PROPIEDAD Y SOFTWARE

ESTUDIANTE: María Eugenia Chino

Mamani.

ASIGNATURA: Derecho Informático.

Con la aparición de la tecnología de la información y, particularmente, de la informática, el mundo entero se ha visto en la necesidad de reevaluar muchos conceptos previamente considerados como inamovibles o totalmente ciertos. Naturalmente, el derecho, en general, y el derecho de la propiedad intelectual, en particular, no han sido ajenos a las nuevas exigencias impuestas por los avances tecnológicos. Específicamente, la creación de los computadores y de los programas que les permiten operar, dieron lugar a la discusión sobre la mejor manera de proteger jurídicamente el componente intelectual involucrado en tales creaciones.Al responder a este interrogante, no se presentaron mayores problemas respecto de la máquina

Como tal (el computador, el hardware) porque se ajustaba perfectamente al concepto tradicional de invención y se trataba de un bien tangible y material. Sin embargo, no ocurrió lo mismo con los programas de computador (software) que indicaban a los computadores como operar. Esos programas no eran fácilmente clasificables: ¿se trataba de instrumentos o mecanismos intangibles? o quizás, ¿no eran más que accesorios del computador que, por lo tanto, no merecían una protección legal especial?Ciertamente, la importancia implícita del software requería una rápida respuesta a estos planteamientos. Así, autoridades nacionales e internacionales iniciaron un debate que tenía como propósito aclarar esta cuestión, teniendo en cuenta que la práctica había demostrado la importancia del software para el desarrollo de la tecnología informática. La discusión se centró desde el principio en dos modos principales de protección de la propiedad intelectual: los derechos de autor y las patentes de invención.

En el presente escrito se expondrá lo relacionado con los mecanismos legales utilizados para proteger los programas de computador y, específicamente, con la posibilidad de protección por vía de patente. Para este efecto, se examinará primero el régimen de derechos de autor como la principal figura empleada para proteger el software a nivel mundial, considerando sus principales desarrollos en los Estados Unidos de América, Australia, Europa y Colombia. Más adelante, se revisarán los hechos y causas que han llevado a algunos de estos actores a adoptar un sistema de patentes para proteger los programas de computador. Finalmente, se mencionarán los principales puntos de divergencia en el debate de la patentabilidad del software y se propondrá una conclusión.

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN ARGENTINA y E.E.U.U.

LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ARGENTINA: Se apoya casi exclusivamente en la legislación sobre derecho de autor. La protección en Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en otras normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales; por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más extenso.

Para iniciar en la primera etapa en Argentina se establecía que todo autor es propietario de sus obras o inventos por el término que le acuerde la Ley. Sin embargo es en la tercera etapa que se incluye o se agrega a los programas de computación y las compilaciones de datos o de otros materiales.

La importancia en Argentina, es que el mercado de las tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado mundial. Para ser sustentable, la expansión de la industria debe ir acompañada de la protección jurídica correspondiente. “Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido más económicas y políticamente importantes de lo que son hoy.La protección del software en Argentina es, Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados, indicaciones geográficas.

EN CAMBIO EN ESTADOS UNIDOS, LAS NORMAS SOBRE “SECRETOS COMERCIALES: Copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría del software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la fuente de protección más importante.Pero a la par Los primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de computación, pero viendo que no era efectiva la protección del copyright surgieron muchos casos, y paralelamente al surgimiento del copyright de software, comenzó a gestarse el movimiento de “software libre”.La Oficina de Patentes de EEUU. Estableció que para ser patentable un programa de computación, se debe demostrar una utilidad que exceda la simple resolución de ecuaciones o la transformación de un conjunto de números en otro, sino que el inventor debe aprovechar el proceso o método para algún propósito concreto.

Es importante que la obra patentada sea registrada; ya que si no se registra traerá como consecuencia la suspensión del derecho del autor hasta el momento en que la efectué.El beneficio más importante de proteger software a través del sistema de patentes es la fortaleza de la protección provista por el derecho de patentes. Como dueño de una patente, puede impedirse a otros utilizar un cierto algoritmo (como el algoritmo de compresión de imágenes sin permiso, o impedir a otros crear programas de software que lleven a cabo sus funciones de cierto modo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo puede impedir la copia de una particular expresión de una idea y no la idea en sí.

En conclusión, las patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los desarrolladores de software. A mayor abundamiento, la protección de patentes parece proteger de un modo único la inversión en investigación y desarrollo.Pero en el caso la legislación sobre software en Argentina busca brindar una protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante, la legislación no ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad judicial, sin embargo en EEUU encontramos una serie de legislación, de la cual se puede basar los tribunales argentinos. Por otro lado, existe una vía legislativa que Argentina podría desarrollar para expandir la protección: la normativa sobre patentes. Por último, Argentina podría aprender del caso estadounidense favoreciendo políticas macroeconómicas para el desarrollo del mercado del software.

EN EL PERÚ LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE ES EN BASE A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR (D.LEG. 822) O EL DERECHO DE PATENTES (D.LEG. 823):

El Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor, Si nos referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial en el Perú es regulado por el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de Autor” y no se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.Según en el Artículo 2º, numeral 34 de la Ley de Derechos de Autor, se define al programa de ordenador o software como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.

Según el Decreto Legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad intelectual. En el artículo 3 nos dice: La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las Patentes de invenciónEstá bajo el Decreto Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala el Artículo 22:Artículo 22º.- Se otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio nacional.

La industria de software en Argentina es una industria en constante expansión.La industria de software crece en el mercado interno y externo en el desarrollo de software para exportación. Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido más económicamente y políticamente importantes de lo que son hoy.LA PROTECCIÓN BAJO EL DERECHO DE AUTORDesde 1988 se protege el software en Argentina bajo el derecho de autor.En el Derecho penal el software fue protegido tempranamente.A fines de 1994 en la sanción de la ley 24429, se incluyó en la legislación argentina la normativa del “ADPIC”, fue la primera protección explicita del software.El software hoy se protege con el registro de la dirección nacional de derecho de autor.

PROTECCIÓN JURIDICA DE SOFTWARE EN COLOMBIA:Tradicionalmente los autores colombianos han rechazado la posibilidad de que un programa de computador pueda ser patentado. Uno de los primeros en pronunciarse sobre el tema, Manuel Pachón, se refería a la necesidad de que el producto a patentar fuera tangible, lo que en el caso del software, por supuesto, no era posible. Ni siquiera en el evento en que tal programa estuviera fijado en un soporte físico podía considerarse como un producto patentable, por cuanto el soporte sería un objeto conocido y, por lo tanto, no patentableLa opinión de Pachón parecería haberse confirmado con la expedición de las Decisiones 344 y 486 de la Comunidad Andina, inspiradas ambas en la Convención Europea de Patentes. En efecto, tanto el artículo 6 de la Decisión 344 primero, como el artículo 15 (e) de la Decisión 486 que la sustituyera a partir del año 2000, excluyeron de patentabilidad “los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales”.

El mismo Pachón reiteraría su posición fundamentado en la primera de estas disposiciones, al considerar que ello había sido regulado así “por tratarse de obras protegidas por el derecho de autor”Otros autores permiten entrever la posibilidad de patentar un programa de computador cuando el mismo hace parte de un producto que cumple con las condiciones de patentabilidadPara Gamboa, por ejemplo, lo dispuesto por la Decisión 486 simplemente recalca la idea de que el software “como tal” es impatentable, pero ello no excluye la posibilidad de que pueda obtener la patente para productos que funcionen por la ejecución de un programa de computador, siempre y cuando se cumpla con las condiciones de patentabilidad de cualquier otra invención.Desafortunadamente, no contamos con jurisprudencia o doctrina nacional adicional sobre el tema, por lo que nos vemos obligados a ajustarnos a las normas supranacionales y a los pocos criterios académicos mencionados.

RESPECTO A LA MATERIA PATENTABLEEl TPP menciona en su artículo 18:37.1 que: “cada Parte confirma que las patentes están disponibles para invenciones que se reivindique como al menos uno de los siguientes: nuevos usos de un producto conocido, nuevos métodos de usar un producto conocido, o nuevos procedimientos de uso de un producto conocido. Una parte puede limitar dichos nuevos procedimientos a aquellos que no reivindiquen el uso del producto como tal”.

Sin embargo, Perú al ser país miembro de la Comunidad Andina se rige bajo las normas de las Decisiones de la CAN como la 486 en Propiedad Intelectual, es así que de acuerdo a la Resolución del Tribunal Andino PROCESO 09-IP-2014, realiza usa interpretación prejudicial respecto a los usos mencionando: “En conclusión una patente es la solución a un problema técnico y que a su vez puede protegerse ya sea como patente de producto o de procedimiento la cual innova para dar una respuesta a la necesidad que se presente en el campo de la industria. En cambio, los usos como tales, no son objeto de protección, por lo que las reivindicaciones en sí, deben ser claras y definidas para que el examinador pueda en sí delimitar cuál es el aporte del invento al estado de la técnica y así poder decidir si es apto para protección o no". Es decir, ante la Comunidad Andina los usos no son materia protegible.

De ser factible la protección de usos, potencialmente inventores nacionales sean beneficiados ya que, del análisis de los indicadores de patentes del Boletín 2015 de INDECOPI se puede apreciar que de las solicitudes nacionales, las de patentes de invención fueron 87 versus 197 solicitudes de patentes de modelo de utilidad, por lo que, se puede inferir que en nuestro país se realiza mayor innovación en ingeniería. Asimismo, se puede apreciar que del total de Solicitudes de Patentes de Modelo de Utilidad presentados en el 2015, el 91.6% de las solicitudes son solicitantes nacionales (197 solicitudes nacionales versus 18 solicitudes extranjeras), es decir Perú realiza mejoras en tecnologías existentes (tecnología derivada) más que realizar invenciones.Por su parte, en el artículo 18.37.3 señala que: “Una Parte puede excluir de la patentabilidad: (a) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;

(b) los animales excepto los microorganismos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procesos no biológicos o microbiológicos”. Asimismo, en el artículo 18.37.4 menciona que: “Una Parte puede excluir asimismo de la patentabilidad a las plantas que no sean microorganismos. Sin embargo, de conformidad con el párrafo 1 y sin perjuicio del párrafo 3, cada Parte confirma que las patentes estarán disponibles al menos para invenciones derivadas de plantas.Estos artículos se encuentran en concordancia a lo estipulado en el artículo 27.3 incisos a y b respectivamente, del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio – ADPIC, en el cual ya se le brindaba la potestad al País Miembro de excluir de patentabilidad a estas materias. Lo cual, también fue recogido en su momento por la Norma Regional de la Comunidad Andina a través del artículo 20 de la Decisión 486.

Vale mencionar que, si bien el artículo 20 de la Decisión 486 excluye a las plantas de materia patentable, Perú al ser miembro de la UPOV (Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales) debe dar un sistema de protección a las variedades vegetales mejoradas. Este sistema sui generis de patente se denomina “Certificado de Obtención de Variedad Vegetal”, el cual es regulado por la Decisión 345 de la CAN y en concordancia al artículo 27.3 inciso b del ADPIC: “las plantas y animales (…), los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y este.Por lo que, a la fecha Perú tiene implementado estas exclusiones y su sistema sui generis de protección en concordancia al Acuerdo ADPIC, la Decisión 486 y Decisión 345. En tal sentido, se podría decir que lo único “real” que cambiaría en materia patentable, es que a través del tratado TPP sería protegible los nuevos usos, nuevos métodos o nuevos procedimientos de un producto, lo cual podría recaer sobre una maquina o cualquier composición. No obstante, Perú tendrá que pedir opinión a la CAN antes de poder aplicar este artículo del tratado.

Todos los países miembros de la Comunidad Andina tienen, en mayor o menor grado, un desarrollo legislativo que da cobertura a los distintos regímenes de la Propiedad Intelectual. Un avance digno de ser resaltado es el que registran Colombia, Ecuador y Venezuela, países que han consagrado a nivel constitucional preceptos específicos sobre la protección de los derechos de laPropiedad Intelectual. Es notoria la presencia de las normas internacionales en las actuales regulaciones nacionales de los países andinos, lo que ratifica la vocación internacional de esta materia. Todos los países miembros han suscrito o adherido a los principales convenios internacionales en el marco de laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y, posteriormente, al régimen del ADPIC adoptado en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Las normas y tratados internacionales son de diferente data, los hay bastante antiguos como el Convenio de la Unión de París -al cual han adherido la mayor parte de los países andinos recién en las décadas finales del Siglo XX- y los hay relativamente recientes, como el ADPIC y los Tratados Internet de la OMPI. Las legislaciones nacionales, en general, son relativamente recientes. Los únicos casos de legislaciones con una antigüedad importante son el de Bolivia, que mantiene aún vigentes sus primeras leyes de Propiedad Industrial (Patentes 1916 y Marcas 1918) y el de Venezuela, cuya Ley de Propiedad Industrial data de 1955.Existen desarrollos legislativos muy actualizados, como los de Perú y Ecuador, países cuyas Leyes de Propiedad Intelectual constituyen un régimen que integra las distintas áreas de la Propiedad Intelectual, en consonancia con lo avances de la OMPI y el ADPIC/OMC.

Los otros países, mantienen su legislación todavía segregada, tratando en forma separada, por una parte, la Propiedad Industrial y, por otra, el Derecho de Autor.En algunos casos, como el de Bolivia, se llega incluso a un nivel de dispersión normativa.En general, la aplicación de los convenios internacionales implica una mayor actualización de los regímenes sustantivos de la Propiedad Intelectual y una mayor estabilidad normativa. En algunos casos, constituyen legislación paralela a la legislación nacional, creando situaciones de dualidad o sobre posición normativa. Sin embargo, en los sistemas jurídicos andinos predomina la aplicación de la norma internacional, dejando su operatividad al ordenamiento nacional.

Mención especial en este orden, merece el caso de los regímenes comunes establecidos en el marco del proceso andino de integración, como las Decisiones 486, 351, 345 y 391, que se aplican en todos los países miembros como legislación nacional, por su naturaleza supranacional, hecho que implica la aplicación obligatoria y directa de estas normas, en primacía sobre la norma nacional en caso de conflicto.Si bien todos los países andinos aplican y reputan estas normas andinas sobre Propiedad Intelectual como legislación propia, no todos han reglamentado su aplicación, presentando casos de dualidad normativa o falta de marcos operativos de los regímenes andinos dentro de las estructuras institucionales y administrativas del país. El caso más evidente de esta situación es el de Bolivia, especialmente en materia de protección de los derechos de Propiedad Intelectual, materia en la cual las normas andinas contemplan competencias y mecanismos más desarrollados desde el punto de vista institucional y administrativo.

En general, es evidente la tendencia hacia un proceso de armonización multilateral de los temas de la Propiedad Intelectual, proceso en el cual se hallan inscritos los países andinos, todos ellos adheridos al ADPIC/OMC, y teniendo como norma común la andina. También, dentro de esta tendencia se han adoptado y uniformado los sistemas de clasificación internacional de marcas (Niza), patentes (Estrasburgo) y diseños y dibujos industriales (Locarno). Sintetizando, se puede señalar que en los países andinos existe suficiencia de legislación básica que permita el ejercicio de una adecuada administración de los regímenes de Propiedad Intelectual, fundamentalmente, en los aspectos sustantivos de la legislación. Están menos desarrollados los aspectos adjetivos u operacionales, particularmente respecto a los regímenes internacionales.