente durante la

última década se vienen dando una serie de delitos que han florecido a la par que lo

hacían las nuevas tecnologías y que es un hecho que han evolucionado paralelamente

a éstas. Por demás, adicionalmente, los que se ha dado en denominar delitos clásicos

se han visto beneficiados por las posibilidades y facilidades que proporcionan tales

avances tecnológicos, lo que ha acabado por generar y propiciar su incremento

cualitativo y cuantitativo, de modo que, en los últimos tiempos, ello, unido a los

vertiginosos cambios sociales que se han sucedido, ha favorecido el desarrollo de la

corrupción, el fraude fiscal, los delitos socioeconómicos y el espionaje de empresa. Las 22 SANTOS ALONSO, J. El fenómeno terrorista: particularidades de la instrucción judicial en relación con

los diversos grupos criminales, Madrid, 28 de abril de 2004. p.33

28

emergentes formas delictivas plantean nuevos retos tanto a la policía en la

investigación de su perpetración, tipología y responsables, como a los gobiernos, que

han de mejorar y perfeccionar la legislación patria con el diseño e introducción de

nuevos tipos penales con los que hacer frente a la novedosa problemática que

suscitan. La estafa a través de servicios de telecomunicaciones, el “hacking”, los delitos

contra la propiedad intelectual y el ciberterrorismo son las principales actividades. Su

detección se presenta especialmente difícil siendo su origen y responsables muy

difíciles de localizar dado el entramado de anonimización y la acción a distancia desde

paraísos de impunidad que proporciona la red global de información y

telecomunicaciones23.

23 GARCÍA DE PABLOS MOLINA, A. Criminología, Una introducción a sus fundamentos teóricos. op. cit, p.

51 y ss.

29

II. MARCO INSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA UNIÓN

EUROPEA

1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN: DE ROMA A LISBOA

1.1 Los orígenes: Los Tratados de Roma

Los padres de las Comunidades Europeas, al tiempo de su creación, no manifestaron su

interés por la cooperación penal entre los países que en un primer momento las

conformaron. La preocupación encaminada preferentemente hacia los asuntos

económicos era del todo legítima. En una Europa destrozada -en más de un sentido-

por las guerras, la situación de absoluta devastación exigía una actuación rápida tras

los fallidos intentos de reconciliación.

La primera propuesta que marcó el inicio de la construcción europea fue la de someter

a una autoridad común las producciones de acero y carbón24 de los países que así lo

aceptaran. No fue tan banal ni tan meramente económica esta propuesta, puesto que

el hecho de poner en común los recursos esenciales de la industria armamentística iba

a dificultar en gran medida el inicio de otro conflicto. Estos primeros pasos condujeron

a la firma de los Tratados de Roma de 1957, constitutivos de la Comunidad Económica

Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. La integración entonces se

veía encauzada a través de la materialización de las bases que harían posible un

24 La Comunidad Europea del Carbón y del Acero o CECA se creó en 1951 como organismo internacional

que regulaba los sectores del carbón y del acero de los Estados miembros y fue de hecho la antecesora

directa de las Comunidades Europeas. Se extinguió en 1992 con el Tratado de Maastricht al integrarse

sus funciones en la Unión Europea.

30

mercado común; como la creación del Tribunal de Justicia en 1958, la evolución desde

la Asamblea Parlamentaria al Parlamento Europeo y la firma de diferentes

compromisos en materia comercial. Entre tanto, las sucesivas ampliaciones iban

extendiendo el alcance del poder de las incipientes políticas comunitarias.

En el terreno que aquí nos interesa, cabe constatar que Roma guardó un silencio

absoluto en lo que a los aspectos de cooperación judicial en materia penal atañían,

pero no puede olvidarse y así merece ser resaltado que ya Valéry Giscard d’ Estaing,

como Presidente de la República Francesa, propuso en 1977 la creación del Área

Judicial Europea mediante la elaboración, en principio, de un convenio de extradición

automática a regir en el territorio común de los Estados miembros para los crímenes

más graves. Este antecedente indiciario de lo que más tarde sería conocido como el

Espacio Judicial Europeo, sin embargo, fue sofocado rápidamente al vetarse la

propuesta en 1979. Entretanto, habían visto la luz, no obstante, otras iniciativas que

afectaron la situación en el territorio comunitario, como las concretadas en el marco

de la Gran Europa por el Consejo de Europa, en cuyo ámbito se elaboraron y firmaron

varios convenios referentes a la cooperación judicial y policial, a raíz de los muy

importantes Convenio de Extradición de 1957 y Convenio de Asistencia Legal Mutua de

1959, que se constituirían en puntos de arranque y referencia de las posteriores

actuaciones comunitarias en este campo.

Ya en la década de los setenta, la toma de conciencia sobre la problemática criminal y

terrorista fue haciéndose más profunda, a tenor de que el resurgimiento de grupos

31

como la IRA, el Baader Meinhoff Group, la Brigate Rosse o los atentados en las

Olimpiadas de Munich de 1972 pusieron de relieve el enorme peligro que estas

actividades representaban para la seguridad común25. Pero no es sino a partir de 1975

cuando se concreta el verdadero origen de la cooperación en este terreno, y, de

manera paulatina, se comienza a implementar la colaboración -siempre en el marco

intergubernamental- en los ámbitos de inmigración, asilo y cooperación policial y

judicial.

Las primeras vinculaciones policiales europeas se establecen en 1971 con la creación

del Grupo Pompidou para la represión del tráfico de estupefacientes. No obstante fue

mucho más conocido e importante el Grupo de Trevi, constituido en 1976, que se crea

con el propósito específico de luchar contra el terrorismo y coordinar la cooperación

policial de los Estados miembros. Aunque ha sido muy criticado por considerarse que

no produjo resultados tangibles, lo cierto es que sembró el germen para la posterior

creación de EUROPOL. Integrado por los Ministros de Interior, en su seno se trataban

problemas de orden público y terrorismo a través de grupos de trabajo específicos. Fue

con la firma del Acta Única Europea en 1987, que estableció 1992 como la fecha límite

para la consecución del “espacio sin fronteras” que propugnaba el Tratado de

Schengen de 1985, cuando comenzó su verdadera actividad y fue en 1990 cuando

alcanzó su reconocimiento tras la firma en Dublín del denominado Programa de Acción

de Trevi.

25 VILLARINO, C. Un mundo en cambio. Perspectivas de la política exterior de la Unión Europea, op. cit.

p.68

32

Precisamente, el mencionado Tratado de Schengen26, había significado un

extraordinario paso de gigante en el proceso de construcción europea en cuanto

supuso la supresión de los controles fronterizos internos y la armonización de los

externos entre los países que constituyeron el espacio Schengen –que en su inicio

afectaba a cinco países y al cual se circunscriben en la actualidad todos los países

miembros de la Unión (con excepción de Reino Unido e Irlanda27) y algunos terceros

países (Noruega, Islandia, Suiza y Liechtenstein)- y creó a su vez una única frontera

exterior.

Por su causa, para el buen funcionamiento de la nueva libre circulación dentro del

espacio Schengen, se hizo necesaria la adopción de toda una serie de medidas de

protección que implicaban y conllevaban una cada vez más estrecha cooperación y

coordinación entre las autoridades policiales y judiciales de los Estados miembros (de

todos, incluso de los que no participan en Schengen y adicionalmente de algunos

terceros Estados). Se implementó por ello y por demás el llamado Sistema de

Información de Schengen (SIS), mediante el cual las autoridades nacionales

competentes pasaron a disponer de una serie de información relativa a distintas

26 Firmado en esta localidad luxemburguesa el 14 de junio de 1985 y en vigor desde 26 de marzo de 1995, constituye junto con el Convenio para la Aplicación de los Acuerdos Schengen (CAAS) signado el 19 de junio de 1990, el denominado “Acervo Schengen”, integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea desde un Protocolo anexo al Tratado de Ámsterdam.

27 Aunque respectivamente desde 1999 y 2000, estos países pidieron participar de determinados aspectos del acervo Schengen entre los que se encuentran la cooperación policial en materia penal si bien no entre ellos.

33

categorías de personas y cosas, gracias a un sistema informatizado, que presenta una

utilidad específica sobre todo de cara a los controles fronterizos.

Por su parte, el Tratado de Maastricht de 199228 originó el conocido sistema de pilares,

conforme al cual las políticas comunes se enmarcaron en el primer pilar; mientras en el

segundo y el tercero quedaron las políticas intergubernamentales -Política Exterior y

de Seguridad Común (PESC) y asuntos de Justicia e Interior (JAI) respectivamente-. El

tercer pilar englobó, pues, las materias que más nos interesan en el escenario que es

objeto de nuestra atención, comprendiendo la cooperación judicial en el ámbito penal

y la cooperación policial respecto de la actividad delictiva relacionada con el

terrorismo, drogas y crimen organizado, que se convirtieron, conforme a Maastricht,

en asuntos de “interés común” (Artículo K). Nos encontramos, pues, durante esta

etapa, con un marco intergubernamental que mantiene la soberanía en las referidas

materias y en este contexto se crearon algunos nuevos instrumentos que acabaron

resultando enormemente limitados si bien marcaron la confirmación de un camino sin

retorno. En todo caso, en 1995 se adoptó el Convenio Europol por la que se crea la

28 El Tratado de la Unión Europea (TUE), que fue firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992 y entró

en vigor el 1 de noviembre de 1993, fue el resultado de un estado de compromiso generado por

influencia de hechos externos e internos. A nivel externo, el hundimiento del comunismo en Europa del

Este y la perspectiva de la reunificación alemana dieron lugar al compromiso de reforzar la posición

internacional de la Comunidad. A nivel interno, los Estados miembros deseaban prolongar los progresos

realizados por el Acta Única Europea a través de otras reformas adicionales que pusieron en marcha la

integración política, estableciendo la ciudadanía europea, arrancando la unión económica y monetaria y

cambiando la denominación a Comunidad Europea.

34

Oficina Europea de Policía con la misión de mejorar la cooperación de los servicios

policiales competentes de los Estados miembros.

Pero será un poco más tarde, en 1999, cuando en el Tratado de Ámsterdam29 se

incorporarían como acervo comunitario los acuerdos referentes a Schengen,

comunitarizando una gran parte del tercer pilar relativo a los asuntos de Justicia e

Interior, y se marcaría el objetivo de la creación del Espacio de Libertad, Seguridad y

Justicia. Dicho Espacio implica un conjunto de políticas cuyo objetivo final es el de

establecer un área común en la que exista un buen nivel de cooperación y

coordinación política, policial y judicial en que se tenga garantizada la seguridad

interior, una justicia eficaz y una alta protección de las libertades públicas para sus

ciudadanos. Se concretaría con este Tratado, preferentemente, la defensa de los

principios del Estado de Derecho y la puesta en común de las materias concernientes

al derecho de asilo, visados, inmigración, control fronterizo y lucha contra algunas

formas de delincuencia transnacional que pasan a comunitarizarse. Se mantienen en el

tercer pilar y, por lo tanto, como asuntos no comunitarizados, la cooperación judicial

en materia penal y la cooperación policial. Con ello se proyectaron importantes

expectativas en torno al Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia de la Unión

Europea, estableciendo, entre las disposiciones comunes del Tratado, concretamente

29 Aprobado por el Consejo de la Unión Europea de Ámsterdam los días 16 y 17 de junio de 1997 y

firmado el 2 de octubre de 1997 por los ministros de Asuntos Exteriores de los quince países miembros

de la Unión Europea, entró en vigor el 1 de mayo de 1999 tras haber sido ratificado por todos los

Estados miembros.

35

en su artículo 2, como objetivo prioritario “mantener y desarrollar la Unión como un

Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en el que esté garantizada (…) la prevención y

la lucha contra la delincuencia”.

De modo consecuente con ello, en el artículo 1 del Título VI -el relativo a la

cooperación policial y judicial en materia penal- se proclamó la finalidad de “ofrecer a

los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad

y justicia, elaborando una acción común entre los Estados miembros en los ámbitos de

cooperación policial y judicial en materia penal”. Y adicionalmente se precisó que este

objetivo se lograría “mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia,

organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos

contra los niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude,” a

través de tres líneas esenciales de actuación: una mayor cooperación entre las fuerzas

policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados

miembros, ya sea directamente o a través de la Oficina Europea de Policía (Europol);

una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades

competentes de los Estados miembros; y la aproximación de las normas en materia

penal de los Estados miembros.

Singularmente, para el ámbito de la cooperación judicial en materia penal se

estableció en el artículo 31 que la acción incluiría:

36

a) la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y

las autoridades judiciales o equivalentes competentes de los Estados

miembros en relación con las causas y la ejecución de resoluciones;

b) la facilitación de la extradición entre Estados miembros;

c) la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en los

Estados miembros, en la medida necesaria para mejorar dicha

cooperación;

d) la prevención de conflictos de jurisdicción entre los Estados

miembros;

e) la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas

relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en

los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico

ilícito de drogas.

Se reflejó así, pues, un profundo cambio de actitud en el que ya se advertía la idea de

que, avanzada la integración económica y la unidad de acción en política exterior,

debía ponerse el esfuerzo en el aseguramiento de un auténtico espacio común de

libertad, seguridad y justicia.

Con Ámsterdam, de hecho, se da, por demás, un paso concreto de especial

trascendencia con la creación de un nuevo instrumento para los preceptos del Título

VI: la Decisión marco. Este nuevo instrumento normativo viene a sustituir a la Acción

37

Común y resulta más eficaz al ser más vinculante y preceptivo, presentando una

especial utilidad para aproximar las disposiciones normativas (legislativas y

reglamentarias) de los Estados miembros, por más que deben ser adoptadas por

unanimidad y se proponen a iniciativa de la Comisión o de un Estado miembro.

Por otro lado, el Tratado de Niza de 200130, más allá de incluir las funciones de

Eurojust, no se referirá a los asuntos en cooperación judicial y policial, pero entrañó

una profunda reforma institucional que junto con la gran ampliación europea -y por lo

tanto la entrada de países con serios problemas de delincuencia en diversas formas-

supondrá cambios que afectarán a estas materias.

En cualquier caso, en este iter hacia la concreción de medidas de lucha contra la

delincuencia grave en la Unión, el verdadero punto de inflexión lo había marcado,

poco antes de Niza y siguiendo la estela de Ámsterdam, la Cumbre de Tampere,

celebrada los días 15 y 16 de octubre de 1999, que confirmó definitivamente la

importancia del objetivo de la creación del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia, al

ordenar mantenerlo entre las prioridades políticas de la Unión. De hecho, si el

mercado único fue la culminación de los procesos iniciados en los Tratados de París y

Roma; la moneda única del Tratado de Maastricht; la política exterior y de seguridad

común el resultado de la Cumbre de Colonia; podemos atribuir a la Cumbre de

30 Tratado celebrado por el Consejo Europeo entre los días 7 y 9 de diciembre de 2000 y firmado el 26 de

febrero de 2001, para modificar los Tratados entonces vigentes sobre todo en orden reformar, como se

indica supra, la estructura institucional. Entró en vigor el 1 de febrero de 2003 tras haber sido ratificado

por los 15 Estados miembros según lo previsto en sus respectivas normativas constitucionales.

38

Tampere la cualidad de haber impulsado el cuarto proceso de integración31 puesto que

en él se sientan las bases operativas para su concreción mediante el consenso político.

De hecho, el sentido y alcance de los compromisos adoptados en Tampere determinó

en buena medida toda la evolución posterior del camino que se ha recorrido hasta la

actualidad. Allí se concretaron líneas de actuación de un manifiesto efecto práctico.

Entre ellas, sin afán de exhaustividad, cabe subrayar la trascendencia de previsiones

como las siguientes:

- la instauración de normas mínimas para la protección de víctimas de

delitos,

- el establecimiento del reconocimiento mutuo de sentencias y demás

resoluciones judiciales como “piedra angular de la cooperación judicial en

materia civil y penal en la Unión”,

- la sustitución del procedimiento de extradición de condenados por el

traslado de los mismos – además de instar a los Estados miembros a la

rápida ratificación de los convenios de extradición de la UE de 1995 y 1996 -

- la creación de equipos conjuntos de investigación previstos en el Tratado

como instrumento de coordinación de investigaciones llevadas a cabo en

31 TIRADO ESTRADA, J.J., Eurojust: ¿El paso definitivo hacia un nuevo marco de cooperación judicial

internacional en la Unión Europea?, Criminalia. Academia Mexicana de Ciencias Penales. Año LXVIII,

núm. 1, México, D.F, 2002.p. 75 y ss.

39

más de un Estado miembro en las áreas de terrorismo, tráfico de drogas y

tráfico de personas.

- la potenciación del papel de EUROPOL,

- la creación de una Academia Europea de Policía,

- la creación de EUROJUST, y

- la previsión, en el ámbito de los Derechos Penales nacionales, de

definiciones, inculpaciones y sanciones comunes si bien centradas en

primer lugar en una serie limitada de sectores de especial importancia, tales

como la delincuencia financiera, el tráfico de drogas, la trata de seres

humanos, la explotación sexual de la infancia, la delincuencia de alta

tecnología y el delito ecológico.

También fruto de este Consejo Extraordinario, resulta el primero de los programas

plurianuales, el Programa de Tampere con vigencia de 1999 a 2004, dirigidos a la

consecución del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia, sin el cual iniciativas de gran

trascendencia e impacto como la implantación de la denominada Eurorden no habrían

visto la luz. El Programa, por su parte, dotaba de las líneas de actuación necesarias y

marcaba los objetivos principales de la Unión en este ámbito, y, aunque en muchos de

los casos, la aplicación nacional fue más que deficiente, es innegable que era necesaria

una mayor cooperación en los asuntos de Justicia e Interior del tercer pilar y que en su

seno se gestaron importantes -importantísimos- instrumentos de cooperación judicial

y policial que han resultado imprescindibles -aunque no siempre suficientes- en la

40

lucha contra la criminalidad. De la seriedad del propósito de Tampere da idea que se

estableciera un ambicioso plan de ejecución. Siguiendo la previsión de sometimiento a

constante revisión por el Consejo “de los avances realizados en la ejecución de las

medidas necesarias y el cumplimiento de los plazos establecidos en el Tratado de

Ámsterdam, el Plan de Acción de Viena y las presentes conclusiones” y la invitación

efectuada a la Comisión para la presentación de una “propuesta de un marco

adecuado a tal fin”, fue elaborado por ésta el llamado documento Marcador para

supervisar el progreso en la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en

la Unión Europea32. Se trató de un completo plan de acción con el listado de iniciativas,

prioridades y un calendario para hacer posible el anhelado espacio en la Unión

Europea cuanto antes, instaurando un mecanismo de evaluación semestral de los

progresos alcanzados por los -entonces- Quince Estados miembros en ejecución del

mandato proveniente de los Consejos Europeos de Viena de diciembre de 1998 y de

Tampere de octubre de 1999. El Marcador se diseñó no como un mero instrumento

mecánico para facilitar la supervisión interna por las instituciones de la Unión Europea

de tales avances en la adopción de los instrumentos normativos y otros progresos

necesarios para concretar el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Se quiso articular

un instrumento de ayuda para el logro real del objetivo de creación y desarrollo de la

Unión Europea como tal espacio, en el entendimiento de que ello únicamente podía

lograrse en un ejercicio de asociación y cooperación que implicaba no sólo a todas las

instituciones de la Unión, sino también a los Estados miembros individualmente. Por

32 COM 2000 167 final, Bruselas 24.3.2000.

41

ello, al Marcador se asignaron tres objetivos diferentes, aunque estrechamente

relacionados entre sí: garantizar el debido grado de transparencia del proyecto,

preservar el espíritu de Tampere y ejercer presión sobre cualquier área de retraso con

objeto de recordar a los responsables la necesidad de redescubrir el compromiso

político de Tampere.

Aun con ciertos retrasos y omisiones, podemos hablar, en una primera aproximación,

de un primer balance positivo del Programa inicial que tras su éxito propició que se

considerara adecuada la aprobación del segundo de los programas, el Programa de La

Haya, previsto para el periodo 2004-2009. Éste se firmó en un momento clave muy

determinado, unos meses después de los atentados del 11-M de Madrid. Tras este

suceso, Europa trasladó el foco de atención a la incapacidad real de protección de la

seguridad ciudadana que se había puesto en evidencia, y su interés y preocupación

hacia la amenaza terrorista, muy presente tras los sucesos del 11-S en Estados Unidos

-que ya habían hecho caer el mito de la invulnerabilidad occidental y que

innegablemente propiciaron una mayor disposición de los Estados a progresar en el

escenario del primer programa-, se intensificaron al tomar conciencia de forma más

acusada de que se trataba de un problema global para el que los Estados por sí solos

no tenían la capacidad de respuesta requerida. El Programa recogió las 10 prioridades

de la Unión en el ámbito del Espacio de Seguridad, Libertad y Justicia, haciendo

especial mención a la lucha contra el terrorismo, para la cual -dice- se ha de

incrementar la cooperación entre los Estados miembros y la de éstos con terceros

42

países; y a la creación de un “verdadero espacio de justicia” en la Unión, para cuya

consecución hizo un especial llamamiento a la aproximación de la legislación en

materia penal de los países miembros y al incremento de la protección de los intereses

financieros.

La llamada de atención de la Comisión sobre estos asuntos no fue en vano, y pronto

tuvo como fruto la incorporación de numerosas medidas e iniciativas que han

permitido de modo notable el desarrollo de algunos de los instrumentos esenciales de

cooperación con los que hoy contamos, aunque éstos no gocen de tanta fama como

los que se desplegaron durante la vigencia de su predecesor, en buena medida porque

éstos últimos supusieron los pasos más significativos y revolucionarios cuando las

reticencias estatales eran más intensas.

Como ya se ha apuntado, durante estos dos primeros programas quinquenales, se

hicieron considerables esfuerzos para la instauración de una serie de instrumentos,

mecanismos, técnicas y medidas para la cooperación que han resultado

tremendamente útiles y de los que los Estados se han visto beneficiados -aún sin ser

siempre enteramente conscientes- en su actividad en contra de la delincuencia. Entre

ellos, junto al cada vez más nutrido elenco de medidas normativas, cabe destacar la

instauración de estructuras de coordinación y encauzamiento de la cooperación como

la institucionalización de los Magistrados de Enlace, la Red Judicial Europea y Eurojust,

así como la creación de mecanismos de intensa y más estrecha asistencia policial y

43

judicial como la Eurorden que ha venido a sustituir a la extradición en el seno de la

Unión Europea.

No podemos obviar, si queremos hacer un verdadero recorrido en la evolución de las

políticas que en este escrito nos ocupan, el estrepitoso fracaso de la Constitución

Europea que abogaba por una Europa más unida pero con el inevitable coste del

detrimento de los intereses nacionales. La Comisión Europea publicaba ya en 2001 un

Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la

creación de un Fiscal Europeo cuya finalidad era la de ampliar el debate sobre la

propuesta de la Comisión de 2000 sobre el establecimiento de tal Fiscalía para la

protección de los intereses financieros de la Unión33. En 2004 se elabora una

propuesta legislativa con la idea de incluir la Fiscalía Europea en el nuevo Tratado que

se estaba gestando. Así se hizo constar en el fallido Tratado por el que se establecía

una Constitución para Europa, cuya caída hizo temer la frustración de su previsión,

pero la iniciativa consiguió sobrevivir y reapareció en el Tratado de Lisboa.

Finalmente con el Tratado de Lisboa34, -el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el

Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)-, se abole el sistema de pilares,

dejando los asuntos penales en el grupo de competencias compartidas de la Unión con

los Estados, lo que viene a significar que ambos podrán legislar y adoptar actos

33 Art. 4.2.j. TUE

34 El Tratado de Lisboa, firmado por los representantes de todos los Estados miembros de la Unión

Europea (UE) en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009.

44

vinculantes, pero teniendo en cuenta que los Estados sólo ejercerán su competencia

en la medida en la que la Unión no lo haga. Este texto asimismo supone un nuevo

reparto de poder institucional que directa o indirectamente afecta a las cuestiones

relacionadas con el marco de aplicación del Derecho Penal. En este Tratado, con ser

muchas las novedades, que se irán comentando a lo largo de este trabajo, a los efectos

que más nos interesan, el hito más relevante lo constituye, quizá, precisamente la

inclusión en el articulado de la Fiscalía Europea.

Al margen del mismo, debe destacarse en el recorrido que se viene haciendo de las

previsiones trascendentes en lucha contra la criminalidad que, desde 2010, resulta de

aplicación el Programa de Estocolmo, impulsado por la Presidencia sueca del Consejo y

que deberá ser revisado por las siguientes antes de 2012-. Por su parte, la actual

Estrategia de Seguridad Interior de la Unión Europea, que estará vigente hasta el 2015,

se enfoca sobre todo a mejorar la seguridad ciudadana en el territorio de la Unión y

para ello se reclama una mayor cooperación policial en la lucha contra el terrorismo y

la delincuencia organizada, a la vez que una más profunda colaboración entre los

profesionales del derecho. Como novedad, se hace un llamamiento a la necesidad de

una efectiva protección de las víctimas a nivel comunitario y se demanda la

armonización de los derechos procesales para mejorar el acceso a la justicia en los

Estados miembros. Se pide a su vez una profunda revisión de los instrumentos de

cooperación judicial, que deberán ser pulidos en el sentido de hacerlos más prácticos

eliminando las complejidades técnicas que en la actualidad obstaculizan su uso de

manera ágil y eficiente.

45

2. COMPETENCIAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN POLÍTICA CRIMINAL

No es propósito de este apartado completar un estudio en profundidad sobre la

compleja estructura institucional comunitaria. Sin embargo, resulta preciso reseñar el

actual estado del marco institucional en lo que a la articulación de las competencias de

la Unión en materia penal se refiere. En cualquier caso, habiendo sido objeto del

epígrafe anterior la revisión del desarrollo de las políticas habilitadas en este ámbito,

no es pretensión proceder a describir de manera pormenorizada el iter evolutivo

seguido en la conformación de las instituciones europeas desde su misma aparición, de

modo que el detalle se circunscribirá a las innovaciones que, frente al diseño

precedente, introduce el Tratado de Lisboa desde su entrada en vigor el 1 de enero de

2009.

Una vez abolido el sistema de pilares, ya se ha señalado que los asuntos penales

quedan en el grupo de las competencias de la Unión compartidas con los Estados.

Habiéndose integrado la cooperación judicial penal como Capítulo 4 del Título V del

TFUE, que lleva por rúbrica Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, la misma se

someterá a las reglas y procedimientos comunitarios, aunque debe significarse que

ello sucede así con ciertos matices.

En primer lugar debe aclararse que las disposiciones jurídicas de la Unión Europea que

contienen alguna relevancia penal, las cuales –ha de insistirse- son dictadas en el

marco del grupo de las competencias compartidas, deben quedar sometidas al

principio de subsidiariedad, de acuerdo con las disposiciones generales del derecho de

46

la Unión Europea. En consecuencia, el legislador nacional tendrá preferencia, pues,

sobre el europeo, ya que éste sólo podrá actuar cuando una medida no sea eficaz en el

ámbito de los Estados miembros y, debido a su extensión o a su eficacia, pueda ser

alcanzada mejor en el ámbito de la Unión Europea.

Esto supone que las propuestas sobre disposiciones jurídicas penales habrán de ser

imprescindiblemente evaluadas a través de un control de subsidiariedad previo, y con

ello, como corolario, el papel de los parlamentos nacionales se ve efectivamente

reforzado, puesto que en sus manos se deposita la responsabilidad de controlar el

respeto del principio de subsidiaridad, realizando un “test” sobre cada una de las

disposiciones35, debiéndose respetar sus alegaciones en todo momento. Hay que decir

que, precisamente en el ámbito del Derecho Penal, este principio se constituye como

particularmente significativo puesto que el ordenamiento relativo a la materia penal

de los Estados miembros es uno de los asuntos más sensibles.

Una vez clarificado este punto, la siguiente novedad relevante la supone la extensión

del procedimiento ordinario36 de toma de decisiones, la codecisión entre el Consejo y

el Parlamento, a los asuntos penales, de modo que se deroga el principio de

unanimidad que queda sustituido por el de mayoría cualificada37 en las votaciones del

35 El Protocolo nº 2 del Tratado de Lisboa sobre subsidiaridad establece que los actos legislativos se

fundamentarán extensamente.

36 Arts 82, 83, 84 y 85 del TFUE.

37 Las materias que pasan a ser adoptadas por mayoría cualificada son de 36 a 87.

47

Consejo. Así queda reforzado el poder del Parlamento Europeo en este ámbito y en

otros tantos, siendo quizá la institución más favorecida con la entrada en vigor del

Tratado de Lisboa38.

Por otra parte, acerca de los instrumentos aplicables, respecto de los antiguos asuntos

del tercer pilar dejarán de utilizarse las decisiones marco para su regulación, que han

sido reemplazadas por los reglamentos y directivas con anterioridad típicamente

propias del desaparecido primer pilar.

Con la supresión del sistema de pilares se extienden -además- a la materia penal los

principios del derecho de la Unión Europea. La trascendencia de esta opción resulta

evidente. De entre los que inspiran la relación entre los Estados y la Unión, deben

significarse la relevancia de principios como la primacía del derecho comunitario, el

principio de buena fe, la interpretación conforme al derecho comunitario y la

armonización, que deberán aplicarse ahora a todo el ámbito penal. De otro lado, los

principios que regulan la relación entre autoridades nacionales, entre éstas y las

instituciones penales comunitarias y entre instituciones comunitarias entre sí y que en

esta parcela se van a mostrar de especial relevancia, son el reconocimiento mutuo y el

intercambio de información39.

38 Hay que tener en cuenta, no obstante, que las reglas de votación del Tratado de Niza seguirán

vigentes hasta 2014.

39 NIETO MARTÍN, A. Fundamentos constitucionales del Derecho penal europeo, p. 2 y ss.

48

Pero, además de la eliminación de los pilares, el Tratado de Lisboa contiene una serie

de disposiciones que afectan directamente al ámbito penal y que refuerzan

explícitamente las competencias de la Unión Europea en esta materia.

Particularmente, en lo que atañe a la cooperación judicial, se reafirman las políticas

penales de la Unión Europea y, aunque se dice que ésta se basará en el principio de

reconocimiento mutuo, se reclama adicionalmente una mayor aproximación legislativa

en derecho penal sustantivo y procesal. Es el mismo Capítulo 4, encargado de regular

las competencias en los asuntos relativos al procedimiento penal, el derecho penal

material y la prevención del delito, el que contiene también las disposiciones sobre los

dos órganos que se revelan imprescindibles en la lucha contra la criminalidad:

EUROJUST y la Fiscalía Europea40, a los cuales nos referiremos con mayor detalle en el

capítulo siguiente.

Como ya se ha adelantado, se preconiza la armonización del derecho penal sustantivo,

pero debe subrayarse que siempre para las materias incluidas en políticas armonizadas

de la Unión o para delitos graves. Respecto de éstos, podrán adoptarse normas

mínimas para la definición de las infracciones penales y de las sanciones en terrorismo,

trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de

drogas, tráfico ilícito de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de

medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada.

40 Arts. 85 y 86 TFUE, respectivamente.

49

Se prevé también que las medidas para garantizar el reconocimiento mutuo, facilitar la

cooperación, evitar y resolver los conflictos de jurisdicción y apoyar la formación de

magistrados se establecerán mediante el procedimiento ordinario41, así como que en

el ámbito del derecho procesal se podrán adoptar del mismo modo normas mínimas

en materia de admisibilidad de prueba42, derechos de las personas durante el

procedimiento penal y derechos de las víctimas43. También se tiene previsto que con la

unanimidad del Consejo y con previa aprobación del Parlamento, se puedan adoptar

normas mínimas sobre otros elementos procesales penales44.

Por último, señalar que, respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el

nuevo Tratado se extiende y generaliza la jurisdicción en el Espacio de Libertad,

Seguridad y Justicia, con la excepción de la cooperación policial y la salvaguarda de la

seguridad interna.

En conclusión, a tenor de lo reseñado, puede decirse que el Tratado de Lisboa refuerza

las políticas penales de la Unión Europea. No obstante, es indiscutible que éstas

quedan condicionadas en todo momento al respeto entre las tradiciones jurídicas de

41 Art. 82.1 TFUE.

42 Al respecto GONZALEZ VIADA, N. La libre circulación de pruebas penales en la UE, p. 187 y ss. - En

prensa-.

43 Art. 82.2 TFUE.

44 Art. 82.2 TFUE.

50

los Estados y aunque éste es uno de los valores sobre los que se asienta todo el

sistema comunitario, no puede dejar de señalarse que aún se hace necesario un mayor

esfuerzo para acercar las legislaciones nacionales. En todo caso, el derecho penal no

viene sino a proteger bienes jurídicos comunes al amparo de derechos fundamentales

reconocidos en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Por lo tanto, no

es descabellado pensar en unas mismas normas que protejan tales derechos.

51

III. INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS PARA LA LUCHA CONTRA LA

CRIMINALIDAD

Como hemos visto en el epígrafe anterior, la Unión Europea ha entendido desde hace

años la necesidad de reforzar la cooperación judicial internacional y en su seno se ha

elaborado un complejo marco normativo e institucional en orden a servir a ésta, que a

su vez ha evolucionado, mejorándose como resultado de las exigencias de su propia

puesta en práctica y la experiencia aplicativa que se ha venido acumulando.

La acción para establecer un estrecho y eficaz sistema de cooperación jurídica

internacional entre los Estados miembros se ha venido desarrollado en torno a dos

grandes áreas o niveles de trabajo: la generación de instrumentos jurídicos más

eficaces y modernos de asistencia, auxilio y cooperación judicial (particularmente en

materia de normativa sobre asistencia mutua y puesta a disposición de responsables

de los delitos) y la articulación de medidas estructurales de organización y

coordinación de autoridades comprometidas en la lucha contra la criminalidad. Como

resultado la Unión cuenta hoy con un nutrido elenco de instrumentos jurídicos y

organismos especialmente concebidos para lucha contra la criminalidad. El propósito

de este capítulo es precisamente tratarlos mostrando sus principales características y

posibilidades de cara a dar una adecuada respuesta a la delincuencia transfronteriza.

52

1. INSTRUMENTOS JURÍDICOS

Tanto en el ámbito del Consejo de Europa como en el de la Unión Europea, se han ido

sucediendo iniciativas -desde el Convenio Europeo de Extradición de 1957 o el

Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959- con el propósito de

mejorar la extradición y la asistencia judicial internacional hasta llegar a los dos últimos

grandes pasos: el nuevo Convenio Europeo relativo a la Asistencia Judicial en materia

penal entre los Estados miembros de la Unión del 2000 y la Decisión Marco

2002/584/JAI45, del Consejo de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención

europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. Siendo éstos dos

últimos los instrumentos jurídicos más novedosos, en sentido temporal y cualitativo, a

ellos les dedicaremos especial atención. Ambos instrumentos son fruto

respectivamente de los dos ejes o niveles de actuación que pueden actualizarse en

sede de cooperación judicial: por un lado, la asistencia judicial tradicional y, por el

otro, con el reconocimiento mutuo; las cuáles comparten un mismo objetivo aunque

se diferencian básicamente en sus fundamentos y en sus resultados. La primera, se

asienta en el respeto absoluto a la soberanía estatal y teniendo en cuenta que cada

uno de los Estados posee un sistema penal independiente del resto existe una cierta

cooperación entre éstos, que en materia penal se concreta en distintos instrumentos

internacionales, esencialmente caracterizados por el principio de solicitud: un Estado

presenta una petición a otro Estado, que decide entonces dar o no dar curso a esta

45 Publicada en el DOCE de 18 de julio 2002.

53

demanda. Este sistema presenta el inconveniente de ser no sólo lento, sino también

complejo. A diferencia de este tipo de cooperación, el reconocimiento mutuo da un

paso adelante y apuesta por un grado más en la cooperación: la integración, que acaba

equivaliendo a un sistema de libre circulación de resoluciones judiciales.

1. 1 La Asistencia Legal mutua y el Convenio 2000

El Convenio relativo a la Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados

miembros constituye la pieza esencial de la normativa sobre asistencia judicial

europea. El 29 de mayo de 2000, el Consejo de Ministros de Justicia y Asuntos

Exteriores de la Unión Europea aprobó el texto. Aunque nacía con la función de

completar y complementar la normativa vigente en tal momento46, su aparición

supuso una clara innovación respecto de la situación anterior.

El Convenio 2000 persigue un doble objetivo: por un lado, agilizar y simplificar la

tramitación y práctica de las solicitudes de asistencia judicial en el ámbito penal; por

otro, modernizar la cooperación judicial con la incorporación del empleo de las más

46

Este Convenio es un tratado multilateral, que complementa anteriores tratados internacionales ya

existentes sobre la materia. En particular el Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal,

firmado el 20 de abril de 1959, en el ámbito del Consejo de Europa y el Convenio de aplicación del

Acuerdo de Schengen de 1990. A pesar de constituir en su día hitos importantísimos, al tiempo de

comenzar el siglo XXI se habían revelado insuficientes y arcaicos para enfrentar los nuevos retos que

plantea la lucha contra la delincuencia organizada transnacional.

54

actuales técnicas de investigación contra la delincuencia organizada trasnacional y de

los avances tecnológicos.

Así que por una parte, en lo que respecta a medidas innovadoras dirigidas a procurar la

agilización y simplificación de la asistencia, el Convenio impone la obligatoriedad entre

los Estados miembros de la transmisión directa de solicitudes o comisiones rogatorias

entre autoridades judiciales, superándose otros modos de transmisión como la vía

diplomática o por medio de los Ministerios de Justicia, que resultaban lentas y

excesivamente burocratizadas. Acomodando la regulación a las posibilidades que

permiten las innovaciones tecnológicas, se permite el envío de las comisiones

rogatorias a través del fax, el correo electrónico o cualquier otro medio que deje

constancia escrita de su recepción y permita al Estado requerido acreditar su

autenticidad. Como medida excepcional se posibilita la solicitud verbal por vía

telefónica con la condición de que se confirme por escrito lo antes posible.

Respecto del procedimiento que deberá de seguirse al practicar una comisión

rogatoria, la regla general es que éste será el señalado por el Estado requirente con lo

que se produce una inversión del principio vigente hasta entonces de práctica de la

asistencia conforme a las normas del Estado requerido. Entonces, cuando se preste la

asistencia judicial solicitada “el Estado miembro requerido observará los trámites y

procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente” salvo que

55

se disponga otra cosa en el propio Convenio47 o aquellos sean contrarios a los

principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido, y, además, la

ejecutará cuanto antes teniendo en cuenta en la medida de lo posible los plazos

procedimentales y de otra índole que haya indicado el Estado miembro requirente”48.

Con ello se optimiza claramente la utilización de los resultados obtenidos mediante la

comisión rogatoria en un ulterior proceso judicial que se vaya a seguir en el Estado

requirente, limitando asimismo la posibilidad de alegar nulidad probatoria de las

pruebas obtenidas en el extranjero.

Las citaciones y notificaciones, se practicarán directamente a su destinatario por

correo postal ordinario cuando su destinatario resida en el territorio de otro Estado

miembro, sin necesidad de acudir al auxilio judicial49.

Por otra parte y como reacción a las facilidades que los delincuentes encuentran en el

contexto de la ampliación de las libertades de circulación, el Convenio establece

medidas tendentes a facilitar que las autoridades policiales, judiciales y/o fiscales no se

topen con límites fronterizos a la hora de ejercer las actividades de investigación o

persecutorias que le son asignadas. La cooperación prevista por el Convenio con este

objetivo se contempla en tres modalidades, las cuales comparten en todo momento la

47 Respecto de esta regla se admiten excepciones respecto de determinadas modalidades de ayuda (v.

entregas vigiladas del artículo 12).

48 Art. 4 Convenio 2000.

49 Art. 5 Convenio 2000.

56

intervención de agentes investigadores en el territorio de un Estado miembro distinto

al suyo propio. Además, todas ellas deberán practicarse conforme al Derecho del

Estado en cuyo territorio tenga lugar la investigación y se dirigirán por una autoridad o

funcionario del país en que se esté actuando en cada momento.

1. La primera, recogida en el artículo 12, prevé la autorización de entregas

vigiladas de determinadas sustancias o productos cuya tenencia constituye

delito;

2. En segundo lugar, se posibilita la constitución de equipos conjuntos de

investigación, compuestos por agentes y autoridades de varios Estados, aunque

dirigidos en cada Estado miembro por un nacional del mismo- por un periodo

limitado y para un objetivo concreto (art. 13). La creación de estos equipos

conjuntos está indicada de manera especial para la investigación de delitos

cometidos por bandas organizadas que actúan en el territorio de varios países, o

que por la complejidad de su seguimiento, requieren esfuerzos coordinados de

las autoridades y agentes de más de un Estado miembro;

3. Por último, también se dispone la actuación de agentes encubiertos -policías

infiltrados con identidad falsa en organizaciones criminales- en determinadas

investigaciones (art. 14).

Respecto de la adecuación a las innovaciones tecnológicas, la modernización de tales

medios se incorpora a la asistencia judicial internacional, concretándose en dos

previsiones que desarrolla el Convenio: la prestación de declaraciones por medio de

57

videoconferencia y la posibilidad de acudir al auxilio judicial internacional para

intervenir las telecomunicaciones.

A través del uso de la videoconferencia y la conferencia telefónica50 pueden

practicarse a distancia pruebas testificales, periciales y declaraciones de responsables

que puedan encontrarse en el territorio de otro Estado miembro51, siempre que no

resulte posible u oportuno su desplazamiento, a juicio de la autoridad requirente. En el

caso de que el Estado requerido no dispusiere de los medios técnicos suficientes,

puede facilitárselos el Estado requirente, a quien corresponde en todo caso pagar los

gastos que genere la práctica de la videoconferencia. El interrogatorio lo llevará a cabo

la autoridad judicial requirente desde su país, quedando al otro lado de la conexión

por videoconferencia la persona interrogada, la autoridad judicial requerida -que

garantizará la identidad del interrogado, la corrección de la diligencia y especialmente

el respeto de los principios fundamentales del ordenamiento de su país-, y si fuese

necesario, un intérprete. El acusado también podría declarar mediante

videoconferencia con la doble condición de que habrán de acordarlo previamente

ambos Estados de acuerdo con su Derecho interno y de que ha de consentir el acusado

en ser interrogado por este procedimiento, siendo la fuente reguladora de las

condiciones de su práctica el referido acuerdo entre Estados y, en defecto de 50 Arts. 10 y 11 del Convenio 2000.

51 El Estado requerido está obligado a acceder a la videoconferencia si se trata de testificales o

periciales. Respecto de imputados la videoconferencia debe ser consentida por el interesado y el Estado

miembro requerido y no cabe la declaración por conferencia telefónica. Para los detenidos cabe

asimismo el traslado temporal al territorio de otro Estado miembro con fines de investigación (art. 9).

58

disposiciones en el mismo, lo establecido en el convenio para la audición de testigos y

peritos.

También se acomete una novedosa regulación de la práctica de las interceptaciones de

telecomunicaciones52 puesto que el Convenio aborda por primera vez las enormes –

aunque complejas- posibilidades que ha abierto la proliferación de la telefonía móvil.

Determina las ocasiones de intervención y transmisión en tiempo real –como regla

general- y de grabación y posterior remisión –en casos excepcionales- al Estado

requirente, así como de interceptación por medio de proveedores de servicio y sin

recurso a la asistencia técnica de otro Estado miembro, lo que resulta especialmente

útil en relación a la telefonía móvil y las comunicaciones electrónicas.

El Convenio ha sido complementado con el Protocolo de 16 de octubre de 2001,

relativo a la investigación y remisión de información sobre cuentas bancarias, que

pretende aportar mejores instrumentos para la lucha contra la delincuencia económica

transnacional. Se prevé no sólo la transmisión de datos sobre titulares, personas

autorizadas y movimientos bancarios -incluidos los detalles de las cuentas emisoras y

receptoras- sino también el control de las operaciones de una cuenta durante un

tiempo determinado.

52

Se maneja en el Convenio un concepto amplio de telecomunicaciones, englobando tanto las

comunicaciones telefónicas en sentido estricto, como el correo electrónico u otras posibilidades -

presentes o futuras- capaces de establecer una comunicación. Para un mayor detalle de la concreta

regulación de este aspecto vid. URIARTE VALIENTE, L., El convenio de asistencia judicial en materia penal

entre los Estados miembros de la Unión Europea, en obra colectiva Mecanismos de cooperación Judicial

Internacional, CEJ-Thomson/Aranzadi, Elcano 2006, p.137-141.

59

En conclusión puede decirse que el Convenio 2000, incluso dada su gran complejidad53,

merece una consideración positiva en cuanto incorpora recursos técnicos que suponen

un avance importante respecto de la precedente regulación de los instrumentos de

cooperación y asistencia judicial penal. Especialmente útiles son los nuevos recursos

en materia de obtención de pruebas e investigación –como las videoconferencias,

audiencias telefónicas, infiltraciones o entregas vigiladas- así como la creación de los

equipos conjuntos de investigación. Se ha patentizado que haciendo uso de dichas

herramientas la lucha contra la delincuencia se ha abordado de forma exitosa en

numerosas ocasiones. A pesar de esto, la asistencia judicial se ha revelado al fin y al

cabo insuficiente como punto de anclaje de la cooperación judicial. Por lo tanto, las

políticas en materia penal han preferido optar por nuevas formas de cooperación cuyo

eje central es el principio de reconocimiento mutuo54, al que nos referiremos

seguidamente.

53 Ha requerido la adopción por el Consejo del denominado “Informe explicativo del Convenio, de 29 de

mayo de 2000, relativo a la Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión”

(DOCE 2000/C 379/02, de 29 de diciembre).

54DE BUSSER, Els., en conferencia expuesta durante la celebración del curso “Criminal Justice in EU” en

TRIER, Alemania.

60

1. 2 El principio de Reconocimiento Mutuo y sus concreciones: La Euro-orden

Frente a la cooperación judicial tradicional en materia penal basada en instrumentos

jurídicos internacionales caracterizados por el principio de solicitud, en los que un

Estado soberano presenta una petición a otro Estado, que decide entonces dar o no

dar curso a esta demanda y, en este último caso, cumplimentarla o no, el principio de

reconocimiento mutuo supone que las resoluciones de una autoridad judicial de un

Estado miembro han de reconocerse automáticamente y aplicarse tal y como se

dispone en ellas en todos los demás Estados miembros, ejecutándose así con el menor

número de trámites posible. De este modo, el principio de reconocimiento mutuo

aplicado al campo penal vendría a significar que en todo el ámbito de la Unión, una

resolución de una autoridad judicial de un Estado miembro habría de ser considerada

en el resto de los Estados, en cuanto a su validez y eficacia, como si hubiera sido

dictada por los órganos judiciales del propio Estado. Su alcance es aparentemente

simple, pero resulta extraordinariamente contundente: una vez adoptada una

resolución por un juez de un Estado miembro en el ejercicio de sus atribuciones, en la

medida en que tenga implicaciones extranacionales, debe ser aceptada como

ejecutable en todos los demás Estados miembros de la Unión Europea, surtiendo los

mismos o similares efectos a los procedentes en el Estado de emisión.

Las claves que fundamentan este entendimiento son las ideas de equivalencia y

confianza.

61

La idea de la equivalencia implica que, aunque un Estado no trate de forma idéntica o

similar una materia, debe aceptar los resultados de la decisión de un órgano judicial de

otro Estado como equivalentes a la decisión de un órgano propio, otorgándole la

misma fuerza que tendría una que hubiera dictado alguno de sus propios órganos

jurisdiccionales. Esta regla de equivalencia se cumpliría bien atribuyendo a la

resolución los efectos de previstos por el Derecho del Estado que la hubiera dictado,

bien surtiendo los efectos previstos por el Derecho del Estado de reconocimiento.

Llevado a sus últimas consecuencias el reconocimiento mutuo podría convertirse en

una regla de reconocimiento automático de manera que se limitaría a la mera

comprobación de la autenticidad de la resolución y de la competencia del órgano

emisor.

La idea de la confianza supone que cada Estado debe confiar en el sistema de

Administración de Justicia de los otros Estados miembros. Implica, en suma, que los

Estados miembros se fían recíprocamente unos de otros en sus sistemas judiciales,

siendo que estos se han cimentado sobre una base democrática. Todos los Estados

miembros de la Unión comparten una concepción exigente el Estado de Derecho;

especialmente, todos han ratificado el Convenio Europeo de Derechos Humanos de

1950 y están sometidos a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

en materia de garantías procesales y derechos fundamentales, amén -desde el Tratado

de Lisboa- de a la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Por ello, considerando

este acervo común la idea nuclear es que no cabría plantear suspicacias o dudas acerca

de la legitimidad o validez de las resoluciones judiciales que se adoptan en los mismos.

62

El origen del principio de reconocimiento mutuo se encuentra en el inicio del

establecimiento e implantación del mercado único en el seno de las Comunidades

Europeas, en el que de manera repentina tal pretensión se topó con una multitud de

legislaciones nacionales que resultaban muy diversas en su regulación acerca de la

circulación de mercancías. Rechazando la vía de las negociaciones para revisar las

diferentes normativas por su complejidad y lentitud se prefirió establecer que cada

Estado reconociera los preceptos de los otros Estados, dotándoles además de una

condición de verdadera equivalencia respecto de los suyos propios. Es en 1998, en el

Consejo Europeo de Cardiff55 cuando por vez primera se pide –por el Presidente del

Consejo- que se amplíe el margen del reconocimiento mutuo con el fin de extenderlo a

las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales de los Estados miembros56.

Unos meses más tarde, se alude a la misma idea en el Plan de Acción del Consejo y de

la Comisión de 3 de diciembre de 1998, pero llega a consolidarse definitivamente en el

Consejo Europeo de Tampere de 1999. A raíz de este último Consejo es cuando se

elabora el Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de

reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, en el que se destaca que

55 Celebrado en Cardiff -Gales- los días 15 y 16 de junio de 1998. Entre las conclusiones de tal Consejo

se reconoce la necesidad de aumentar y estrechar la capacidad de cooperación de los ordenamientos

jurídicos nacionales y se pide al Consejo que determine el margen existente para un mayor

reconocimiento mutuo de las respectivas resoluciones judiciales (Conclusiones de la Presidencia, nº 39).

56 La base, pues, es una especie de principio de libre circulación de resoluciones judiciales en el territorio

de la Unión.

63

el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales aporta un elemento de seguridad

jurídica pues constituye una confianza recíproca de los Estados miembros.

Siguiendo la estela de Tampere tanto la fallida Constitución Europea como el Tratado

de Lisboa y por su acción el vigente TFUE (en sus arts. 81.1 y 82.1) convirtieron el

principio de reconocimiento mutuo en la piedra angular de la cooperación judicial en la

Unión Europea tanto en materia penal como en la civil, en cuanto se erige como el

principio que va a regir las relaciones entre las autoridades competentes de los países

que integran la Unión en el marco de la cooperación judicial.

Lógicamente, la aplicación del principio de reconocimiento mutuo no está exenta de

dificultades en cuanto la plena asimilación de las decisiones de las autoridades

judiciales de otros Estados a las resoluciones judiciales internas se enfrenta al

concepto de jurisdicción nacional tan presente en el marco sensible del Derecho Penal,

y no cabe duda que la propia diversidad de normas procesales y materiales de los

legítimos sistemas de justicia nacionales representa un obstáculo añadido para ello57.

Por dicha razón no debe extrañar que quepa afirmar la necesidad de la armonización

de normas, tanto en materia de definición de las infracciones penal y concreción de

sanciones penales como en sede de reglas de procedimiento criminal, como condición

necesaria para alcanzar un adecuado grado de posibilidad de aplicación indiscutida e

57 Sobre las distintas dificultades que desde su inicial planteamiento se presentan a la aplicación del

auténtico alcance y significado de este principio, BERNAL VALLS, J. Identificación de los obstáculos al

reconocimiento de decisiones y sentencias. Medidas para su gradual supresión, en Revista del Ministerio

Fiscal núm. 9, 2001, págs. 71 a 82.

64

indiscutible del reconocimiento mutuo. Consciente de esta dificultad, el propio texto

del TFUE contempla, ex. arts. 82.2 y 83.1 y 2 el establecimiento, mediante directivas58,

de normas mínimas relativas a estos aspectos de delimitación de tipos y sanciones

penales y de elementos del procedimiento penal que diseñen un mínimo común

denominador normativo entre las legislaciones nacionales de los Estados miembros.

En la actualidad se dispone ya de un nutrido elenco de concreciones aplicativas del

principio de reconocimiento mutuo en diversas áreas respondiendo a las previsiones

del reseñado Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de

reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal. Ya entonces se definió el

ámbito inicial de actuación subrayando que la realización del principio de

reconocimiento mutuo suponía la toma en consideración de las siguientes cuestiones:

- la aplicación del principio ne bis in idem,

- la individualización de la sanción que incluye tener en cuenta los antecedentes

penales del delincuente y la reincidencia,

- las decisiones encaminadas a buscar o preservar pruebas y la congelación de

haberes,

- la aplicación de medidas provisionales a efectos de confiscación o de

restitución a las víctimas,

- la aplicación de decisiones relativas a las personas -decisiones de detención,

medidas de control no privativas de libertad-,

58 Adoptadas con arreglo al procedimiento ordinario.

65

- la toma en consideración de las decisiones de inicio de procesamiento en otros

Estados miembros,

- la aplicación de penas de cárcel, multas, confiscación de bienes o pérdida del

derecho de conducir,

- el traslado de la persona que intenta escapar a la justicia después de haber sido

objeto de una condena definitiva,

- el traslado de la persona a su Estado de residencia con el fin de garantizarle la

reinserción social,

- toda decisión tomada en el marco del seguimiento posterior a la liberación -

medidas de vigilancia o puesta en libertad condicional-.

Los instrumentos legislativos en materia penal que a partir de la observación del

principio de reconocimiento mutuo se han implementado se han correspondido en

líneas generales con esta inicial ordenación dispositiva de cuestiones a tratar. En

efecto, su relación así lo confirma, ya que las principales concreciones de este principio

–citadas en orden inverso a su aparición cronológica y expresiones del mismo o

nacidas para su facilitación- se hallan en las siguientes iniciativas:

1. Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre

de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos

penales.

66

2. Decisión marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre

la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los

procesos penales.

3. Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a

la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de

reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como

sustitución de la prisión provisional.

4. Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa

al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos

y datos destinados a procedimientos en materia penal

5. Decisión Marco 2008/947/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008 ,

relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y

resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de

libertad vigilada y las penas sustitutivas.

6. Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008,

relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en

materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de

libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea.

7. Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la

aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso.

8. Propuesta de Decisión marco del Consejo, de 29 de agosto de 2006, sobre la

orden europea de vigilancia en el marco de las medidas cautelares aplicadas

67

entre los Estados miembros de la Unión Europea [COM (2006) 468 final - no

publicada en el Diario Oficial].

9. Decisión Marco 2008/675/JAI del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la

consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de

la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

10. Libro Verde de la Comisión, de 26 de abril de 2006, «La presunción de

inocencia» [COM (2006) 174 final - no publicado en el Diario Oficial].

11. Decisión marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a

la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias.

12. Libro Verde sobre los conflictos de jurisdicción y el principio non bis in idem en

los procedimientos penales [COM (2005) 696 final - no publicado en el Diario

Oficial].

13. Libro Verde sobre el reconocimiento mutuo de las medidas de control no

privativas de libertad [COM (2004) 562 final - no publicado en el Diario Oficial].

14. Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la

ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de

bienes y de aseguramiento de pruebas.

15. Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la

orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados

miembros.

68

Como colofón, baste referir que recientemente, también a modo de extensión del

principio de reconocimiento mutuo la Unión Europea ha aprobado59 la Euro-orden que

garantiza la protección de las víctimas de delitos violentos60 –como la violencia de

género o el acoso sexual- en todos los Estados miembros a los que puedan

desplazarse. Con ello, las medidas de protección impuestas por el juez de un Estado

miembro, serán reconocidas por las autoridades nacionales del resto de países.

En su valoración global puede adelantarse ya que estas concreciones del

reconocimiento mutuo han supuesto, de la manera en que se esperaba al idearse, una

herramienta verdaderamente eficaz para la cooperación transnacional. De entre todos

estos instrumentos, por su significación, alcance y dimensión revolucionaria en un

terreno –como es la puesta a disposición de responsables de los hechos delictivos- tan

sensible a la soberanía nacional, debe destacarse que la más principal, emblemática,

intensa y práctica manifestación aplicativa del reconocimiento mutuo es la orden

europea de detención y entrega. Ello la hace merecedora de un comentario específico

que abordaremos a continuación.

-La Orden Europea de Detención y Entrega (Euro-orden)

Los clásicos procesos de extradición se han desarrollado -y siguen haciéndolo- en un

contexto tremendamente complejo basado en las relaciones políticas y/o diplomáticas

59 Sigue pendiente de su adopción formal, pero ya se ha confirmado el acuerdo entre la Comisión, el

Parlamento Europeo y los 27 Estados miembros.

60 La presidencia española de 2010 fue la impulsora en este proyecto.

69

entre los Estados que los acuerdan, por lo que siempre quedan supeditados a las

volubles voluntades nacionales temerosas de perder sus soberanías. Esta situación se

supera entre los Estados miembros de la Unión Europea dejando, en comparación, al

resto de instrumentos jurídicos61 anticuados puesto que la Euro-orden ha significado

una honda revolución respecto de éstos62, dejando atrás sus característicos problemas:

la complejidad normativa, la doble incriminación, la no entrega de nacionales o el

61 Más concretamente, como expresa el artículo 31 de la Decisión, sustituye las disposiciones de los

convenios siguientes en materia de extradición en las relaciones entre los Estados miembros: El

Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre 1957, su protocolo adicional de 15 de octubre de

1975, su segundo protocolo adicional de 17 de marzo de 1978, y el Convenio Europeo para la represión

del terrorismo, de 27 de enero de 1987 en lo que se refiere a la extradición; El Acuerdo entre los Estados

miembros de las Comunidades Europeas relativo a la simplificación y a la modernización de las formas

de transmisión de las solicitudes de extradición, de 26 de mayo de 1989; El Convenio relativo a

procedimiento simplificado de extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 10 de

marzo de 1995; El Convenio relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea,

de 27 de septiembre de 1996; El Capítulo IV del Título III del Convenio de 19 de junio de 1990, de

aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los

controles en las fronteras.

62 Al respecto son particularmente expresivas las consideraciones de TIRADO ESTRADA, J.J., Euro-orden

versus extradición. La superación de las viejas fórmulas de cooperación judicial internacional, en Revista

del Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, núm. 3 (segundo semestre 2003), págs. 69 a 89,

quien, haciendo un exhaustivo estudio de las disposiciones de la Decisión Marco y las leyes de

implementación nacional en España -LO 2/2003 y LO 3/2003- destaca “su carácter revolucionario” y

señala que “La iniciativa de instauración de la Euro-orden se enmarca… en un agitado y acelerado

proceso de superación de las fórmulas clásicas por las que se ha venido rigiendo la cooperación judicial

internacional, y nace con la pretensión de dejar atrás conceptos y mecanismos que se han revelado

patentemente insuficientes para hacer frente a las necesidades de respuesta al fenómeno de la

criminalidad grave organizada y transnacional”.

70

control político de la decisión63. Mejorando entonces el procedimiento de extradición

se instaura dicho instrumento64 en el marco del libre sistema de circulación de

decisiones judiciales65 con la adopción de la Decisión Marco del Consejo

2002/584/JAI66, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de

entrega entre los Estados miembros, que consigue simplificar la entrega de

sospechosos o condenados entre los Estados. Se impuso como plazo de

implementación para todos los Estados miembros el límite hasta el 1 de enero de

63 GÓMEZ DE LLAÑO FONSECA HERRERO, M. El principio de reconocimiento mutuo como fundamento de

la cooperación judicial penal y sus efectos en los ordenamientos de los Estados miembros. Revista de

Derecho de la Unión Europea, nº 10 Iº semestre.pp.6. La autora diferencia la extradición como acto

político llevado a cabo por Estados independientes, mientras que el sistema adoptado por la Decisión

Marco se basa en la “judicialidad” desechando por lo tanto cualquier incumplimiento por razones de

política exterior.

64 El proyecto se inicia en el seno del Consejo de Ministros de Justicia e Interior de diciembre del 2000.

65 La orden europea de detención y entrega se crea como primer instrumento jurídico de la Unión en el

que se aplica el principio de reconocimiento mutuo enunciado en las conclusiones de Tampere, como

refleja el Considerando Sexto de la Decisión Marco reguladora de la euro-orden. Se expresa en este

sentido en el artículo 1.2 de la citada Decisión, que enuncia que la base justificadora de la euro-orden

radica en el principio de reconocimiento mutuo.

66 La última modificación sufrida se ha hecho por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de

febrero de 2009, por la que se modifican las Decisiones Marco 2002/584/JAI, 2005/214/JAI,

2006/783/JAI, 2008/909/JAI y 2008/947/JAI, destinada a reforzar los derechos procesales de las

personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a

raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado.

71

2004, sin embargo, no se logró el objetivo hasta abril de 2005, cuando por fin todos los

Estados habían dotado de efecto a la Decisión Marco67.

Se agiliza entonces el procesamiento de las órdenes pues, mientras en la extradición se

distinguen dos peticiones –la solicitud de detención preventiva tramitada por Interpol

y la solicitud formal de extradición remitida por el sistema que indique el convenio que

en su caso fuese aplicable-, la Decisión diseña un mandamiento de detención europeo

que posee ya la fuerza de un título judicial propio, formulado en un formato único para

todos los Estados miembros de la Unión, suponiendo una mayor sencillez y siendo éste

más rápido de ejecutar.

Un breve repaso de sus disposiciones más características da cuenta del alcance y

utilidad práctica de este crucial instrumento.

En el artículo primero, apartado 1 de la Decisión Marco, se establece que “la orden

europea de detención es una resolución judicial emitida por un Estado miembro con

vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada

para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o medida de

seguridad privativa de libertad”. Por consiguiente, la orden de detención europea68

vendría a ser la equivalente a una solicitud de busca, captura, detención y entrega a la

autoridad judicial del país que la emite. En su virtud, cuando un juez de un Estado

67 Para su implementación, tuvieron que enmendarse las Constituciones de Alemania, Malta, Chipre,

Polonia y República Checa.

68 También conocida como la EAW, por sus siglas en inglés (European Arrest Warrant).

72

miembro solicita la entrega de una persona, dicha solicitud ha de reconocerse de

modo automático, ejecutándose en todo el territorio de la Unión69.

En el artículo 31.2 de la Decisión Marco se prevé que puedan aplicarse acuerdos ya

vigentes o la celebración de futuros acuerdos siempre que éstos permitan ampliar las

disposiciones de la propia Decisión y contribuyan a simplificar más aún los

procedimientos de entrega de las personas bajo una orden de detención europea.

En cuanto a su ámbito de aplicación -y entendiendo que abarca la ejecución de las

sentencias condenatorias a la vez que la fase previa a la sentencia para el ejercicio de

las acciones penales (la práctica de diligencias penales o la asistencia a vistas orales)- la

Euro-orden, según el artículo 2.1 de la Decisión Marco, permite detener y entregar a

una persona que sea objeto en uno de los Estados miembros de una “condena firme a

una pena o medida de seguridad de privación de libertad cuya duración no sea inferior

a cuatro meses o sea buscada por un hecho para el que la ley del Estado emisor señale

pena de privación de libertad igual o superior a un año”. Con ello se pretende evitar el

uso abusivo por extensión a casos leves partiendo del límite penológico habitual en

sede extraditoria.

Ha de comprobarse así mismo que se cumple la regla de la doble incriminación, por la

cual, se pide la entrega en virtud de la orden por la existencia de un delito tipificado

por los sistemas penales tanto del país que la emite como del que la ha de ejecutar. No

69 Sin embargo, puede limitarse en un número reducido de casos especiales que estudiaremos a

continuación.

73

obstante, existen una serie de infracciones que pueden dar lugar a entrega sin la

observancia de dicho requisito, a condición de que estén penadas en el Estado

miembro de emisión con una pena de al menos tres años70.

La Decisión Marco contempla ciertos supuestos de denegación en sus artículos 3 y 4,

distinguiendo entre las obligatorias y las facultativas respectivamente, así como una

serie hipótesis de ejecución condicionada en el nuevo 4 bis71. Los motivos para la

denegación obligatoria serán los siguientes:

- amnistía otorgada,

- cosa juzgada,

- cuando la persona no sea responsable penalmente por su edad según el

ordenamiento del Estado de ejecución.

Como motivos de denegación facultativa se establecen los siguientes:

- cuando los hechos que motiven la orden constituyan infracciones con pena

prevista inferior a los tres años y no cumplieran el requisito de la doble

incriminación en el Estado de ejecución;

- cuando el reclamado esté sometido a un procedimiento penal en el Estado de

ejecución por el mismo hecho,

70 Entre otras: terrorismo, trata de seres humanos, corrupción, participación en una organización

criminal, falsificación de moneda, homicidio, racismo y xenofobia, violación, tráfico de vehículos robados

o fraude.

71 Decisión Marco 2009/299/JAI que modifica a la Decisión Marco 2002/584/JAI

74

- en caso de que las autoridades judiciales del Estado de ejecución hubieran

decidido, no entablar acción penal por la infracción o bien concluirla,

- cuando sobre la persona buscada pese en un Estado miembro otra resolución

definitiva por los mismos hechos que obstaculice el posterior ejercicio de

diligencias penales,

- cuando haya prescrito la acción o la pena con arreglo a la legislación del Estado

de ejecución y los hechos sean competencia de dicho Estado miembro según su

propio Derecho Penal,

- cuando se tenga información de que la persona buscada ha sido juzgada

definitivamente por los mismos hechos por un tercer Estado miembro siempre

que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en curso de

ejecución, o ya no pueda ejecutarse en virtud de las leyes del Estado de

condena,

- cuando la persona buscada sea nacional o residente del Estado miembro de

ejecución o habite en él y éste se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena o

medida de seguridad,

- cuando se trate de infracciones cometidas en su totalidad o en parte en

territorio del Estado de ejecución,

- Y por último, cuando se hayan cometido fuera del Estado emisor y el derecho

del Estado de ejecución no permita las diligencias penales por las mismas

infracciones cuando se hayan cometido fuera del territorio del Estado de

ejecución.

75

De entre los supuestos de ejecución condicionada se precisarán ciertas garantías para

los que hayan sido condenados en rebeldía y a los penados a cadenas perpetuas.

También se prevén supuestos especiales en el caso de que el condenado esté en

posesión de la condición de nacionalidad o residencia legal en el Estado de ejecución.

En cualquier caso, el rechazo de la entrega deberá estar suficientemente motivado.

Como ya se ha dicho, la Orden de Detención deberá contenerse en un formulario

establecido, que se incluye como anexo en la Decisión Marco. El artículo 8.1 se encarga

de recoger los apartados que la Orden habrá de precisar obligatoriamente, los cuales

distan bastante de incluir concreciones sobre el fondo del asunto72. La Orden tiene que

ser traducida a la lengua oficial del Estado de ejecución, aunque éstos pueden aceptar

-expresamente- traducciones en una o varias de las lenguas oficiales de las

instituciones comunitarias.

El procedimiento se diseñó manifiestamente abreviado siendo así coherente con el

espíritu de la Orden. De forma esquemática, podría resumirse en las siguientes fases:

transmisión de la orden; detención, puesta a disposición y actuaciones procesales con

el reclamado; fase decisoria; y por último, la fase de ejecución de entrega (artículos del

10 al 29 de la Decisión). Hay que señalar que en virtud del artículo 17, se tramitará y

ejecutará de manera urgente. Se prevé asimismo la colaboración con el sistema de

72 Deberá contener la información necesaria sobre la identidad de la persona, la autoridad judicial de

emisión, el juicio definitivo, la naturaleza de la infracción por la cual se le persigue, la pena

correspondiente, etc.

76

información Schengen (SIS), con INTERPOL y con la asistencia de la Red Judicial

Europea.

La transmisión de la Euro-orden varía en función del desconocimiento o no de la

situación de la persona a la que se reclama. En el caso de conocer el paradero de ésta,

es posible realizarla directamente mediante una sola petición, entre el emisor y el

ejecutor; en caso contrario la orden se remite a la oficina SIRENE para incluirla en el

fichero SIS. Una vez hallada la persona reclamada se comunica al órgano judicial de

emisión que ha de contestar la orden en el tiempo más breve posible, teniendo en

cuenta que este plazo puede variar según la legislación del Estado de ejecución y que

en caso de que dicho plazo no fuera cumplido, la persona reclamada podría ser puesta

en libertad73. El detenido contará en todo caso con el derecho a ser informado del

contenido de la orden, así como a la asistencia de un abogado y de un intérprete. Hay

que tener en cuenta, que durante el proceso de entrega, todos los Estados miembros

deberán permitir el tránsito a través de su territorio de los detenidos, una vez que se 73 Los plazos de en los artículos 17 y 23 de la Decisión Marco y en los artículos 19 y 20 de la Ley 3/2003,

son muy cortos en comparación con la extradición. Debe distinguirse entre el plazo para la decisión y el

plazo para la entrega. Si existe consentimiento de la persona reclamada el plazo de decisión es de 10

días a contar desde la prestación de tal consentimiento, y si no se diera, el plazo es de 60 días a contar

desde la detención. Existe la posibilidad de prorrogar el plazo de 30 días por razones justificadas. El

plazo para la entrega, en ambos casos, es de 10 días desde la decisión judicial. Si se incumple el plazo, se

informa a Eurojust precisando los motivos de demora, y si las demoras fueran repetidas y reiteradas se

informa al Consejo de la Unión Europea. Según afirma la Comisión en su Informe de 11 de abril de 2011

–COM(2011) 175 final– en el conjunto de la Unión Europea, el tiempo medio de entrega del reclamado

fue en 2009 de 16 días, en casos en que hubo consentimiento, y de 48,6 días, cuando dicho

consentimiento no se produjo. El porcentaje de entregas consentidas se elevó en 2009 al 54 por 100 de

los casos.

77

hayan presentado los documentos pertinentes (así como la propia orden de detención,

documentos acreditativos de la identidad de la persona, etc.

La Decisión Marco también posibilita la incautación y devolución de determinados

objetos que puedan constituir pruebas o que resulten haber sido conseguidos

mediante la perpetración de un acto delictivo.

En conclusión, la adopción de la Euro-orden acarrea un tremendo avance en la

efectividad de la práctica de las detenciones, puesto que aporta una serie de

importantes innovaciones que han conseguido hacer entender a ésta, como un

instrumento vital en la praxis y un hito en la cooperación judicial internacional. Ya en el

mismo año de su nacimiento 2.603 órdenes de detención fueron emitidas, lo que dio

lugar a 653 arrestos de fugitivos y a 104 entregas; tan sólo unos años después, en 2007,

la cifra de expediciones se multiplicó por 4, consiguiéndose un tercio de arrestos y un

75% de entregas respectivas. Entre 2005 y 2009, se sobrepasaron las 50.000 órdenes

expedidas74.

A pesar de los resultados arrojados, se ha puesto de manifiesto que no todos los

Estados han implementado correctamente los términos de la Decisión Marco y que en

algunos casos, la puesta en práctica ha resultado deficiente. Se denuncia asimismo un

uso práctico abusivo de la Euro-orden que no se correspondería con el debido respeto

al principio de proporcionalidad que la propia Decisión Marco viene a propugnar.

74 CEU Copen 81 8977/11 13 Abril 2011.

78

Personalmente me sumo a dichas críticas que se corresponden fielmente con la

realidad de una mala praxis de la que se ha hecho gala con demasiada frecuencia y que

pone en riesgo los propios fundamentos y efectividad práctica de la Euro-orden en

cuanto ha generado la tentación en los países de ejecución de poner trabas a su

aplicación a modo de control de la debida proporcionalidad. En efecto, según constata

la propia Comisión en su Informe de evaluación de fecha 11 de abril de 2011 –

COM(2011) 175 final– “la confianza en la aplicación de la ODE ha salido menoscabada

del uso sistemático de la ODE para la entrega de personas buscadas por delitos

menores (…). Antes de dictar una ODE deberían considerarse diversos aspectos,

incluidos la gravedad del delito, la duración de la detención, la existencia de una vía

alternativa menos onerosa tanto para la persona buscada como para la autoridad

ejecutora, y un análisis costes/beneficios de la ejecución de la ODE. El efecto sobre la

libertad de las personas buscadas es desproporcionado cuando la ODE se dicta en

casos en los que, en otras circunstancias, se consideraría improcedente la prisión

preventiva. Por otra parte, una sobrecarga de este tipo de peticiones es muy onerosa

para los Estados miembros de ejecución. También puede provocar una situación en la

que las autoridades judiciales de ejecución (en lugar de las autoridades emisoras)

tiendan a practicar la prueba de proporcionalidad, introduciendo así un motivo de

denegación no conforme con la Decisión Marco del Consejo o con el principio de

reconocimiento mutuo en que se basa la medida”. Como puede colegirse, la Comisión

con toda la razón intenta desterrar esta mala práctica con base en la aplicación de

controles en origen y nunca, como se ha pretendido por algunos Estados miembros, en

79

el lugar de ejecución. La Comisión acaba concluyendo la necesidad “en el contexto del

acuerdo general del Consejo sobre la pertinencia de la prueba de proporcionalidad y la

pérdida de confianza en el sistema, de que todos los Estados miembros practiquen la

prueba de proporcionalidad, incluidos los ordenamientos jurídicos en los que el

enjuiciamiento es obligatorio”. Precisamente por ello la Comisión se refiere a las

reformas introducidas en el Manual de la OEDE, aprobadas en junio de 2010 por el

Consejo, por medio de las cuales se pretende introducir una serie de factores a tener

en cuenta y a ponderar antes de emitir una Euro-orden. En concreto, el Manual sugiere

que se valore la posibilidad de emplear medios menos coercitivos, la videoconferencia,

el sistema SIS para determinar el lugar de residencia de una persona, o recurrir cuando

sea posible al uso de la Decisión Marco sobre sanciones pecuniarias. De hecho, la

Comisión insta a los Estados miembros a adoptar medidas positivas para garantizar

que los profesionales utilicen el Manual modificado (junto con sus respectivas normas

legales) como guía para practicar la prueba de proporcionalidad.

2. ESTRUCTURAS DE COORDINACIÓN

Bajo la convicción de que la producción de tratados, acuerdos o instrumentos

normativos no es suficiente, y consciente del ineficaz, caótico, descoordinado y

desigual uso que de los mismos se venía haciendo por los operadores del sistema

penal, en el seno de la UE se llegó a la convicción de que era imprescindible el

establecimiento de medidas estructurales que consolidasen condiciones prácticas para

80

la aplicación efectiva de los instrumentos jurídicos. Distinguiremos entre estructuras

dirigidas a potenciar la cooperación policial y estructuras para la mejora de la

cooperación judicial. Asimismo nos referiremos a un agente interesado en la relación y

coordinación con las mismas y las estructuras nacionales en el concreto aspecto de la

protección de los intereses financieros de la Unión: la OLAF.

A. Cooperación policial

a.1 EUROPOL

El primer escenario crucial en la lucha contra la criminalidad grave con dimensión

transfronteriza es el ámbito de la cooperación policial, que se desarrolló a niveles

aceptables en la Unión Europea incluso antes de que se avanzara en el campo de la

cooperación judicial. EUROPOL, la Oficina Europea de Policía, es el órgano clave en la

coordinación de las operaciones policiales para el apoyo de la cooperación mutua

entre Estados miembros en la prevención del terrorismo y de la delincuencia

organizada75. Se idea con el propósito de aumentar la seguridad del espacio común

europeo, configurándose como una oficina de policía criminal intergubernamental que

facilita el intercambio de información entre las policías nacionales.

75

Como expresa STORBECK, J., quien fuera Director de Europol, International Co-operation en the figth

against cross border crime - The role of EUROPOL, en Revista del Ministerio Fiscal núm. 9, p. 351, “The

biggest criminal organizations are active in several countries at once. It is not uncommon for

investigations to be carried out simultaneously against parts of such organizations in several states, but

with no overall co-ordination or even inter-visibility between the different investigators involved.

Europol has a key role to play in the coordination of parallel investigations and cross-border operations”.

81

La creación de EUROPOL fue acordada en el Tratado de Maastrich de 1992 y aunque

inicia sus actividades en 1994 como Unidad de control de drogas, pronto se amplían

sus competencias mediante el Convenio EUROPOL de 199576, que entrará en vigor en

1999 tras ser ratificado por los quince países que por entonces formaban la Unión

Europea. Con el propósito de simplificar la gestión de la oficina y de reforzar sus

funciones, en 2006 se adopta una Propuesta que termina concretándose en la Decisión

2009/371/JAI del Consejo77, que sustituye al Convenio78 y se considera como la

verdadera instituidora de la oficina pues, de hecho, por primera vez la dota de

personalidad jurídica propia.

Con sede en La Haya, el objetivo principal de EUROPOL es apoyar y reforzar la acción

de las autoridades competentes de los Estados miembros, así como su cooperación en

la prevención y lucha -a través de la mejora de las relaciones entre los Oficiales de

Enlace de Europol- contra la delincuencia organizada, el terrorismo y otras formas de

delitos graves, -es decir, delitos en los que su comisión se realiza bajo una estructura

delictiva organizada- siempre que tales delitos afecten a dos o más Estados

miembros79.

76 Convenio basado en el artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastrich de 1992)

por el que se crea una oficina europea de policía. Se firma en Bruselas el 26 de julio de 1995.

77 de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía.

78 Art. 1 Decisión Europol.

79 Art. 3 Decisión Europol.

82

Las competencias de EUROPOL se especifican en el artículo 4 de la Decisión, que hace

referencia de nuevo al terrorismo, la delincuencia organizada y a “otras formas graves

de delincuencia”, remitiéndose al anexo la lista de dichos modos de criminalidad que

son: el tráfico ilícito de estupefacientes; las actividades ilícitas de blanqueo de

capitales; los delitos relacionados con materiales nucleares o sustancias radiactivas; el

tráfico de inmigrantes clandestinos; la trata de seres humanos; la delincuencia

relacionada con el tráfico de vehículos robados, el homicidio voluntario; la agresión

con lesiones graves; el tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos; el secuestro, la

retención ilegal y la toma de rehenes; racismo y xenofobia; el robo organizado; el

tráfico ilícito de bienes culturales (incluidas las antigüedades y obras de arte); el fraude

y estafa; el chantaje y extorsión; violación de derechos de propiedad industrial y

falsificación de mercancías; la falsificación de documentos administrativos y tráfico de

documentos administrativos falsos; la falsificación de moneda; la falsificación de

medios de pago; el delito informático; la corrupción; el tráfico ilícito de armas,

municiones y explosivos; el tráfico ilícito de especies animales protegidas; el tráfico

ilícito de especies y variedades vegetales protegidas; los delitos contra el medio

ambiente; y por último, el tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de

crecimiento. La competencia se extiende asimismo a los delitos conexos80, entendidos

estos como:

80 Art. 4.3 Decisión Europol.

83

- Los delitos cometidos con objeto de procurarse los medios para perpetrar los

actos para los que Europol sea competente;

- Los delitos cometidos para facilitar o consumar la ejecución de los actos para los

que Europol sea competente;

- Los delitos cometidos para conseguir la impunidad de los actos para los que

Europol sea competente.

Las prioridades de EUROPOL son establecidas por recomendación del consejo de

administración81.

En cuanto a sus funciones82, EUROPOL se ocupa de:

- Recopilar, almacenar, tratar, analizar e intercambiar información y datos;

- Comunicar a las autoridades competentes de los Estados miembros toda

conexión entre delitos penales que les afecten;

- Facilitar a los Estados miembros en las investigaciones, proporcionando datos y

prestando apoyo analítico a las unidades nacionales;

- Solicitar a las autoridades competentes de los Estados miembros afectados que

inicien, realicen y coordinen investigaciones sobre casos concretos y proponer

equipos conjuntos de investigación;

81 Art. 4.2 Decisión Europol.

82 Art. 5 Decisión Europol.

84

- Proporcionar apoyo en materia de análisis e información a los Estados miembros

en relación con un acontecimiento internacional importante;

- Elaborar evaluaciones de las amenazas, análisis estratégicos e informes generales

sobre el estado de los trabajos que se realizan.

Estas funciones habrán de incluir la provisión de apoyo a los Estados miembros en lo

que a sus labores de recopilación y examen de información en Internet se refieren con

el objetivo de identificar las actividades delictivas que se cometen a través de Internet.

También tiene encomendadas las tareas de profundizar en los conocimientos

especializados utilizados por las autoridades competentes de los Estados miembros,

ofreciendo asesoramiento en sus investigaciones; y proporcionar datos estratégicos

para facilitar y promover la utilización de los recursos nacionales y comunitarios

disponibles. Para ello, en la medida de lo posible, EUROPOL podrá asistir a los Estados

miembros en la formación de los miembros de las autoridades competentes así como

de su organización y equipamiento83.

En virtud de la Decisión 2005/511/JAI relativa a la protección del euro contra la

falsificación, asimismo se ha designado a EUROPOL como oficina central para la lucha

contra la falsificación del euro84.

83 Art. 5.3 y 5.4 Decisión Europol.

84 Art. 5.5 Decisión Europol.

85

Cada Estado miembro designa a una unidad especial de entre la policía nacional que

actúa como único órgano de enlace entre las autoridades competentes del Estado

miembro al que pertenece y EUROPOL, pues el contacto directo sólo se permite si se

cumplen una serie de condiciones que habrá de definir cada Estado miembro.

Entonces cada unidad nacional deberá destinar al menos a un funcionario de enlace a

EUROPOL, formando la oficina nacional de enlace (OEE), la labor de los funcionarios es

la de representar los intereses de sus unidades nacionales, facilitar el efectivo

intercambio de información entre tales unidades y la oficina central para su análisis y

almacenamiento85.

Las investigaciones, informaciones y análisis operacionales estratégicos han de

comunicarse respetando en todo caso las legislaciones nacionales. Se le otorga a la

oficina la legitimación necesaria para el tratamiento de información y datos, incluidos

los de carácter personal, para el desempeño eficaz de sus funciones.

El Sistema informático (TECS) y los ficheros de trabajo de análisis86 permiten la

introducción de datos para facilitar el acceso a ellos y su posterior análisis. El

contenido y la utilización de los datos personales que quedan a disposición de

EUROPOL a través de estos sistemas –a los que pueden acceder, para introducirlos y/o

extraerlos, los funcionarios de enlace, las unidades nacionales y los miembros del

personal de la oficina-, son vigilados por una autoridad de control que se compone por

85 Arts. 8 y 9 Decisión Europol.

86 Capítulo II. Sistemas de tratamiento de la Información, arts. 10 a 16 Decisión Europol.

86

dos expertos en protección de datos. Tales datos pueden referirse a personas que han

perpetrado algún delito o se sospecha que planeen hacerlo, así como información

sobre testigos, víctimas e intermediarios y acompañantes del infractor, pero sólo

podrán almacenarse el tiempo necesario para el desempeño de sus funciones

(“necesidad” que se revisa cada 3 años).

EUROPOL responde ante el Consejo en su formación con Ministros de Justicia y

Asuntos Interiores. El Consejo de la Unión se encarga del control general y de la

orientación de este órgano, nombra a su Director y a los directores adjuntos y aprueba

su presupuesto. El Consejo administrativo de Europol, está formado por un

representante por Estado miembro y un representante de la Comisión. Su principal

tarea consiste en la supervisión de las actividades de la organización, es el encargado

de la toma de decisiones, en cuyo proceso cada Estado goza de un voto. La oficina se

financia a través del presupuesto general de la Unión Europea.

Los artículos 22 y 23 de la Decisión recogen la posibilidad y obligación de EUROPOL de

colaborar con otras instituciones, organismos, oficinas o agencias comunitarias de la

Unión Europea –especialmente con EUROJUST, la OLAF, FRONTEX, la Escuela Europea

de Policía (CEPOL87), el Banco Central Europeo (BCE) y el Observatorio Europeo de las

87 CEPOL es la encargada de la formación de los altos responsables de los servicios de policía de los

Estados miembros, así como de los de los Estados candidatos a la adhesión. Su principal objetivo es el de

permitir a estos responsables conocer los sistemas y estructuras nacionales de los otros Estados

miembros y de la propia cooperación transnacional en la Unión Europea.

87

Drogas y las Toxicomanías (OEDT)-; igualmente podrá cooperar con terceros países y

organizaciones, principalmente con INTERPOL.

En una valoración general cabría decir que, si bien la mera existencia de EUROPOL

aporta un indudable valor en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional

que opera en la Unión Europea, lo cierto es que sería deseable un mayor grado de

compromiso entre los Estados para desarrollar esta unidad hasta conferirle un

verdadero papel responsable de niveles operativos de intervención policial a nivel de la

Unión. Aunque siempre ha estado en el horizonte de EUROPOL alcanzar

responsabilidades en el nivel operativo a modo de un FBI europeo, ello aún hoy se

antoja lejano, siendo como parece resultar, cada día más inaplazable, máxime vistos

los mayores requerimientos que se deducen de la actividad de la unidad EUROJUST y

que serán precisos especialmente si finalmente se instaura la Fiscalía Europea.

Incluso queda mucho por hacer a nivel de cooperación judicial en el marco de la Unión

en el campo de la información disponible que constituye la base sobre la que se

desarrollan las operaciones policiales nacionales e internacionales contra la

criminalidad. Está pendiente, por ejemplo, la instauración de un modelo eficaz

europeo de inteligencia criminal para la UE que permita el intercambio de información

e inteligencia policial a todos los niveles precisos.

88

Ciertamente, la cooperación policial europea, dentro del Espacio de Libertad,

Seguridad y Justicia, como se ha dicho88, ha impulsado el desarrollo de procedimientos

y estructuras de intercambio de información e inteligencia como el que preconiza

EUROPOL, pero éste no funciona satisfactoriamente debido a la existencia de bolsas

aisladas de información en los Estados miembros que no se acaban de compartir

satisfactoriamente. El objetivo debe ser que la policía de cualquier Estado miembro

pueda acceder no sólo a los flujos de información que ya se intercambian a través de

los canales habilitados de Interpol, Europol, Schengen, Prüm, etc., sino a todas las

bases de datos nacionales que utilicen las fuerzas y cuerpos de seguridad de otro

Estado miembro, lo que incrementaría las posibilidades de cooperación y su utilidad

policial. Así lo vino a querer la Decisión Marco 2006/960/JAI del Consejo, del 18 de

diciembre de 2006, sobre la simplificación del intercambio de información e

inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la UE. Sin

embargo, el problema es que la cooperación policial en la Unión Europea se revela

enormemente compleja por la diversidad de modelos policiales nacionales existentes,

que van desde la presencia de un solo cuerpo policial en algunos Estados, a la

convivencia en otros de policías de tipo local, regional y estatal, o incluso –

añadidamente- federal. Más a más, cada cuerpo policial accede a los datos sobre los

que toma conocimiento por su actividad, pero carece de acceso directo a los

alcanzados a partir de las funciones desplegadas por otros cuerpos policiales en su

88 MORAL TORRES, A., La cooperación policial en la Unión Europea: propuesta de un modelo europeo de

inteligencia policial, ARI 50-2000, Real Instituto Elcano, Madrid 2010.

89

circunscripción. De hecho, cada cuerpo policial desarrolla su propio escenario de

amenazas de la seguridad y las estructuras de inteligencia criminal para enfrentarlas

sin tomar en consideración que no puede cubrir con sus limitados medios todas las

amenazas posibles a la seguridad y que podía luchar contra ellas mejor cooperando

con las estructuras establecidas por otras fuerzas o cuerpos policiales dentro de cada

Estado miembro o en el resto de la Unión Europea. Al no tener en cuenta esta

interdependencia, se acaban produciendo interferencias, solapamientos y esfuerzos

paralelos ayunos de coordinación. No es posible hacer frente de forma efectiva a la

moderna criminalidad sin compartir la información de fuentes diversas, por lo que se

hace imprescindible integrar éstas en estructuras comunes y supra-policiales de acceso

permanente que posibiliten el intercambio eficaz de la información policial.

Por ello no es de extrañar que se deba poner el énfasis en superar estas carencias y

progresar en la simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los

servicios de seguridad de los Estados miembros a través del establecimiento de un

modelo de inteligencia criminal complementario de los mencionados. Como se ha

sostenido por Del Moral Torres, en posición a la que necesariamente he de sumarme,

sería deseable establecer en cada Estado miembro de una oficina nacional única de

análisis o inteligencia criminal donde, bajo la supervisión de una autoridad

independiente –y superior a los diferentes cuerpos policiales–, se concentren los

sistemas de información nacionales e internacionales, públicos y privados que puedan

ser de interés para desarrollar las funciones de investigación criminal y de

antiterrorismo para hacer frente a las principales amenazas a la seguridad.

90

B. Cooperación judicial

Conscientes de la imperiosa necesidad de articular vías ágiles de encauzamiento de las

peticiones de cooperación y ayuda judicial internacional, se instauraron dos iniciales

medidas, de marcado carácter práctico: los Magistrados de Enlace y la Red Judicial

Europea. En común tienen ambas haber institucionalizadas en el entorno

intergubernamental como resortes funcionales para facilitar los contactos directos

entre autoridades judiciales y fiscales y otros responsables operativos del buen

funcionamiento de los instrumentos de auxilio judicial mutuo, que preveía como

excepcionales el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959

vigente en el ámbito del Consejo de Europa y habían pasado a ser facultativos en el

marco de la Unión tras Schengen89. Posteriormente, a impulso del mismo movimiento

y para satisfacer necesidades de coordinación vertical, se diseñó la medida estructural

más ambiciosa: EUROJUST. El objetivo que comparten es el mismo: la mejora efectiva

de la cooperación judicial internacional90.

89 Y llegarían a ser obligatorios entre las autoridades judiciales de los Estados miembros, como hemos

visto, a raíz del Convenio 2000.

90 Con el mismo objetivo, fue adoptada por el Consejo, visto el contenido del apartado b) del referido

artículo K.3 del TUE, en atención al informe del Grupo de Alto nivel sobre delincuencia organizada,

aprobado por el Consejo celebrado en Ámsterdam los días 16 y 17 de junio, y, en particular su

recomendación núm. 16, así como los convenios europeos vigentes en la materia, la Acción Común de

28 de junio de 1998, sobre buenas prácticas de asistencia en materia penal, en la que con objeto de

mejorar los aspectos prácticos de la asistencia judicial entre los Estados miembros se potencia la

adopción de compromisos sometidos a procedimientos de evaluación tendentes a asegurar una

adecuada comunicación y unas mejores actuaciones entre solicitantes y requeridos de ayuda.

91

A estas medidas estructurales se hará referencia a continuación, pero antes debe

efectuarse una reseña de cierto detalle a un agente interesado en la coordinación de

las autoridades judiciales nacionales y con las propias estructuras que vamos a tratar:

la OLAF.

B. 1 La Oficina de Lucha contra el Fraude como agente interesado

A pesar de tratarse de una unidad con competencias de investigación en el campo

administrativo y sin cometidos de naturaleza propiamente penal, la OLAF está llamada

necesariamente a estar relacionada con la pugna contra la criminalidad, aunque lo sea

en el dominio estrechamente concerniente a los intereses financieros de la Unión, el

fraude y el fenómeno de la corrupción en su seno, lo que implica una continua relación

con las autoridades nacionales competentes de la jurisdicción penal y con los

organismos anteriormente tratados que han sido concebidos para facilitar la acción de

la justicia penal contra la delincuencia grave que opera en el territorio comunitario.

Por ello, ninguna referencia al elenco de medidas estructurales comprometidas en la

lucha contra la delincuencia grave estaría completa sin una cumplida reseña de los

cometidos y posibilidades de la OLAF como instrumento institucional que puede

animar y favorecer la acumulación por los órganos nacionales91 de persecución y

respuesta penal de elementos de investigación, prueba y convicción necesarios para

posibilitar una condena.

91 “Nacionales” al menos de momento hasta que se haga realidad la Fiscalía Europea prevista en el art.

86 TFUE.

92

Que tanto las instituciones comunitarias como los Estados miembros concedan una

gran importancia a la protección de sus intereses económicos no se trata de una

cuestión frívola. En ocasiones se olvida que los presupuestos comunitarios se financian

con el dinero de los ciudadanos y que estos presupuestos se destinan a la realización

de las políticas europeas, cuyo objetivo es siempre mejorar la calidad y el nivel de vida

de los europeos. Acciones ilícitas, desde la evasión fiscal hasta la malversación de

fondos- repercuten directamente de forma negativa en el propio ciudadano. La Unión

Europea tiene pues el deber de garantizar el buen uso de los recursos económicos de

sus instituciones, y por ello se ha convertido en una de sus prioridades.

Un poco de historia. En la responsabilidad de la Comisión Europea por proteger los

intereses financieros de la Unión, y puesto que es ésta la encargada de ejecutar el

presupuesto92, se decide crear la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, y se hace

en virtud de la Decisión de la Comisión Europea 1999/352/CE/CECA de 28 de abril de

1999, sustituyendo a la Unidad de Coordinación de la Lucha Antifraude (UCLAF), que

funcionaba desde 1988 dirigiendo la política antifraude y como protectora de los

intereses financieros de la Unión. En octubre de 1998 el Presidente de la Comisión

(Jacques Santer por aquél entonces) proponía en el Parlamento la transformación de la

UCLAF en un organismo independiente y así ampliar sus competencias.

92 Art. 317 TFUE (antiguo artículo 274 del TCE)

93

En ejecución de esta iniciativa, la OLAF funciona desde el 1 de junio de 199993, y se

encarga de luchar contra el fraude que se perpetra en menoscabo del presupuesto

comunitario. Desde entonces viene ejerciendo sus competencias que son las

siguientes94:

- Realizar las investigaciones administrativas externas con el objeto perseguir

el fraude, la corrupción y cualesquiera otras actividades ilegales que puedan

afectar a los intereses financieros de la Unión, asimismo, lucha contra el

fraude que proviene de cualquier otra actividad que vulnere la normativa

comunitaria.

- Efectuar investigaciones administrativas internas destinadas a:

1º. La lucha contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad

ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión;

2º. La investigación de los hechos graves relacionados con el ejercicio

de actividades profesionales que puedan suponer un incumplimiento de

las obligaciones de los funcionarios y agentes susceptibles de

procedimientos disciplinarios o penales, o por incumplimiento de las

obligaciones similares de los miembros de las instituciones, órganos u

93 Ese mismo día entran en vigor el Reglamento (CE) n°1073/1999 del Parlamento Europeo y el Consejo,

de 25 de mayo de 1999, y del Reglamento (EURATOM) n° 1074/1999 del Consejo, de 25 de mayo de

1999, que regulan las investigaciones de la OLAF.

94 Art. 2 ROLAF

94

organismos y de su personal no sujeto al estatuto de los funcionarios y

agentes de la Unión Europea.

- Investigar en otros ámbitos a petición de las instituciones y organismos

comunitarios.

- Reforzar la cooperación con los Estados miembros en el ámbito de la lucha

contra el fraude.

- Preparar la normativa legal y reglamentaria de los ámbitos de actividad de

la Oficina en materia de lucha contra el fraude.

- Aplicar cualquier otra actividad operativa de lucha contra el fraude

(desarrollando infraestructuras, recopilando y explotando información,

ayuda técnica…).

- Participar como interlocutor directo de las autoridades policiales y judiciales

nacionales.

- Representar a la Comisión en el ámbito de la lucha contra el fraude.

La OLAF sigue perteneciendo a la Comisión Europea, sin embargo su estatuto le

confiere independencia en sus funciones operacionales y de investigación. De esta

manera, la ejecución de sus funciones internas y externas es dirigida por su Director

General, que aunque es designado por la Comisión, tiene la obligación de no solicitar ni

aceptar instrucciones de ninguna de las instituciones europeas, ni siquiera de la que la

acoge, así como de ningún Gobierno. Además tiene la potestad de acudir al Tribunal de

Justicia si considera que desde esta institución se toma una medida que pueda poner

95

en peligro su independencia. Existe, no obstante, un Comité de Vigilancia que somete

a la Oficina a un control regular en su función investigadora. Este Comité ha de

componerse por personas absolutamente ajenas a las instituciones de la unión,

independientes.

Ejerce la OLAF entonces todas las tareas de investigación que la normativa comunitaria

encarga a la Comisión en la lucha contra el fraude y la corrupción, así como de otras

actividades ilegales que puedan afectar a los intereses financieros de la Unión

Europea. Pero éste no es el único cometido de la Oficina, sino que además vela por

proteger a la Unión contra otros comportamientos ilícitos que puedan menoscabar el

buen funcionamiento de ésta.

Como coordinadora de la acción de los Estados miembros en la lucha contra el fraude

respecto del ámbito europeo, la OLAF organiza junto con la Comisión una colaboración

ente las autoridades nacionales competentes de modo regular y constante. Con este

propósito se crea el CoCoLAF (Comité consultivo de coordinación de la lucha contra el

fraude), plataforma en la que se intercambian opiniones y se formulan cuestiones

generales sobre la protección de los intereses financieros, de las que más tarde se

encargarán de concretar los grupos de trabajo específicos. En colaboración con los

servicios de la Comisión y de los Estados miembros, establece también las directrices a

seguir en su labor en contra del fraude u otras irregularidades. Refuerza asimismo la

cooperación entre los Estados miembros y la Comisión95, permitiendo a esta consultar

95 Prevista en el Art. 325 TFUE (antiguo art. 280 TCE)

96

a los Estados sobre el contenido del informe anual sobre protección de los intereses

financieros que los mismos elaboran en colaboración con el CoCoLAF y que abarca las

actividades e iniciativa de la Unión Europea y de los Gobiernos nacionales durante el

año.

Otros socios importantes para la OLAF son los servicios de investigación y las

autoridades policiales, judiciales y administrativas de los Estados miembros en lo que

se refiere a la identificación de focos de criminalidad transnacional relativa al fraude.

Asimismo es posible colaborar con dichas autoridades de terceros países en cuanto

existan acuerdos de cooperación en este ámbito con los mismos.

Esta colaboración con las autoridades nacionales ha resultado clave en la detección de

tráficos ilícitos a gran escala, así como de grandes redes de blanqueo de dinero y

gracias a ello se han conseguido establecer nuevas medidas preventivas mucho más

eficaces.

En suma, las actividades de OLAF conllevan en numerosas acciones desde la detección

y seguimiento de fraudes aduaneros, los desvíos ilícitos de subvenciones o evasiones

fiscales hasta la lucha contra la corrupción. Resulta evidente que en el desarrollo de

estas actuaciones frecuentemente habrá hallazgos de responsabilidad trascendente de

la mera administrativa o disciplinaria, y, entonces, la esfera de protección penal se verá

a menudo comprometida, debiendo propiciar la persecución penal de los hechos y

responsables hasta el punto de constituirse en un actor relevante de las

investigaciones penales que los órganos fiscales y jurisdiccionales nacionales lleven

97

adelante siguiendo sus sistemas internos vista la inexistencia de una superestructura

judicial penal a nivel de la Unión. De ahí que haya sido considerada una “plataforma de

servicios” a los Estados en la lucha contra el eurofraude y pueda desempeñar una

importante papel en la coordinación de la investigación de las conductas delictivas

originadas o generadas en relación con los intereses que tutela. Al ser preciso que los

informes de la OLAF se elaboren conforme a los procedimientos previstos en cada

legislación nacional (art. 9.2 del Reglamento 1073/99) con objeto de que puedan

constituir elementos de prueba válida, la investigación realizada por esta Oficina, en

ocasiones en el territorio de varios Estados –y para la cual puede pedir la asistencia de

los agentes propios de los Estados (arts. 4,6.2 y 8.1 del Reglamento 2185/96- , se

produce en condiciones de aptitud para su empleo como medio de prueba). Además la

OLAF, que pone en contacto a las autoridades judiciales y fiscales de los distintos

Estados al comienzo o en el curso de la investigación, sirve también de enlace entre

ellos durante su desarrollo de modo que se convierte en un agente interesado en los

procesos penales abiertos e incluso orienta a veces el camino a seguir en las

investigaciones efectuadas por las autoridades nacionales competentes. En efecto,

dadas sus atribuciones y cometidos, su iniciativa y acción, la OLAF estará de facto

presente y con un interés legítimo en las mismas, y, por ello, tiene necesariamente que

tener un conocimiento preciso de su conducción y a menudo sus agentes habrán de

recabar el auxilio o acompañar la acción interna de órganos nacionales y sus

solicitudes de ayuda o coordinación judicial internacional en las que pueden intervenir

la RJE o EUROJUST. Para la mejor acción y la optimización de su labor, de hecho, la

98

OLAF cuenta en su seno con una específica Unidad Legal, integrada por Jueces y/o

Fiscales, lo que le facilita un puntual conocimiento de las claves de actuación en los

ordenamientos y sistemas judiciales de los Estados miembros, y, adicionalmente, se ha

preocupado de establecer acuerdos con EUROJUST a través de Memorandos de

entendimiento o acuerdos prácticos reguladores de las relaciones de cooperación

entre ambas estructuras comunitarias en la lucha contra la corrupción y el fraude de

los intereses financieros de la Unión.

B. 2 Los Magistrados de Enlace

Mediante la Acción Común 96/277/JAI, de 22 de abril de 1996 del Consejo96, se

institucionalizó en el seno de la Unión un marco destinado a permitir el envío o

intercambio de “Magistrados de Enlace” entre Estados miembros con el propósito de

incrementar la rapidez y eficacia de la cooperación judicial. Se pretendía también

contribuir con ello a una mayor comprensión recíproca de los diferentes

ordenamientos jurídicos internos y lograr un mejor entendimiento entre las

autoridades judiciales de los diferentes Estados miembros mediante el intercambio de

información sobre sus sistemas judiciales y sus normativas procesales y materiales. La

Unión ha posibilitado y regulado el marco, pero la iniciativa y concreción de acuerdos

de establecimiento de Magistrados de Enlace corresponde a los Estados miembros,

que tan sólo deben comunicar anualmente a la Secretaría General del Consejo la

96 Adoptada en virtud del entonces vigente artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea.

99

información sobre los intercambios de magistrados de enlace que se realicen en virtud

de los acuerdos que adopten97.

El origen de esta medida se halla en una serie de iniciativas adoptadas por Francia,

desde donde, comprobadas las deficiencias de los tradicionales mecanismos de

cooperación judicial internacional y puesta en evidencia la tensión generada entre los

magistrados franceses y magistrados de otros Estados fronterizos98, se promovió -

desde 1993 y sobre todo con países del entorno europeo, aunque también con Estados

terceros como fue el caso de Estados Unidos de América- la celebración de acuerdos

bilaterales de asentamiento en tales Estados de un magistrado francés que canalizara

las peticiones francesas a las autoridades de los mismos, y en Francia de una figura

homóloga correlativa con las mismas funciones, con propósito compartido de mejorar

las relaciones mutuas y posibilitar el conocimiento recíproco de los respectivos

ordenamientos procesales de cara a satisfacer los requerimientos propios de la

cooperación judicial. A la vista de los excelentes resultados prácticos obtenidos,

partiendo de una propuesta del país de su cuna, la Unión institucionalizó el reseñado

marco jurídico habilitador de acuerdos que estableciesen el envío o intercambio de

magistrados -que se ubicarían en los Estados miembros que así lo acordasen bilateral o

97 Art. 3 ACME.

98 En concreto, con Italia por la lucha contra la mafia instalada en el sureste de Francia, así como con

Holanda por cuestiones relativas al tráfico de narcóticos, y -por supuesto- con España, con la que ha

mantenido relaciones complicadas históricamente en lo relativo a la lucha contra la banda terrorista

ETA.

100

multilateralmente- con el reseñado propósito de mejorar las relaciones entre éstos, así

como de propiciar el conocimiento del sistema procesal del Estado de acogida para

instruir a los funcionarios del suyo propio, identificando los obstáculos más frecuentes

que surgían en la experiencia de la práctica aplicativa de la cooperación para poder

evitarlos en futuras relaciones.

La fuente de las concretas misiones a desarrollar por los Magistrados de Enlace son los

específicos acuerdos bilaterales o multilaterales entre los Estados miembros que

prevean su intercambio –instalación bilateral o multilateral entre Estados concertados-

o envío –instalación en otro Estado y recepción en él sin medida correlativa por el

Estado de acogida-. Desde luego, los Magistrados de Enlace, en cumplimiento de los

objetivos marcados en la Acción Común, han de encauzar, canalizar, facilitar e

instrumentar la cooperación y mejorar el conocimiento mutuo de los sistemas

jurídicos, al tiempo que también vienen a desarrollar una interesante labor en orden a

favorecer las relaciones entre los profesionales del derecho de los países concernidos.

La Acción Común, de hecho, establece que “incluirán normalmente cualquier actividad

que contribuya a impulsar y acelerar, sobre todo a través de contactos directos con los

servicios competentes y con las autoridades judiciales del Estado de acogida, todo tipo

de cooperación en materia penal y, en su caso, civil”. Pero lo cierto es que la misma

hace gala de una gran flexibilidad en la concreción definitiva de sus tareas, indicando

también que “podrán incluir, basándose en acuerdos celebrados entre el Estado

miembro de envío y el Estado miembro de acogida, cualquier actividad destinada a

intercambiar información y datos estadísticos a fin de impulsar el conocimiento mutuo

101

de los distintos sistemas y bancos de datos jurídicos de los Estados interesados y las

relaciones entre los profesionales del campo jurídico de ambos Estados”.

De esta manera, serán los acuerdos entre los Estados miembros que participen en la

iniciativa los que precisen las tareas de los Magistrados que se envían o se acogen, sin

perder de vista el objetivo principal de prestar la máxima colaboración en materia de

cooperación judicial internacional.

En la práctica, la tarea más frecuente de los Magistrados de Enlace es la de estimular la

práctica de las comisiones rogatorias, agilizando las peticiones de auxilio judicial

internacional para que éstas se cumplimenten rápida y correctamente en

cumplimiento de los requisitos que cada uno de los Estados demandan. Sin embargo,

un magistrado de enlace no puede resolver una comisión rogatoria, puesto que su

cargo no es de ningún modo jurisdiccional en el país al que se le ha enviado. Su

posición tendría más similitud con la de una especie de “diplomático” puesto que sigue

dependiendo de su propio Estado y en el de acogida queda a cargo y bajo la autoridad

del Embajador de éste99 como jefe de la misión diplomática que es. La propia Acción

Común permite que la función sea ejercida por personas de perfil no judicial, y, por

consiguiente, no siempre ejercerá como magistrado de enlace un juez o un fiscal, sino

que se deja abierta la posibilidad de esta designación por los Estados a otros

99 TIRADO ESTRADA, J.J., Mecanismos prácticos de organización y coordinación de la cooperación judicial

en la Unión Europea, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, IV-2002, p.560. Aunque, como recoge

este autor, en la práctica los Magistrados de enlace se instalan en la sede los ministerios de Justicia de

los Estados de acogida.

102

funcionarios a los que se considere capaces por su experiencia en los procedimientos

de cooperación judicial internacional. Tampoco posee el Magistrado de Enlace ningún

poder de investigación ni de decisión en los asuntos en los que interviene, de modo

que su papel ha de limitarse en todo caso al asesoramiento. No obstante, podrá

intervenir en la práctica de pruebas en el extranjero con el objeto de que se guarden

las garantías debidas conforme a la legislación del país que requiere para que puedan

ser admitidas ante sus tribunales100, auxiliando a la autoridad judicial requerida para la

práctica de la diligencia.

Esta medida ha supuesto todo un éxito en el campo de la cooperación judicial al

incrementarse la rapidez y mejorar la eficacia de la cooperación en materia penal,

especialmente en la batalla contra la delincuencia organizada transnacional y en la

lucha contra el terrorismo. Sin embargo, no está exenta de inconvenientes. Un

problema que se ha venido suscitando en la práctica del envío de magistrados de

enlace ha residido en su subordinación a la política criminal exterior y, en definitiva, a

la voluntad de los gobiernos nacionales, sobre todo en asuntos sensibles, y hasta en

ocasiones por viejos orgullos. Con todo, las designaciones políticas han llevado a este

cargo –algunas veces y en ciertos países- a personas inadecuadamente formadas en la

cooperación internacional o sin conocimientos suficientes en el idioma del país de

destino.

100 RODRÍGUEZ SOL, L. Los Magistrados de Enlace. La Ley, Año XXI, núm. 5075. 2000. p. 3.

103

Con todo, su mayor déficit ha venido siendo que se revela de coste elevado cuando las

relaciones entre Estados no son intensas sino esporádicas o escasas en términos

cuantitativos, lo que llegó a generar un escenario desigual en el territorio de la Unión a

efectos de calidad e intensidad de la cooperación según los Estados tuvieran mayor o

menor disposición a celebrar los acuerdos necesarios para su instalación. Con el

establecimiento de la Red Judicial Europea -a iniciativa belga- esta situación quedó

superada puesto que sin la necesidad de acuerdos, todos los Estados miembros

disponen de puntos de contacto para la cooperación judicial a través de una estructura

común a todos los países de la Unión.

B. 3 Red Judicial Europea

Entendiéndose que el intercambio de magistrados de enlace era insuficiente para

cubrir la necesidad de una acción y cobertura homogéneas y efectivas en todo el

territorio de la Unión, se crea la Red Judicial Europea en materia penal (RJE) por Acción

Común de 29 de junio de 1998 (98/428/JAI) del Consejo de la Unión Europea (ACRJE

98)101, con el objetivo preferente de facilitar el auxilio judicial en el marco de la lucha

contra la delincuencia transnacional propiciando el incremento de comunicaciones

directas entre las autoridades judiciales de los Estados Miembros, que con la apertura

de las fronteras interiores, requerían cada vez con mayor intensidad de un sistema

101 También la Red Judicial Europea también se crea en virtud del anterior artículo K.3 del Tratado de la

Unión Europea, fue adoptada por el Consejo, a instancias del Grupo Multidisciplinar para la Prevención y

Persecución del Crimen Organizado).

104

efectivo de comunicación para la aplicación efectiva de los instrumentos legales

disponibles para la cooperación judicial. En dicha medida, la RJE supone un decisivo

paso adelante en la garantía de articulación de una cooperación judicial eficiente

entre las autoridades competentes en la lucha contra la criminalidad de los Estados

miembros de la Unión Europea, en cuanto ideada como un mecanismo de cierta

organización de los responsables judiciales de la persecución de los delitos que oponer

a la consabida y previa organización de los criminales transnacionales, y que,

interviniendo sobre el material humano, se va a concretar en el establecimiento de

una red de puntos de contacto con conocimientos en varios idiomas –con objeto de

superar las barreras lingüísticas- y especialistas en el conocimiento y manejo de las

claves y resortes prácticos de los instrumentos legales de cooperación judicial

internacional, a lo que se añade la adopción de una serie de medidas destinadas a

determinar “contactos directos entre las autoridades judiciales y otras autoridades

responsables de la cooperación judicial y de la acción judicial contra las formas de gran

criminalidad, dentro de los Estados miembros”.

La Red Judicial Europea ha sido, por ello, pionera en establecer una red efectiva de

trabajo cooperativo entre las autoridades judiciales de los Estados miembros en la

lucha contra las formas graves de criminalidad.

En el 2008, por Decisión del Consejo (DRJE)102, se deroga la norma inicial y se

establecen las nuevas disposiciones para la continuación de la Red, redefiniendo sus

102 Decisión 2008/976/JAI del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

105

funciones, regulando la puesta en marcha de algunos instrumentos de

telecomunicación y aclarando las relaciones con la unidad Eurojust, a la que nos

referiremos más adelante.

La Red Judicial Europea se caracteriza por disponer de una estructura preferentemente

descentralizada extendida por todo el territorio de la Unión y que opera sobre la base

de un concepto de cooperación horizontal –frente a la tendencia a la verticalidad de la

unidad Eurojust-. Está integrada por puntos de contacto nacionales –y este es su

elemento consustancial-, en número de uno o varios, concebidos como intermediarios

activos en la cooperación judicial, que deben tener conocimientos lingüísticos

suficientes en al menos dos lenguas de la Unión y que, manteniendo su independencia

respecto de la UE, son elegidos de acuerdo con las normas internas de cada país y

según el reparto de responsabilidades y competencias interno, debiendo asegurarse

por el Estado que los designa se cubre todo su territorio, así como que en su conjunto

se ocupen de todas las formas graves de delincuencia y específicamente tengan

responsabilidades en cooperación judicial internacional. Estas autoridades suelen ser

jueces, fiscales y funcionarios del Ministerio de Justicia. En efecto, el art. 2 de la

Decisión 2008/976/JAI prevé que de conformidad con las normas constitucionales, las

tradiciones jurídicas y la estructura interna de cada Estado miembro, la Red Judicial

Europea estará compuesta por las autoridades centrales responsables de la

cooperación judicial internacional, las autoridades judiciales u otras autoridades

competentes que tienen responsabilidades específicas en el marco de la cooperación

internacional. Se designarán uno o más puntos de contacto de cada Estado miembro, y

106

entre ellos, uno ha de actuar como corresponsal nacional para la Red Judicial Europea

–especie de secretario, centralizador y responsable a nivel nacional del

funcionamiento interno patrio de la Red103- y también se nombrará un corresponsal de

instrumentos para la Red Judicial Europea -responsable de que la información jurídica

y práctica relativa a su Estado miembro se facilite y mantenga actualizada104-.

Adicionalmente, la Comisión designará un punto de contacto para los ámbitos que

sean de su competencia, y a la red y a su conexión de telecomunicaciones podrán

asociarse los Magistrados de Enlace que hayan sido designados en un Estado miembro

y tengan funciones análogas a las propias de los puntos de contacto. De este modo, los

Magistrados de Enlace se superponen a los puntos de contacto como instrumentos

complementarios con unos objetivos comunes105.

103 Concretamente, el art. 4.4 DRJE dispone que el corresponsal nacional, además de sus tareas como

punto de contacto, en particular: a) será responsable, en su Estado miembro, de los asuntos

relacionados con el funcionamiento interno de la Red, incluida la coordinación de las solicitudes de

información y las respuestas publicadas por las autoridades nacionales competentes; b) será el principal

responsable para los contactos con la secretaría de la Red Judicial Europea, incluida la participación en

las reuniones de corresponsales; y, c) cuando se le solicite, se pronunciará sobre la designación de

nuevos puntos de contacto.

104 No necesariamente distinto del anterior, ya que el art. 4.5 DRJE establece que podrá desempeñar

esta responsabilidad cualquiera de los puntos de contacto, incluido el referido en el apartado 4 de esta

mismo precepto.

105 Aun cuando su estatus es bien diferente, puesto que el cargo de Magistrado de Enlace se adquiere

mediante designación del Estado de envío para el desempeño en exclusiva y de forma específica de tal

responsabilidad con abandono de sus anteriores funciones, de modo que requiere una dedicación

absoluta, mientras que los puntos de contacto son designados como tales de forma compatible con sus

107

Para su administración general, la Red Judicial Europea dispone de una Secretaría106

que tiene sede en la propia Secretaría de EUROJUST aunque se constituye como una

unidad autónoma y separada de su estructura107. La Secretaría es responsable de la

administración del trabajo de la red de los más de 300 puntos contactos de los

diferentes Estados miembros, asegurando su funcionamiento y continuidad.

De entre las funciones de los puntos de contacto108 pueden destacarse las siguientes:

1. Ser intermediarios activos que faciliten la cooperación judicial entre los Estados

miembros, especial o particularmente –que no exclusivamente- en la actuación contra

las formas graves de delincuencia. Deberán estar a la disposición de las autoridades

judiciales locales y otras autoridades competentes de su país, de los puntos de

contacto de otros países, y a disposición de las autoridades judiciales locales y otras

autoridades competentes en los otros países para permitir establecer los contactos

directos más apropiados. En caso de que sea necesario, de modo esporádico, viajarán

para reunirse con los puntos de contacto de otros países, pero lo habitual es que

funciones habituales como juez, fiscal o funcionario del Ministerio de Justicia de manera que desarrolla

sus tareas como tales de manera añadida a las que desempeña en su puesto y cargo en el sistema y

ordenamiento nacional.

106 Art.2.8 DRJE.

107 Parr 19 y 20 de la Decisión del Consejo 2009/426/JAI de 16 de noviembre de 2008 por la que se

refuerza EUROJUST.

108 Art. 4 DRJE.

108

permanezcan sin desplazarse en sus puestos de destino salvo para acudir a las

reuniones ordinarias y periódicas de la red.

2. Proporcionar toda la información legal, jurisprudencial y práctica necesaria a las

autoridades judiciales locales y otras autoridades competentes de su país, de los

puntos de contacto de otros países, y a las autoridades locales de los mismos, para

poder establecer una solicitud efectiva de cooperación judicial o que les permita

mejorarla en términos generales.

3. Participar y promover la organización de sesiones de formación en materia de

cooperación judicial para las autoridades competentes de su respectivo Estado

miembro, en su caso, en cooperación con la Red Europea de Formación Judicial.

Frente a la ACRJE 98, la Decisión 2008/976/JAI del Consejo no contempla la originaria

función de conseguir mejorar la coordinación de la cooperación judicial cuando las

solicitudes de las autoridades locales de un Estado miembro precisen coordinación con

otro Estado miembro, sin duda por entender que la misma ha pasado a ser

responsabilidad de EUROJUST.

La Red Judicial Europea funciona también a través de reuniones periódicas plenarias

entre los diversos puntos de contacto de los Estados con el propósito de que éstos se

conozcan e intercambien las experiencias en el trabajo en la Red y así ofrecer un foro

de discusión acerca de los problemas legales y prácticos que encuentran en el

desarrollo de su trabajo. Solían inicialmente realizarse al menos dos reuniones

generales al año, pero la DRJE aumentó su número mínimo a tres, con presencia

109

nacional de al menos tres puntos de contacto por país109 y hasta ahora en ellas se ha

discutido sobre todo acerca de los problemas legales y prácticos con los que se

encuentran las autoridades competentes a la hora de ejecutar las solicitudes de

cooperación judicial, analizando casos paradigmáticos de retraso e ineficacia con

objeto de proponer soluciones y buenas prácticas de cooperación110.

Asimismo, al margen de las reuniones periódicas y otras específicas entre los

corresponsales nacionales y de instrumentos sobre una base ad hoc111, lo importante

es que existe entre los puntos de contacto un flujo constante peticiones de

canalización, intermediación y agilización de la práctica de solicitudes de auxilio

internacional.

Desde los inicios de la actividad de la RJE, el asiduo intercambio de información y la

acumulación de experiencia en su práctica ha venido aportando valores añadidos, en

consonancia con la originaria previsión del art. 5.2 ACRJE, que ya estableció que “Toda

experiencia de utilidad adquirida dentro de la RJE deberá ser transmitida a los grupos

de trabajo competentes de la UE para servir como base de discusión de posibles

cambios legislativos y mejoras prácticas en el área de cooperación judicial

internacional”, lo que ha facilitado la evolución constante en la mejora de los

109 Art. 5 DRJE.

110 TIRADO ESTRADA, J.J., Mecanismos prácticos de organización y …, op.cit., p. 567.

111 Previstas en el art. 6 DRJE, con periodicidad mínima de un año.

110

instrumentos de los que los profesionales en esta área se sirven a la hora de realizar su

trabajo.

También la DRJE, en su art. 5.2 permite la continuidad en esta dirección en cuanto

indica que la experiencia pertinente reunida en el seno de la Red Judicial Europea se

transmitirá al Consejo y a la Comisión, con el fin de servir de base de debate para

posibles modificaciones normativas y mejoras prácticas en el ámbito de la cooperación

judicial internacional.

Una de las aportaciones más relevantes de la Red es la generación de herramientas de

un inestimable valor para los objetivos a los que sirve.

Entre ellas, destacan, en primer lugar, las denominadas “fichas belgas”112, que

consisten en una serie de registros por carpetas –agrupados en una base de datos

informática y clasificados por Estado miembro- que contienen información jurídica y

práctica sobre los sistemas procesales penales internos de cada uno de los Estados

miembros. Esta singular base de datos con información precisa sobre la normativa

interna de los Estados miembros facilita el conocimiento mutuo, haciendo más rápida

y efectiva la ayuda judicial internacional dado que proporciona información concreta y

especializada sobre las reglas procesales que en cada país rigen las distintas

modalidades de práctica de diligencias específicas (p. ej. declaraciones de testigos o

imputados, interceptaciones telefónicas, de correspondencia o de telecomunicaciones,

112 Así llamadas por tratarse de una iniciativa belga gestada bajo la Presidencia de Bélgica en los

momentos iniciales de constitución de la RJE.

111

entradas y registros, confiscaciones de instrumentos o productos del delito, embargos,

etc.).

En segundo lugar, el “Atlas Judicial Europeo”113 permite al órgano que pretende

formular una petición de ayuda judicial internacional, mediante una aplicación

informática, identificar cuál es el órgano competente –territorial, orgánica y

funcionalmente- de otro Estado miembro al que tiene que acudir para que sea

prestada, así como conocer sus concretas coordenadas (ubicación, dirección, teléfono,

fax, dirección electrónica, etc.) para comunicarse con él. Se consigue a través de este

instrumento agilizar enormemente el contacto directo entre las autoridades

judiciales114 eludiendo estructuras y autoridades centrales intermedias

frecuentemente generadoras de retrasos.

Junto con el Atlas y como complemento de éste, se ha diseñado una aplicación

informática, el conocido como “Compendium”115 que permite, identificando el país o

países –de la Unión o terceros- con los que se precisa la cooperación, conocer con

precisión los tratados o acuerdos vigentes multilaterales y bilaterales, y proceder a la

redacción de forma automatizada de comisiones rogatorias o peticiones de auxilio

judicial en materia penal. Gracias a la instauración de un modelo estándar para la

113 Iniciativa de la Presidencia portuguesa.

114 El contacto entre las autoridades judiciales ha pasado a ser obligatorio tras el ACRJE

115 El Compendium nace como propuesta de los componentes españoles de la Red Judicial durante el

2002, bajo la Presidencia española.

112

solicitud de ayuda internacional se supera la falta de especialización de muchos

actores de la Administración de Justicia y se ahorra un tiempo y un esfuerzo nada

desdeñables, sobre todo en estos asuntos que manifiestamente precisan de máxima

claridad y celeridad.

De modo paralelo al “Atlas” y al Compendium, funcionan el Atlas y el Compendium

para la Euro Orden, que facilitan la redacción y el envío de la Orden de Detención y

Entrega Europea.

Existen también una serie de iniciativas, como el glosario Solón116, ideadas con el

propósito de superar una de las grandes barreras en la ejecución efectiva de estas

actividades: la diversidad lingüística.

Por otra parte, los mayores problemas que presenta esta estructura es precisamente

su composición descentralizada y las diferencias organizativas en cada Estado miembro

que dificultan el entendimiento entre los órganos y autoridades encargados de llevar a

cabo las responsabilidades que la Red les exige, siendo además éste un trabajo

añadido, suponiendo un esfuerzo adicional que en muchos casos ni siquiera es

remunerado. Con la nueva Decisión de 2008 se crea un verdadero comité directivo y se

prevé un nuevo papel en sus relaciones con EUROJUST, basadas en la

complementariedad y la concertación, pero quedan aún muchos retos. Precisamente,

116 Se trata de un proyecto de glosario jurídico multilingüe de equivalencias aproximativas en las

diferentes lenguas de la Unión que ha de contener las palabras, expresiones, términos, nombres de

instituciones y conceptos más frecuentemente empleados en el terreno de la cooperación jurídica en

materia penal.

113

uno de los principales desafíos para el futuro de la Red sigue siendo el reforzamiento

de la posición de la Secretaría, dotándola de autonomía y de mayores recursos, puesto

que sigue dependiendo en gran medida del órgano que la acoge (EUROJUST)117

Como herramienta informática útil para la cooperación, no podemos dejar de hacer

una referencia, por breve que sea, al portal e-Justice118, que se configura como un sitio

web dedicada a proporcionar solución a las principales cuestiones legales que pueden

surgir tanto a particulares como a profesionales en cuanto a la jurisdicción de los

diferentes ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea. Se facilita de

esta manera el acceso a la justicia creando una ventanilla única electrónica que

comprende más de 12.000 páginas de contenido, ofreciendo información sobre todas

las legislaciones de la Unión. A su vez ofrece asistencia jurídica gratuita y enlaces a

determinadas bases de datos y registros jurídicos.

La Comisión Europea es la encargada de gestionar la página web y constantemente se

trabaja conjuntamente con los Estados miembros para ampliar y desarrollar su

contenido. Incluso está previsto que puedan realizarse en un futuro próximo algunos

trámites en línea.

117 LIPARA, I. Asistente legal de la Secretaría de la Red Judicial Europea, “The European Judicial Network”

conferencia expuesta en el curso “European Criminal Justice”, en Julio 2011 en TRIER, ALEMANIA.

118 En noviembre de 2008 se adopta el Plan de Acción del Consejo en materia de e-Justice europea 2009-

2013, estableciendo como su objetivo principal la creación de un portal europeo e-Justice.

114

Esta web consigue ahorrar costosos gastos en asistencia legal, a la vez que pone la

complicada trama jurídica al alcance de los usuarios, por lo que es sin duda un

instrumento tremendamente acertado en el propósito de acercar la Unión Europea a

sus ciudadanos.

B.4 EUROJUST

EUROJUST merece una atención especial como instrumento clave en la lucha contra la

delincuencia grave transnacional en la medida en que constituye la fórmula estructural

de mayor impacto de las diseñadas y normativizadas hasta ahora en orden a permitir

dar a las manifestaciones de la criminalidad con dimensión transfronteriza una

adecuada y coordinada respuesta de las autoridades judiciales de los Estados de la

Unión y de ésta en su conjunto si resulta necesario.

La creación de la unidad EUROJUST por la Decisión del Consejo 2002/187/ JAI, de 28

de febrero de 2002, en efecto, respondió al objetivo de reforzar, a nivel judicial, la

cooperación entre los Estados Miembros de la Unión Europea en la lucha contra las

formas graves de delincuencia, siguiendo el compromiso alcanzado en el Consejo

Europeo de Tampere celebrado en los días 15 y 16 de Octubre de 1999. Su nacimiento

se produce con el objeto de generar un mecanismo de mejora práctica y efectiva de la

referida cooperación judicial internacional, que tiene por leit motiv la pretensión de

atacar la deficiente utilización que Jueces y Fiscales han venido haciendo de los

instrumentos jurídicos disponibles.

115

Su origen está marcado por la confluencia de tendencias de refuerzo de cooperación y

unificación en principio enfrentadas relacionadas con la postura de los Estados –

favorable a la reducción al entorno intergubernamental- y la Comisión –patrocinadora

de un marco armonizado y unificado estrictamente comunitario y una estructura

supranacional libre de la influencia e injerencia de los Estados- en torno a la idea de

creación de un Ministerio Fiscal Europeo, y los intentos de diseñar unidades o

estructuras de composición judicial -tales como CIREJUD y la denominada “Unidad de

Cooperación Judicial” (JCU119)- de respuesta coordinada a la propia organización y

transnacionalidad de la delincuencia grave que opera en el territorio de la unión

Europea120.

119 Del inglés “Judicial Cooperation Unit”. Como afirma TIRADO ESTRADA, J.J., Eurojust: ¿El paso

definitivo hacia un nuevo marco de …, op.cit., p. 75 a 121, la JCU se articulaba en la propuesta como una

unidad institucionalizada, financiada con cargo al presupuesto de la comunidad, constituida por

magistrados, fiscales, oficiales de policía o funcionarios públicos con experiencia práctica en el campo de

la cooperación judicial internacional y con dominio de idiomas y experiencia práctica en tramitación de

expedientes. La misma sería, en un primer momento, una “oficina central” de análisis de problemas y de

establecimiento de contactos entre autoridades judiciales.

120 NILSSON, H., Eurojust, the beginning or the end of the European Public Prosecutor?, en Revista del

Ministerio Fiscal nº 9, 2001, págs. 173 a 195 (versión original en inglés), Passim. Las palabras literales

son muy expresivas: “ ...it is highly likely that Eurojust would never had seen the day had it not been for

the fact that its very idea has something that could satisfy both “camps” – for one is the beginning, for

the other it is the end”. Para quien pretenda una mayor profundización en la aparición y características

de los antecedentes de Eurojust, en este estudio puede hallarse una muy precisa y detallada referencia

en su apartado rubricado como “The history of Eurojust”. Como también recuerda este autor, la idea de

EUROJUST nace en cierta forma vinculada a la de EUROPOL, cuando en 1991, el Canciller alemán Köhl

plantea la idea de un FBI europeo. Se comenzó a pensar que era preciso crear una estructura semejante

116

Lo aprobado en el Consejo de Tampere121 de 1999 fue la creación de “una unidad

integrada por Fiscales, Jueces o Agentes de Policía de competencia equivalente,

cedidos temporalmente por los Estados miembros” con la misión de “facilitar la

adecuada coordinación de las Fiscalías nacionales” y “apoyar las investigaciones

penales contra la delincuencia grave organizada transnacional” en colaboración con la

Oficina Europea de Policía (EUROPOL), así como de “cooperar estrechamente con la

Red Judicial Europea con objeto, en particular, de simplificar la ejecución de

comisiones rogatorias”.

Pero estas previsiones del Consejo apenas eran suficientes para perfilar el

establecimiento y alcance de la estructura, configuración, entidad jurídica y misiones

de tal unidad, lo que permitía a los Estados presentar propuestas muy diversas.

Llegado el momento, la Presidencia portuguesa responsable para el primer semestre

del año 2000 asumió la tarea de realizar los trabajos preparatorios con tal propósito, y

pronto se comenzaron a organizar asambleas para que los quince Estados que

entonces conformaban la Unión Europea decidieran cuan dispuestos estaban a ceder

para su efectiva creación.

a nivel fiscal o judicial equivalente con el propósito de lograr una mayor eficacia y posibilitar un cierto

control judicial de las actividades de la nueva unidad policial.

121 Conclusión núm. 46.

117

Tras la primera reunión en marzo del 2000122, surgieron dos iniciativas oficiales, por

una parte, la de la delegación alemana y, por otra, una conjunta o de las cuatro

Presidencias -de Portugal, Francia, Suecia y Bélgica- que se sucederían durante el

periodo previsto para su gestación (2000-2002).

En primer lugar, la alemana123 proponía que una unidad sin personalidad jurídica

propia que estuviera constituida por un “funcionario de enlace” cuya misión

consistiera en prestar su apoyo en las investigaciones relacionadas con los delitos

especialmente graves y en los que supusieran menoscabo en los intereses financieros

de la Unión. Estos funcionarios (jueces, fiscales o agentes de policía) tendrían sus

funciones limitadas, en general, a las de facilitar información sobre el derecho

sustantivo y procesal de cada uno de sus Estados, indicar cuál es el órgano del que se

necesita determinada información, ayudar en la coordinación de actividades

conjuntas, colaborar con la oficina de Europol y poner en común sus experiencias en la

lucha contra la delincuencia transnacional. En conclusión, según la iniciativa alemana,

EUROJUST vendría a ser una estructura ligera inspirada, mutatis mutandi, en la

naturaleza de los Magistrados de Enlace o a la Red Judicial Europea, aunque nunca

excluyó un posible desarrollo posterior de sus funciones.

122 Consejo informal celebrado en Lisboa el 3 y 4 de marzo.

123 Documento del Consejo 8938/00 EUROJUST 3 CATS 44, de 19 de junio de 2000.

118

En cuanto a la segunda propuesta124, ésta se componía de un plan bifásico en el que,

en se propugnaba, en primer lugar, el establecimiento de una “unidad de provisional

de cooperación judicial”, con una estructura sencilla y unas competencias básicas,

hasta que EUROJUST entrara definitivamente en funciones; y, en segundo lugar, la

efectiva instauración de EUROJUST ya como un verdadero órgano en funcionamiento,

con personalidad jurídica propia, completamente estructurado y con una plantilla

formada por “miembros nacionales” y “corresponsales nacionales” (los primeros

destinados en la sede común de la unidad y los segundos en el territorio de su propio

Estado). Asimismo, esta iniciativa contiene ya una serie de cometidos más específicos

tendentes a facilitar la cooperación entre los organismos nacionales con competencia

en materia de investigación y procesamiento cuando entre dos o más Estados se

requiera una acción coordinada entre sus autoridades judiciales. Esta segunda

propuesta implicaba pues un mayor alcance en la estructura de la unidad y en las

competencias de sus miembros; y fue la que finalmente vendría a ser aprobada.

Así las cosas, en desarrollo de la anterior iniciativa, la Unidad Provisional se creó por la

Decisión 2000/799/JAI del Consejo, de 14 de Diciembre de 2000, aunque su

configuración fue, sin embargo, escasa, dejando muchas cuestiones sin resolver, a

pesar de lo cual supuso un paso importante en la construcción de EUROJUST, en la

medida en que incorporó una muy provechosa experiencia durante el periodo en que

funcionó.

124 Documentos del Consejo 10356/00 EUROJUST 7 y 10357/00 EUROJUST 8, de 20 de julio de 2000.

119

Después de esta etapa de actividad como Unidad Provisional en Bruselas, la unidad

EUROJUST fue definitivamente creada en Febrero del 2002, por la Decisión

anteriormente citada regulándose su funcionamiento interno a través de un

Reglamento adoptado en su seno por unanimidad en mayo de 2002 y aprobado por el

Consejo el 13 de junio siguiente125, estableciéndose finalmente su sede en La Haya por

su estrecha relación con EUROPOL126.

Desde su aparición fueron puestos de relieve los problemas que podría generar el

diseño adoptado en la Decisión que la regulaba, especialmente en cuanto a sus

posibilidades operativas. Ciertamente, este instrumento regulativo supuso la

incorporación de un enorme valor añadido respecto del precedente estado de la

organización de la cooperación judicial internacional, por cuanto convirtió a EUROJUST

en un mecanismo idóneo para la articulación, coordinación e impulso de

investigaciones y actuaciones judiciales transnacionales sobre hechos concretos y, por

ello y en dicha medida, en un instrumento crucial en la lucha contra la delincuencia

organizada transnacional. Sin embargo, también era claro desde el principio que una

de las mayores incertidumbres que atenazarían el futuro de la unidad vendría

precisamente dada por el hecho de que realmente su eficacia, su valor añadido, se

125 2002/C 286701, DOCE C 286, de 22 de noviembre de 2002.

126 Sobre el proceso de creación puede obtenerse una mayor información en TIRADO ROBLES, C.,

Eurojust: la coordinación de la cooperación judicial en la Unión Europea, Monografías del Real Instituto

de Estudios Europeos, nº 4, págs.. 23 a 50, trabajo en cuyos anexos puede consultarse, entre otras

cosas, el texto de las iniciativas alemana y cuatripartita, así como de la Comunicación de la Comisión

sobre la creación de esta unidad.

120

hacía depender enormemente del desarrollo en la legislación interna de cada Estado

miembro de los poderes y estatuto de los Miembros Nacionales, y, en su caso, de sus

asistentes y los posibles corresponsales nacionales, hasta el punto de que se sostuvo

en la doctrina la necesidad de establecer un núcleo indispensable común, esto es,

acordar un marco mínimo común o mínimo común denominador de estatuto y

poderes o atribuciones en todos los países127. Este pronóstico, se ha visto confirmado

en la experiencia de funcionamiento de la unidad, de modo que las diferencias en

mandato, poderes, condiciones, posición y status, e incluso el nivel de equipación

técnica entre los miembros y sus equipos nacionales han venido teniendo una

influencia decisiva en la operatividad de la unidad.

Ello ha hecho patente la necesidad de mejorar las condiciones regulativas de la unidad,

su estructura y sus componentes, y, para ello, se procedió a modificar la Decisión que

daba nacimiento a la Unidad, con el objeto preferente de reforzar y uniformizar los

poderes del Colegio y de los componentes nacionales de los Estados miembros y

fortificar las posibilidades de acción de la unidad, a través de un nuevo instrumento

regulativo: la Decisión del Consejo 2009/426/JAI, de 16 de diciembre de 2008, por la

que se refuerza EUROJUST y se modifica la Decisión 2002/187/JAI por la que se crea

EUROJUST para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia.

Posteriormente, a raíz del Tratado de Lisboa, la unidad EUROJUST ha sido

expresamente normativizada en el TFUE, cuyo art. 85 ha identificado su función con las

127 TIRADO ESTRADA, J.J., Eurojust: ¿El paso definitivo hacia un nuevo marco de…?, op. cit., p. 119.

121

tareas de apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades

nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos

o más Estados miembros o que deba perseguirse según criterios comunes, basándose

en las operaciones efectuadas y en la información proporcionada por las autoridades

de los Estados miembros y por EUROPOL. Añade este precepto que, a tal fin, el

Parlamento Europeo y el Consejo determinarán, mediante reglamentos adoptados con

arreglo al procedimiento legislativo ordinario, la estructura, el funcionamiento, el

ámbito de actuación y las competencias de EUROJUST; competencias que podrán

incluir:

a) el inicio de diligencias de investigación penal, así como la propuesta de incoación de

procedimientos penales por las autoridades nacionales competentes, en particular los

relativos a infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión;

b) la coordinación de las investigaciones y los procedimientos mencionados en la letra

a); y

c) la intensificación de la cooperación judicial, entre otras cosas mediante la resolución

de conflictos de jurisdicción y una estrecha cooperación con la Red Judicial Europea. En

dichos reglamentos se determinará asimismo el procedimiento de participación del

Parlamento Europeo y de los Parlamentos nacionales en la evaluación de las

actividades de EUROJUST.

122

La importancia de EUROJUST es nuclear, además, porque el propio TFUE en su art. 86

contempla esta unidad como el germen de la Fiscalía Europea que podrá crearse a

partir de ella con competencias en la lucha contra los delitos contra los intereses

financieros de la Unión Europea, ampliables -ex. art. 86.4- a la intervención contra la

criminalidad grave con dimensión transfronteriza.

Una adecuada aproximación al entendimiento del actual diseño, alcance y significación

de EUROJUST, exige una referencia a la composición, competencias, objetivos,

funciones y modo de funcionamiento de esta unidad de acuerdo con el reseñado

marco normativo.

1)Composición de EUROJUST

EUROJUST, en el plano operativo, actúa colegiadamente o a través de sus miembros y

se estructura en dos niveles, uno central compuesto por el Colegio, dirigido por un

Presidente, en el que se integran todos los Miembros Nacionales, y por la organización

administrativa que le sirve de apoyo, así como autoridades de control financiero y de

tratamiento de datos; y otro descentralizado, formado por uno o varios corresponsales

nacionales ubicados en cada uno de los Estados miembros. A ambos niveles hemos de

dedicar un subapartado específico.

-Nivel central: Miembros Nacionales, Colegio, Cédula de Coordinación de

Emergencias, Secretaría, Autoridad Común de control, Interventor y Auditor Interno.

123

En cuanto al nivel central, en virtud del Art. 2 de la Decisión, cada Estado destaca a un

Miembro Nacional que tenga la condición de Fiscal, Juez o funcionario de policía con

competencia equivalente. Además, cada uno de los Miembros Nacionales deberá

contar con un suplente y un asistente sin perjuicio de que se amplíe este número

según sus necesidades. El conjunto de estos funcionarios, junto con el apoyo

administrativo requerido, constituyen las “oficinas nacionales” que integran el aparato

operativo de la unidad. Para garantizar la operatividad en los casos de urgencia se ha

establecido, en este nivel central, una Cédula de Coordinación de Emergencias.

Todos los Miembros Nacionales conforman el Colegio, que es el órgano responsable de

la organización y funcionamiento de la unidad y es dirigido por un Presidente, para

cuya gestión y evaluación cuenta con una Secretaría a cargo de un Director

administrativo. Adicionalmente, en este nivel, se ubican un Interventor y un Auditor

internos para el control y garantía de buena ejecución de gastos y presupuestaria, así

como una Autoridad Común de Control, encargada de velar por la corrección en

materia de tratamiento de datos personales. Refirámonos a cada una de estas figuras.

--Los Miembros Nacionales.

Con la nueva Decisión se establece que los Miembros Nacionales tendrán su lugar de

trabajo permanente en EUROJUST y se detallan con más precisión que en el

instrumento normativo de 2002 ciertos aspectos que afectan a su status, posición y

facultades. El estatuto de los Miembros Nacionales es determinado por el Derecho de

sus propios Estados, y éstos son los que definen su naturaleza y el alcance de sus

124

competencias128. Lo cierto es que esto, como ya se dijo, ha venido constituyendo un

problema en la práctica puesto que existen diferencias competenciales entre los

Miembros designados que dificultan el correcto funcionamiento de la Unidad. Sin

embargo, esta situación se ha superado en cierta medida con la Decisión 2009, ya que

en su artículo 9, se recoge una serie de competencias generales que habrán de ser

comunes a todos los Miembros Nacionales129, dotando de una mayor coherencia a la

estructura.

En efecto, en el nuevo diseño, las competencias de los miembros nacionales –que han

de ser considerados como autoridades competentes según el Derecho interno de sus

Estados de procedencia- pueden ser clasificadas en130:

1. Competencias conferidas por su Estado de origen. Como ya se ha adelantado,

cada Estado definirá dichas competencias, si bien siempre se habrán de

respetar las competencias ordinarias del artículo 9 ter y, según el artículo 9

sexies, “las competencias descritas en los artículos 9 quater y 9 quinquies que

podría ejercer como juez, fiscal o policía, según el caso, a nivel nacional”, ello

en la medida que constituyen la base común de competencias que los Estados

han de respetar.

128 Art. 9 Reglamento EUROJUST.

129 Base común de competencias a la que nos referiremos inmediatamente a continuación.

130 Arts. 9 bis- 9 quinquies de la Decisión 2009.

125

2. Competencias ordinarias. Los miembros nacionales estarán en todo caso

“facultados para recibir, transmitir, proporcionar, dar curso y aportar

información complementaria en relación con la ejecución de las solicitudes y

resoluciones en materia de cooperación judicial”.

Asimismo, en caso de ejecución parcial o inadecuada de una solicitud de

cooperación judicial, los miembros nacionales, en su condición de autoridades

nacionales competentes, estarán facultados para pedir a la autoridad nacional

competente de su Estado miembro que ordene medidas complementarias, a fin

de dar cabal ejecución a la solicitud. Tales competencias forman parte del

mínimo común denominador de todos los Miembros Nacionales.

3. Competencias ejercidas de acuerdo con la autoridad nacional competente.

Estarán facultados (previo acuerdo o previa petición de una autoridad nacional

competente y en función de cada situación) para: expedir y completar

solicitudes y decisiones de cooperación judicial; ejecutar en su Estado miembro

de origen las solicitudes y decisiones de cooperación judicial; ordenar en su

Estado miembro las medidas de investigación necesarias para prestar asistencia

a las autoridades nacionales competentes interesadas en una investigación

concreta; y autorizar y coordinar las entregas vigiladas en su Estado miembro.

126

4. Competencias ejercidas en casos urgentes: En los casos que requieran de una

actuación urgente, mientras no les sea posible saber cuáles son, o contactar

con las autoridades nacionales competentes podrán: “autorizar y coordinar las

entregas vigiladas en su Estado miembro”; y “ejecutar en su Estado miembro

las solicitudes y resoluciones de cooperación judicial, incluso en relación con

instrumentos que den efecto al principio de reconocimiento mutuo”, con la

condición de que se informe con celeridad, en cuanto fuera posible, a la

autoridad nacional competente que corresponda.

Respecto de las competencias del número 3 y 4 de esta clasificación, se posibilita131

que el Miembro Nacional presente una propuesta (que deberá ser contestada con la

mayor brevedad posible) a la autoridad nacional competente cuando éstas no puedan

en principio realizarse por resultar contrarias a las normas constitucionales o a

aspectos fundamentales del sistema judicial penal cuando éstos afecten al reparto de

competencias, a la división de funciones o a la estructura federal del Estado.

Adicionalmente, los miembros nacionales, podrán asimismo, participar en equipos

conjuntos de investigación (ECIs) en lo concerniente a su Estado miembro de origen,

sin perjuicio de que los Estados miembros pueden someter la participación del

miembro nacional a la aprobación de la autoridad nacional competente. La figura de

los ECIs o JITs (por las siglas en inglés de “Join Investigation Teams”) se crea en el 131 En virtud del Art. 9 sexies Decisión 2009.

127

Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros

de la Unión Europea –Artículo 13- de 2000, y fue desarrollada en la Decisión marco

2002/465/JAI132. Su propósito es el de permitir una acción coordinada y concertada en

aquellas investigaciones penales que impliquen a más de un Estado, de manera que las

autoridades competentes de los Estados a los que conciernan dichas investigaciones,

para conformar los JITs, celebrarán un acuerdo común en el que se defina la

composición, el objetivo (cualquier infracción penal es suficiente para justificar en ella

la creación de un JIT) y la duración del mandato del equipo. Tales Estados podrán

132 DOCE 162/2002, de 20 de junio. El art. 13.1 del Convenio 2000 y el art. 1.1 de la Decisión Marco

establecen: “Las autoridades competentes de dos o más Estados miembros podrán crear de común

acuerdo un equipo conjunto de investigación, con un fin determinado y por un período limitado que

podrá ampliarse con el consentimiento de todas las partes, para llevar a cabo investigaciones penales en

uno o más de los Estados miembros que hayan creado el equipo. La composición del equipo se

determinará en el acuerdo de constitución del mismo.” Sus notas características son, en consecuencia,

las siguientes:

- Composición mixta (representantes de varios Estados).

- Objeto determinado (hechos delictivos concretos).

- Duración temporal (por un periodo de tiempo limitado sólo ampliable previo

consentimiento de los Estados constituyentes).

En definitiva, el JIT o ECI –siglas en español- es un instrumento específico de cooperación operativa

destinado a permitir a los Estados miembros llevar a cabo investigaciones penales concretas,

concertadas y coordinadas mediante el desarrollo y ejecución de actuaciones conjuntas en el territorio

de uno o más Estados, llevadas a cabo por un grupo “ad hoc” formado por representantes de los

Estados que acuerden su constitución.

128

requerir la colaboración en sus actividades de representantes de EUROPOL u OLAF, así

como de representantes de terceros Estados133.

--El Colegio

La reunión de todos los miembros nacionales conforma el Colegio, en el que cada uno

de ellos dispone de un voto y a cuyo frente se dispone un Presidente, elegido por y

entre los Miembros Nacionales. La nueva Decisión prevé que el Colegio adopte por

unanimidad su propio reglamento interno por mayoría cualificada134 (de dos tercios),

siempre que consulte a la Autoridad Común de Control acerca de las disposiciones que

regulen el tratamiento de datos personales. Las decisiones ordinarias se tomarán

133

En realidad, esta previsión desarrolla lo ya contemplado tanto en el art. 13.12 del Convenio 2000

como el art. 1.12 de la Decisión Marco (ambos preceptos establecen que: “En la medida en que lo

permitan la legislación de los Estados miembros interesados o las disposiciones de todo instrumento

jurídico aplicable entre ellos, se podrán acordar las disposiciones necesarias para que personas que no

sean representantes de las autoridades competentes de los Estados miembros que hayan creado el

equipo conjunto de investigación puedan tomar parte en las actividades del equipo. Estas personas

podrán ser, por ejemplo, funcionarios de organismos creados de conformidad con el Tratado.”). El

Informe explicativo del Convenio 2000 informa de que la idea que guió a los redactores del Convenio fue

que un JIT o ECI podía recibir asistencia y conocimientos técnicos adicionales de personas competentes

de otros Estados u organizaciones internacionales. La referencia específica a funcionarios de organismos

creados de conformidad con el Tratado había que entenderla alusiva a agentes de EUROPOL, EUROJUST,

agentes de la Comisión (OLAF) u otros que puedan crearse en el futuro. Ello sin perjuicio de que los

derechos conferidos a los miembros del equipo o destinados al mismo no se aplicarán a estas personas,

salvo cuando así se establezca explícitamente en el acuerdo. Como advierte el Informe explicativo, estas

personas autorizadas al amparo de estos preceptos actuarán principalmente apoyando o asesorando al

equipo, pero no se les permitirá ejercer las funciones atribuidas a los miembros destinados ni utilizar la

información a la que se refiere el art. 13.10 del Convenio o el art.1.10 de la Decisión Marco.

134 Art. 10 Decisión 2009.

129

conforme a lo que se haya dispuesto en el reglamento, pero en todo caso será

necesaria la mayoría de dos tercios para las decisiones del apartado 1 letra a) del art.

7, referidas a las solicitudes dirigidas a las autoridades nacionales competentes para

llevar a cabo investigaciones o actuaciones judiciales, coordinación de actuaciones,

creación de equipos conjuntos de investigación o suministro de información.

El Colegio se erige como el responsable de la organización y funcionamiento de la

unidad. La elección de su Presidente se hace por 3 años, pudiendo ser reelegido por

tan sólo una vez más y se efectúa por los Miembros Nacionales de entre ellos mismos,

pero ha de ser aprobada por el Consejo (por mayoría cualificada).

--La Cédula de Coordinación de Emergencias

La Célula de Coordinación de Emergencias (CCE) se crea con la nueva Decisión 2009135

ante la necesidad de mantener operativa al menos una sección de la oficina para poder

gestionar en todo momento las solicitudes que se le envíen en los casos en los que se

requiera urgencia. Esta “oficina de guardia” recibirá y tramitará dichas solicitudes 24

horas al día, 7 días a la semana.

Se compondrá por un representante de cada Estado miembro –pudiendo ser éste un

miembro nacional, su suplente o un asistente-. Cuando en casos urgentes sea

necesario ejecutar una solicitud o una resolución de cooperación judicial en uno o más

Estados miembros, la autoridad competente que lo solicita o la expide podrá

135 Mediante la inserción de un nuevo artículo 5 bis.

130

transmitirlo a la CCE. El punto de contacto de la CCE transmitirá de forma inmediata la

solicitud al representante de la CCE del Estado miembro en el que se origine, y si la

autoridad que la transmita o la expida lo solicita explícitamente, a los representantes

de la CCE de los Estados miembros en cuyo territorio deba ejecutarse la solicitud, que

deberán actuar sin demora para que la ejecución de la solicitud en su Estado miembro

sea lo más pronta posible.

--La Secretaría

La Secretaría, compuesta por personal contratado por la Unión Europea136, desarrolla

sus funciones de asistencia bajo la dirección de un Director Administrativo nombrado

por el Colegio que deberá actuar bajo la autoridad del Colegio y de su Presidente,

encargándose de la gestión corriente de la Unidad y de su personal137. A esta función,

la Decisión 2009 le añade la de establecer un procedimiento de control de la capacidad

de EUROJUST para alcanzar sus objetivos.

--Autoridad Común de Control

136 Art. 30 Decisión 2002. Dicho personal se halla sometido a los reglamentos y normas aplicables a los

funcionarios y otros agentes, en lo que se refiere a su contratación y estatuto. Dicho personal estará

formado por personal contratado con arreglo a tales reglamentos y normas, teniendo en cuenta todos

los criterios contemplados en el Estatuto de los funcionarios. El personal de la Secretaría, que

desempeña sus funciones bajo la autoridad del Colegio, no podrá por lo tanto solicitar ni aceptar

instrucciones de ningún gobierno, autoridad, organización o persona exterior a EUROJUST.

137 Art 29 Decisión 2002.

131

La misión de la Autoridad Común de Control no es sino otra que la de garantizar el

respeto de la normativa en materia de tratamiento de los datos personales. Se trata de

un órgano colegiado independiente138, que controla las actividades de EUROJUST

relativas a protección y restricciones al tratamiento de datos, índices y ficheros de

trabajo temporales, acceso autorizado de los miembros, asistentes y personal de la

unidad y derechos de los interesados sobre acceso, rectificación y eliminación de los

datos personales, plazos de conservación y seguridad de los datos139. Se trata de un

órgano colegiado independiente integrado por jueces o personas ad hoc procedentes

de los Estados miembros que no pueden ser Miembros Nacionales de la unidad.

--Interventor y Auditor Interno

La unidad dispone de un interventor que es nombrado por el Colegio, encargado de

controlar el pago de los gastos y el cobro de los ingresos, así como de comprobar la

determinación de estos. Además dispone también de un Auditor Interno que se

encarga de prestar garantía sobre el buen funcionamiento de los sistemas y

procedimientos de ejecución del presupuesto140.

-Nivel Periférico: corresponsales nacionales y sistema de coordinación nacional.

138 Regulada en el Art. 23 de la Decisión.

139 Arts. 14 a 22, 26, 26 bis y 27 de la Decisión.

140 Art. 38 de la Decisión.

132

En el artículo 12 de la Decisión 2002, se disponía que cada Estado miembro podría

establecer o designar uno o varios corresponsales nacionales, que podrían ser a la vez

miembros de la Red Judicial Europea, estando su lugar de trabajo en el Estado

miembro que los haya designado y teniendo prioridad las designaciones en asuntos de

terrorismo. Esta estructura descentralizada que la Decisión 2002 preveía para la

unidad no era obligatoria y de facto, no todos los Estados la instauraron, hecho éste

favorecido porque la disposición era parca, escasa en detalles esenciales, trasladando

éstos a la regulación interna de cada Estado. El panorama, sin embargo, ha cambiado

con la nueva redacción del artículo 12 introducida por la Decisión de 2009 que exige a

los Estados que establezcan un “sistema de coordinación nacional de EUROJUST”.

La principal misión de esta nueva medida estructural consiste en coordinar la labor -

garantizando la centralización y la transmisión de la información que es destinada o

que procede de EUROJUST- de los corresponsales nacionales de EUROJUST, el

corresponsal nacional de EUROJUST para los asuntos de terrorismo, los corresponsales

nacionales de la Red Judicial Europea, así como con los miembros nacionales o grupos

de contacto de la red de equipos conjuntos de investigación y de las redes de contacto

que otras Decisiones han establecido141. Asimismo, el sistema de coordinación

141 Decisión 2002/494/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la creación de una red europea

de puntos de contacto en relación con las personas responsables de genocidio, crímenes contra la

humanidad y crímenes de guerra, la Decisión 2007/845/JAI del Consejo, de 6 de diciembre de 2007,

sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el

ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el

delito, y la Decisión 2008/852/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a una red de puntos

de contacto en contra de la corrupción.

133

nacional deberá facilitar la realización de las tareas de EUROJUST dentro del Estado

miembro: garantizando que el sistema de gestión de casos142 reciba de forma eficaz y

fiable la información sobre el Estado miembro interesado; ayudando a determinar los

casos que habrán de tramitar Eurojust o la Red Judicial Europea; ayudando al

miembro nacional a determinar las autoridades pertinentes para la ejecución de las

solicitudes y decisiones de cooperación judicial; y manteniendo una estrecha relación

con la unidad nacional de EUROPOL143.

Recientemente (en junio del 2011) se ha terminado el plazo de los Estados para el

establecimiento de dicho sistema, habrá que esperar pues para hacer un primer

análisis de su verdadero funcionamiento.

B).- Objetivos

Los objetivos de EUROJUST se recogen el artículo 3 de la Decisión 2002, modificado por

la Decisión 2008 en tan solo algunos aspectos que acaban siendo puramente

técnicos144.

142 Sistema de gestión de casos, índices y ficheros temporales de trabajo contemplado en el artículo 16

de la Decisión 2009.

143 TIRADO ROBLES, C. El refuerzo de la cooperación judicial penal en la Unión Europea. Comentario a la

Decisión del Consejo 2009/426/JAI, de 16 de Diciembre de 2008. Revista General de Derecho Europeo 21

(2010). p.13

144 Ya incorporadas al texto.

134

En primer lugar, se dice que “en el marco de investigaciones y actuaciones judiciales

que afecten a dos o más Estados miembros, referidas a conductas delictivas previstas

en el artículo 4 que entren en el ámbito de la delincuencia grave, en particular cuando

está organizada, los objetivos de EUROJUST serán los siguientes:

a) fomentar y mejorar la coordinación, entre las autoridades nacionales

competentes de los Estados miembros, de las investigaciones y de las

actuaciones judiciales en los Estados miembros, teniendo en cuenta toda

solicitud presentada por una autoridad competente de un Estado miembro y

toda información aportada por cualquier órgano competente en virtud de

disposiciones adoptadas en el marco de los Tratados;

b) mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados

miembros, en particular facilitando la ejecución de las solicitudes y decisiones en

materia de cooperación judicial, también en relación con los instrumentos que

dan efecto al principio de reconocimiento mutuo;

c) apoyar en general a las autoridades competentes de los Estados miembros

para dar mayor eficacia a sus investigaciones y actuaciones judiciales.

En segundo lugar, se autoriza a EUROJUST a que, a petición por una autoridad

competente de un Estado miembro, preste asimismo su apoyo en investigaciones y

actuaciones judiciales que afecten únicamente a ese Estado miembro y a un tercer

país, cuando se haya celebrado con dicho país un acuerdo de cooperación conforme a

135

lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26 bis, o cuando en casos concretos exista un

especial interés en dicho apoyo. Así mismo, a petición de una autoridad competente

de un Estado miembro o de la Comisión, Eurojust también podrá prestar su apoyo en

investigaciones y actuaciones judiciales que afecten únicamente a ese Estado miembro

y a la Unión Europea.

C).- Ámbito competencial “ratione materiae”.

A EUROJUST se le otorga una competencia de tipo material u objetiva, explicitada en el

artículo 4.1 de la Decisión 2008. El cambio que trae consigo la nueva redacción del

artículo es bastante significativo frente al sistema articulado en la Decisión de 2002145.

En primer lugar, se amplía el apartado a), de modo que el ámbito de competencia

general de EUROJUST podrá abarcar los tipos de delincuencia y las infracciones para

los que EUROPOL tenga competencia de actuación en todo momento146; mientras que

145 Que diseñaba la atribución competencial de EUROJUST principalmente en torno a la combinación de

tres criterios: el de vinculación a la competencia propia de EUROPOL según su convenio regulador, el de

enumeración contenida en lista cerrada y el de extensión a las infracciones anexas.

146 En el momento de la adopción de la Decisión 2008, la competencia de Europol quedaba establecida

en el artículo 2, apartado 1, del Convenio de 26 de julio de 1995 por el que se crea una Oficina Europea

de Policía (Convenio Europol) (DO C 316 de 27.11.1995, p. 2), modificado por el Protocolo de 2003 (DO C

2 de 6.1.2004, p. 1), y en el anexo del mismo. No obstante, la propia Decisión 2008 advertía en nota que

cuando la Decisión del Consejo por la que se crea la Oficina Europea de Policía (Europol) entrase en

vigor, la competencia de Eurojust sería la que quedase reflejada en el artículo 4, apartado 1, de dicha

Decisión y en el anexo de la misma. La entrada en vigor de la Decisión 2009/371/JAI aprobada

definitivamente por el Consejo el 6 de abril de 2009, que sustituye al Convenio de 1995, se ha

136

en el antiguo texto se limitaba dicha competencia a los tipos para los que EUROPOL

pudiera ejercer su competencia en aplicación del artículo 2 del Convenio Europol de

1995.

En segundo lugar se elimina la lista cerrada que se contenía en el apartado b) dotando

de mayor flexibilidad y poder a la oficina.

Se ha vinculado pues el ámbito objetivo de actuación de EUROJUST a la competencia

propia de EUROPOL, haciendo de este modo coincidir las atribuciones competenciales

de ambas oficinas147.

Se creyó conveniente en su momento, y no sin falta de razón, no cerrar taxativamente

las posibilidades de actuación de la oficina y con este objetivo se mantiene en la nueva

ordenación competencial el apartado número 2 de este artículo -que no desaparece ni

se ve modificado en la nueva Decisión- que a título complementario permite la

intervención de EUROJUST –mientras sea de conformidad con los objetivos de la

oficina (artículo 3)-, en orden a colaborar en investigaciones y actuaciones judiciales a

instancia de la autoridad competente de un Estado miembro.

producido con fecha 1 de enero de 2010. En el apartado dedicado a EUROPOL se recoge el nuevo

ámbito competencial.

147 Ello confirma la estrecha vinculación entre aparato policial y judicial europeos que –como se dijo en

nota anterior- refería NILSSON como origen de la propia idea de EUROJUST.

137

D).- Funciones: actuación colegiada e individualizada a través de los Miembros

Nacionales.

El papel de la unidad es de ser al mismo tiempo, asistente, impulsora y coordinadora

de las investigaciones o actuaciones judiciales, a las que presta un apoyo directo. Pero

su actual instrumento normativo, además de otorgar a EUROJUST facultades

determinadas con el objeto de iniciar las investigaciones o para realizar actuaciones

judiciales sobre hechos concretos, le concede también la posibilidad de promover un

equipo conjunto de investigación y le habilita para la específica transmisión de

peticiones de asistencia judicial y de prestación de apoyo logístico y genérico directo.

Dichas misiones se desempeñan bien a través de uno o varios de los miembros

nacionales que en cada momento correspondan o bien colegiadamente.

Modificados los artículos 6, 7 y 8 de la Decisión con el objeto de conferir mayor fuerza

a la unidad, han quedado redactados de la siguiente manera:

A) En el primer caso, el artículo 6 especifica las funciones de EUROJUST en su

actuación no colegiada, indicando lo siguiente:

“1. Cuando actúe a través de los miembros nacionales correspondientes, EUROJUST:

a) podrá solicitar a las autoridades competentes de los Estados miembros

afectados, motivando su solicitud, que:

i) lleven a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos

concretos,

138

ii) reconozcan que una de ellas puede estar en mejores condiciones para

llevar a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre hechos

concretos,

iii) realicen una coordinación entre las autoridades competentes de los

Estados miembros afectados,

iv) creen un equipo conjunto de investigación, de conformidad con los

instrumentos de cooperación pertinentes,

v) faciliten cuanta información sea necesaria para que Eurojust desempeñe

sus funciones,

vi) tomen medidas especiales de investigación,

vii) tomen cualquier otra medida que esté justificada en relación con la

investigación o las actuaciones judiciales;»;

b) garantizará que las autoridades competentes de los Estados miembros

afectados se informan mutuamente sobre las investigaciones y actuaciones

judiciales de que Eurojust tenga conocimiento;

c) ayudará a las autoridades competentes de los Estados miembros, a petición de

éstas, a garantizar la mejor coordinación posible de las investigaciones y

actuaciones judiciales;

d) colaborará para mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de

los Estados miembros;

139

e) cooperará y consultará con la Red Judicial Europea, entre otros medios

utilizando su base de datos documental y ayudando a mejorarla;

f) aportará, en los casos contemplados en los apartados 2 y 3 del artículo 3 y con el

acuerdo del Colegio, su apoyo a investigaciones y actuaciones judiciales que

afecten a las autoridades competentes de un único Estado miembro;

2. Los Estados miembros garantizarán que las autoridades nacionales competentes

respondan sin demora indebida a las solicitudes que se les hagan al amparo del

presente artículo”.

B) Respecto de la actuación colegiada, se podrá llevar a cabo en cualquiera de los

siguientes casos: “a) cuando así lo soliciten uno o varios miembros nacionales

afectados por un asunto tratado por EUROJUST; b) cuando se refieran a

investigaciones o actuaciones judiciales que tengan repercusiones a escala de la Unión

Europea o puedan afectar a Estados miembros distintos de los directamente

implicados; c) cuando se plantee una cuestión general relativa a la consecución de sus

objetivos; d) cuando así lo establezcan otras disposiciones previstas en la Decisión”.

Las funciones de EUROJUST cuando actúa colegiadamente se recogen el artículo

séptimo, que dispone lo siguiente:

“1. Cuando actúe colegiadamente, Eurojust:

140

a) en los casos de los tipos de delincuencia y las infracciones mencionadas en el

apartado 1 del artículo 4, podrá, exponiendo los motivos, solicitar a las

autoridades competentes de los Estados miembros afectados:

i) que lleven a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre

hechos concretos,

ii) que reconozcan que uno de ellos puede estar en mejores condiciones

para llevar a cabo una investigación o unas actuaciones judiciales sobre

hechos concretos,

iii) que lleven a cabo una coordinación entre las autoridades competentes de

los Estados miembros afectados,

iv) que creen un equipo conjunto de investigación, de conformidad con los

instrumentos de cooperación pertinentes,

v) que faciliten cuanta información sea necesaria para que Eurojust

desempeñe sus funciones;

b) garantizará que las autoridades competentes de los Estados miembros se

informan mutuamente sobre las investigaciones y actuaciones judiciales de que

Eurojust tenga conocimiento y que tengan repercusiones a escala de la Unión o

puedan afectar a Estados miembros distintos de los directamente concernidos;

141

c) ayudará a las autoridades competentes de los Estados miembros, a petición de

éstas, a garantizar la mejor coordinación posible de las investigaciones y

actuaciones judiciales;

d) colaborará para mejorar la cooperación entre las autoridades competentes de

los Estados miembros, en particular basándose en los análisis realizados por

Europol;

e) cooperará y consultará con la Red Judicial Europea, entre otros medios

utilizando su base de datos documental y ayudando a mejorarla;

f) podrá ayudar a Europol, en particular facilitándole dictámenes basados en los

análisis que haya realizado;

g) podrá facilitar apoyo logístico en los casos indicados en las letras a), c) y d). El

apoyo logístico podrá incluir asistencia para la traducción, interpretación y

organización de reuniones de coordinación.

2. Cuando dos o más miembros nacionales no puedan convenir en el modo de resolver

un conflicto de jurisdicción en relación con investigaciones o actuaciones judiciales de

conformidad con el artículo 6, y en particular el artículo 6, apartado 1, letra c), se

solicitará al Colegio que emita un dictamen escrito no vinculante sobre el asunto,

siempre y cuando la cuestión no haya podido resolverse de mutuo acuerdo entre las

autoridades nacionales competentes interesadas. El dictamen del Colegio se remitirá

142

sin demora a los Estados miembros interesados. El presente apartado se entiende sin

perjuicio del apartado 1, letra a), inciso ii).

3. No obstante lo dispuesto en los instrumentos adoptados por la Unión Europea sobre

la cooperación judicial, toda autoridad competente podrá notificar a Eurojust cualquier

denegación o dificultad reiterada relativa a la ejecución de solicitudes y decisiones en

materia de cooperación judicial, incluido en relación con los instrumentos que dan

efecto al principio de reconocimiento mutuo y solicitar al Colegio un dictamen escrito

no vinculante sobre el asunto, siempre y cuando este no haya podido resolverse de

mutuo acuerdo entre las autoridades nacionales competentes o mediante la

participación de los miembros nacionales interesados. El dictamen del Colegio se

remitirá sin demora a los Estados miembros interesados”.

Modificados dichos preceptos con la nueva Decisión, el contenido fundamental apenas

varía respecto de la anterior, excepto en algunos hechos que se exige una mayor

colaboración por parte de los Estados.

En este sentido, en el artículo 8, respecto de las solicitudes de los miembros nacionales

y de las peticiones formuladas como Colegio, existe un deber específico de motivación

para las autoridades nacionales que las rechacen. Entonces, si las autoridades del

Estado miembro competente decidieran no acceder a alguna de estas solicitudes,

informarán a EUROJUST de su decisión y de los motivos de la misma, salvo que no se

pudieran indicar tales motivos, bien porque de hacerlo se perjudicarían intereses

143

nacionales esenciales en materia de seguridad, o bien porque se comprometería el

correcto desarrollo de investigaciones en curso o la seguridad de las personas.

En conclusión, si bien es cierto que EUROJUST continúa desprovisto de fuerza

coercitiva para obligar a los Estados a colaborar, la presión que puede ejercer sobre

éstos es hoy mucho mayor148, y así la unidad se ha visto fortalecida con el nuevo

articulado.

E).- Financiación

Los salarios y emolumentos de los miembros nacionales, suplentes y asistentes

correrán a cargo de sus Estados de origen, -lo que no deja de crear un desequilibrio-,

sin embargo, los gastos que estos ocasionen en el ejercicio de sus funciones se

considerarán operativos y por lo tanto, los asumirá la propia unidad. A tal efecto, debe

reseñarse que EUROJUST goza de presupuesto propio149 para atender este tipo de

gastos.

148 TIRADO ROBLES, C. El refuerzo de la cooperación judicial penal en la Unión Europea. Comentario a la

Decisión del Consejo 2009/426/JAI, de 16 de Diciembre de 2008. Revista General de Derecho Europeo 21

(2010), op. cit.. p.9

149 Art. 34.1 Decisión.

144

F).- Relaciones con otros órganos

La Decisión inicial que crea EUROJUST apenas contenía algunas previsiones poco

precisas, en su artículo 26, acerca de las relaciones de la unidad con otros órganos,

pues en el momento de su redacción se prefirió retrasar a posteriores acuerdos una

mayor concreción de dichas relaciones. Dicho precepto se dedicó entonces a referirse

sucintamente a la vinculación de EUROJUST respecto de EUROPOL, la Red Judicial

Europea, la OLAF y los Magistrados de Enlace, haciendo adicionalmente una breve

mención a sus relaciones con organizaciones internacionales, teniéndose que acudir a

otros artículos para encontrar alusiones a las relaciones con terceros Estados. Durante

el tiempo de vigencia de la Decisión originaria, esas relaciones han ido concretándose a

través de una variada serie de convenios, acuerdos y memorandos de entendimiento

institucionales150, pero su marco legal seguía mostrándose escaso.

Frente a esta situación, en el nuevo artículo 26 sustitutivo del anterior tras la Decisión

2009, se especifican algunos detalles de las relaciones con los órganos ya citados y en

general cualesquiera organismos y agencias creadas por los Tratados constitutivos de

las Comunidades Europeas o el Tratado de la Unión Europea, o en virtud de estos,

150

Entre ellos cabe destacar el Acuerdo práctico sobre medidas de cooperación celebrado con OLAF (24-

IX-2008), los Memorandos de entendimiento concertados con EUROPOL (9-VI-2004 y 1-X-2009), CEPOL

(7-XII-2009), IBER-RED (4-V-2009), la Oficina sobre Drogas y Crimen de las Naciones Unidas (26-II-2010),

la Red Europea de Formación Judicial (7-II-2008), así como los acuerdos de cooperación celebrados con

terceros países como Noruega (28-IV-2005), Islandia (15-XI-2005), USA (6-XI-2006), Croacia (9-XI-2007),

Macedonia (28-XI-2008) o Suiza (28-XI-2008).

145

incluyendo por vez primera al Centro de Situación Común del Consejo151 , y además se

incluye un artículo 26 bis relativo a las relaciones con terceros Estados y con otras

organizaciones internacionales.

En lo que atañe a la Red Judicial Europea, lógicamente ésta es percibida como un socio

privilegiado como corresponde al hecho de tener antecedentes comunes (CIREJUD),

operar en un escenario similar y presentar elementos coincidentes, participando

ambas de una misma naturaleza: la de constituir mecanismos orgánicos para la mejora

de la cooperación judicial en el ámbito de la Unión. La compatibilidad es posible, en la

medida en que sus características, tareas y competencias son diferentes152, y la suma

de sus aportaciones en este campo resulta positiva. Desde el principio los temores

manifestados ante tareas coincidentes fueron las posibilidades de “competición” o

“conflicto” entre ambas o la excesiva burocratización y duplicación de actividades153.

Pero frente a estas inquietudes la experiencia operativa ha demostrado que ambas

tienen unas amplias posibilidades de concertación y complementariedad y, en tal

medida, lo efectivo es racionalizar la actividad de ambas, armonizando un

funcionamiento conjunto, sobre la base de compartir aportaciones y garantizar el

151 Creado en 2001, el Centro de Situación Común (SITCEN) es la oficina de inteligencia de la Unión

Europa, donde se analiza la información enviada –voluntariamente- por las agencias y servicios de

inteligencia de los Estados miembros y por EUROPOL. Está integrado en el Servicio Europeo de Acción

Exterior y constituye el servicio de información central del Alto Representante.

152 Un clarificador esfuerzo de explicación de esta idea puede encontrarse en el documento del Consejo

11209/00 EUROJUST 11, presentado por la Delegación belga.

153 Así lo destaca NILSSON, H. Eurojust, the beginnig...?, op. cit, parágrafo 52, y la Comunicación de la

Comisión sobre la creación de Eurojust en su apartado 4.5.

146

mutuo acceso a información útil a la cooperación. Desde este planteamiento se

procedió a conectar ambas vinculando la Secretaría de la Red a la de EUROJUST y debe

reseñarse que en el plano positivo el propio art. 25 de la Decisión 2009 prevé

expresamente que las relaciones con la misma sean privilegiadas y basadas en la

consulta y la complementariedad, especialmente entre el miembro nacional, los

puntos de contacto de la Red Judicial Europea del mismo Estado miembro y los

corresponsales nacionales para EUROJUST y la Red Judicial Europea. A fin de asegurar

la eficacia de la cooperación se establece, entre otras cosas, que los miembros

nacionales informarán, en función de cada situación, a los puntos de contacto de la

Red Judicial Europea de todos los casos que, en su opinión, podrían ser tratados mejor

por dicha Red; y que la Secretaría de la Red Judicial Europea formará parte del

personal de la Secretaría de EUROJUST, funcionando como unidad separada y

disponiendo de los recursos administrativos de EUROJUST que sean necesarios para la

ejecución de los cometidos de la Red Judicial Europea. Asimismo, a las reuniones de

EUROJUST podrá invitarse, decidiendo en cada caso, a puntos de contacto de la Red

Judicial Europea.

Respecto de otras redes de la Unión Europea que participen en la cooperación en

materia penal, tales como la red de equipos conjuntos de investigación y las redes

creadas por la Decisión 2002/494/JAI 154 se señala que formarán parte del personal de

154 Decisión del Consejo 2002/494/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la creación de una red europea

de puntos de contacto en relación con personas responsables de genocidio, crímenes contra la

humanidad y crímenes de guerra.

147

EUROJUST. Estas secretarías funcionarán como unidades separadas y podrán disponer

de los recursos administrativos de EUROJUST necesarios para la ejecución de sus

cometidos, correspondiendo la coordinación de las secretarías a la propia EUROJUST.

Incluso se indica que tales disposiciones se aplicarán a la secretaría de cualquier red

establecida mediante Decisión del Consejo cuando ésta establezca que la secretaría

sea asumida por EUROJUST. También la red creada por la Decisión 2008/852/JAI155

podrá pedir que Eurojust le facilite una secretaría, aplicándose el mismo régimen.

Respecto de EUROPOL, OLAF, FRONTEX156 y SITCEN, el nuevo texto normativo prevé

que EUROJUST podrá celebrar acuerdos con estas entidades, relativos al intercambio

de información y al envío de funcionarios de enlace en comisión de servicios al seno de

EUROJUST. Estos acuerdos se celebrarán en todo caso previa consulta por parte de la

Autoridad Común de Control y bajo la supervisión del Consejo.

Igualmente es de reseñar que este precepto otorga una especial dedicación a la

regulación de las relaciones EUROJUST-OLAF, de modo que se posibilita a esta oficina

contribuir en los trabajos de EUROJUST que consistan en coordinar las investigaciones

y actuaciones judiciales sobre protección de los intereses financieros de las Unión,

155 Decisión del Consejo 2008/852/JAI, de 24 de octubre de 2008 relativa a una red de puntos de

contacto en contra de la corrupción (DOUE núm. l 301/38 de 12 de noviembre de 2008).

156 Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los

Estados miembros de la Unión Europea.

148

aunque dicha posibilidad se supedita a la no oposición de las autoridades de los

Estados miembros157.

Y también podrán celebrarse acuerdos para el intercambio de información y el envío

de funcionarios de enlace con terceros Estados y otras organizaciones158 como:

- Organizaciones internacionales y sus organismos subordinados de Derecho

público.

- Otros organismos de Derecho público basados en un acuerdo entre dos o más

Estados.

- La Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL).

Ello responde a que ordinariamente, la delincuencia organizada con incidencia en el

territorio de la Unión actuará desde o en tránsito por Estados no miembros, por lo que

EUROJUST tiene la necesidad de buscar fórmulas de relación y cooperación con las

autoridades competentes de los dichos Estados que ostenten responsabilidad en

investigaciones y actuaciones judiciales. Éstos países implicados por fenómenos

delictivos que sin duda afectan a los intereses de Libertad, Seguridad y Justicia de la

Unión Europea, tanto pueden pertenecer a la región159, como ser países de otras

157

Art. 26.4 Decisión 2009.

158 Art. 26 bis Decisión.

159 Pudiendo ser limítrofes –sean o no candidatos a la adhesión, aunque en este caso el establecimiento

de acuerdos es prioritario, tal y como se reconoce en la consideración núm. 15 del Preámbulo de la

Decisión- y, por tanto ser decisivo en orden a una eficiente intervención contra el delito transnacional.

149

regiones mundiales y estar integrados a su vez en organizaciones internacionales con

iniciativas propias en la concertación en la lucha contra la criminalidad organizada.

A modo de conclusión, como resultado de todo lo expuesto, en un balance global gana

pues EUROJUST en eficacia y capacidad gracias a la nueva Decisión. Desde luego, cabe

valorar positivamente las aportaciones introducidas en la regulación de la unidad por

la nueva Decisión de 2009, de modo que el diseño que se efectúa de la estructura, los

objetivos, los cometidos, las atribuciones y las relaciones de la unidad EUROJUST ubica

a ésta, en la medida en que gana en eficacia y capacidad de actuación, en una situación

inmejorable para combatir la criminalidad grave transnacional. El principal valor

añadido que ha incorporado es constituir en un instrumento estructural de promoción,

articulación, apoyo y coordinación de investigaciones y actuaciones judiciales contra

los fenómenos de la delincuencia grave organizada que afectan a varios Estados y/o a

la Unión Europea en su totalidad.

Queda pendiente y ello es manifiestamente criticable, sin embargo, profundizar en

dotarla en su conjunto y en sus miembros de un estatuto que garantice su eficacia y su

actuación autónoma e independiente en casos de conflicto de intereses interestatales

y/o comunitarios. Está claro que esta preocupación no ha estado ausente de la

Decisión 2009 como lo acredita la nueva redacción otorgada al apartado 1 del art. 9

que ahora dispone que la duración del mandato de los miembros nacionales será de

cuatro años como mínimo, y que no podrá ser separado del cargo antes del final de su

mandato sin que se informe previamente al Consejo y se le comuniquen los motivos.

150

Pero ello es insuficiente por cuanto no implica más que una formalidad que puede

revestirse con una envoltura de motivación aparente. Entiendo que la cuestión es

especialmente importante si tenemos en cuenta que -como ya se ha dicho- se ha

dispuesto al máximo nivel normativo de la Unión que esta unidad de cooperación

judicial será el germen de la Fiscalía Europea, pues conforme al Tratado de Lisboa, el

TFUE, en el art. 86.1 de su texto consolidado, establece que ésta se creará a partir de

EUROJUST, y ello no sólo para la protección de los intereses financieros de la Unión

sino para la lucha contra la delincuencia grave con dimensión transfronteriza.

Puede decirse entonces que EUROJUST se configura como instrumento crucial en la

lucha contra la delincuencia organizada transnacional en cuanto se convierte en un

mecanismo idóneo para la coordinación de investigaciones y articulación de

actuaciones judiciales; y que, después de la Decisión 2009 la unidad se ve reforzada,

aunque aún deben solventarse algunas insuficiencias que comprometen su bondad y

eficacia.

B. 5 La Fiscalía Europea

Con la proliferación que la delincuencia económica ha venido experimentado en los

últimos tiempos y su creciente dedicación a aprovechar bolsas de fraude a los

intereses financieros de la Unión, se hacía cada vez más indispensable la toma de

151

medidas en defensa de éstos, pues todos los años el presupuesto de la Unión Europea

sufre pérdidas de cientos de millones de euros160.

La previsión contenida, a raíz del Tratado de Lisboa, en el art. 86 del TFUE constituye la

mayor innovación orgánica introducida en el nivel primario de los tratados de la Unión

en el capítulo dedicado a la cooperación judicial en materia penal, aunque más que

una medida de cooperación judicial -y presuponiéndola- es una concesión a la opción

de la unificación superando los métodos clásicos de cooperación.

En efecto, frente a las anteriores expresiones y estructuras orgánicas de la vía del

refuerzo de la cooperación que hemos visto, la instauración de una Fiscalía Europea

(en sus orígenes aludida con la denominación de Ministerio Fiscal Europeo) responde a

la tendencia unificadora. El origen de esta iniciativa de tan alto calado se encuentra en

la comprobación de la insuficiencia de los sistemas tradicionales de cooperación

jurídica internacional en el ámbito europeo y la ineficacia de las vías de asimilación,

cooperación y armonización para la ajustada protección de los intereses financieros

comunitarios. La tesis nuclear es que para la efectiva tutela penal de estos bienes

jurídicos debe superarse el concepto de Estado-nación y su ius puniendi161.

160http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/03/412&format=HTML&aged=1&langu

age=ES&guiLanguage=en

161 VERVAELE, J. El Ministerio Fiscal Europeo y el Espacio judicial europeo. Protección eficaz de los

intereses comunitarios o el inicio de un Derecho Procesal Penal Europeo. Cuadernos de Derecho Judicial,

volumen IV, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 273.

152

El texto del art. 86 TFUE apenas concreta algunos aspectos relativos a la competencia y

modo de instauración de la Fiscalía Europea, pero remite a un Reglamento la

concreción de aspectos sustanciales. Por ello, una adecuada comprensión de lo que

puede significar y el alcance que puede tener exige una breve referencia a sus

antecedentes. Sólo así puede calibrarse la relevancia de la inclusión de esta base

jurídica en el TFUE y vislumbrar su futuro diseño a partir de las opciones que se han ido

barajando y las ideas de partida que han fijado sus fundamentos, al menos

indiciariamente.

La constatación de la incapacidad de las vías reseñadas para la tutela de los intereses

financieros comunitarios –particularmente con la simple disposición de mecanismos de

cooperación horizontal- llevó en el seno de la Comunidad Europea a abordar el

proyecto del que fue llamado “Corpus Iuris”162, en el que se incluyó un reducido

162 Esta iniciativa procede de una propuesta de las resoluciones finales de las Sextas Jornadas

grecolatinas de defensa social desarrolladas en Salónica en octubre de 1995, que propugnaba la

creación de un reducido “sistema penal comunitario” limitado a la tutela de los intereses fundamentales

de la Unión Europea. Bajo la cobertura del espacio judicial europeo, se propició por Klaus Häns y se

impulsó por Francesco de Angelis (entonces responsable de la Dirección General de Control Financiero

de la Comisión Europea), la confección –que fue encomendada a un reducido número de prestigiosos

expertos, comandados por la profesora Mireille Delmás-Marty-, de un restringido número de

disposiciones sustantivas y procesales penales comunes de aplicación en todo el territorio de la Unión

Europea dirigidas a la protección de los intereses financieros comunitarios. La primera versión del

proyecto preparado se publicó en 1996 y se estructuró en dos partes. La primera de ellas se dedicaba al

Derecho Penal sustantivo, conteniendo los arts. 1 a 17, entre los que los nueve primeros se consagraban

a los que podría denominarse Parte Especial, mientras los ocho restantes preveían disposiciones de

Parte General. La segunda parte reguló los aspectos procesales en los arts. 18 a 34.

153

sistema penal y procesal penal comunitario163, en cuyo marco el Ministerio Fiscal

Europeo supuso la principal novedad de carácter orgánico en orden a encabezar la

lucha contra el fraude y la corrupción que merman los intereses financieros de la

Unión164. Se requiere para su remedio una protección penal de los bienes jurídicos que

para que resulten efectivamente protegidos deberá superarse el concepto de Estado-

nación y su ius puniendi165.En el primer diseño formulado se establecía su

independencia frente a las autoridades tanto nacionales como comunitarias, y se le

fijaban responsabilidades de investigación y persecución, de conducción de la causa a

juicio oral, de ejercicio de la acción penal ante el órgano judicial nacional juzgador, y en

163 El catálogo de figuras delictivas comprendió conductas de fraude en perjuicio del presupuesto

comunitario y en materia de alteración del precio en los procedimientos de concesiones de obras y

servicios, corrupción, abuso del cargo y malversación, revelación de secretos oficiales, blanqueo de

fondos, receptación y de asociación para delinquir.

La Parte General contenía disposiciones sobre el tipo subjetivo, el error, la responsabilidad personal, la

responsabilidad penal del empresario y de la empresa o persona jurídica, la determinación de la pena,

las circunstancias agravantes y las penas aplicables en caso de concurso de delitos, que pretendían

constituir una especie de síntesis de los principios que operan en los sistemas penales de los Estados

miembros.

La segunda parte, dedicada a los aspectos procesales, contenía los perfiles más novedosos e

interesantes desde el punto de vista de la uniformización de la intervención penal, sobre la base de los

principios de territorialidad comunitaria, garantía judicial y proceso contradictorio.

164 Propuesta de la Comisión de 2000 sobre el establecimiento de la Fiscalía para la protección de los

intereses financieros de la Unión basada en el Art. 4.2.j. TUE.

165 VERVAELE, J. El Ministerio Fiscal Europeo y el Espacio judicial europeo. Protección eficaz de los

intereses comunitarios o el inicio de un Derecho Procesal Penal Europeo. op.cit p. 273.

154

materia de ejecución de las sentencias, siguiendo un modelo de corte acusatorio166.

Aunque la iniciativa tuvo una favorable acogida en el Parlamento Europeo y fue

impulsada resueltamente por la Comisión167, la propuesta realizada por ésta a la

Conferencia Intergubernamental, concretada en revisar el TCE con objeto de prever

una base jurídica168 que permitiese la instauración del Fiscal Europeo, no fue tomada

en consideración por los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Niza en diciembre

de 2000, quienes, escépticos ante el cambio de parámetros que significaba, alegaron

falta de tiempo y necesidad de profundizar en sus repercusiones prácticas.

166 Sobre la necesidad, legitimidad y posibilidad de implantación del Corpus Iuris resulta particularmente

interesante –passim.- el trabajo de DELMAS-MARTY, La mise en ouvre du Corpus Iuris dans les États

Membres, Vol. I, Edit. Prof. M. Delmas-Marty y J.AE. Vervaele, Intersentia, Amberes-Groningen-Oxford,

2000.

167 La fuerza de la iniciativa se vislumbró desde el principio por el tratamiento que le dispensó primero el

Parlamento Europeo y, tras dos resoluciones de éste de 12 de junio y 22 de octubre de 1997 -pidiendo

un estudio de la viabilidad de su implantación– dirigidas a la Comisión, ésta misma en segundo lugar,

especialmente en el seno de la UCLAF, como hemos señalado hoy OLAF, que lo financió.

168 Tras el Consejo de Tampere y a pesar de que objetivo era la idea Eurojust –que recordemos que

algunos entendieron como el fin del Ministerio Fiscal Europeo-, la Comisión siguió respaldando

decididamente la idea del Fiscal Europeo y propuso a la Conferencia Intergubernamental su

establecimiento, mediante la inclusión en el Tratado de la Unión de un nuevo artículo 280 bis, en el que

se le atribuía la misión de “investigar, acusar y enviar a juicio a los autores o cómplices de infracciones

que afecten a los intereses financieros de la Comunidad y ejercer ante los órganos jurisdiccionales

competentes de los Estados miembros la acción pública relativa a estas infracciones...” Vid. Contribución

complementaria de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental sobre las reformas institucionales:

La protección penal de los intereses financieros de la Comunidad: el Fiscal Europeo, 29 de septiembre de

2000, COM (2000) 608 final. En ella se propuso integrar en el Tratado sólo las características esenciales

del Fiscal Europeo (nombramiento, destitución, independencia, misiones), remitiendo al Derecho

derivado todo lo concerniente a las normas y modalidades necesarias para su funcionamiento.

155

Sin embargo, la Comisión no se dio por vencida, y, lejos de abandonar, presentó el

denominado “Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros

comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo” 169, con el que pretendió responder al

escepticismo que había suscitado aquella iniciativa, explicándola desde una

perspectiva práctica y exponiendo las posibilidades de concreción de una medida

estructural que aparecía tan ambiciosa e innovadora. El objetivo era alentar un amplio

debate sobre la creación de una Fiscalía Europea entre los Estados miembros y todas

las partes afectadas -la profesión judicial, organizaciones interesadas, ciudadanos y

grupos de contribuyentes170-. La justificación se asentaba en la necesidad de responder

al fraccionamiento del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, donde por entonces

concurrían diecisiete sistemas y espacios judiciales penales diferentes y, en principio y

a salvo de algunas excepciones, las autoridades policiales y judiciales nacionales sólo

tienen competencia para actuar en su propio territorio, de modo que la

compartimentación entre las autoridades judiciales de los Estados miembros conducía

a actuaciones concurrentes, parciales o inexistentes. La originalidad de la propuesta

radicaba en el hecho de confiar a una instancia comunitaria la dirección centralizada

de las investigaciones y las actuaciones judiciales, en un espacio común.

169 COM (2001) 715, de 11 de diciembre.

170FERNÁNDEZ APARICIO, JM. El Nacimiento del Fiscal Europeo. Revista de Derecho Comunitario

Europeo. Año 8. Núm. 17. Enero-Abril 2004, p.13.

156

El Libro Verde se refirió al status legal y la organización de la Fiscalía, la tipificación

penal, el procedimiento judicial, el control judicial de la actuación del Fiscal europeo y

sus relaciones con otros interesados. Sin embargo, no entró a definir estos aspectos

sino que presentó a debate diversas opciones, bajo condición de que se mantuviesen

dentro de las preferencias marcadas por la Comisión. Entre éstas, este documento

partía de que la Fiscalía europea debía ser una autoridad jurídica independiente que se

dedicase a investigar y perseguir penalmente en el ámbito europeo los delitos contra

los intereses financieros de la Comunidad como el fraude y la corrupción. Asimismo, el

Fiscal europeo habría de ejercer acciones penales ante los tribunales nacionales

competentes quedando en todo momento la acción de juzgar como competencia de

estos tribunales, de modo que la fase de enjuiciamiento debía permanecer

enteramente en el plano nacional. En cuanto a su estructura, la Comisión estimaba que

la Fiscalía europea debía organizarse de forma descentralizada con un Fiscal europeo

delegado en cada país miembro. Por demás, la Fiscalía podrá asimismo disponer de los

instrumentos desarrollados en el marco de la cooperación judicial europea -como la

Euro-orden-. Adicionalmente se proponía una mínima armonización en cuanto a las

acciones penales, aunque se estaba lejos de pretender la creación de un código penal

europeo autónomo –al menos, en ese momento-. Se preveía también que la Fiscalía

europea estaría encargada de reunir el material incriminatorio o exculpatorio para, en

el caso de que procediese, iniciar diligencias penales contra los autores de actos

delictivos tipificados por normas comunes definidas para proteger los intereses

financieros de las Comunidades. Debía también encargarse de la dirección y

157

coordinación de las medidas de procesamiento penal, con preferencia respecto de las

competencias de las autoridades penales nacionales. La Fiscalía dirigiría la

investigación de los asuntos que entren el cuadro de su competencia con la ayuda de

las autoridades investigadoras nacionales, sometiéndose las acciones llevadas a cabo

con intervención de la Fiscalía al control del juez nacional que ejerciese funciones de

garantía de las libertades171 cuando estén en juego derechos fundamentales y la

libertad de las personas. El control sobre la actividad del Fiscal, quedaría articulado en

dos planos: en el del control interno, que se articula en base a la decisión revisora del

superior jerárquico que entra en juego de oficio o a petición de parte interesada, y del

externo, que se arbitra en torno a una decisión de un órgano jurisdiccional. Sin

perjuicio de las previsiones de control interno –como primer requisito para el buen

funcionamiento de cualquier Ministerio Público-, resulta asimismo imprescindible

establecer mecanismos de control externo basados en la intervención de un órgano de

naturaleza jurisdiccional. La Fiscalía europea podría, siempre bajo el correspondiente

control judicial, llevar ante un tribunal nacional a los presuntos culpables de los delitos

que hayan sido investigados. Para ello, deberá formular la acusación ante los

tribunales nacionales.

Respecto de su relación con EUROJUST, debería basarse en la complementariedad,

centrándose el Fiscal europeo en la dirección de la persecución penal en el ámbito

171 El control realizado en un Estado miembro será reconocido en toda la Unión, de forma que en todos

los Estados miembros se puedan practicar las acciones autorizadas y se acepten las pruebas.

158

relativo a la delincuencia económica contra los intereses financieros comunitarios y

EUROJUST en el campo más amplio de la criminalidad grave con dimensión

transfronteriza.

La Comisión organizó en 2002 un debate público sobre el Libro Verde, cuyos resultados

positivos desembocarán en la propuesta de la Comisión y el Parlamento hecha al

Consejo para la reforma del Tratado a fin de incluir en el derecho primario al nuevo

órgano172 y en este sentido se acabó reflejando en la proyectada Constitución Europea.

En el seno de la Convención previa se barajaron cuatro posiciones, que fueron desde la

más partidaria a su instauración inmediata y su completa regulación en la Constitución

hasta la más opuesta a su creación rechazándola cualquiera que fuese la forma que se

quisiera adoptar. A pesar de la combativa oposición de algunos Estados, la

Constitución Europea recogió el testigo y en su art. III 274 contempló la posibilidad de

su creación y regulación mediante una ley europea, sin limitación competencial

definitiva a ámbitos determinados, pues, si bien inicialmente la circunscribió a la

protección de los intereses financieros de la Unión, previó que simultáneamente a su

creación o en una etapa posterior se pudiesen ampliar sus competencias a cualquier

delincuencia grave que tenga una dimensión transfronteriza. Sin embargo, como

172 La Comisión europea propuso la creación de un nuevo artículo 280 bis al Tratado de la Unión y dar

una nueva redacción al artículo 280, con la finalidad de otorgar carta de naturaleza a esta nueva

institución. En el artículo 280 encontraríamos el fundamento y razón de ser originarios de la creación de

este Fiscal, que no es sino una medida más en la prevención y lucha penal contra el fraude que afecta a

los intereses financieros de la comunidad.

159

contrapartida, hizo la concesión de la necesidad de que la ley europea se adoptase por

unanimidad y finalmente triunfó la tesis intermedia de prever su generación a partir de

EUROJUST.

Aunque, como es sabido y ya se mencionó en el segundo capítulo, el proyecto de

Constitución Europea fracasó, la iniciativa de creación de una Fiscalía Europea resistió

esta segunda debacle y resurgió en el Tratado de Lisboa hasta finalmente adquirir

carta de naturaleza en el art. 86 TFUE.

Este precepto dispone:

“1. Para combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la

Unión, el Consejo podrá crear, mediante reglamentos adoptados con arreglo a un

procedimiento legislativo especial, una Fiscalía Europea a partir de Eurojust. El Consejo

se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo.

En caso de falta de unanimidad, un grupo de al menos nueve Estados miembros podrá

solicitar que el proyecto de reglamento se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso

quedará suspendido el procedimiento en el Consejo. Previa deliberación, y en caso de

alcanzarse un consenso, el Consejo Europeo, en el plazo de cuatro meses a partir de

dicha suspensión, devolverá el proyecto al Consejo para su adopción.

Si no hay acuerdo dentro de ese mismo plazo, y al menos nueve Estados miembros

quieren establecer una cooperación reforzada con arreglo al proyecto de reglamento

de que se trate, lo comunicarán al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión. En

160

tal caso, la autorización para iniciar la cooperación reforzada a que se refieren el

apartado 2 del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea y el apartado 1 del artículo

329 del presente Tratado se considerará concedida, y se aplicarán las disposiciones

relativas a la cooperación reforzada.

2. La Fiscalía Europea, en su caso en colaboración con Europol, será competente para

descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los intereses

financieros de la Unión definidos en el reglamento contemplado en el apartado 1, y

para incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra ellos.

Ejercerá ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la

acción penal relativa a dichas infracciones.

3. Los reglamentos contemplados en el apartado 1 fijarán el Estatuto de la Fiscalía

Europea, las condiciones para el desempeño de sus funciones, las normas de

procedimiento aplicables a sus actividades y aquéllas que rijan la admisibilidad de las

pruebas, así como las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos procesales

realizados en el desempeño de sus funciones.

4. Simultáneamente o con posterioridad, el Consejo Europeo podrá adoptar una

decisión que modifique el apartado 1 con el fin de ampliar las competencias de la

Fiscalía Europea a la lucha contra la delincuencia grave que tenga una dimensión

transfronteriza, y que modifique en consecuencia el apartado 2 en lo referente a los

autores y cómplices de delitos graves que afectan a varios Estados miembros. El

161

Consejo Europeo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento

Europeo y previa consulta a la Comisión”.

En consecuencia, la actual regulación no dista mucho de la anteriormente adoptada en

el fallido proyecto de Constitución, salvo en lo que se refiere al instrumento regulativo,

e incluso aporta la novedad de que, ante un bloqueo, un grupo de nueve Estados

miembros progrese en un espacio de cooperación reforzada en los términos

expuestos.

A mi juicio resulta altamente positiva la previsión de la Fiscalía Europea y la posibilidad

de extensión de su ámbito competencial extramuros del estrictamente propio de la

tutela de los intereses financieros de la Unión, lo cual ha de valorarse perfectamente

lógico por cuanto en la creación de una Europa integrada políticamente, los intereses

financieros de la Unión no tienen por qué merecer una protección privilegiada

respecto de otros fenómenos delincuenciales que afectan tan gravemente o más a la

seguridad y calidad de vida de los ciudadanos europeos, tales como el terrorismo, el

tráfico ilícito de seres humanos, drogas o armas, la explotación sexual de menores y

mujeres, la corrupción, la delincuencia financiera y el blanqueo de capitales, la

falsificación de medios de pago, la delincuencia informática o en general, la

delincuencia organizada trasnacional. En realidad todos los ámbitos delincuenciales

que el propio art. 83.1 TFUE considera necesitados de armonización precisarían esta

162

nueva estructura orgánica. De hecho así se pide por algunos profesionales expertos en

la materia173.

Por otro lado, las consecuencias de la creación de este organismo obligarían a una

progresiva armonización de las leyes procesales de los Estados miembros y quizá lleve

también al futuro establecimiento de un modelo único de Ministerio Público174. Los

Estados, aunque celosos de conservar sus propios ministerios públicos conocen la

necesidad de crear esta Fiscalía Europea que en último término facilitaría un espacio

común de investigación y actuación judicial. En todo caso deberán entender que no se

busca socavar la posición de los fiscales nacionales, pero es esencial que la Unión

Europea cuente con una autoridad que persiga el fraude y la corrupción y que esta se

rija por encima de todo por el principio de independencia175.

Entre los puntos más críticos de la regulación rectora se encuentra la exigencia de

unanimidad que permite que el bloqueo de uno sólo de los actuales veintisiete Estados

Miembros impida su instauración para toda la Unión, aunque al menos el reseñado

173 GONZÁLEZ J, Jefe de la Oficina legal de la OLAF, en entrevista amablemente concedida a quien

suscribe en abril del 2011 en Bruselas, literalmente indicó: “temo una Fiscalía que sólo se ocupe de los

delitos financieros”.

174 FERNÁNDEZ APARICIO, JM. El Nacimiento del Fiscal Europeo, op. cit. p.18. El autor critica duramente

la diferencia de estatutos y funciones entre los fiscales de los Estados miembros, “(…) no parece muy

lógico que en la vieja Europa se sigan superponiendo modelos tan antagónicos de Ministerio Fiscal y al

mismo tiempo se pretenda incluso crear una nueva instancia comunitaria adornada con unas cualidades

de autonomía e independencia ausente en muchos de éstos (…)”.

175 El non nato artículo 280 bis recogía expresamente que “en el cumplimiento de su tarea no se

solicitará ni aceptará ninguna instrucción”.

163

ámbito de cooperación reforzada supone una aportación de extraordinario interés

frente a su antecedente. Otra cuestión pendiente es resolver la correlación con

EUROJUST, ya que aunque se cree “a partir” de ésta176, dicha unidad seguiría

existiendo por la propia previsión que en el derecho primario se ha hecho de la misma.

De facto, de asumir la Fiscalía Europea competencias amplias de las contempladas en

el art. 86.4 TFUE, la razón de la coexistencia no se entendería muy operativa.

Probablemente la política del “paso a paso” hará necesaria dicha coexistencia durante

bastante tiempo y, en cualquier caso, exigiéndose la unanimidad y a la vista la férrea

oposición a la idea que manifiestan algunos Estados, los avances no serán sencillos ni

en el mejor de los casos.

En cualquier caso, la innovación es de altísimo calado por cuanto la previsión

constitucional es que la Fiscalía Europea podrá ser competente, si alcanza su mayor

desarrollo, para descubrir, si procede en colaboración con EUROPOL, a los autores y

cómplices de delitos graves que afecten a varios Estados miembros, además de las

infracciones que lesionen los intereses financieros de la Unión definidos en los

Reglamentos que la establezcan y regulen. Podrá incoar un procedimiento penal,

solicitar la apertura de juicio y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes

de los Estados miembros la acción penal relativa a estos ilícitos penales. El Reglamento

o Reglamentos que la regulen serán los encargados de establecer el estatuto de la

176 Está pendiente definir que se quiera decir con esta expresión, pues no faltan quienes ya consideran

que ello no implica la integración de EUROJUST en la Fiscalía Europea, ni que ésta tenga necesariamente

que originarse desarrollando aquélla.

164

Fiscalía Europea, las condiciones para el desempeño de sus funciones, las normas de

procedimiento aplicables a sus actividades y aquéllas que rijan la admisibilidad de las

pruebas, así como las aplicables al control jurisdiccional de las diligencias practicadas

en el desempeño de sus funciones. En consecuencia, como en el diseño original, su

actividad se ejercerá ante los órganos jurisdiccionales nacionales, pues –siguiendo los

antecedentes del Corpus Iuris- no se prevé un órgano jurisdiccional comunitario de

enjuiciamiento, pero respecto del proyecto inicial se diferencia por las posibilidades de

su ampliación competencial objetiva a la delincuencia grave con incidencia

transnacional. Muchas son las incógnitas que habrá que despejar sobre las cuestiones

que necesitarán tratar los instrumentos regulativos que en su caso concreten las

previsiones del TFUE. Aún no se ha comenzado a trabajar seriamente para el efectivo

establecimiento de la Fiscalía puesto que han sido numerosas las discusiones entre los

Estados y el resto de actores concernidos; pero el Libro Verde sin duda contiene

materiales de indudable valor para las opciones que servirán de base a los trabajos que

concreten esta iniciativa.

165

IV. CONCLUSIONES

Como se advierte a lo largo del texto, la Unión Europea ha logrado vencer las

dificultades que se le han ido presentando paralelamente a su construcción y ha

conseguido superar muchos de los retos que se le han planteado. Pero normalmente,

al tiempo que un deseo se cumple, surge un problema. Así, con la apertura de las

fronteras a la circulación de mercancías y personas, el incremento de la movilidad de

éstas, la internacionalización de los movimientos de capital y los avances en transporte

y tecnología, también se han visto favorecidas las organizaciones criminales, mientras

que las autoridades nacionales encargadas de investigar, perseguir y condenar sus

actividades se topan con infinitas barreras burocráticas cuando no políticas, así como

con dificultades derivadas de la carencia de instrumentos internacionales

deficientemente adaptados a la delincuencia moderna y la falta de disponibilidad de

recursos aplicables a la vigilancia del cumplimiento de las leyes. Esta situación, añadida

a la divergencia de regulaciones en los Estados miembros que genera el

fraccionamiento del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, propicia que los

delincuentes se vean beneficiados para la comisión de sus actos criminales.

Si bien es verdad que, sobre todo tras de los atentados de 2001 y 2004, se ha

reforzado la lucha contra la criminalidad transnacional en el plano interestatal y que

los resultados están siendo palpables y gratificantes, aún es mucho lo que queda por

hacer. No podemos despreciar, sin embargo, los esfuerzos realizados hasta la fecha,

pues el camino ha sido arduo, estando lleno de dificultades, y es que las cuestiones

aquí implicadas no son nada sencillas de tratar. Los Estados son especialmente

166

sensibles a las materias relacionadas con las políticas criminales, y es por ello que en el

seno de la Unión el consenso no es precisamente fácil. Esto se refleja en el hecho de

que hasta hace bien poco estos asuntos se habían insertado en el tercer pilar, lo que es

sinónimo de cooperación y no de integración. Lo cierto es que se ha avanzado

enormemente en cuanto a la evolución de los instrumentos y estructuras que trabajan

en la tarea de combatir el crimen organizado, tal y como hemos referido en el capítulo

tercero después de analizar las principales manifestaciones delictivas que en Europa se

sufren y de conocer el desarrollo de la política criminal en la Unión. Como hemos visto,

se han tomado medidas entre las cuales deben destacarse, por su importancia en

atención a los resultados arrojados, la implantación del principio de reconocimiento

mutuo y su principal concreción: la utilización de la Euro-orden, y en una especial

posición, la creación de la unidad EUROJUST.

Si con anterioridad a su funcionamiento la situación era confusa, no solo debido a la

falta de instrumentos sino también a la escasa utilización de los que ya existían,

EUROJUST consigue convertirse en la estructura en la que van a apoyarse las

autoridades competentes de los países miembros, al tiempo que mejora la

coordinación en relación a la persecución de los delitos graves transfronterizos.

Además de facilitar los cauces de colaboración para que las investigaciones y

actuaciones judiciales –desarrolladas en dos o más Estados miembros- resulten

fructíferas, intenta también eliminar las dificultades que surgen por falta de una

regulación procesal común.

167

No obstante, la creación de EUROJUST no resuelve por completo el problema; a

medida que siguen ampliándose horizontes, las necesidades de cooperación se

intensifican y cada vez es más complicado sostener las mismas estructuras cuando lo

que se requiere es dar un paso más hacia la integración. En este sentido se manifiesta

la pretensión –impulsada por la Comisión- de crear una Fiscalía Europea. Mientras que

EUROJUST resuelve todo tipo de problemas procesales que brotan en el día a día en la

práctica de la cooperación judicial, la Fiscalía Europea perseguirá el fraude en contra

de los intereses financieros de la Unión, por lo que sin ser excluyentes, pueden convivir

como organismos compatibles, al menos hasta que, en desarrollo del apartado 4 del

art. 86.4 TFUE, la Fiscalía Europea extienda sus competencias a la lucha contra la

delincuencia grave con dimensión transfronteriza.

La integración en materia penal, podría expresarse a su vez en diferentes vías: la

armonización de las legislaciones en materia penal y procesal es un terreno en el que

queda aún mucho por hacer y avanzar; incluso se ha sugerido la regulación de un

Código Penal y Procesal Penal Europeos sólo para los casos de delincuencia

transnacional; e incluso la creación de un Tribunal Penal Supranacional para juzgar

éstos.

Existen tantos detractores como partidarios de todas estas vías, incluso defensores de

la reversión de poderes de la Unión de nuevo hacia los Estados, pero la realidad de una

Europa sin fronteras que reclama una actuación común, desborda en este caso la

discusión teórica, así que dejando a un lado la discusión entre europeístas y

168

euroescépticos, habrá que aunar las fuerzas nacionales a favor de la efectiva

consecución de un espacio común que garantice la seguridad de los ciudadanos y una

adecuada impartición de Justicia en su seno. Si de verdad se quiere superar los

desafíos a los que se enfrentan y una vez levantados los cimientos sobre los que los

Estados deberán construir su futuro, éste, al menos en su horizonte a inmediato o

medio plazo no podrá encaminarse sino hacia una EUROJUST que no sólo pueda

solicitar el inicio de una investigación sino que directamente inicie una investigación e

incluso ocupe un papel directivo en su desarrollo; y una Fiscalía que, al menos,

garantice la independencia en las investigaciones sobre el fraude y la corrupción que

se producen en los Estados miembros.

Yendo más allá, quizás no haya que tener temor a ser grandes y pensar a lo grande. La

historia de la Unión es una historia de consecuciones increíbles aunque sea bajo la

política del paso a paso, y, de hecho, el propio actual estado de la cooperación judicial

europea, donde contamos con logros que hasta hace muy poco se tildaban de

utópicos, es un buen ejemplo de ello.

La cuestión es cómo y en qué dirección desarrollar las competencias jurídico-penales

de la Unión Europea. No me refiero exactamente al cómo y hacia dónde que marca el

Tratado de Lisboa. A ello ya hemos hecho referencia al final del capítulo segundo:

principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en todas sus formas;

mecanismos de prevención y solución de conflictos de jurisdicción; aproximación

normativa y armonización de derecho penal sustantivo para delitos graves y adopción

169

de normas mínimas para la definición de infracciones criminales y sanciones en

relación con determinados fenómenos criminales; generación de normas mínimas en

determinados aspectos y elementos procesales; etc.

El cómo y el hacia dónde del largo plazo es la cuestión final. Las tendencias en juego

son claras: ante la inexistencia de un Derecho Penal de la Unión Europea se han venido

defendiendo diversas soluciones que, aún pecando de reduccionista, pueden

reconducirse a dos vías u opciones posibles: la del refuerzo de la cooperación y la de la

unificación.

La primera estima que el camino viable es el de una mayor y más estrecha cooperación

entre autoridades policiales y judiciales, a través del establecimiento de estructuras de

relación y coordinación horizontal, y la mejora de los procedimientos de asistencia y

cooperación tradicionales, en unión de un creciente reconocimiento mutuo de las

resoluciones judiciales en todo el territorio de la Unión. Sin duda, detrás de esta

tendencia está presente el temor o la consideración al quebranto de la soberanía de

los Estados. La tremenda fuerza de esta tendencia se ubica en su capacidad de

congregar voluntades que divergen en el fundamento, pero que confluyen en el

objetivo, ya que se revelan partidarios de esta vía tanto quienes pretenden escudar

con más empeño las estructuras nacionales como quienes, aún teniendo un marcado

espíritu europeísta, prefieren proceder con moderación por temor a que la obstrucción

de aquellos dañe los avances precisos en este terreno.

170

La segunda considera que únicamente la total armonización de la normativa penal

material y procedimental a un nivel supranacional -un Código Penal y un Código

Procesal Penal europeos- y una estructura orgánica también supranacional

responsable de su disciplina -un Ministerio Fiscal Europeo y un Tribunal Penal Europeo-

pueden garantizar resultados efectivos. Defensores de esta vía los son exclusivamente

quienes ostentan una convicción europeísta más acusada, quienes soslayan el

obstáculo de las soberanías nacionales so pretexto de circunscribir esta opción a la

tutela penal de intereses económicos propiamente comunitarios o quienes, sobre todo

desde una perspectiva práctica, creen que sólo una respuesta vertical e integral puede

enfrentar los retos que suscita la moderna delincuencia organizada transnacional en el

actual mundo globalizado.

Aunque una visita panorámica a las estructuras e instrumentos normativos en la

materia indujera a pensar otra cosa, lo cierto es que en la evolución paso a paso de la

Unión Europea en su política criminal, si bien existe una preferencia notable por la vía

del refuerzo de la cooperación, puede advertirse, a mi juicio, que las “realizaciones

concretas” que se van alcanzando en los últimos tiempos y cuya profundización

permite el Tratado de Lisboa contienen elementos cada vez más orientados a la

unificación tanto en el ámbito normativo -armonización legislativa y elaboración de

normas mínimas en aspectos sustantivos y procesales-, como en el orgánico -la Fiscalía

Europea-. Por tanto, aunque los procesos de ampliación que han llevado a la

incorporación de un alto número de países y la creciente heterogeneidad entre éstos

parezcan obstaculizar soluciones de unificación, lo cierto es que los pasos dados están

171

creando ya cierta “una solidaridad de hecho” y la potenciaran en el futuro. Y, por

demás, aunque las voluntades políticas estén muy distantes de normas penales y

procesales así como de estructuras orgánicas supranacionales, no cabe descartar que

acontecimientos con alta trascendencia política e impacto notable a nivel económico o

social creen el campo de cultivo y reclamen este tipo de medidas. Tenemos ejemplos

cercanos como la resistencia a la euro-orden previa a los acontecimientos del 11 de

septiembre de 2001 que desapareció como por arte de magia tras la caída de las

Torres Gemelas y con ella del mito de la invulnerabilidad de occidente. En el año de su

décimo aniversario comprobamos, como se ha puesto de relieve en este trabajo, que

las consecuciones alcanzadas en cooperación penal eran inimaginables en el comienzo

de siglo.

Hasta ahora los modelos sugeridos siguiendo una orientación unificadora han girado

en torno a tres modelos o construcciones: el Corpus Iuris referido, encargado por la

Comisión Europea177 y que contaba con una estructura armónica que intentaba

compatibilizar las diferentes tradiciones jurídico-penales europeas; el proyecto de los

Eurodelitos desarrollados por Klaus Tiedemann, que sienta las bases de un Derecho

Penal económico europeo, aunque presenta la deficiencia de carecer de contenidos

procesales; y el proyecto alternativo de persecución penal en Europa impulsado por

Schünemann, de vocación preferentemente procesal y defensor de una configuración

177 Al que nos hemos referido anteriormente y que acabó en una Propuesta de Directiva del Parlamento

Europeo y del Consejo sobre los intereses financieros de la Comunidad. COM (2001) 0252.

172

del Derecho Procesal Penal europeo a partir del modelo suizo en combinación con el

principio del “mayor favorecimiento”, de la creación de un Tribunal Especializado en

materia penal al amparo del art. III-359 de la proyectada Constitución Europea (cuyo

contenido nuclear ha pasado al actual art. 257 TFUE constituyendo su base jurídica a

nivel de Derecho primario) y la instauración de la figura del Eurodefensor178.

Existen, pues, antecedentes suficientes para orientar nuevas “consecuciones

concretas”. Como nuevos pasos intermedios pueden sugerirse la elaboración de un

nuevo procedimiento tipo europeo para un limitado grupo de infracciones penales

definidas y sancionadas armónicamente en la Unión Europea, en el que la Fiscalía

Europea dirigiría la investigación y ejercería la acción penal, y que se añada a los

diversos tipos de procedimiento nacionales que ya aplican los tribunales nacionales e

su territorio179, y frente a cuya resolución en primera y segunda instancia quepa un

recurso extraordinario ante un Tribunal especializado en materia penal adjunto al

TJUE. Creo posible y necesario un horizonte de Derecho Penal y Procesal Penal

Europeo. Los ciudadanos europeos se lo merecen. Hasta entonces, a mi criterio, la

intervención penal seguirá siendo insuficiente, desigual e ineficaz.

178 Una referencia a los tres modelos puede hallarse en GÓMEZ-JARA DIEZ, C., Constitución Europea y

Derecho Penal: ¿Hacia un Derecho Penal Federal Europeo?, en Derecho Penal y Política Transnacional,

Atelier 2005, p.190 y ss.

179 Actualmente en España, por ejemplo, se dispone de un procedimiento ordinario, otro abreviado, uno

especial para el Tribunal del Jurado, y otros para juicios rápidos y super-rápidos y juicio de faltas. Unas

reglas para otro procedimiento europeo sería posible introducirlo sin grandes trastornos.

173

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