”HENVENDELSE EFTER UDSENDELSE AF HENSIGTSERKLÆRING”

22. Juni 2016 - IKA INDKØBSJURA – Cand.jur. Martin Stæhr

2

“INDKØBERTESTEN III” – SVAR RIGTIGT ELLER MIST TITLEN!

• EU-udbud af kontrakt om forbrugsartikler (rengøringsmidler mv.)

• Fredag inden påskeugen udsendes meddelelse om tildeling.

• Tirsdag i påskeugen henvendelse fra forbigået tilbudsgivers juridiske rådgiver, der anmoder om aktindsigt i vindende tilbud og hævder, at i strid med effektivitetsprincippet og forvaltningsretlige principper, hvis fastholdelse af standstill-udløb tirsdag efter påske!

• Da I gennemgår tilbuddet fra vindende tilbudsgiver onsdag morgen konstaterer I mulig ukonditionsmæssighed, der kræver nærmere undersøgelse.

• Vindende tilbudsgiver har undladt at forholde sig til udbudsbetingelsernes afsnit om, at fortrolige tilbudsoplysninger skal angives i tilbudsbrevet.

• Hvad gør I?

3

MED HVILKE MIDLER KAN KLAGER BEGRÆNSES?

• Før udbuddets igangsættelse• Markedsdialog – evt. kravspecifikation i høring• Tilbudsgiverneutral kravspecifikation ((de facto)referenceprodukter)• Fleksibel udbudsform (hvis muligt)

• Under udbuddet• Proportionale krav til dokumentation/besvarelse af udbuddets krav• Seriøs tilgang til besvarelse af spørgsmål fra tilbudsgivere (fair frister)• Eventuelt fælles spøgemøde• Fair tilbudsfrist (undgå ferier)• Pragmatisk håndtering af fejl/uklarheder i tilbud (reparation)• Klar og let forståelig begrundelse for tildeling

• Efter tildelingen• Møde med tilbudsgivere• Fleksibel brug af standstill-perioden – ”undersøgelsespligt”• Imødekommenhed over for aktindsigtsbegæringer

4

MED HVILKE MIDLER KAN KLAGER BEGRÆNSES - CASE

• Udbud af et varekøb. Vindende tilbudsgiver markant billigere end nr. 2.

• Nr. 2 retter henvendelse til ordregiver og spørger ind til om den vindende tilbudsgiver har en given del af installationsarbejderne med i sit tilbud.

• Ordregiver retter henvendelse til vindende tilbudsgiver – tvivlsomt svar.

• Nr. 2 truer med advokat og Klagenævnet for Udbud.

• Tilbagekaldelse af tildelingsbeslutning.

• Ordregivers juridiske rådgiver undersøger tilbud fra vindende tilbudsgiver.

• Møde med vindende tilbudsgiver i standstill. Referat med bekræftelse af forpligtelse

• Grundig orientering af nr. 2. Ingen klage til Klagenævnet for Udbud

5

VIGTIGE REDSKABER AT KENDE I STANDSTILL-PERIODEN

• Standstill-forpligtelsen gælder kun ved afsnit II og III udbud.

• Husk beregningsreglerne.

• Lov om Klagenævnet for Udbud § 3, stk. 2:

• ”En ordregiver kan fastsætte en længere standstill-periode end perioderne nævnt i stk. 1.”

• Hvornår giver det mening at tænke i længere/forlængelse af standstill-periode?• Tildeling umiddelbart op til helligdage (?)• Ved indsigelse i standstill-periode og behov for afklaring.

6

AKTINDSIGT

• § 30. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om

1) enkeltpersoners private, herunder økonomiske, forhold og

2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign. , for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller

virksomhed, oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes.

• Forarbejderne til offentlighedsloven:”Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning”

• Tidsmæssige frister ved aktindsigtshåndteringer

• Dialog med den aktindsigtssøgende

7

AKTINDSIGT

• Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 15. maj 2012 – Danpleje mod Københavns Kommune

• Kommunen havde afvist at give en forbigået tilbudsgiver aktindsigt i oplysninger om de produkter, som den vindende tilbudsgiver havde tilbudt, herunder produktbetegnelser og priser.

• Kommunens afslag var i det væsentligste begrundet med, at den vindende tilbudsgiver udførligt havde redegjort for, at oplysningerne var fortrolige, og at det ville skade virksomheden, hvis konkurrenten fik indsigt i oplysningerne.

• Godkendt af Klagenævnet.

• I samme retning Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 7. september 2015 – Siemens mod AffaldVarme Aarhus. ”Detaljerede oplysninger om den tekniske og forretningsmæssige sammensætning af tilbuddene fra ABB og FLSmidth A/S, herunder vedrørende kvaliteten af den tilbudte tekniske løsning og tilbudsgivernes projektorganisation.”

8

UNDERSØGELSESPLIGT

• Problemstillingen: Er vi forpligtet til at reagere ved indsigelser over konditionsmæssighed?

• Hverken ret eller pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud, med mindre det er åbenbart, at oplysningerne er forkerte.

• Pligt til at reagere – også efter tildelingsbeslutningen – hvis ordregiver bliver vidende om forhold, der skaber begrundet tvivl om, hvorvidt mindstekrav ikke er overholdt.

• Afgørende: Er der tale om mindstekrav, hvis opfyldelse kan fastslås i forbindelse med tilbudsevalueringen eller først ved udførelsen af kontrakten.

• Krav om ligebehandling ved kontrollen.

• Brug den skarpe pen i processen, jf. kendelse af 31. januar 2014 - Avaleo mod Vejle Kommune.

• Flere kendelser fra KLFU bl.a. kendelse af 30. september 2014 - Hass & Berg A/S mod EAAA.

9

ÆNDRING AF TILDELINGSBESLUTNING

• Tidligere begrænsning i mulighederne for at ændre tildelingsbeslutning, jf. Mölnlycke-sagen

• Klagenævnet ændrede senere praksis

• Nu eksplicit hjemmel i udbudsloven til at tilbagekalde/ændre tildelingsbeslutning, jf. 170.

• Vær opmærksom på de formelle krav:

• § 170. En ordregiver kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning og genoptage tilbudsevalueringen, når

1) der er begået fejl ved den oprindelige vurdering af tilbuddene,2) kontrakten endnu ikke er indgået,3) den fastsatte vedståelsesperiode er ikke udløbet [obs. på forarbejder] og 4) samtlige tilbudsgivere underrettes om, at tildelingsbeslutningen tilbagekaldes, og om, at

vurderingen af tilbuddene genoptages.”

10

…..OG DET STRATEGISKE I ØVRIGT

• Kend din Lov om Klagenævnet for Udbud og Klagenævnets praksis, når du går i dialog med en forbigået tilbudsgiver, der overvejer at klage.

• Obs. på Udbudslovens § 185, stk. 2.

• Obs. på Klagenævnets praksis vedr. opsættende virkning.

• Obs. på Klagenævnets praksis vedrørende prøvelse af skønsmæssige vurderinger.

• Obs. på Klagenævnets praksis vedrørende erstatning.

• Obs. på muligheden for at indgå forlig.

• Obs. på en klagers mulighed for at tilbagekalde en klage og stadig få tillagt sagsomkostninger og tilbagebetalt klagegebyr, jf. kendelse af 26. maj 2016. Boston Scientific Nordic AB mod Region Nordjylland..

11

KONTAKT

Partner/Cand.jur. Martin Stæhr

Telefon: 4242 6622

E-mail: staehr@udbudsjura.dk

www.udbudsjura.dk