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Rafael Barreto Ramos © 2012
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Teoria Geral do Processo
Professor: Dierle Nunes
08/02/12
O desprendimento do processo dos demais ramos do Direito se deu concomitantemente com
o positivismo com a finalidade de legitimar as decisões do Direito.
Tal desprendimento deu-se pelo reforço de uma concepção teoria chamada positivismo.
Meios de Dimensionamento do Conflito
Sempre se buscou uma forma para por fim nos conflitos inerentes ao ser humano.
1. Auto tutela
Com o surgimento dos conflitos, a primeira forma de resolução destes foi o uso da força.
Ganha quem tiver mais força, submetendo o outro a esta.
Meio extremamente rudimentar.
A partir do momento que o Estado trouxe para si a aplicação do Direito, proibiu-se a prática,
em regra, da Auto Tutela, salvo quando a lei o expressamente autoriza.
1.1. Exceções:
- Legítima Defesa no campo do Direito Penal, onde há uma excludente de ilicitude.
- Desforço incontinenti, isto é, a legítima defesa da posse.
Ex. Proprietário tem o direito de retirar invasores
Nota:
Lide: Conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistiva.
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2. Auto Composição
A partir da busca das próprias partes envolvidas a uma resolução amigável através de acordo.
Pode ser buscada por apenas uma das partes, porém, geralmente caracteriza-se por
manifestações bilaterais, isto é, acordos.
Ex.
Manifestações unilaterais
Renúncia do crédito. Renuncio ao crédito que tenho em relação a um amigo.
Reconhecimento jurídico de uma dívida.
Não é possível em determinados casos.
Ex. Acordos que envolvam renúncia de direito de personalidade, que são direitos indisponíveis.
2.1. Transação
Acordo mediante concessões recíprocas no qual as partes chegam a um dado denominador
comum após cada uma delas ceder um pouco.
Forma mais comum de auto composição.
Ex. Formas alternativas de cumprimento de pena em crimes leves. Serviços Comunitários.
IMPORTANTE: A auto tutela e a auto composição são hipóteses nas quais as próprias partes
chegam à resolução.
3. Arbitragem Facultativa
O terceiro passa a ser escolhido pelas próprias partes para a resolução dos conflitos.
Destarte, o poder do terceiro decorre das partes, uma vez que são estas que legitimam seus
atos.
Atividade comum em Roma, chamado de Ciclo da Justiça Privada em Roma.
Surge em Roma, porém a abordagem prática no Brasil passa ocorrer somente em 1996.
Atualmente, a arbitragem facultativa é regulamentada pela lei 9.307/96.
Utilizada para garantir a celeridade, segredo, etc. do processo. Em certos casos, o juiz
escolhido se mostra mais capacitado que os demais fornecidos pelo Estado.
A DECISÃO PROFERIDA TEM VALIDADE TAL QUAL A DECISÃO DE UM JUIZ PÚBLICO E NÃO CABE
RECURSO.
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4. Arbitragem Obrigatória (“juris dictio”)
Aplicação obrigatória do Direito. Roma percebe que os assuntos do Direito são assuntos
públicos que possibilitam, até mesmo, o controle da população.
A partir desse momento, houve a publicização dos processos.
Surge então a jurisdição, entendida na modernidade como um poder dever estatal de
aplicação do direito ao caso concreto e de resolução de conflitos.
A partir de então, proíbe-se resolução privada dos conflitos, salvo exceções.
O juiz passa a ser então o próprio Estado Romano. Quem passa a julgar então é um delegatário
romano, pois os julgamentos são interpretados como uma forma de controle da população.
4.1. Queda Império Romano
Com a queda do império romano, o direito passa a ser aplicado através das Ordálias e dos
Duelos.
Ordálias são um tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do
acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado
como um juízo divino.
5. Fase Judicialista e Processo Comum
No século XIII, surge a Escola de Bolonha.
Os ex-alunos de Bolonha voltavam a seus países de origem e resolviam os conflitos através do
processo comum.
A parte autora faz sua demanda perante o judiciário, a parte ré se defende. Depois as provas
são coletadas. Ocorre então a audiência, onde são ouvidas as testemunhas. Na própria
audiência ou logo após, ocorre a decisão final do juiz, a sentença.
Porém, na época, não havia tempo hábil para um acompanhamento do juiz do processo em
todas suas etapas. Então, este se encarregava apenas do julgamento, da sentença. O restante
do processo era mediado por outra pessoa e reduzido a escrito, que era chamado de auto. E,
com base nos autos, o juiz faria o julgamento da causa.
Este método de julgamento permanece até o início do século XX.
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15/02/12
Nota:
1. Surgimento do Estado de Direito
A partir do momento que surge o Estado de Direito, o Direito passa a ser uma ressonância do Estado.
A burguesia, insatisfeita com o Absolutismo, promovem a revolução francesa através do slogan de
liberdade, igualdade e fraternidade. Estes tornaram o legislativo o poder mais importante através do
parlamento.
Criam também a escola de estudo do direito chamada de exegese, que definia que não havia direito
senão aquele expressamente escrito.
E através do Constituição de Napoleão, em 1804, estes ideais são expressos, uma vez que até mesmo a
interpretação deste era proibida.
E, a partir desta, é impossível estudar Direito sem estudar o Estado, pois esse passa a ser ressonância
deste.
O cidadão liberal é aquele que não precisa da ingerência do Estado em nenhum aspecto.
2. Surgimento do Estado de Social
Porém o liberalismo gera um aumento exponencial da desigualdade, criando um cenário de
desigualdade brutal.
Surgem então movimentos que buscam direitos sociais e há uma nova ruptura, surgindo então o Estado
Social, que busca a inclusão social do cidadão.
Marcado pelas constituições Mexicana de 1917 e Weimar de 1919.
Atribui-se ao executivo o papel de desenvolver políticas públicas a fim de alcançar a inclusão social.
O Estado se torna altamente interventor na vida dos cidadãos.
Porém esta forma de Estado surge em uma época, século XX, onde predominava práticas eugênicas.
Daí, a grande maioria dos recém-criados Estados de Bem-Estar se tornou totalitária.
O cidadão se torna então um mero cliente do Estado.
Então, em 1933, há a ascensão do nazismo.
O Brasil absorve somente o aspecto totalitário do Estado Social.
Nota:
O contrato é um acordo patrimonial de índole patrimonial. Geralmente, é verbal.
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6. Processualismo Científico – 1868
Paradigmas Características Ressonância no Direito Privado
Ressonância no Direito Processual
Estado Liberal - Mínimo - Absenteísta - Cidadão autossuficiente - Legislativo proeminente
- Fechado - Codificação - Técnica da casuística - Interpretação limitada
- Escritura - Princípio dispositivo (ne procedat fudex ex officio) - Instrumento privado das partes - Domínio das partes - Juiz passivo
Estado Social - Intervencionista - Assistencialista - Cidadão como mero cliente
- Aberto - Micro sistemas - Técnicas de Cláusulas gerais - Microssistemas legislativos - Interpretação sofistica-se
SOCIALISMO PROCESSUAL - Juiz ativo - Oralidade - Processo como instituição pública de bem estar social e instrumento da jurisdição - Jurisdição com escopos meta jurídicos - Acesso à justiça
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27/02/12
6. Processualismo Científico (Continuação)
6.1. Estado Liberal
6.1.1. Direito Privado
Dentro do direito privado, na época do liberalismo, os liberais, que eram burgueses, queriam
impor padrões de comportamentos no cidadão.
Entraram então no parlamento e utilizaram-se da teoria da codificação, isto é, da forma de
expressar a lei através do código.
Código este que nasce com o pressuposto de ser uma lei completa. Seus dispositivos eram
escritos forma minuciosa para inviabilizar interpretações contrárias às intenções dos
legisladores.
6.1.2. Direito Processual
No sistema processual, manteve-se o processo escrito, isto é, o modo de se julgar seria através
das petições e dos autos e o promovedor do julgamento não manteria contato com direto com
as partes, afim de se mantivesse a imparcialidade.
O processo liberal é visto como um instrumento privado das partes e é completamente
dominado por estas e seus respectivos advogados, tanto que era majoritariamente guiado pelo
princípio dispositivo significa que o juiz somente agirá mediante prévia provocação das partes,
isto é, quem mantém o monopólio para a propositura das ações são as partes.
Os processos não são instaurados em ex officio, isto é, sem prévia provocação das partes.
No processo liberal, cada ato do processo só seria desencadeado se a parte requeresse. Caso
esta não requeresse, o sistema de justiça permaneceria inerte.
O papel do estado era pouco importante, o juiz era um mero espectador, uma vez que uma
postura intervencionista de sua parte era repudiada pelo interesse da burguesia.
Acreditava-se no fechamento do sistema.
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6.2. Estado Social
6.2.1. Direito Privado
Quando o paradigma do Estado Social se instaura, o Estado tomará uma postura
intervencionista.
Cria-se então uma nova forma de fazer a lei. Ao invés de se colocar somente conceitos
fechados, coloca-se também conceitos abertos, chamados de Cláusulas gerais.
Ex. Princípio da boa-fé objetiva
Atribui-se então ao novo código uma abertura para as novas situações.
Em virtude da falha da abordagem anterior, passa-se a defender a teoria dos Microssistemas,
que consiste na elaboração de leis mais enxutas e mais diretas, objetivas.
Ex. Código de defesa do consumidor
6.2.2. Direito Processual
No campo do Direito Processual, o impacto se dá antes mesmo do nascimento do Estado de
Bem Estar.
O processo liberal passa a ser criticado pelo princípio dispositivo, que permitia certa
predominância de quem possuía maior poder econômico, que era lento, custoso.
A partir do final do século XIX, o juiz passa a ser ativo, uma vez que este passa a se aproximar
mais da questão que fosse julgar. Efetivamente, o juiz passa a acompanhar o processo do inicío
ao fim, passa a dar andamento ao processo.
O sistema de aquisição de provas passa a ser oral, isto é, juiz terá uma interlocução direta,
imediata com os advogados e as provas e a finalidade da troca de petições seria uma
preparação para a ocorrência das audiências que são nomeadas audiência de instrução
(provas) audiência de julgamento (sentença). Com isso, a forma majoritária de convencimento
do juiz passa a ser a oralidade, que, além disto, permite que o processo tenha maior
celeridade.
O primeiro código a adotar esta forma de juiz ativo e da oralidade foi o Austríaco em 1895,
que acarretou em mudanças expressivas na celeridade do processo.
Desde 1940 que o Brasil adota o sistema oral.
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29/02/12
Socialização Processual
O processo passa a ser enxergado como instrumento não das partes e sim da jurisdição. A
jurisdição se utiliza do processo para aplicar os valores que esta considera como justos. Há
maior proximidade do juiz com a sociedade.
Processo como instituição pública de bem estar social: conceito apresentado por Klein em seu
Código de 1895.
Percebe-se então que a justiça é um instrumento estratégico para o Estado Social de Direito. O
sistema passa a ser todo construído sob a perspectiva do juiz.
Na prática, a decisão é feita pensando no próprio sistema judiciário. Não há uma preocupação
real do juiz com a situação das partes.
1. Características
- Maior ativismo do juiz;
- Maior oralidade;
- Mais processo como instituição de bem estar social e instrumento da jurisdição;
- Escopos meta jurídicos da jurisdição; A jurisdição teria finalidades para além do direito.
Quando um juiz julgasse, proferisse uma sentença, deveria pensar não só no impacto jurídico,
como também na consequência política econômica e/ou social. Então, o juiz não deveria ter
uma formação somente jurídica, como também uma formação profunda em filosofia,
economia, sociologia, etc.
- Acesso à justiça.
2. Constitucionalização do processo
3. Democratização processual
- Mais quebra dos protagonismos: Policentrismo e comparticipação;
- Modelo constitucional.
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05/03/12
Nota:
Um dos problemas descritos no projeto de pesquisa mundial de 1978 é o relacionado aos
direitos coletivos. Uma das soluções adotadas foram os processos coletivos, nos quais são
defendidos os interesses coletivos. No Brasil, os efeitos se evidenciam na Lei da Ação Civil
Pública (7.347/85) e no Código do Consumidor.
3. Democratização Processual (Continuação)
O Estado Democrático de Direito nasce com a finalidade de extrair os aspectos positivos do
Estado Liberal e do Estado Social.
3.1. Constitucionalização do processo
Quando a constituição assume o aspecto democrático, dever-se-ia haver uma nova matriz de
organização dos direitos. Com isso, a Constituição foi o primeiro passo para a criação de uma
cultura constitucionalizante entre os brasileiros. Desde então, todos os direitos passam a ser
interpretados a partir da Constituição.
- Ordem Concreta e Homogênea de Valores Compartilhados: como se a sociedade possuísse
uma identidade de valores que poderia ser captada pelo legislador.
A constituição é constituída de normas, que descrevem o que É DEVIDO e devem ser aplicadas
de acordo com o modo deontológico, isto é, conforme o DEVER SER.
Nota:
- Exegese: O direito somente existe se estiver previsto, descrito.
3.1.1. Modelo Constitucional de processo
Conjunto de regras e princípios (normas) de índole processual-constitucional que permitem a
criação, reforma e interpretação do sistema processual.
Este modelo está na base do sistema processual brasileiro. É o modelo, o primeiro horizonte
para se pensar no sistema processual.
Isto é, para se pensar em processo, deve-se pensar, inicialmente, na constituição.
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3.1.1.1. (Garantia do) Devido processo legal – Princípio do Processo Justo
Art. 5º
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal*;
*devido Processo legal: É interpretado como meio de exercício do poder, isto é, todo poder no Brasil
deve ser exercido de acordo com a Constituição. NÃO DEVE SER INTERPRETADO COMO SOMENTE
PROCESSO JUDICIAL.
Do devido processo legal, consegue-se extrair todas as outras garantias expressas na
constituição. Permite a fundamentação das garantias, a ampla defesa, etc.
- Surgimento
Surgiu como uma garantia de defesa do cidadão contra o exercício do poder do Estado
(executivo) contra os direitos de propriedade. (John Noland)
Posteriormente, foi ampliado a outros direitos.
Tem natureza prestacional, isto é, pode-se exigir o cumprimento deste ao Estado.
I. Eficácias
- Vertical: A relação do Estado com o cidadão. O cidadão se defende/cobra do Estado. Deve-se haver o
devido processo legal jurisdicional, legislativo e administrativo.
Ex. Se há um servidor público qualquer e alguém afirma que este praticou uma infração. Para que este
receba um sanção, não haveria a possibilidade que a sanção seja a ele imposta sem o devido processo
legal.
- Horizontal: Os particulares, em muitas situações, exercem poder decisório (ex. síndico de condomínio).
Deve-se haver também o devido processo legal privado.
Em outubro de 2005, o STF proferiu uma decisão afirmando que o devido processo legal, como qualquer
direito fundamental, não se aplica somente nas relações entre cidadão/Estado, como também nas
relações entre particulares.
Portanto, o exercício de poderes privados deve respeitar o devido processo legal.
Ex. No caso Geisy Arruda, se a faculdade a expulsasse de imediato teria que indenizá-la, podendo esta
ser proposta pelo Ministério Público.
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07/03/12
II. Dimensões
- Formal (“procedural due process of law”): Procedimento em si.
A pessoa deve ser chamada, pode se defender, a decisão deve ser fundamentada, etc.
- Material (“substantive D. P. L.”): O simples respeito à forma não controla o conteúdo das decisões. O
procedimento somente não garante a consonância com os direitos humanos e fundamentais.
O Tribunal Penitenciário Federal Alemão cria a técnica da proporcionalidade para, quando for
promovida a aplicação dos direito, em especial os fundamentais, o tribunal deveria ponderar os
princípios de forma a controlar o conteúdo das decisões.
O princípio da proporcionalidade consiste num mecanismo de aplicação do direito fundamental mais
adequado de forma a lesar minimamente os demais.
No Brasil, a partir da década de 90, passa-se a defender a aplicação do princípio da proporcionalidade
no país. O STF, então, fundamenta este princípio no aspecto material da aplicação do devido processo
legal, uma vez que este não foi devidamente expresso na constituição de 1988.
IMPORTANTE:
Antes do trânsito em julgado, não se pode prender o réu, a não ser em casos excepcionais.
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12/03/12
A garantia do processo legal, em muitos países, é a única garantia expressa na constituição.
No Brasil, várias outras garantias são expressas na Constituição.
Garante a participação do autor e do réu da decisão do julgamento, uma vez que o que for dito
pelas partes influenciará na decisão do juiz.
3.1.1.2. Contraditório
Pode ser extraída do Devido Processo legal, porém está expressa na Constituição em seu art.
5º, LV.
Decorre da ideia de que antes que a decisão seja proferida contra alguém, deve-se haver a
garantia deste ser ouvido anteriormente.
Seu assegurar o controle qualitativo das decisões e permitir a participação das partes no
processo.
I. Bilateralidade de Audiência (“Audiatur et altera pars” parte contrária deve ser ouvida)
Antes de o juiz se decidir num caso, deveria ouvir ambas as partes previamente.
Oitiva audição de ambas as partes antes da prolação da decisão.
Sob esta perspectiva somente, não aborda o aspecto de as partes não estarem num patamar
isonômico.
Com isto, o sistema ficava sem fundamento para criar a isonomia entre as partes.
II. Simétrica paridade de armas
O contraditório passa então a ser interpretado como também a garantir que tanto o autor
quanto o réu tenha o mais proximamente possível os meios técnicos para a apresentação de
sua defesa.
Se garantir a ambas as partes os mesmos meios processuais para a defesa de seus direitos.
Ex. Em casos de pobreza, o estado subsidia a prova. / Réu e autor possuem os mesmos prazos,
etc.
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III. Garantia de influência e não surpresa*
*Surpresa: Quando o juiz traz um fundamento na sentença que nem o autor nem o réu tinham
conhecimento no decorrer do processo.
Neste caso, o fundamento pode estar e errado e há maior chance de as partes recorrerem a esta
decisão e maior chance de este recurso seja aceito.
Começa-se então a interpretar o contraditório como também uma garantia de efetiva
influência das partes nas decisões e de não surpresa.
Se o juiz trouxer um fundamento que não pôde ser debatido com as partes, esta decisão será
considerada como nula, uma vez que quanto mais discussão houver em torno da decisão,
melhor será a sua confiança, menor a possibilidade de recursos e, com isso, menores serão os
custos do processo.
3.1.1.2.1. Faculdade do Contraditório
O contraditório é uma GARANTIA e não uma OBRIGAÇÃO, isto é, possui-se a FACULDADE de se
defender. Se em 15 dias a defesa não for apresentada, o réu será revel, isto é, os fatos
alegados pelo autor na petição inicial serão considerados como verdadeiros.
Assegura-se então a POSSIBILIDADE de interferência no processo.
IMPORTANTE:
Normalmente, o Contraditório infere em uma oitiva das partes de forma prévia ao
proferimento das decisões tanto interlocutórias quanto a sentença.
3.1.1.2.2. Garantia fundamental e NÃO absoluta
O contraditório é uma garantia fundamental e não é absoluta.
Em situações excepcionais, aplica-se o contraditório aplica-se o contraditório sucessivo, isto é,
primeiramente é concedida a limitar e somente num momento posterior as partes seriam
ouvidas.
Ex. Casos de interceptação telefônica.
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14/03/12
IMPORTANTE:
Não existe processo sem contraditório. O que varia é o seu momento.
3.1.1.3. Ampla Defesa
Ampla defesa garante o espaço para a argumentação e também que todo cidadão tenha
defesa técnica.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Através da interpretação do artigo 133, afirma-se que todos têm direito à ampla defesa, ou
seja, que todo cidadão tem o direito fundamental de alguém para defendê-lo tecnicamente.
A garantia de defesa técnica não é a garantia de um advogado qualquer e sim a de possuir um
advogado que seja capacitado para realizá-la.
IMPORTANTE:
O que a constituição garante no artigo 133 é uma GARANTIA E NÃO UMA OBRIGAÇÃO.
A constituição garante a todo cidadão a DEFESA TÉCNICA e não a presença do advogado em si.
Da junção técnica do contraditório e da ampla defesa, extraem-se mais duas garantias
processuais constitucionais.
3.1.1.4. Direito Constitucional à Prova (derivado da junção do contraditório e da ampla defesa)
As provas, de modo bastante evidente, vão viabilizar a reconstrução aproximada dos fatos
ocorridos antes do processo.
No direito não basta alegar o fato. Deve-se alegar a demonstrar.
Um fato alegado e não demonstrado, no direito, tem o
Nota:
Princípio da comunidade das provas: uma vez que a prova é trazida para o processo, esta
pertence ao processo, mesmo que prejudique seu próprio autor.
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19/03/12
3.1.1.5. Direito Constitucional ao recurso (derivado da junção do contraditório e da ampla defesa)
Para que haja o direito ao recurso, deve-se haver, anteriormente, uma decisão que traga
algum grau de prejuízo.
Em princípio, para que se possa recorrer, a decisão deve ter trazido um prejuízo.
A importância do recurso é diretamente proporcional ao grau e à qualidade das decisões do
juiz de primeira instância/primeiro grau.
Quanto maior a qualidade da decisão do juiz de primeiro grau, menor a importância do recurso
e vice-versa.
3.1.1.5.1. Fundamento do recurso
É motivado em grande parte pelo poder de influência das partes nas decisões.
Tem como fundamento no Brasil o contraditório, ou seja, caso não se consiga influenciar na
decisão de forma prévia à decisão, utiliza-se do recurso como medida sucessiva/posterior.
- Efeito suspensivo: na existência de recurso, a decisão só poderá ser executada após o julgamento
deste, caso seja indeferido.
O poder judiciário foi dividido em dois grandes grupos:
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21/03/12
Nota:
- Divisão da Justiça Brasileira
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL
Indicação do PR que passará pela sabatina do Senado.
Verifica a consonância com a Constituição.
Justiça Comum Justiça Especializada
Superior Tribunal de Justiça
Só verifica se há uma correta aplicação do Direito. Não analisa FATO E PROVA.
Compostos por ministros
11 Desembargadores
Verifica a consonância com a Lei.
Tribunais formam lista sêxtupla, encaminhada para o STJ que forma lista tríplice que é enviada para o PR.
Trabalho Eleitoral Militar
Tribunal Superior do
Trabalho
Controle de legalidade das decisões proferidas no âmbito dos TRT’s de
toda federação.
Composição mínima de 33 ministros
Tribunal Superior Eleitoral
Estadual: Justiça dos Estados Federal
2º Grau/2ª Instância: Pode analisar fato, prova e direito.
Tribunal de Justiça (Órgão colegiado) Composto por Desembargadores Acórdão ou aresto: soma dos votos (decisão dos desembargadores)
Tribunal Regional
Federal
Composto por Juiz Regional Federal,
segundo a constituição,
porém, na prática, são
desembargadores federais.
Tribunal Regional do
Trabalho
CADA ESTADO POSSUI UM TRT.
Se “autoaclamam” desembargadores.
7 Desembargadores.
Tribunal Regional Eleitoral
Composição:
2 Desembargadores
2 Juízes de Direito
2 Advogados
1 Juiz Federal
Mandato de 2 a 4 anos.
1º Grau/1ª Instância: Pode analisar fato, prova e direito.
Juiz de Direito (Monocrático)
Dividido em 3 Entrâncias (1)
Formas de Provimento (2)
Juiz Federal
ENTRÂNCIA ÚNICA
Dividido em seções judiciárias situadas
geralmente em grandes municípios
Juiz do Trabalho
Ingressão ao cargo
através de concurso.
Juiz Eleitorais (3) Composta por juízes de direito, que exercerão a função de forma cumulativa
Tecnicamente, a melhor aplicação do Direito seria na primeira e segunda instância.
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(1) Classificação das Comarcas
3 tipos de comarcas que são diferenciadas pela ENTRÂNCIA.
- Comarcas de Primeira Entrância: Apenas 1 vara.
- Comarcas de Segunda Entrância: Possui de 2 a 5 varas instaladas e população inferior a 130
mil varas.
Coronel Fabriciano, Santa Luzia e Timóteo são comarcas de entrância especial muito embora
não preencham os requisitos para tal classificação.
- Comarcas de Entrância Especial: 5 ou mais varas instaladas, nelas compreendidas as do
juizado especial e população igual ou superior a 130 mil habitantes.
Nota:
INSTÂNCIA: medida de grau de jurisdição.
ENTRÂNCIA: Critério de classificação de comarcas. / Critério de Promoção do Juiz de Direito.
TODAS AS ENTRÂNCIAS INTEGRAM A PRIMEIRA INSTÂNCIA.
(2) Formas de Provimento do Juiz de Direito
1. Duas formas de provimento
1.1. Promoção: Dedica-se, exclusivamente, aos juízes de carreira, isto é, aqueles que
ingressam na magistratura mediante aprovação em concurso público.
Concurso tal de provas e títulos privativo do bacharel em Direito. São necessários 3 anos de
atividade jurídica privativas para bacharel de direito. NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, ENTRA-SE
SOMENTE MEDIANTE APROVAÇÃO EM CONCURSO.
O cargo inicial na magistratura de 1ª instância é o Juiz de Direito Substituto.
A PROMOÇÃO É EXCLUSIVA DOS JUÍZES DE DIREITO DE ENTRÂNCIA ESPECIAL.
Observação:
A promoção do magistrado dar-se-á de entrância para entrância. Quando o juiz chega na
entrância especial, somente há promoção de instância.
Compete à Corte Superior promover o juiz de direito tanto para o cargo de
desembargador como a promoção de entrância.
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1.1.1. Critérios:
- Antiguidade: maior tempo de exercício na função de juiz.
O nome do magistrado mais antigo poderá ser recusado, desde que a recusa seja manifestada
por 2/3 dos votos da Corte Superior em decisão FUNDAMENTADA.
- Merecimento: auferido com 3 critérios
I. Produtividade / II. Presteza / III. Participação em cursos de atualização e aperfeiçoamento:
É preciso que o juiz integre a 1ª/5 parte da lista de antiguidade e que permanece ao menos 2 anos em
cada entrância.
5º Constitucional (art. 94/CF): 1/5 das vagas dos tribunais serão providas mediante nomeação de
advogados e membros do ministério público.
140 desembargadores, sendo estes:
112 juízes de carreira, sendo 56 pelo critério da antiguidade e 56 por merecimento.
28 desembargadores pelo Quinto, sendo 14 advindos do ministério público e 14 da advocacia.
1.1.2. Promoção por nomeação
- OAB/MG
A OAB/MG elaborará a Lista Sêxtupla (6 advogados regulamentados), sendo requisitos:
- + de 10 anos de atividade profissional;
- Notório Saber Jurídico;
- Reputação ilibada.
Esta lista será encaminhada para o tribunal e, chegando ao tribunal, compete a corte superior reduzir a
lista sêxtupla para uma lista tríplice. A CORTE NÃO PODE RECUSAR OS 6 NOMES.
A lista tríplice será enviada para o Governador e este escolherá 1 dentre os 3 e o nomeará.
- Ministério público
A MINISTÉRIO PÚBLICO elaborará a Lista Sêxtupla (6 advogados regulamentados), sendo requisito:
- + de 10 anos de atividade profissional;
Esta lista será encaminhada para o tribunal e, chegando ao tribunal, compete a corte superior reduzir a
lista sêxtupla para uma lista tríplice. A CORTE NÃO PODE RECUSAR OS 6 NOMES.
A lista tríplice será enviada para o Governador e este escolherá 1 dentre os 3 e o nomeará.
TANTO O GOVERNADOR QUANTO A CORTE SUPERIOR NÃO PRECISAM DE JUSTIFICAR SUAS ESCOLHAS
NOS ASPECTOS CITADOS ACIMA.
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(3) Justiça Eleitoral
Apesar de possuir funcionamento constante, os quadros dos juízes são variáveis.
3.1.1.6. Juízo Natural
- A Constituição Pátria informa que todo cidadão tem o direito de ser julgado por uma
autoridade competente, isto é, dentro da pluralidade de órgãos da justiça brasileira, apenas
um será dotado da parcela de jurisdição hábil para o julgamento da causa.
A escolha ou será feita pela lei ou, no caso de pluralidade de varas, será por meio de sorteio
eletrônico – distribuição – que designará a vara competente a julgar determinado caso.
Tem como finalidade o conhecimento prévio de quais são os órgãos das justiças (vide que
existem e qual será competente para o julgamento das causas.
A verificação do juízo competente inicia-se do tribunal superior para os de primeiro grau, ou
seja, o TRIBUNAL DE 1º GRAU POSSUI COMPETÊNCIA RESIDUAL.
A procura de onde será proposta a ação se dá da JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA A COMUM.
Possui outro significado, onde é considerada a PROIBIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO OU AD
HOC.
É necessário haver um aparato ordinário da justiça anterior/preexistente à situação.
A propositura da ação em Tribunal não competente pode acarretar, na melhor das hipóteses,
no atraso do processo e, na pior, na perda do direito de propositura.
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26/03/12
3.1.1.7. Publicidade
Todo processo será plenamente público. Todos os atos dos juízes devem ser notificados para
ambas as partes.
Publicidade ampla: o processo é acessível a todos.
Publicidade restrita: o processo é acessível somente aos envolvidos.
3.1.1.8. Fundamentação Racional das Decisões
Concerne ao direito de exigir do juiz que, quando promover o julgamento, explicitar a
justificativa de suas decisões.
A fundamentação está intimamente ligada ao aspecto de, na decisão, estarem descritas as
razões do juiz.
Problemática
Atualmente, os juízes fundamentam pensando em si próprios, ou seja, se suas decisões vão ser
mantidas ou não. Não se preocupa se a decisão vai atender aos interesses das partes ou da sociedade.
Rafael Barreto Ramos © 2012
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09/04/12
3.1.1.8. Garantia da Inafastabilidade do controle jurisdicional (Garantia de acesso à justiça)
Decorre da ideia de que todo cidadão com a mera ameaça ou lesão de direito, tem direito ao
acesso à justiça.
“A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário a lesão ou ameaça de lesão.”
Leia-se PODER JUDICIÁRIO como meios de resolução de conflitos.
O judiciário pode somente AMPLIAR o acesso jurisdicional e não reduzi-lo.
Diz respeito também à ARBITRAGEM.
Não se limita tão somente na ideia do judiciário como constituição.
Ex. A arbitragem é um meio legitimado de resolução de conflitos.
A priori, pode-se submeter ao judiciário qualquer temática. Basta alegar lesão ou ameaça a
direito. Pode-se então trabalhar no campo da AMEAÇA, ou seja, pode-se valer de tutelas
PREVENTIVAS AO DANO.
Ex. Habeas Corpus preventivo. “Parlamentares utilizam este recurso para se valerem do direito
constitucional de ficarem em silêncio durante uma CPI.”
NÃO É NECESSÁRIO ESPERAR A OCORRÊNCIA DE UMA LESÃO PARA UTILIZAR O PROCESSO.
Em alguns casos, a tutela preventiva é mais eficiente.
Ex. A tutela mais eficiente para defender o meio ambiente é a tutela preventiva.
Porém, o judiciário não foi adaptado para dar causa à litigiosidade causada por esta garantia.
Há um grande paradoxo em torno da cláusula do livre acesso:
- Amplia o acesso à justiça;
- Porém, não possui uma estrutura que comporte a litigiosidade gerada.
“Chegar ao sistema qualquer um chega. Porém, o difícil é SAIR DESTE, uma vez que ‘quaisquer
assuntos’ chegam ao judiciário, inclusive os de irrelevante valor.”
Ex. Mulher entra no judiciário em virtude da diferença do peso descrito do frango em relação
ao peso real. Caso este que chega ao Superior Tribunal de Justiça.
Viabiliza que as pessoas ingressem ao sistema sem grande restrição.
O acesso de justiça não diz respeito somente a chegar no sitema judicial. Além do acesso,
deve-se haver uma tutela EFETIVA, ADEQUADA E CÉLERE.
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- Efetividade:
I. Eficiência: Ofertar ao cidadão resultados práticos, eficientes..
II. Legitimidade: O resultado efetivo não pode ser obtido a qualquer custo, devendo este também ser
legítimo, ou seja, deve estar em consonância com as garantias ofertadas pela Constituição.
A EFETIVIDADE NÃO SE RESTRINGE SOMENTE À EFICIÊNCIA.
- Adequação: Não se pode, nos dias atuais, pensar no processo sem verificar que este deve viabilizar a
fruição dos direitos dos cidadãos.
É necessária a construção de procedimentos que se adaptem às situações conflituosas a ser resolvidas.
IMPORTANTE:
Procedimento são as estruturas que, em conjunto, compõem um processo.
A ideia de criação de procedimentos específicos para os diversos tipos de conflitos. Porém, na prática, a
diversidade de procedimentos se mostra problemática, uma vez que os operadores do Direito deveriam
dominá-los. Num país onde estes operadores são especializados, não há problemas. Porém, num país
como o Brasil, esta concepção se mostra inviável, pois os profissionais do direito são formados para
serem generalistas e não especialistas.
Contraexemplo: Mesmo procedimento para julgamento de um crime e de um caso de divórcio.
Exemplo: Somente os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo tribunal do júri.
- Celeridade (tempo razoável, Art. 5º, LXXVIII):
Art. 5º:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Garante que o processo do cidadão brasileiro termine em TEMPO RAZOÁVEL.
Deve-se verificar:
I. A complexidade da causa.
Ex. Dois carros que bateram ou então duas aeronaves que se chocaram. Níveis de complexidade
completamente diferentes. No primeiro caso, 1 ano seria demais. Já no segundo, 3 anos seria um tempo
razoável.
II. Atividade das partes dos advogados: utilização de critérios protelatórios, etc.
III. Funcionamento da jurisdição: estrutura do poder judiciário. Neste caso, o Estado pode ser
condenado.
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Nota:
O processo, nos dias atuais, na tutela penal, assegura a liberdade das pessoas.
O processo civil e trabalhista não serve somente para questões pecuniárias, como também,
questões que versam sobre direitos fundamentais.
Ex. Direito à saúde, alimentação.
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11/04/12
Nota:
A Corte Interamericana, através da aplicação o Pacto de San José da Costa Rica, poderia aplicar
sanções ao Brasil caso o processo não tenha celeridade adequada.
Este processo é chamado de Controle de Convencionalidade.
Princípios Técnicos/Informativos/de Procedimento
São princípios que admitem ALGUM GRAU DE FLEXIBILIZAÇÃO, contrariamente aos estudados
anteriormente.
1. Dispositivo/Acusatório (sob a ótica do processo penal)
É aquele que estabelece a necessidade de o juiz agir somente mediante a prévia provocação
das partes, salvo quando a lei autorizar.
O juiz só poderá agir de ofício somente nos casos previstos em lei.
- Perspectiva material: Diz respeito ao aspecto de quem propõe o processo, fixa os limites do
que vai ser julgado vão ser as partes.
No Brasil é aplicado na justiça cível, trabalhista e criminal.
A justiça agirá nos limites requeridos pelas partes.
QUEM FIXA O QUE VAI SER JULGADO SÃO AS PARTES.
No processo penal, esta função caberá ao Ministério Público.
Caso o juiz aja de ofício em prol da condenação do réu, este processo deixaria de ser acusatório e
passaria a ser INQUISITÓRIO, pois este passaria a fazer o papel de um inquisidor.
Em virtude desta razão, no processo penal o Princípio Dispositivo é tido como um PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL.
No processo cível e trabalhista, quem vai propor a demanda qual será esta são as partes.
- Dimensão formal:
O juiz, para movimentar o processo, necessitaria da provocação das partes.
Porém, na prática, quem MOVIMENTA o processo é o juiz, independentemente da provocação
das partes.
A DIMENSÃO FORMAL DO PRINCÍPIO DISPOSITIVO NÃO SE APLICA MAIS NA ATUALIDADE.
Porém, na prática, em muitas vezes, o processo acaba “arquivado” pelo poder judiciário. Cabe
então às partes provocar a movimentação do processo.
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ENFIM, A PARA A MANTÊNCIA DA IMPARCIALIDADE E DA AUTONOMIA PRIVADA DAS PARTES,
DEVE-SE ADOTAR O PRINCÍPIO DISPOSITIVO ACUSATÓRIO NA DIMENSÃO MATERIAL.
Nota:
Assistir ao documentário JUSTIÇA.
2. Congruência/Adstrição/Correspondência
Se são as partes que fixam o objeto, as decisões do juiz devem estar ligadas ao que a parte
requer, a sentença deve espelhar o que estiver na peça de ingresso do processo.
No processo civil e trabalhista, a sentença deve estar limitada ao que for pedido na petição inicial.
A sentença deve estar em consonância com o que foi pedido. O juiz não poderá então deferir nada a
mais, fora do que foi pedido.
Em linhas gerais, a sentença não poderá ser citra (aquém), ultra (além), extra (fora) petita (do que foi
pedido).
Ex. Se for pedido 20.000,00 reais na petição inicial por danos materiais, o juiz não poderia dar 21.000
(ultra petita), não poderia condenar o réu por dano moral (extra petita).
Caso seja pedido na petição inicial 20.000 para danos materiais e 10.000 por danos morais e estéticos, o
juiz deixar de lado os danos materiais, esta sentença seria extra petita.
SE A PARTE ERRA NO SEU PEDIDO, ELA IMPEDE QUE SUA PETIÇÃO LOGRE A ÊXITO.
No processo penal, o que vai vincular o juiz na sentença SÃO OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA.
Isto é, dos fatos narrados pelo Ministério Público, o juiz elaborará sua sentença, mesmo que esta esteja
em desacordo com o que foi pedido pelo MP.
Os fatos narrados na denúncia é que serão vinculados ao juiz, porque, se o juiz alterar os fatos em
virtude das provas, não será mais imparcial, tornando-se este um inquisidor.
Ex. Se pelos fatos narrados pelo Promotor pressupõe-se o Homicídio e descobre-se que trata-se de um
Latrocínio. O juiz então NÃO PODERIA julgar o réu por latrocínio, a não ser que ocorra o “mutatio libeli”,
ou seja, o MP altere os fatos.
Narra-se um atropelamento. Neste caso, o juiz poderia condenar o condutor tanto por homicídio doloso
quanto culposo.
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16/04/12
3. Oralidade
Possui dupla perspectiva:
3.1. Princípio: A predominância da palavra falada pela palavra escrita como forma de
convencimento do magistrado.
As Petições Iniciais seriam somente a preparação para a audiência.
Do ponto de vista pragmático, quase sempre se convence o juiz através das petições.
Sistema: O sistema, além do princípio, monta um microssistema de oralidade adotando uma
série de princípios para que a oralidade seja plena no país.
4. Imediatidade/Imediação
O juiz deve manter o contato direto com as partes e com as provas. No entanto, na fase de
colheita das provas orais, o princípio da imediatidade ganha maior importância no processo.
5. Identidade Física do Juiz
Princípio que trabalha em conjunto com o princípio da imediatidade.
O único magistrado que poderia promover o julgamento da causa foi o juiz que presidiu que
recebeu a colheita das provas.
O juiz que pode sentenciar é o juiz que participou da Audiência de Instrução de Julgamento.
A regra é a Identidade Física do Juiz, salvo em hipóteses que o próprio sistema prevê.
Ex. Quando o juiz é removido.
6. Concentração
O processo deve se desenvolver com a realização de POUCAS AUDIÊNCIAS.
O processo deve se desenvolver com duas ou, no máximo, três audiências.
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18/04/12
7. Preclusão
7.1. Conceito
A preclusão seria a perda de uma faculdade pela parte pelo decurso do tempo, pela prática de
atos processuais incompatíveis entre si e/ou pela impossibilidade de se praticar o mesmo ato
processual mais de uma vez.
Passa a ideia de que o processo deve “andar para frente”, estabelecendo momentos para a
prática dos atos das partes.
IMPEDE A FIXAÇÃO DE PRAZOS ILIMITADOS PARA OS ATOS DAS PARTES.
- Preclusão temporal: Perda da faculdade processual pelo decurso do tempo.
- Preclusão máxima: Acontece em virtude de sentença proferida em que não houve o recurso
cabível.
- Preclusão lógica: Perda da faculdade processual pela prática de atos processuais
incompatíveis entre si.
SEMPRE O SEGUNDO ATO
Ex. Réu condenado a pagar 100 mil reais, efetua o depósito da quantia e interpõe o recurso
dentro do prazo (15 dias). Neste caso, o segundo ato seria desconsiderado, por se caracterizar
a preclusão lógica.
- Preclusão consumativa: Perda de uma faculdade pela impossibilidade de se praticar o
mesmo ato processual mais de uma vez.
7.2. Princípio da Eventualidade
Preclusão está ligada ao princípio da eventualidade, que seria o dever do réu apresentar suas
teses de defesa num único momento.
No momento da prática do ato de defender, devem-se colacionar todos os elementos da
defesa, de forma que se a primeira tese não foi aceita, passa-se para a segunda e assim
sucessivamente.
Nota:
A preclusão não afeta o juiz, uma vez que este não possui faculdade e sim o DEVER.
Os prazos do juiz são prazos impróprios, ou seja, caso este não cumpra seus deveres nos
devidos prazos, não haverá punição.
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23/04/12
7.3. Preclusão para o juiz (“Pro Judicato”)
É o impedimento para que o juiz, num mesmo processo, analisasse uma mesma matéria em
sentidos antagônicos.
O entendimento prevalecente defende que a preclusão somente se valeria para os direitos
indisponíveis. No que diz respeito aos direitos disponíveis, o juiz poderia alterar o seu
entendimento no decorrer do processo.
“Se o juiz puder analisar a questão sem a provocação das partes, este poderá mudar seu
entendimento diversas vezes.”
Ex. Um juiz, ao longo do processo, pode julgar alguma matéria, como por exemplo, a validade
do pedido de prescrição interposta pelo réu. Segundo a corrente acima, o juiz poderia alterar
seu entendimento na sentença, por se tratar de um direito disponível, ou seja, que pode ser
alegado pelo juiz sem provocação das partes.
Porém existem entendimentos mais rígidos que defendem a preclusão para o juiz se aplica em
todos os casos.
Nota:
- Prova Legal - Tarifária
Conforme este princípio há uma hierarquização de provas. Muito utilizado no passado.
Ex. Testemunho de um duque possuía maior valor que o testemunho de uma mulher ou
escravo.
No Brasil, ainda há resquícios da prova legal tarifária, onde há hierarquização das provas.
Ex. Prova-se que se tem um imóvel somente através da apresentação do registro.
- Prova Livre
Não há valoração ou hierarquização jurídica prévia das provas, cabendo ao juiz escolher as
provas que julgar convincentes.
Caso seja aplicado em sua forma máxima, este princípio leva a escolha de provas por
convicção íntima, no qual a hierarquização das provas é feita única e somente através de
critérios pessoais sem fundamentação jurídica.
Ex. No júri popular, o júri leigo julga por convicção íntima. O juiz togado, por sua vez, não pode
julgar por convicção.
Porém, no Brasil, o julgamento por convicção íntima é proibida ao juiz, sendo que este julga
através do livre convencimento motivado, também conhecido como princípio da Persuasão
Racional.
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8. Persuasão Racional (Vinculado ao instituto da prova)
Caso ambas as partes provem os fatos alegados, cabe ao juiz hierarquizar as provas
apresentadas, porém esta decisão deve possuir fundamentação jurídica.
O juiz tem a liberdade para analisar as provas, mas deve fundamentar o maior valor a uma
prova e o desvalor a outra, caso as provas sejam antagônicas.
No Brasil, prevalece a ideia de que o juiz analisa a prova livremente.
9. Ônus da Prova (Vinculado ao instituto da prova)
O juiz julgará contra quem declarar um fato e não demonstrá-lo, ou seja, quem deveria provar
e não o fez.
Cabo ao autor provar os fatos constitutivos de seus direitos.
Cabe ao réu, por sua vez, provar os fatos extintivos ou modificativos do direito do autor.
Se NÃO houver prova, este princípio é importante.
Se houver prova, perde-se parte da importância deste princípio.
Nota:
EM VIRTUDE DA REVELIA, os fatos alegados pelo autor na petição inicial podem ser
considerados como verdadeiros SEM A NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS.
O modo como o réu se defende pode-se modificar a forma como o ônus da prova se dará.
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25/04/12
Nota:
Jurisdição, processo e ação são os principais institutos do direito processual. Precisam de um
plano de fundo para serem estudados, que é o plano constitucional.
Jurisdição
1. Teorias Clássicas
I. Chiovenda
A jurisdição seria uma atividade Estatal substitutiva das partes de aplicação do direito objetivo ao
caso concreto.
- Interpretação
a. A jurisdição seria uma atividade Estatal
Trata a jurisdição como um poder-dever. Poder porque cabe somente ao estado a resolução dos
conflitos. Dever porque o cidadão pode COBRAR do Estado a aplicação do direito.
b. Atividade substitutiva das partes
O Estado resolve situações que poderiam ser resolvidas pelas partes.
c. Aspectos Gerais
A ideia de aplicação do direito nos limites estritos da norma.
O juiz é visto como um mero aplicador do direito.
Neste caso o juiz APLICA o direito.
II. Carnelutti
A jurisdição é a atividade de justa composição da lide.
Teoria que gravita em torno da lide*.
*Lide: é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistiva.
A lide é PRÉ-PROCESSUAL, ou seja, possui existência anterior ao processo.
Na jurisdição há um elemento processual marcante.
A sentença é a norma individual do caso concreto. Seria a norma em sua forma individual, isto é,
somente se aplica ao autor e ao réu.
Neste caso o juiz CRIA o direito.
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02/05/12
As teorias clássicas são limitadas e atualmente não conseguem resolver os conflitos atuais em
virtude de sua complexidade, uma vez que se limita ao conflito interpessoal, isto é, autor e réu
são bem definidos.
Atualmente o Judiciário passa a exercer um papel de resolução de conflitos que transcendem a
interpessoalidade, a lide.
Ex. Aborto nos casos de fetos anencefálicos.
Este passa então a ter dois papeis:
- Jurisdição garantidora de Direitos Fundamentais, que precisa garantir Direitos Fundamentais
a partir do processo, isto é, não se pode trabalhar do ponto de vista tão somente teórico;
- Contra majoritário: A jurisdição, em muitas vezes, é o local em que o cidadão, que não possui
voz nos meios majoritários (Poderes Executivo e Legislativo, por exemplo), se fazer ouvir.
2. Teorias Constitucionais
2.1. Teoria da Instrumentalidade da Jurisdição/do Processo
- Aspecto salutar:
A busca de que o processo como técnica seja lido, interpretado buscando o máximo aproveitamento de
toda atividade processual.
Significa que deve-se interpretar as formas do processo buscando sua finalidade.
Analisa o processo como um INSTRUMENTO PARA A VIABILIZAÇÃO DE DIREITOS.
A jurisdição deve ser feita sob uma ótica do protagonismo do juiz e dela própria.
Esta teoria é uma das principais que defende a visão consequencialista das decisões judiciais.
Ou seja, o juiz, antes de tomar suas decisões, deveria antever suas consequências.
Defende o escopo metajurídico das decisões judiciais, ou seja, a jurisdição teria finalidades
para além do direito. Quando um juiz julgasse, proferisse uma sentença, deveria pensar não só
no impacto jurídico, como também na consequência política econômica e/ou social. Então, o
juiz não deveria ter uma formação somente jurídica, como também uma formação profunda
em filosofia, economia, sociologia, etc.
- Crítica
O juiz não consegue ter a antevisão do impacto decisório.
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2.2. Teorias Procedimentalistas (Se contrapõem à Instrumentalista)
Defendem que as decisões devem ser fruto processo.
São aquelas que vão defender um processo que atribua responsabilidades e papeis de relevo a
todos os sujeitos processuais, o que significa que não basta se ter um bom juiz e sim bons
profissionais em cada uma das posições processuais.
Defende-se que não se pode acreditar num processo pensado prioritariamente sob a ótica do
juiz.
A crítica é ao PROTAGONISMO DO JUIZ e não dos poderes dos juízes.
- Processo visto pela ótica do Contraditório (Elio Fazzalari)
Processo como procedimento em contraditório, a qual possibilita o desenvolvimento do
processo administrativo disciplinar num espaço formal e materialmente democrático, lugar
este em que as partes possam apresentar suas razões e contrarrazões em simetria de armas.
3. Princípios e Garantias da Jurisdição
3.1. Garantias Constitucionais (art. 95)
Garantias que os juízes possuem para que possam exercer suas funções com mais
tranquilidade.
Garantias adquiridas após o período de estágio probatório (2 anos de exercício pleno da
função).
3.1.1. Vitaliciedade: O magistrado somente pode ser retirado dos quadros da magistratura se
determinado por DECISÃO JUDICIAL.
Somente mediante processo judicial o juiz poderá ser retirado dos quadros da magistratura.
Contraexemplo: Servidor público pode perder o cargo por decisão administrativa.
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a
perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais
casos, de sentença judicial transitada em julgado;
3.1.2. Inamovibilidade: O juiz não poderá sair do local onde exerce sua judicatura (comarca),
salvo quando promovido, removido, ou em hipóteses excepcionais, quando cometer
ilegalidade ou abuso de poder.
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
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07/05/12
Nota:
Não há hierarquia entre magistrados e sim divisão de funções.
Independência interna: dentro do próprio poder judiciário, o magistrado não sofre ingerência
de outros magistrados. Ou seja, o poder judiciário é escalonado em funções e não de forma
hierárquica.
O juiz tem autonomia e independência para exercer sua jurisdição em sua plenitude.
- Problemática
Atualmente há uma forte tendência das decisões dos tribunais superiores têm vinculado os tribunais
inferiores, o que alguns é reputado como algo salutar, pode gerar uma pauperização, um
empobrecimento da independência do juiz.
Independência externa: o judiciário tem orçamento próprio e orçamento este que ele mesmo irá
administrar. Não precisa de nenhum dos outros poderes para se manter.
3.1.3. Irredutibilidade de subsídio
Os subsídios dos magistrados não poderão ser reduzidos. Tem a finalidade de garantir as boas
condições do exercício da função do magistrado em virtude do excesso de trabalho
característico desta função.
Evita-se também que algum “Executivo autoritário” dissolva o judiciário.
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153,
§ 2º, I.
3.1.4. Investidura
A investidura ocorre somente através de uma série de recrutamento dos juízes, sendo a forma
mais corriqueira mediante concurso público, que somente poderá ser realizado depois de
decorridos 3 anos de exercício pleno de uma função privativa de bacharel de direito.
Outra forma é através do 5º constitucional, uma vez que 1/5 dos tribunais é composto por
egressos do Ministério Público e da Advocacia.
Um terceiro modo é através da nomeação direta do chefe do executivo para o cargo de
Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação
ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da
República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
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Há também a nomeação de juiz eleitoral, que pode ser pelo 5º, porém o eleito exercerá
mandato por tempo determinado.
3.1.5. Aderência territorial
O indivíduo é juiz na circunscrição de sua região – comarca -. Fora da comarca, nada poderá
ser julgado por ele.
Ex. O juiz de Belo Horizonte somente pode exercer jurisdição em Belo Horizonte.
3.1.6. Indelegalabilidade da função jurisdicional
A jurisdição não pode ser delegada pelo juiz para ninguém.
Somente juiz investido na jurisdição deve exercer sua função.
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09/05/12
3.1.7. Imparcialidade
Não se permite que, no processo, o magistrado assuma a defesa técnica de nenhuma das
partes.
A imparcialidade NÃO IMPLICA A NEUTRALIDADE DO JUIZ, ou seja, o juiz deve se abrir ao
contexto social para a aplicação do direito.
Nota:
Neutro é aquele juiz que aplica a lei de forma fria, sem uma análise humana da questão.
3.1.8. Definitividade das decisões
A atividade jurisdicional é a única esfera cujas decisões, a priori, não podem ser revistas por
outro poder.
O conteúdo da decisão, ultrapassadas todas as fases do processo, se torna, a priori, imutável e
irretratável.
Tem o condão de consolidar um dado fato jurídico.
- Ação rescisória e Revisão Criminal
São ações que objetivam apontar vícios insanáveis na coisa julgada.
I. Ação rescisória: Ocorre no processo civil.
II. Revisão criminal: Ocorre no processo penal. Pode somente BENEFICIAR O RÉU (In Bonam Partem).
Em linhas gerais, a priori, as decisões do poder judiciário não podem ser revistas por nenhum
outro poder. Ou seja, o processo terminado faz coisa julgada e se torna imutável e irrefutável.
Excepcionalmente, o próprio judiciário revê sua decisão (ação rescisória no processo civil e
revisão criminal no processo penal)em apenas hipóteses taxativamente previstas em lei.
- Discussões
I. Relativização da coisa julgada material (busca o controle de constitucionalidade da coisa julgada
material): Começou-se a entrar em discussão a possibilidade de se provar a inconstitucionalidade das
decisões tal qual ocorre com as leis.
Alguns teóricos declaram que se a norma jurídica que fundamenta a sentença inconstitucional, a
sentença também se tornaria inconstitucional.
Teoria que provoca discussões, uma vez que a discussão futura de sentença cria uma insegurança
jurídica completa.
II. Controle de convencionalidade: tenta-se discutir o efeito da coisa julgada perante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Ou seja, se há uma decisão que fere os preceitos da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, esta poderia ser discutida a posteriori.
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3.1.9. Substitutividade
É da essência da atividade jurisdicional a retirada da possiblidade das partes de resolver a lide
entre si.
Ou seja, a decisão do juiz passa a ser hierarquicamente superior à vontade das partes.
Não é absoluta, uma vez que, durante o processo, as partes podem celebrar acordos.
Ex. Uma vez proposta uma ação de pagamento de dívida, quem decidirá se a dívida é válida ou
não será o judiciário e não mais as partes.
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14/05/12
Competência
1. Considerações Iniciais
A constituição garante a todo cidadão brasileiro a ser julgado pela autoridade competente. Ao
propor ação, deve-se escolher o órgão que possui limite de jurisdição normativo para o
julgamento da causa.
Deve-se escolher o órgão jurisdicional que possui competência para julgamento da causa.
Caso haja equívoco em relação à propositura da demanda em relação ao órgão competente,
pode-se gerar atraso no processo ou até mesmo o perecimento do direito. (Vide “Juízo
Natural”, pag. 19).
Necessita-se sempre buscar no ordenamento jurídico pátrio qual é o órgão jurisdicional
competente para o julgamento da causa.
Tem como objetivo assegurar o devido cumprimento da garantia disposta no artigo 5º, LIII:
Art. 5º (...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
2. Princípios
2.1. Perpetuação da Competência/Jurisdição (“Perpetutatio Jurisdictiones”)
Uma vez proposta uma demanda num juízo competente, esta é mantida independentemente
de alterações fáticas e/ou jurídicas futuras.
Ex. Autor propõe demanda em Sete Lagoas
NÃO É PRINCÍPIO ABSOLUTO. A própria legislação traz alterações.
Ex. Extinção do órgão (comarca) em que a demanda tramita.
Até a emenda constitucional 45 de 2004, a competência para as ações de acidente de trabalho
era da justiça comum. Então, após esta, todos os processos que não tivessem passados pela
sentença seriam passados para a justiça do trabalho.
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16/05/12
2.2. Prorrogação de Competência
Situação em que o réu não alega a incompetência e em virtude deste fato o juízo que era
incompetente torna-se competente.
A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA NÃO É PASSÍVEL DA PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA.
2.3. Competência sobre a competência
Quem vai proceder à primeira análise da ocorrência ou não da competência será o próprio
juízo onde a causa tramita.
O sistema processual permite que a parte alegue o vício em sua comarca de origem.
Ex. Caso a demanda seja proposta em Belo Horizonte ao invés de em Sete Lagoas, o
julgamento inicial da competência será feita na comarca de Belo Horizonte.
Nota:
- A decisão relativa à competência pode ser recorrida.
- Conflito negativo de competência: dois juízos afirmam que não são competentes para a
causa. A situação é julgada então em tribunal, que decidirá quem será o órgão competente.
IMPORTANTE:
O processo, durante a discussão de sua competência, É SUSPENSO.
3. Espécies (Critérios de Competência)
3.1. Absoluta
Leva-se em consideração o fato de a justiça ser o mais eficiente possível. Não se busca o
interesse particular das partes. Então, automaticamente, caracteriza-se a situação na qual as
partes não podem promover uma alteração na competência.
“Ou propõe-se a ação ‘no devido lugar’ ou então toda e qualquer outra decisão será
considerada nula.”
Busca-se o INTERESSE PÚBLICO.
O vício de competência absoluta gera a nulidade do direito em questão.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
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IMPORTANTE:
- As decisões absolutamente incompetentes serão NULAS.
- A incompetência absoluta é um vício INSANÁVEL.
- A competência absoluta é matéria que pode ser analisada pelo juiz mediante provocação das
partes ou de ofício.
- Somente o vício de competência absoluta permite o reconhecimento ex officio do juiz.
- Caso o réu não manifeste a incompetência absoluta no primeiro momento em que lhe for
possível, será condena ao pagamento das custas do processo.
3.1.1. Em razão da matéria
Estabelece que a competência leva em consideração a matéria que será julgada.
Ex. Caso seja proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade fora do STF, será considerada
como absolutamente incompetente.
3.1.2. Em razão da pessoa
A norma toma como critério para estabelecimento da competência as partes (autor e réu).
Ex. Uma demanda em face do INSS deverá ser proposta na justiça federal.
3.1.3. Funcional (a ser estudado posteriormente)
Se o juiz já conhece de uma demanda e esta é extinta, a nova propositura da demanda deverá
se dar no próprio juízo.
3.2. Relativa
É fixada , em regra, levando em consideração o INTERESSE DAS PARTES. É facultada, portanto,
a alteração da competência pelas partes como, por exemplo, através do contrato.
O vício de competência relativa não necessariamente gera a nulidade do direito.
Ex. Partes estabelecem que a lide somente poderá ser julgada na Comarca de Belo Horizonte.
IMPORTANTE:
- Como é fixada como interesse da pessoa, pode ser modificada pelas partes através de, por
exemplo, uma contratação, salvo se se tratar relações envolvendo relação de consumo e a
fixação diversa da lei trouxer prejuízo para o consumidor.
- O vício de competência relativa somente pode ser analisado pelo juiz por meio da provocação
das partes através do meio necessário (exceção de incompetência).
Exceção:
Cláusula de eleição de foro no contrato de adesão poderá ser alegada de ofício pelo juiz.
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3.2.1. Em razão do território
Quando a lei estabelece que a competência levará em consideração um território qualquer.
Ex. Partes estabelecem que a lide somente poderá ser julgada na Comarca de Belo Horizonte.
Se uma causa é proposta equivocadamente num local errado, o réu poderia, no prazo de
defesa, alegar o vício da incompetência relativa.
- Princípio da prorrogação de competência
O réu deveria apresentar a contestação e a exceção de incompetência (somente para
incompetência relativa). Caso não apresente, o órgão até o momento relativamente
incompetente tornar-se-á, pela inércia da parte de alegar o vício, competente a partir deste
momento.
Nota:
- Incompetência relativa: matéria de exceção, ou seja, deverá ser apresentada em peça
separada (exceção de incompetência);
- Incompetência absoluta: deverá ser apresentada na própria contestação.
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21/05/12
Teorias da Ação
1. Direito Fundamental (art. 5º, XXXV)
Direito de ação e de jurisdição são co-originários, ou seja, surgiram no mesmo momento.
A partir da proibição da utilização da próprias forças para a resolução de conflitos, o sistema
jurídico oferta ao cidadão um direito denominado Direito de Ação
- Direito de ação¹: Direito de demandar ao Estado para que este oferte a todos uma resposta.
Nada mais é que uma própria decorrência do direito de jurisdição.
¹Direito de ação também é conhecido como Cláusula do acesso à justiça ou cláusula da inafastabilidade
do controle jurisdicional.
Atualmente, através do direito de ação, pode-se promover a busca de direitos fundamentais, a
busca do suprimento dos eventuais déficits do legislativo e/ou executivo, etc.
Art. 5º (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
2. Teorias
2.1. Imanentista
Direito processual da ação nada mais era que o direito material violado.
O Direito de Ação era uma decorrência do direito material.
A cada direito material corresponderia um direito de ação.
“A pessoa somente poderia propor uma ação se esta possuísse um direito.”
Teoria prevalecente em vários séculos.
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Nota:
Teóricos tentavam comprovar se a pretensão de um direito material (Actio) se confundiria ou
não com o Direito de Ação.
Conclui-se então que o Direito de Ação é completamente autônomo em relação ao Direito
Material.
Pode-se propor uma demanda, inclusive, se inexistente o vínculo de Direito Material entre as
partes.
Possibilita-se então a propositura de ações “negatórias de vínculos de direito material”.
Ex. Caso haja um tributo indevido, pode-se propor ação a fim de comprovar que não há vínculo
material tributário entre o indivíduo e o Estado.
- Teorias abstratas e concretas
Nascem então duas correntes que tentam explicar que teriam direito de ação qualquer
cidadão que conseguisse ao final do processo uma SENTENÇA.
2.2. Abstrata
O direito de ação seria um direito subjetivo, público, autônomo a uma sentença de qualquer
teor.
Consequentemente, o indivíduo possuiria o direito de ação em qualquer situação, uma vez que
não há qualquer requisito para sua propositura.
Então, qualquer demanda, por mais louca que fosse, poderia ser proposta.
2.3. Concreta
Tem direito de ação quem tem direito a uma sentença favorável.
O direito seria subjetivo, público e autônomo a uma sentença FAVORÁVEL.
Conforme esta teoria saber-se-ia se o sujeito possui ou não o direito de ação após toda a
tramitação do processo.
Teoria esta que não explica a ocorrência das sentenças sem procedência.
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2.4. Eclética (Adotada pela legislação pátria para a aplicação do direito)
Com o pressuposto de criar requisitos para o direito de ação, cria-se mais uma teoria própria
da ação em 1949 cuja grande parte dos preceitos é incluída no Código de Processo Brasileiro
de 1973.
Afirma que nem toda ação poderia ou deveria ser analisada em seu objeto (tradicionalmente
conhecido como mérito²). Antes de se chegar ao objeto material da causa, o autor precisaria
apresentar certos requisitos, que, caso não demonstrados, o juiz iria então extinguir a ação
sem apreciação do mérito.
²mérito: motivo pelo qual o cidadão propõe a demanda.
Ex. Se o indivíduo deve ou não deve pagar, se o réu é ou não é culpado e qual será sua pena
2.4.1. Matéria de processo
- Pressupostos processuais
Muitos os são, como, por exemplo, a competência do juiz.
2.4.2. Matéria de Ação
- Condições da ação
Se a parte não conseguir alegar e demonstrar estes requisitos ao longo de todo o processo, em qualquer
momento e grau de jurisdição que o juiz ou tribunal perceber a ausência de ao menos uma destas
condições, estes declarariam a carência de ação³. O juiz então proferiria uma sentença processual, ou
seja, extinguiria o processo sem resolução do mérito (o juiz não precisa se preocupar com o objeto da
causa, uma vez que o autor da ação não apresentou uma ou várias de suas condições).
³Carência de ação: A parte autora não teria direito de ação por não ter conseguido demonstrar uma ou
várias das condições da ação. Ou seja, falta ao autor a ação pela ausência de uma ou várias condições da
ação.
I. Possibilidade Jurídica do Pedido:
A ação pode ser proposta caso não haja vedação expressa em relação ao pedido.
Havendo a impossibilidade jurídica do pedido, a ação seria julgada sem apreciação do mérito.
Ex. Se um cidadão propusesse uma ação de divórcio na Itália em certa época, haveria uma vedação
expressa do ordenamento jurídico para o pedido.
Uma ação sobre a discussão de pessoa viva não poderia ser proposta, uma vez que há vedação expressa
no Código Civil.
Contraexemplo: Mulher contrata outra para gestar seu filho, porém, ao nascer da criança, a contratada
desiste do negócio e decide ficar com ela. Neste caso SERIA POSSÍVEL A PROPOSITURA DA AÇÃO, uma
vez que não há vedação expressa para tal.
OU SEJA, CASO NÃO HAJA VEDAÇÃO EXPRESSA RELACIONADA À POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, A
PROPOSITURA DA AÇÃO, EM RELAÇÃO A ESTA CONDIÇÃO, É TOTALMENTE POSSÍVEL.
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Está intimamente ligada ao fato de que, para que a ação seja proposta, não deve haver impedimento
EXPRESSO.
IMPORTANTE:
- Tanto as condições quanto os pressupostos da ação podem ser apreciados pelo juiz ex officio.
- Ou seja, independe de qualquer manifestação das partes.
- Se a parte a autora não conseguir a demonstração das 3 condições da ação pensadas por
Liebman, o juiz declararia em qualquer momento ou grau de jurisdição, a extinção do mérito.
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28/05/12
II. Legitimidade de Agir/Legitimidade para a causa
Impossibilidade de defesa de direito alheio em nome próprio. Somente é possível a defesa em nome
próprio.
Verifica-se se determinada pessoa pode propor a demanda como autor, ou seja, se este possui
legitimidade ativa para a propositura da demanda e se este possui legitimidade passiva para a
propositura da demanda, ou seja, se este pode ser réu.
Caso não seja verificada a legitimidade de agir, o juiz proferirá uma sentença terminativa, ou seja, sem
apreciação de mérito.
Havendo legitimidade em um ou em ambos os pólos, o juiz declarará a ilegitimidade ativa/passiva de
agir.
A legitimidade está intimamente ligada ao vínculo direto no que diz respeito ao direito material.
Ex. Num caso de dívida, o credor possui legitimidade ativa para a propositura da ação e o devedor tem a
legitimidade passiva.
O irmão do autor não possuiria A irmã do devedor, por sua vez, não teria legitimidade passiva.
III. Interesse de Agir
Está intimamente ligado à verificação da necessidade e utilidade na propositura da demanda, ou seja, se
é necessária a propositura da demanda e se o procedimento é o adequado à situação (adequação
processual).
“Deve-se propor uma demanda se esta for extremamente necessária.”
Ex. Nos casos de posse de Título Executivos Extrajudiciais, deve-se propor ação de EXECUÇÃO e não de
cognição/conhecimento. Neste caso em específico, a propositura de ação de cognição não exclui o
direito de propositura de ação de execução.
Contraexemplo: Propor uma demanda de dívida paga.
2.4.3. Mérito
Se houve análise do mérito, para Liebman, houve o pleno exercício do direito de ação.
Nota:
Teoria eclética/mista, uma vez que se divide em dois aspectos:
- Abstrato: No que tange às condições da ação, estas devem ser alegadas e demonstradas pelo
autor, ou seja, a análise do juiz deve ser favorável no que diz respeito à condições da ação.
Caso contrário, não haveria o direito de propositura de ação.
- Concreto: Por outro lado, a apreciação de mérito fica a critério do juiz, ou seja, basta que o
mérito seja julgado para que o exercício do direito de ação seja exercido (Aspecto Concreto).
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IMPORTANTE:
As sentenças terminativas não impossibilitam que o autor proponha a ação novamente.
Problemática:
- Liebman não soube explicar o fenômeno que acontece nas tramitações dos processos sem apreciação -
do mérito;
- Um processo que não se chega ao mérito é um processo INÚTIL.
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30/05/12
Nota:
- A teoria de Liebman proporciona uma conexão entre o direito processual e material.
- O conteúdo das condições da ação, em grande medida, perpassa o que Liebman denominava
como mérito.
2.5. Teoria da Asserção (Prospecção)
Novo modo de interpretação das condições da ação. Objetiva obter um maior
APROVEITAMENTO da atividade processual. É apenas uma forma de reinterpretar as condições
da ação.
As condições da ação poderiam ser analisadas como mera ALEGAÇÃO das partes. (In status
assertiones).
As condições da ação seriam também transferidas ao mérito, ou seja, caso não caracterizadas,
o juiz consideraria improcedente o pedido. Assim sendo, far-se-ia coisa julgada na qual o réu
ganharia e o autor perderia. Portanto, o autor não teria o direito de propor a ação novamente.
3. Classificação
Ação não tem nome. Se o possuísse, indicaria que pertence a um direito material específico, o
que há muito não é mais adotado, haja vista que não mais se considera a teoria imanentista.
A aferição de nome à ação é um costume que auxilia no aspecto burocrático e não jurídico.
3.1. Cível
Aquela que não é nem penal, nem trabalhista. Englobam a grande maioria das ações.
3.2. Trabalhista
Se dividem em dois tipos:
I. Dissídios individuais do trabalho: São ações envolvendo pessoas determinadas.
Podem ser propostas em conjunto, ou seja, é possível o litisconsórcio.
Ex. Dois indivíduos processam em conjunto a empresa na qual trabalham.
II. Dissídios Coletivos do trabalho:
Ações ou propostas que têm como réu a figura dos sindicados, nas quais os nomes dos
funcionários não estão indicados.
Quem figura no polo ativo e/ou passivo está uma categoria representada pelo sindicato.
Ex. Ações coletivas.
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3.3. Penal
Toda ação penal é pública, uma vez que envolve a pretensão punitiva do Estado. No entanto,
existem ações públicas de iniciativa pública e privada.
I. Pública
a. De iniciativa Pública
Iniciada pelo MP. Este fará a propositura da ação através de uma peça chamada DENÚNCIA.
- Incondicionada:
São aquelas em que não há a necessidade da manifestação da vítima ou de seus familiares.
Será incondicionada nos casos em que a lei for silente em relação ao crime. Ou seja, se o
Código Penal for omisso em relação ao crime.
Ex.
Art. 121. Matar alguém.
- Condicionada
Ainda será o MP a propor a demanda, mas para que este demande, há a necessidade da
manifestação de concordância com a propositura da demanda da parte.
Nestes casos, a lei expressamente define que se trata de um crime cuja ação penal é pública
condicionada à representação.
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública
condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
b. De Iniciativa Privada
Iniciada pela vítima ou por seus familiares. A propositura da ação será feita mediante QUEIXA-
CRIME, que poderá ser proposta através de representação.
Nota:
Não adianta analisar o tipo penal somente para que se tenha ciência da forma de propositura
da ação.
4. Elementos
- Partes
- Pedido
- Causa de Pedir
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IMPORTANTE:
É facultado ao juiz interpretar as condições da ação conforme a teoria da asserção ou a teoria
eclética.