Σχόλιο στην Απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής...

364 ΕΕΕυρΔ 3:2013

Σχολιασμένη Νομολογία

απελύθη με τήρηση της σύντομης προθεσμίας προειδο-ποίησης. Πριν από την απόλυση δεν προηγήθηκε πρό-ταση απασχόλησης της υπαλλήλου με μειωμένο ωράριο ούτε έλαβαν χώρα προσαρμογές στο χώρο εργασίας της. Λίγους μήνες αργότερα, η απολυθείσα ανέλαβε απασχό-ληση 20 ωρών εβδομαδιαίως με παραπλήσια καθήκοντα σε άλλη εταιρία. Στη δεύτερη υπόθεση που ήχθη ενώπιον του Δικαστηρίου, η γραμματέας μιας επιχείρησης υπέστη αυχενικό τραύμα σε τροχαίο ατύχημα, εξαιτίας του οποί-ου απουσίασε από την εργασία της με άδεια ασθενείας και, στη συνέχεια, συμφωνήθηκε να παρέχει τις υπηρεσί-ες της πλέον με μειωμένο ωράριο. Κατόπιν, ωστόσο, δή-λωσε ότι αδυνατεί να προσέλθει στην εργασία της λόγω του προβλήματος της υγείας της, η διάρκεια του οποίου δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί, και έλαβε συνεχόμενα διαστήματα άδειας ασθενείας, μέχρι που απολύθηκε από την εργοδότρια επιχείρηση, επίσης με την τήρηση της μειωμένης προθεσμίας προειδοποίησης. Τελικά έλαβε σύνταξη αναπηρίας, καθώς η κρίση της αρμόδιας επιτρο-πής που την εξέτασε ήταν πως ήταν ικανή να εργάζεται για οκτώ ώρες την εβδομάδα με αργό ρυθμό.

Ενεργώντας στο όνομα και για λογαριασμό των δύο απο-λυμένων γυναικών, η HK, μια συνδικαλιστική οργάνωση εργαζομένων, άσκησε αγωγή κατά των εργοδοτών με αίτημα την καταβολή αποζημίωσης, υποστηρίζοντας ότι οι δύο εργαζόμενες ήταν άτομα με αναπηρία και ότι οι εργοδότες τους είχαν υποχρέωση να τους προτείνουν ερ-γασία με μειωμένο ωράριο, βάσει της υποχρέωσής τους να προβούν σε προσαρμογές, την οποία προβλέπει το άρθρο 5 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ1. Επίσης, υποστήριξε πως το δυσμενές καθεστώς της μειωμένης προθεσμίας προειδοποίησης δεν έπρεπε να εφαρμοστεί για τις συ-γκεκριμένες εργαζόμενες, δεδομένου ότι οι απουσίες τους λόγω ασθενείας οφείλονταν στην αναπηρία τους. Κρίνοντας ότι χρειαζόταν διευκρινίσεις αναφορικά με την ερμηνεία κρίσιμων εννοιών της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, το δανικό δικαστήριο ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικα-σία, προκειμένου να απευθύνει προς το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης μια σειρά προδικαστικών ερωτημά-των, τα οποία μπορούν να ομαδοποιηθούν στα εξής τρία, κρίσιμα για τις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις ζητήματα: α) Ποια η έννοια των ειδικών αναγκών κατά την Οδηγία 2000/78/ΕΚ και πώς διαφοροποιείται από την έννοια της νόσου (αμέσως παρακάτω, υπό Ι)· β) ποια η έννοια των εύλογων προσαρμογών για τα πρόσωπα με ειδικές ανά-γκες, στις οποίες οφείλει να προβεί ο εργοδότης, κατά το άρθρο 5 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, και κατά πόσον εμπί-

1. Οδηγία 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2000, για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία, ΕΕ 2000 L 303/16 (αναφερό-μενη ειδικά στην καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, ηλικίας ή γενετήσιου προσανα-τολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας).

IV) Συμπερασματικές παρατηρήσειςΜε τη σχολιαζόμενη απόφαση το Δικαστήριο προσθέτει άλλον ένα κρίκο στην αλυσίδα των αποφάσεών του, με τις οποίες ερμηνεύει κρίσιμες διατάξεις των σχετικών με την απαγόρευση διακρίσεων Οδηγιών. Από τη νομολογία αυτή διαφαίνεται καταρχάς η τάση του Δικαστηρίου να μεγιστοποιήσει το υποκειμενικό και αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής των σχετικών Οδηγιών και να ελαχιστοποιή-σει τις «γκρίζες ζώνες» και τις συνακόλουθες δυνατότητες καταστρατήγησης της παρεχόμενης προστασίας. Επι-προσθέτως, αναδεικνύεται με ενάργεια η κομβική σημα-σία της αποδεικτικής διευκόλυνσης του ενάγοντος στις περιπτώσεις αποδιδόμενων αθέμιτων διακρίσεων, λόγω και της καθοριστικής εγκατάστασης πολλών αναγκαίων πληροφοριών στη σφαίρα ελέγχου του εναγομένου. Υπ’ αυτό το πρίσμα, είναι βέβαιο πως η ειδικότερη διαρρύθ-μιση του βάρους απόδειξης στις υποθέσεις διακρίσεων θα απασχολήσει εκ νέου τη νομολογία του Δικαστηρίου.

u Διάκριση λόγω αναπηρίαςΟρισμός της έννοιας των ειδικών αναγκών για την εφαρμογή της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ και ρητός διαχω-ρισμός της από την έννοια της νόσου. Η έννοια των εύλογων προσαρμογών για τα πρόσωπα με ειδικές ανάγκες, στις οποίες πρέπει να προβεί ο εργοδότης, και το επιτρεπτό εθνικής ρύθμισης, κατά την οποία ο εργοδότης μπορεί να απολύει εργαζόμενο με μειωμέ-νη περίοδο προειδοποιήσεως λαμβάνοντας υπόψη το χρόνο απουσίας λόγω ασθενείας, εφόσον η ασθένεια οφείλεται σε αναπηρία

ίση μεταχείριση στην απασχόληση και την εργασία – Οδη-γία 2000/78/ΕΚ – διαφορετική μεταχείριση λόγω αναπη-ρίας – Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα των ατόμων με αναπηρία – έννοια της ειδικής ανάγκης και διαχωρισμός της από τη νόσο – υποχρέωση εργοδότη για εύλογες προσαρμογές – εργασία με μειωμένο ωράριο – απουσίες του εργαζομένου λόγω της αναπηρίας του – απόλυση με μειωμένη διάρκεια προθεσμίας προειδοποί-ησης – έμμεση διάκριση – δικαιολόγηση

ΔΕΕ C-335/11 και C-337/11, HK Danmark, 11.04.2013 – Προδικαστικό ερώτημα

Στις δύο συνεκδικασθείσες υποθέσεις, έλαβε χώρα από-λυση εργαζομένων κατόπιν τήρησης προθεσμίας προ-ειδοποίησης με μειωμένη διάρκεια, βάσει μιας διάταξης δανικού νόμου, ο οποίος παρείχε αυτή τη δυνατότητα στον εργοδότη, εφόσον ο εργαζόμενος έχει λάβει απο-δοχές κατά τη διάρκεια απουσίας λόγω ασθενείας για συ-νολικώς 120 ημέρες σε περίοδο δώδεκα συναπτών μη-νών. Ειδικότερα, στην πρώτη περίπτωση, η εργαζόμενη υπέφερε από χρόνιους οσφυϊκούς πόνους που δεν επι-δέχονται θεραπεία, εξαιτίας των οποίων αναγκάστηκε να απουσιάσει επανειλημμένα από την εργασία της, ώσπου

ΕΕΕυρΔ 3:2013 365

ΔΕΕ – ΓεΔΕΕ

πρέπει να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς και ενιαί-ας ερμηνείας4. Σ’ αυτό το πλαίσιο, το Δικαστήριο προχώ-ρησε στη διαμόρφωση ενός ορισμού, κατά τον οποίο «η έννοια της “ειδικής ανάγκης” υποδηλώνει μειονεκτικότητα, οφειλόμενη, ιδίως, σε πάθηση φυσική, διανοητική ή ψυχική, κωλύουσα τη συμμετοχή του συγκεκριμένου ατόμου στον επαγγελματικό βίο». Σύμφωνα με την απόφαση, η μειονε-κτικότητα αυτή θα πρέπει να είναι μακράς διάρκειας5. Επί-σης, διευκρινίστηκε πως η ασθένεια διαχωρίζεται σαφώς από την ειδική ανάγκη, καθώς «χρησιμοποιώντας τον όρο “ειδική ανάγκη” στο άρθρο 1 της Οδηγίας, ο νομοθέτης σκο-πίμως επέλεξε όρο διαφορετικό από εκείνον της “ασθενείας”. Επομένως, αποκλείεται η άνευ ετέρου εξομοίωση των δύο εννοιών»6. Τέλος, το Δικαστήριο αποφάνθηκε πως «δεν προκύπτει ότι το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78 πρέπει, κατ’ αναλογία, να επεκταθεί πέραν των περιπτώσε-ων δυσμενούς διακρίσεως για έναν από τους λόγους που εξαντλητικώς απαριθμούνται στο άρθρο 1 αυτής»7.

Η απόφαση αυτή προκάλεσε, ευλόγως, τη μαζική, έντο-νη και πολυμέτωπη κριτική της θεωρίας. Μεταξύ άλλων, αποτιμήθηκαν αρνητικά η υπαναχώρηση από τις βασικές ερμηνευτικές θέσεις που είχε υιοθετήσει το Δικαστήριο στην απόφαση Mangold8, η απόδοση αυτόνομης κοι-νοτικής ερμηνείας στην έννοια των ειδικών αναγκών, ο υπερβολικά στενός ορισμός των ειδικών αναγκών που τελικά ακολουθήθηκε, ο ανελαστικός διαχωρισμός με-ταξύ ασθένειας και αναπηρίας, η άρνηση ερμηνευτικού εμπλουτισμού του καταλόγου των γνωρισμάτων διάκρι-σης που παραθέτει η Οδηγία κλπ9. Ωστόσο, κύρια αιτία

4. ΔΕΚ Chacón Navas, ό.π., σκ. 39-42.

5. ΔΕΚ Chacón Navas, ό.π., σκ. 43, 45.

6. ΔΕΚ Chacón Navas, ό.π., σκ. 44, 46-47.

7. ΔΕΚ Chacón Navas, ό.π., σκ. 56.

8. ΔΕΚ C-144/04, Mangold, 22.11.2005, Συλλ. I-9981. Βλ. ιδίως τις σκ. 74-75: «[Η] δε αρχή της απαγόρευσης αυτών των μορφών διακρίσε-ων πηγάζει, όπως προκύπτει από την πρώτη και την τέταρτη αιτιο-λογική σκέψη της εν λόγω Οδηγίας, από διάφορες διεθνείς πράξεις και από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών. Η αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας πρέπει έτσι να θεωρηθεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου». Πρβλ. σχετικά Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Geelhoed, C-13/05, Chacón Navas, 16.03.2006, Συλλ. I-6467, σκ. 56: «Κατόπιν των προεκτεθέντων επι-χειρημάτων, τάσσομαι υπέρ μιας λιγότερο τολμηρής ερμηνείας και εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78 από αυτές που υιοθέτησε το Δικα-στήριο στην υπόθεση Mangold».

9. Κριτική ανάλυση της απόφασης και εκτενή περαιτέρω υπομνηματισμό βλ. αντί πολλών σε Δ. ΤΡΑΥΛΟ-ΤΖΑΝΕΤΑΤΟ, Απόλυση εργαζομένου λόγω ασθένειας: Με αφορμή την απόφαση C-13/05 του ΔΕΚ (Υπόθεση Navas), ΕΕργΔ, 2011, σ. 321 (328 επ.)· L. WADDINGTON, Case C-13/05, Chacón Navas v. Eurest Colectividades SA, judgment of the Grand Chamber of 11 July 2006, nyr, CML Rev., 2007, σ. 487 επ.· D. HOSKING, A high bar for EU Disability Rights, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (228 επ.)·

πτει σε αυτήν και η μείωση του ωραρίου απασχόλησης (στη συνέχεια, υπό ΙΙ)· και, τέλος, γ) εάν συνιστά διάκριση λόγω ειδικών αναγκών η μείωση της περιόδου προειδο-ποίησης πριν από απόλυση, λαμβανομένου υπόψη του χρόνου απουσίας λόγω ασθενείας (καταληκτικά, υπό ΙΙΙ)2.

Παρατηρήσεις

Δημήτριος Γούλας*

Ι) Η έννοια των ειδικών αναγκών κατά την Οδηγία 2000/78/ΕΚ και η διαφοροποίησή της από την έννοια της νόσουΑ. Η νομολογία του Δικαστηρίου, όπως είχε διαμορφωθεί με την απόφασή του επί της υπόθεσης Chacón Navas

Στην απόφαση Chacón Navas3, το Δικαστήριο ασχολήθηκε για πρώτη φορά με ζητήματα ερμηνείας των διακρίσεων λόγω αναπηρίας. Η αντιδικία ξεκίνησε κατόπιν της από-λυσης μιας εργαζόμενης, η οποία απουσίασε για μακρό διάστημα με άδεια ασθενείας και δεν ήταν σε θέση να επαναλάβει την επαγγελματική της δραστηριότητα εντός συντόμου χρονικού διαστήματος. Η απολυθείσα ισχυρί-σθηκε πως υπέστη δυσμενή διάκριση, διότι απολύθηκε εκ μόνου του λόγου ότι βρισκόταν σε αναρρωτική άδεια επί ένα οκτάμηνο. Τα προδικαστικά ερωτήματα που απευθύν-θηκαν στο ΔΕΚ ήταν, πρώτον, εάν εμπίπτει στην προστασία της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ (που, μεταξύ άλλων, απαγορεύει διακρίσεις λόγω ειδικών αναγκών) η περίπτωση εργαζομέ-νης, η οποία απολύθηκε από την εργοδότριά της εταιρία αποκλειστικώς λόγω της ασθένειάς της· και, δεύτερον, σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, εάν μπορεί να θεωρη-θεί η ασθένεια ως χαρακτηριστικό προσωπικό στοιχείο, που μπορεί να προστεθεί σε αυτά για τα οποία η Οδηγία 2000/78/ΕΚ απαγορεύει οποιαδήποτε δυσμενή διάκριση.

Το Δικαστήριο, δικάζοντας υπό τη μείζονα σύνθεσή του, επισήμανε κατ’αρχάς ότι η Οδηγία 2000/78/ΕΚ δεν δίνει ορισμό της έννοιας της «ειδικής ανάγκης», αλλά ούτε πα-ραπέμπει στο δίκαιο των κρατών μελών για τον ορισμό του περιεχομένου αυτής της έννοιας. Ως εκ τούτου, σύμ-φωνα με το Δικαστήριο, η έννοια «ειδική ανάγκη», όπως αυτή χρησιμοποιείται στην προαναφερθείσα Οδηγία,

* Δ.Ν., Δικηγόρος 2. Με τον τρόπο αυτό ανατέμνει τα υποβληθέντα προδικαστικά

ερωτήματα και η Γεν. Εισαγγελέας J. Kokott: Προτάσεις Γεν. Εισαγ-γελέως Kokott, C-335/11 και C-337/11, HK Danmark, 06.12.2012, αδημ., σκ. 1-2.

3. ΔΕΚ C-13/05, Chacón Navas, 11.04.2006, Συλλ. I-6467. Βλ. σχετικά και Παρατηρήσεις H. REICHOLD / M. HEINRICH, Anmerkung (zu EuGH v. 11.7.2006 – Rs. C-13/05 Chacón Navas), JZ, 2007, σ. 196, A. JUNKER / O. ALDEA, Augenmaß im Europäischen Arbeitsrecht – Die Urteile Adeneler und Navas, EuZW, 2007, σ. 13 (16 επ.), Α. ΑΝΘΙΜΟΥ, Αρμ, 2008, σ. 986.

366 ΕΕΕυρΔ 3:2013

Σχολιασμένη Νομολογία

της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ αναπόφευκτα αχρηστεύεται σε σημαντικό βαθμό, συνθλιβόμενη στο ανελαστικό δίπολο αναπηρίας και ασθένειας.

Β. Το «κοινωνικό μοντέλο» της αναπηρίας, όπως αποτυπώ-θηκε στον σχετικό ορισμό της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα των ατόμων με αναπηρία, και η σύμφωνη με αυτήν ερμηνεία του παράγωγου ενωσιακού δικαίου

Όπως είδαμε, η προσκόλληση της απόφασης Navas στην «ιατρική» αντίληψη της αναπηρίας, αφενός εξέθεσε το Δι-καστήριο σε εύλογη κριτική και, αφετέρου, ελάττωσε αι-σθητά το προστατευτικό δυναμικό της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ στο συγκεκριμένο πεδίο. Με τη σχολιαζόμενη απόφα-ση HK Danmark, δόθηκε εκ νέου η ευκαιρία στο Δικαστή-ριο να ενσωματώσει στη νομολογία του το «κοινωνικό μοντέλο» της αναπηρίας και να διευρύνει την παρεχόμενη προστασία έναντι διακρίσεων. Δογματική αφετηρία για τον ερμηνευτικό εμπλουτισμό της έννοιας της ειδικής ανά-γκης με την εν λόγω απόφαση αποτέλεσε η θέση σε ισχύ της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τα δικαιώματα των ανθρώπων με αναπηρία (εφεξής: Σύμβαση), η οποία εγκρίθηκε από τη Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ στις 13 Δε-κεμβρίου 2006, μετά από σχεδόν πέντε χρόνια επεξεργασί-ας και διαπραγματεύσεων και τέθηκε σε ισχύ στις 3 Μαΐου 200812. Η ιδιαίτερη νομική σημασία της εν λόγω Σύμβασης για το δίκαιο της Ένωσης απορρέει από το ότι κυρώθηκε εξ ονόματος της ίδιας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δυνάμει της εγκριτικής απόφασης 2010/48/ΕΚ του Συμβουλίου, της 26ης Νοεμβρίου 200913. Η Σύμβαση αυτή, πέραν της καινοτόμου διαμόρφωσής της (καθώς καταρτίστηκε στη βάση ενός συμμετοχικού μοντέλου με ενεργό συμμετοχή των μη κυβερνητικών οργανώσεων και της κοινωνίας των πολιτών, αντί της παραδοσιακής «κρατοκεντρικής» διαδι-κασίας) και της νέας αντίληψης που υιοθετεί για τα δικαι-ώματα των ατόμων με αναπηρία14, είναι η πρώτη διεθνής συνθήκη στο πεδίο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, την οποία υπέγραψε και κύρωσε η ίδια η Ευρωπαϊκή Ένωση (αρχικά ως Ευρωπαϊκή Κοινότητα), έχοντας συμμετάσχει μάλιστα ενεργά στις διαπραγματεύσεις για το τελικό περι-

12. Προφητική ως προς την ανάγκη συντονισμού της εξαιρετικά άτολμης νομολογίας του Δικαστηρίου με το νέο πλαίσιο που θα διαμόρφωνε η, υπό κατάρτιση τότε, Σύμβαση του ΟΗΕ, υπήρξε η πρόβλεψη της L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (498-499).

13. ΕΕ 2010 L 23/35.

14. Εκτενή ανάλυση για αυτήν την πολλαπλώς σημαντική Διε-θνή Σύμβαση βλ. αντί πολλών σε T. MELISH, The UN Disability Convention: Historic process, strong prospects, and why the U.S. should ratify, Human Rights Brief 2007, σ. 1 επ.· F. MEGRE, The Disabilities Convention: Human Rights of Persons with Disabilities or Disability Rights? διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://ssrn.com/abstract=1267723, σ. 2 επ.

των πολλαπλών αστοχιών αυτής της απόφασης υπήρξε μάλλον η προσκόλλησή της σε μια, ξεπερασμένη πλέον, «ιατρική» αντίληψη της αναπηρίας. Σύμφωνα μ’ αυτήν, η αναπηρία οφείλεται ευθέως στη σωματική ή νοητική μειονεκτικότητα και στα εν γένει προβλήματα υγείας του ατόμου με ειδικές ανάγκες. Επίκεντρο της συγκεκριμένης θεώρησης της αναπηρίας είναι το άτομο και η κατάστα-ση της υγείας του. Αντιθέτως, το σύγχρονο «κοινωνικό μοντέλο» εκλαμβάνει, όπως θα αναλυθεί στη συνέχεια, την αναπηρία πρωτίστως ως το αποτέλεσμα της αλλη-λεπίδρασης του ατόμου που βαρύνεται από κάποιας μορφής μειονεκτικότητα με το κοινωνικό, οικονομικό, πολιτισμικό και οικιστικό περιβάλλον. Όπως είναι προ-φανές από τον ορισμό που επέλεξε το Δικαστήριο στη συγκεκριμένη απόφαση, η αναπηρία θεωρήθηκε ευθέως οφειλόμενη στα προβλήματα υγείας του ατόμου, εξαιτίας των οποίων παρακωλύεται η συμμετοχή του στον επαγ-γελματικό βίο10. Όμως, με αυτή την υπερβολικά περιο-ριστική προσέγγιση το Δικαστήριο αναγκαστικά φέρνει στο προσκήνιο ως νομικά κρίσιμη την κατάσταση της υγείας του ατόμου και όχι την ίδια τη διάκριση που αυτό υφίσταται, εξαιτίας ενδεχομένως των περιορισμών που επιβάλλουν το περιβάλλον του, οι κατεστημένες κοινω-νικές προκαταλήψεις και τα στερεότυπα. Έτσι, με τον ορι-σμό που αξιοποίησε το Δικαστήριο στην απόφαση Navas, δεν θα μπορούσε να θεμελιωθεί παραβίαση σε περιπτώ-σεις διακρίσεων λόγω προκατάληψης ή φόβου εξαιτίας παρελθούσας ή πιθανής μελλοντικής μειονεκτικότητας, ασυμπτωματικών νόσων (όπως λ.χ. ορισμένων ψυχικών νοσημάτων) κ.λπ11. Υπ’ αυτό το εξαιρετικό περιοριστι-κό πρίσμα, με το οποίο εξέτασε την έννοια των ειδικών αναγκών το Δικαστήριο, η έναντι διακρίσεων προστασία

R. DOMRÖSE: Krankheitsbedingte Kündigung als Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen einer Behinderung in Be-schäftigung und Beruf?, NZA, 2006, σ. 1320 επ.· Κ. PÄRLI, Behinde-rungsbegriff im Kontext der Richtlinie 2000/78/EG: Von der Not-wendigkeit eines offenen und weiten Verständnisses, European Law Reporter, 2006, σ. 383 επ.· K. MAYR, «Hü» in «Mangold» und «Hott» in «Chacón Navas»? Die Zurückhaltung des EuGH hinsicht-lich des Begriffes der «Behinderung» im Sinne der RL 2000/78, Eu-ropean Law Reporter, 2006, σ. 310 (312-313).

10. Ακόμα εντονότερα αγκιστρωμένος στο κλασικό «ιατρικό μοντέ-λο» της αναπηρίας υπήρξε ο ορισμός που πρότεινε ο Γεν. Εισαγ-γελέας στις Προτάσεις του επί της ίδιας υπόθεσης. Κατ’ αυτόν «[ά]τομα με ειδικές ανάγκες είναι πρόσωπα με σοβαρούς λειτουργι-κούς περιορισμούς (ειδικές ανάγκες) που οφείλονται σε σωματικές, πνευματικές ή ψυχικές βλάβες». Βλ. Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Geelhoed στην υπόθ. Chacón Navas, ό.π., σκ. 76. Πρβλ. σχετι-κά τη δικαιολογημένη κριτική των L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (489)· D. HOSKING, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (230).

11. Εκτενώς L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (491 επ.)· D. HOSKING, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (229 επ.)· Κ. PÄRLI, European Law Reporter, 2006, σ. 383 (387 επ.).

ΕΕΕυρΔ 3:2013 367

ΔΕΕ – ΓεΔΕΕ

ση, λοιπόν, με το ιατρικό μοντέλο, το οποίο επικεντρώνε-ται στη βιολογική ή ιατρική επάρκεια και λειτουργικότητα του ανθρώπινου σώματος, το κοινωνικό μοντέλο εντοπί-ζει ως πρωτεύον αίτιο της αναπηρίας όχι την κατάσταση της υγείας, αλλά την αλληλεπίδραση μεταξύ ενός ατόμου που εμφανίζει ορισμένα χαρακτηριστικά (όπως προβλή-ματα υγείας) και του φυσικού, κοινωνικού, οικιστικού ή πολιτισμικού περιβάλλοντος. Συνέπεια αυτής της αντί-ληψης (η οποία επικοινωνεί εν μέρει και με τη σύγχρονη αντίληψη του φύλου) είναι ότι, αφενός, εκλαμβάνει την έννοια της αναπηρίας ως δυναμική και εξελισσόμενη, όχι ως στατική και συνδεόμενη με σταθερές ιατρικές παρα-μέτρους· και, αφετέρου, αποσκοπεί πρωτίστως στην ισό-τιμη συμμετοχή του ατόμου στις κοινωνικές και οικονο-μικές διεργασίες και στην άρση των αποκλεισμών, μέσω του παραμερισμού των προσκομμάτων που επιβάλλει το κοινωνικό περιβάλλον19. Ως εκ τούτου, ενώ η φυσική μειονεκτικότητα αναφέρεται στα άτομα, η αναπηρία υπό την παραπάνω έννοια αναφέρεται στις κοινωνίες και τις δομές τους20. Υπ’ αυτό το πρίσμα, θύμα διάκρισης μπο-ρεί να θεωρηθεί ακόμα και ένα άτομο που δεν υφίσταται άλλους περιορισμούς στην καθημερινότητά του πέραν όσων του επιβάλλονται εξαιτίας στερεοτύπων ή προκα-ταλήψεων21.

19. Ειδικότερη ανάλυση του λεγόμενου «κοινωνικού μοντέλου» για την αναπηρία βλ. εντελώς ενδεικτικά σε: C. BARNS / G. MERCER (eds), Implementing the social model of disability: Theory and research, 2004· T. SHAKESPEARE, The social model of disability, in: L. Davis (ed.), The disabilities studies reader, 2nd ed., 2006, σ. 197 επ.· A. GROEGER, Krankheit als Behinderung i.S.d. Gleichbehandlungsrichtlinie, Der Arbeits-Rechts-Berater, 2013, σ. 134 (134-135). Επικριτικά, Α. SAMAHA, What good is the social model of disability?, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://ssrn.com/abstract_id=983818.

20. Βλ. ήδη στην ίδια κατεύθυνση και τα πλαίσια αντίληψης και ανά-λυσης της αναπηρίας (ICF) που υιοθετεί η Παγκόσμια Οργάνωση Υγείας. Πρβλ. σχετικά και M. SCHNEIDERT … [et al.], The role of Environment in the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), Disability and Rehabilitation, 2003, σ. 588 επ.

21. Έτσι, το Ανώτατο Δικαστήριο του Καναδά στην απόφασή του Quebec (Commissions des droits de la personne et des droits de la jeunesse) v. Montreal (City) & Quebec (Commissions des droits de la personne et des droits de la jeunesse) v. Boisbriand (City), 2000 SCC 27, [2000] 1 SCR 665, όπου κρίθηκε αν καλύπτο-νται από την προστασία που παρέχεται έναντι διακρίσεων λόγω αναπηρίας οι περιπτώσεις τριών ατόμων, τους οποίους οι εργο-δότες είτε απέλυσαν είτε αρνήθηκαν να προσλάβουν διότι διαπι-στώθηκε κατόπιν ιατρικών εξετάσεων ότι έπασχαν από πλήρως ασυμπτωματικές ασθένειες που πιθανώς θα προκαλούσαν προ-βλήματα ως προς την παροχή της εργασίας τους κάποια στιγμή στο μέλλον. Όπως χαρακτηριστικά αποφάνθηκε το δικαστήριο (σκ. 77-79): «[T]he ground “handicap” must not be confined within a narrow definition that leaves no room for flexibility. Instead of creating an exhaustive definition of this concept, it seems more

εχόμενό της, παράλληλα με τα κράτη μέλη της15. Νομική βάση για την απευθείας συμμετοχή της Ένωσης ως συμ-βαλλόμενο μέρος στην εν λόγω Σύμβαση υπήρξε το άρ-θρο 216 ΣΛΕΕ16. Όπως επισημαίνεται στη σχολιαζόμενη απόφαση, η δέσμευση που παράγεται, σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη, για τα θεσμικά όργανα της Ένωσης συνεπάγεται πως αυτές οι διεθνείς συμβάσεις κατισχύουν των πράξεων της Ένωσης, συμπεριλαμβανομένου και του παράγωγου ενωσιακού δικαίου. Από αυτήν ακριβώς την τυπική υπεροχή των διεθνών συμφωνιών της Ένωσης το Δικαστήριο συνάγει την υποχρέωση για σύμφωνη με τις διεθνείς συμβάσεις ερμηνεία του δευτερογενούς δικαίου της Ένωσης17. Δεδομένου, λοιπόν, ότι το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, στο βαθμό που ρυθμίζει ζητή-ματα ίσης μεταχείρισης των ατόμων με ειδικές ανάγκες, συμπίπτει με το ρυθμιστικό βεληνεκές της Σύμβασης του ΟΗΕ, θα πρέπει, στο μέτρο του δυνατού, να ερμηνευθεί κατά τρόπο σύμφωνο με την εν λόγω Σύμβαση.

Κεντρικός άξονας της Σύμβασης και του ορισμού της αναπηρίας που υιοθετήθηκε18 υπήρξε η αλλαγή παρα-δείγματος ως προς την αντιμετώπιση της αναπηρίας και η μετατόπιση από το «ιατρικό» στο «κοινωνικό» μοντέλο, σε συντονισμό με την εξέλιξη της επιστημονικής συζήτη-σης ήδη από τα τέλη της δεκαετίας του 1970. Σε αντίθε-

15. Βλ. ειδικότερα G. DE BÚRCA, The EU in the negotiation of the UN Disability Convention, E.L.Rev., 2010, σ. 174 επ.· L. WADDING-TON, A New Era in Human Rights Protection in the European Community: The implications of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities for the European Commu-nity, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1026581, σ. 2 επ.

16. «1. Η Ένωση μπορεί να συνάπτει συμφωνία με μία ή περισσότερες τρίτες χώρες ή διεθνείς οργανισμούς όταν το προβλέπουν οι Συν-θήκες ή όταν η σύναψη συμφωνίας είναι αναγκαία για την επίτευ-ξη, στο πλαίσιο των πολιτικών της Ένωσης, ενός εκ των στόχων που καθορίζονται από τις Συνθήκες, ή προβλέπεται σε νομικά δεσμευ-τική πράξη της Ένωσης ή ακόμη ενδέχεται να επηρεάσει κοινούς κανόνες ή να μεταβάλει την εμβέλειά τους. 2. Οι συμφωνίες που συνάπτει η Ένωση δεσμεύουν τα θεσμικά όργανα της Ένωσης και τα κράτη μέλη».

17. Βλ. σκ. 28-30 της σχολιαζόμενης απόφασης, καθώς και την εκεί παραπεμπόμενη νομολογία.

18. Αντιθέτως, όπως προαναφέρθηκε, στην Οδηγία 2000/78/ΕΚ προτιμήθηκε να μην περιληφθεί συγκεκριμένος ορισμός, προκειμένου να αποτραπεί ο ερμηνευτικός αποκλεισμός περι-πτώσεων που ενδεχομένως ένας ορισμός δεν θα μπορούσε να προβλέψει. Παρότι αρχικά η Ευρωπαϊκή Ένωση πρότεινε, για τους ίδιους λόγους, να μην περιληφθεί ορισμός ούτε στη Σύμ-βαση του ΟΗΕ, το επιχείρημα που φαίνεται πως λειτούργησε καταλυτικά για την επιλογή του συγκεκριμένου ορισμού ήταν η αποτροπή άλλων τόσο περιοριστικών ερμηνευτικών προσεγ-γίσεων, όπως αυτή της απόφασης Chacón Navas. Βλ. σχετικά L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (498-499)· G. DE BÚRCA, E.L.Rev., 2010, σ. 174.

368 ΕΕΕυρΔ 3:2013

Σχολιασμένη Νομολογία

του συγκεκριμένου ατόμου στον επαγγελματικό βίο σε ισό-τιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους»23.

Γ. Τα κρίσιμα εννοιολογικά στοιχεία της ειδικής ανάγκης και ο διαχωρισμός της από τη νόσο

Tόσο από τη Σύμβαση όσο και από τη νομολογία του Δι-καστηρίου προκύπτει πως η σωματική, ψυχική, νοητική ή αισθητηριακή ανικανότητα πρέπει να είναι «μακροχρό-νια»24. Ωστόσο, ειδικότερες κατευθύνσεις για τον προσ-διορισμό της αναγκαίας χρονικής διάρκειας δεν παρέ-χονται25. Επίσης, η προέλευση ή αιτία της ανικανότητας αυτής δεν προσδιορίζεται. Μπορεί να οφείλεται εξίσου σε ατύχημα, σε ασθένεια ή να υφίσταται εκ γενετής. Τυ-χόν διαφοροποιήσεις τέτοιου είδους ως προς την πηγή της μειονεκτικότητας θα αντέβαιναν στον ίδιο το σκοπό της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, συνεπαγόμενες διαφορετική μεταχείριση ανθρώπων με αναπηρία26. Επομένως, παρότι κάθε νόσος δεν συνιστά αυτομάτως αναπηρία, η τελευ-ταία μπορεί να προέλθει και από νόσο. Με άλλα λόγια, οι ειδικές ανάγκες είναι, εν δυνάμει, αποτέλεσμα ασθένειας. Η εν λόγω ασθένεια μπορεί να είναι ανίατη ή ιάσιμη. Θα πρέπει όμως, αφενός, να προκαλεί μακροχρόνια μειονε-κτικότητα, οφειλόμενη, ιδίως, σε πάθηση σωματική, δια-νοητική ή ψυχική· η οποία μειονεκτικότητα, αφετέρου, να μπορεί να παρακωλύσει (σε συνδυασμό με τους διάφο-ρους περιορισμούς που θέτει το περιβάλλον) την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή του συγκεκριμένου ατό-μου στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπό-λοιπους εργαζόμενους. Εφόσον, αντιθέτως, η ασθένεια δεν προκαλεί μακροχρόνια μειονεκτικότητα ή εφόσον η μειονεκτικότητα αυτή δεν συνεπάγεται παρακώλυση της

23. Σκ. 38 της σχολιαζόμενης απόφασης.

24. Σκ. 39 της σχολιαζόμενης απόφασης και σκ. 45 της προαναφερ-θείσας απόφασης Chacón Navas.

25. Βλ. κριτική της προϋπόθεσης αυτής ήδη σε L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (493-494)· D. HOSKING, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (234). Πρβλ. επίσης T. VON ROETTEKEN, Modifizierung und Weiterentwicklung der Auslegung der RL 2000/78/EG zum Schutz von Menschen mit einer Behinderung («Ring, Skouboe Werge»), JurisPR Arbeitsrecht, 33/2013, Anm. 1, σ. 5. Για την (ορθή) κριτική που ασκείται κατά του ανελαστι-κού ορίου των 6 μηνών που υιοθετεί το γερμανικό SGB, βλ. αντί πολλών G. THÜSING, MünchKommBGB § 20, Rn. 100-103, 6. Aufl., 2012· S. ROLOFF, BeckOK Arbeitsrecht, AGG § 2, Rn. 7, Ed. 29.09.2013· M. FUCHS, BeckOK BGB, AGG § 1, Rn. 13, Ed. 28.08.2013.

26. Σκ. 40 της σχολιαζόμενης απόφασης. Αντιστοίχως, οι Δ. ΤΡΑΥ-ΛΟΣ-ΤΖΑΝΕΤΑΤΟΣ, ΕΕργΔ, 2011, σ. 321 (333)· R. DOMRÖSE, NZA, 2006, σ. 1320 (1321)· S. ROLOFF, in BeckOK Arbeitsrecht, AGG § 2, Rn. 7, υποστηρίζουν ορθά πως, εφόσον υφίστανται ειδικές ανάγκες σύμφωνα με τον ορισμό που προηγήθηκε, δεν επιτρέ-πεται διαφοροποίηση της προστασίας από διακρίσεις ανάλογα με το βαθμό της αναπηρίας (π.χ. περιορισμός της προστασίας μόνο στη βαριά αναπηρία).

Υπ’ αυτό το πλαίσιο, λοιπόν, η Σύμβαση του ΟΗΕ υπάγει στο πεδίο εφαρμογής της (άρθρο 1 εδ. β’) «τα άτομα με μακροχρόνιες σωματικές, ψυχικές, νοητικές ή αισθητηρια-κές αναπηρίες, οι οποίες, σε συνδυασμό με διάφορα εμπό-δια, μπορεί να δυσχεραίνουν την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή τους στην κοινωνία σε ισότιμη βάση με τα άλλα άτομα». Ήδη δε, στην πέμπτη αιτιολογική σκέψη του προ-οιμίου της Σύμβασης επισημαίνεται ότι «η αναπηρία είναι έννοια που εξελίσσεται και είναι αποτέλεσμα της αλληλεπί-δρασης ανάμεσα στα άτομα με μειωμένες δυνατότητες και στα συμπεριφορικά και περιβαλλοντικά εμπόδια που δυ-σχεραίνουν την πλήρη, πραγματική και ισότιμη συμμετοχή των ατόμων με αναπηρία στην κοινωνία». Όπως είναι ήδη εμφανές, κομβικής σημασίας για την έννοια της ανα-πηρίας στη Σύμβαση του ΟΗΕ είναι η κάθε είδους μειο-νεκτικότητα, τα εμπόδια που θέτει το περιβάλλον και η παρακώλυση της ισότιμης συμμετοχής στην κοινωνία. Το Δικαστήριο λοιπόν προέβη στη διαμόρφωση ενός νέου, εμπλουτισμένου ορισμού της ειδικής ανάγκης, προτάσ-σοντας ρητά την υποχρέωση σύμφωνης με τη Σύμβαση ερμηνείας της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ και το γεγονός ότι ο ορισμός που υιοθετήθηκε στην απόφαση Chacón Navas δεν ελάμβανε υπ’ όψιν τη συγκεκριμένη Σύμβαση, δεδο-μένου ότι η κύρωσή της έλαβε χώρα μεταγενέστερα22. Σύμφωνα με αυτόν τον εμπλουτισμένο ορισμό, «η έννοια της “ειδικής ανάγκης” υποδηλώνει μειονεκτικότητα, οφει-λόμενη, ιδίως, σε πάθηση σωματική, διανοητική ή ψυχική, η οποία σε συνδυασμό με διάφορους περιορισμούς μπορεί να παρακωλύσει την πλήρη και αποτελεσματική συμμετοχή

appropriate to propose a series of guidelines that will facilitate interpretation and, at the same time, allow courts to develop the notion of handicap consistently with various biomedical, social or technological factors. […] Generally, these guidelines should be consistent with the socio-political model […]. This is not to say that the biomedical basis of “handicap” should be ignored, but rather to point out that, for the purposes of the Charter, we must go beyond this single criterion. Instead, a multi-dimensional approach that includes a socio-political dimension is particularly appropriate. By placing the emphasis on human dignity, respect, and the right to equality rather than a simple biomedical condition, this approach recognizes that the attitudes of society and its members often contribute to the idea or perception of a “handicap”. In fact, a person may have no limitations in everyday activities other than those created by prejudice and stereotypes. Thus, a “handicap” may be the result of a physical limitation, an ailment, a social construct, a perceived limitation or a combination of all of these».

22. Βεβαίως, η αξιοποίηση του κοινωνικού μοντέλου της αναπηρίας ήδη από την απόφαση Chacón Navas δεν προϋπέθετε οποιαδή-ποτε μεταβολή του κανονιστικού πλαισίου, δεδομένου ότι δεν πρόκειται για κάποια οψιγενή νομική κατασκευή αλλά για μια επιστημονική θεώρηση της αναπηρίας που προτείνεται εδώ και τρεις δεκαετίες. Επομένως, το Δικαστήριο θα μπορούσε κάλλι-στα να την έχει ακολουθήσει ήδη από το 2006, ακόμα και χωρίς την ανάγκη σύμφωνης με τη Σύμβαση του ΟΗΕ ερμηνείας του δικαίου της Ένωσης.

ΕΕΕυρΔ 3:2013 369

ΔΕΕ – ΓεΔΕΕ

λησης. Το ερώτημα είναι κρίσιμο στη συγκεκριμένη περί-πτωση, διότι σε αμφότερες τις συνεκδικασθείσες υποθέ-σεις διαπιστώθηκε ότι οι εργαζόμενες ήταν σε θέση να ερ-γασθούν, έστω με χαλαρότερη ένταση, για κάποιες ώρες εβδομαδιαίως εάν μειωνόταν το ωράριό τους. Η εργοδοτι-κή πλευρά, όμως, υποστήριξε πως η συναφής υποχρέωση του εργοδότη δεν εκτείνεται έως τη διαρρύθμιση του χρό-νου εργασίας, η οποία συνιστά τροποποίηση ενός θεμελι-ώδους όρου εργασίας με ενδεχόμενη δυσανάλογη επιβά-ρυνση της επιχείρησης.32 Άλλωστε, κατά την ίδια άποψη, η μείωση του ωραρίου εργασίας δεν περιελήφθη στα μέτρα προσαρμογών που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 20 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ33. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε, εν προκειμένω, πως η μείωση του ωραρίου εργασίας μπο-ρεί, επίσης, να θεωρηθεί ως μέτρο προσαρμογής κατά την έννοια του άρθρου 5 της Οδηγίας αυτής, στις περιπτώσεις όπου μια τέτοια διαρρύθμιση του ωραρίου εργασίας καθι-στά δυνατή για τον εργαζόμενο τη συνέχιση της άσκησης του επαγγέλματός του. Ως επιχείρημα για τη θεμελίωση της συγκεκριμένης κρίσης του, το Δικαστήριο αξιοποίησε, αφενός, την απλώς ενδεικτική απαρίθμηση των εύλογων προσαρμογών στην Οδηγία και, αφετέρου, την ευρεία δι-ατύπωση του σχετικού όρου τόσο στη Σύμβαση του ΟΗΕ όσο και στο δίκαιο της Ένωσης. Το γράμμα των κρίσιμων διατάξεων σε συνδυασμό με το σκοπό τους, που περιλαμ-βάνει την άρση των κάθε είδους εξωγενών περιορισμών που παρακωλύουν την πλήρη και αποτελεσματική συμ-μετοχή των ατόμων με αναπηρία στον επαγγελματικό βίο σε ισότιμη βάση με τους υπόλοιπους εργαζόμενους, οδήγησε το Δικαστήριο στο συμπέρασμα πως «εύλογες προσαρμογές» μπορούν να θεωρηθούν κάθε είδους μέ-τρα πρακτικής, οργανωτικής και/ή εκπαιδευτικής φύσης, αρκεί να είναι τα ενδεδειγμένα για την επίτευξη του παρα-πάνω στόχου34. Δεδομένου, λοιπόν, ότι στις περιπτώσεις που ήχθησαν ενώπιον του Δικαστηρίου η σχέση εργασίας των ανάπηρων εργαζομένων θα είχε συνεχισθεί ομαλά, εάν ο εργοδότης είχε δεχθεί τη μερική απασχόλησή τους, προκύπτει πως η εργοδοτική υποχρέωση για «εύλογες προσαρμογές» δεν τηρήθηκε.

τα μέτρα αυτά να μη συνεπάγονται δυσανάλογη επιβάρυνση για τον εργοδότη. Η επιβάρυνση δεν είναι δυσανάλογη όταν αντισταθμίζε-ται επαρκώς με μέτρα λαμβανόμενα στο πλαίσιο της πολιτικής ενός κράτους μέλους υπέρ των ατόμων με ειδικές ανάγκες».

32. Βλ. Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Kokott, HK Danmark, ό.π., σκ. 55 και 59.

33. «Πρέπει να προβλέπονται κατάλληλα μέτρα, δηλαδή μέτρα απο-τελεσματικά και πρακτικά για τη διαμόρφωση της θέσης εργασίας ανάλογα με τις ειδικές ανάγκες, παραδείγματος χάριν με τη διαμόρ-φωση του χώρου ή με προσαρμογή του εξοπλισμού, του ρυθμού εργασίας, της κατανομής καθηκόντων ή της παροχής μέσων κα-τάρτισης ή πλαισίωσης».

34. Σκ. 49-56 της σχολιαζόμενης απόφασης. Πρβλ. και Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Kokott, HK Danmark, ό.π., σκ. 48-60.

ισότιμης συμμετοχής του υποκειμένου στο επαγγελματι-κό πεδίο27, τότε, κατά το Δικαστήριο, δεν συντρέχει «ειδι-κή ανάγκη» υπό την παραπάνω έννοια και η προστασία της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ δεν ενεργοποιείται28.

Επιπροσθέτως, το Δικαστήριο διευκρινίζει πως, δεδο-μένου ότι γίνεται λόγος για «παρακώλυση» της ισότιμης συμμετοχής στο επάγγελμα, η αναπηρία δεν προϋποθέ-τει πλήρη αποκλεισμό από την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας, αλλά αρκεί και ότι κάποιο πρόσωπο έχει περιορισμένη μόνο δυνατότητα προς εκτέλεση της εργα-σίας του. Άλλωστε, η απαίτηση πλήρους αδυναμίας απα-σχόλησης θα αντέβαινε ευθέως στον ίδιο το σκοπό της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, ο οποίος έγκειται στη διασφάλιση της ισότιμης συμμετοχής στον επαγγελματικό βίο29. Κρί-σιμη, βεβαίως, εν προκειμένω είναι η διαπίστωση πως σε αμφότερες τις συνεκδικασθείσες υποθέσεις οι εργαζόμε-νες ήταν σε θέση να απασχοληθούν για ορισμένες ώρες εβδομαδιαίως, παρά τα προβλήματα της υγείας τους. Επίσης, το Δικαστήριο επισημαίνει πως η έννοια της ανα-πηρίας δεν προϋποθέτει τη λήψη μέτρων προσαρμογής ούτε τη χρήση βοηθημάτων ή άλλου ειδικού εξοπλισμού εκ μέρους του εργαζομένου. Αντιθέτως, η λήψη των μέ-τρων αυτών είναι έννομη συνέπεια και όχι προϋπόθεση της διαπίστωσης ύπαρξης αναπηρίας. Με άλλα λόγια, εφόσον όντως υπάρχει αναπηρία, σύμφωνα με όσα ανα-λύθηκαν παραπάνω, ο εργοδότης υποχρεούται στην υλο-ποίηση εύλογων προσαρμογών στο χώρο και τον τρόπο παροχής της εργασίας30.

ΙΙ) Η μείωση του χρόνου απασχόλησης ως εκπλήρωση της εργοδοτικής υποχρέωσης για υλοποίηση εύλογων προ-σαρμογών

Το επόμενο ζήτημα που απασχόλησε το Δικαστήριο στη σχολιαζόμενη απόφασή του ήταν το κατά πόσον μεταξύ των «εύλογων προσαρμογών», τις οποίες υποχρεούται να λάβει ο εργοδότης κατά το άρθρο 5 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ31, περιλαμβάνεται και η ελάττωση του χρόνου απασχό-

27. Ορθά επισημαίνεται από τους G. THÜSING, MünchKommBGB § 20, Rn. 103· S. ROLOFF, BeckOK Arbeitsrecht, AGG § 2, Rn. 7, ότι η προστασία της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ ενεργοποιείται μόνο σε περιπτώσεις διακρίσεων ειδικά στο πεδίο της εργασίας, του επαγγέλματος και της πρόσβασης στην απασχόληση και όχι σε άλλες εκφάνσεις του κοινωνικού ή οικονομικού βίου.

28. Σκ. 41-42 της σχολιαζόμενης απόφασης.

29. Σκ. 43-44 της σχολιαζόμενης απόφασης.

30. Σκ. 45-46 της σχολιαζόμενης απόφασης.

31. «Για να εξασφαλισθεί η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης έναντι προσώπων με ειδικές ανάγκες, προβλέπονται εύλογες προ-σαρμογές. Αυτό σημαίνει ότι ο εργοδότης λαμβάνει τα ενδεδειγμένα μέτρα, ανάλογα με τις ανάγκες που παρουσιάζονται σε μια συγκε-κριμένη κατάσταση, ώστε το πρόσωπο με ειδικές ανάγκες να μπορεί να έχει πρόσβαση σε θέση εργασίας, να ασκεί ή να προάγεται στο επάγγελμά του, ή προκειμένου να του παρέχεται εκπαίδευση, αρκεί

370 ΕΕΕυρΔ 3:2013

Σχολιασμένη Νομολογία

περαιτέρω άσκησης του επαγγέλματός του. Βεβαίως, υπό το ελληνικό εργατικό δίκαιο, η λήψη τέτοιων μέτρων εν-δεχομένως επιβάλλεται στον εργοδότη και στο πλαίσιο εκπλήρωσης της παρεπόμενης υποχρέωσης πρόνοιας που τον βαρύνει, ως ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της καλής πίστης (ΑΚ 288), της υποχρέωσης για ασφάλεια και υγιεινή των χώρων εργασίας (ΑΚ 662), καθώς και του δι-καιώματος στην προσωπικότητα (ΑΚ 57)37. Επίσης, η εξα-κολούθηση της απασχόλησης του μισθωτού υπό τις ίδιες επιβαρυντικές συνθήκες, οι οποίες οδηγούν σε επιδείνω-ση της κατάστασης της υγείας του, ενδεχομένως γεννά αξιώσεις έναντι του εργοδότη εξαιτίας εργατικού ατυ-χήματος ή επαγγελματικής νόσου38. Πάντως, στο μέτρο που η μετάπτωση σε καθεστώς μερικής απασχόλησης δεν λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο τροποποιητικής συμφω-νίας των μερών, αλλά ως εκπλήρωση νομικής υποχρέω-σης του εργοδότη λόγω της αναπηρίας του μισθωτού, εάν η κατάσταση αναπηρίας τυχόν λήξει, θα πρέπει να επανέλθουμε αυτομάτως στο καθεστώς (πλήρους) απα-σχόλησης που ίσχυε προηγουμένως, εκτός κι αν τα μέρη συμφωνήσουν τότε διαφορετικά. Τέλος, πολύ ενδιαφέρο-ντα ζητήματα ανακύπτουν αναφορικά με την υλοποίηση εύλογων προσαρμογών κατά τη διαδικασία πρόσληψης, η οποία εμπίπτει επίσης στο αντικειμενικό πεδίο εφαρ-μογής της Οδηγίας 2000/76/ΕΚ. Έτσι, σε περίπτωση λ.χ. διαγωνισμού πρόσληψης, ο εργοδότης θα πρέπει να δια-σφαλίσει πως έχουν αρθεί όλα τα εμπόδια που ενδεχομέ-νως παρακωλύουν την πρόσβαση ανάπηρου υποψηφίου στην απασχόληση39.

37. Εκτενώς Δ. ΖΕΡΔΕΛΗΣ, Εργατικό Δίκαιο – Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 2011, σ. 805 επ. Πρβλ. σχετικά ΜονΠρΑθ 2048/2008, ΤΝΠ Νόμος, την οποία απασχόλησε η αντίστροφη περίπτωση: Ανάπηρη τραπεζική υπάλληλος τοποθετήθηκε κατόπιν ανα-γκαστικής πρόσληψης στο πλησιέστερο προς την κατοικία της κατάστημα. Μεταγενέστερα, κατ’ ενάσκηση δυνατότητας που προβλέπεται στον Κανονισμό Εργασίας της, η τράπεζα μετέθε-σε την υπάλληλο σε πιο απομακρυσμένο κατάστημα, επικαλού-μενη την ανάγκη κάλυψης επείγουσας ανάγκης και την έλλειψη άλλου διαθέσιμου υπαλλήλου χωρίς αναπηρία. Το δικαστήριο έκρινε ότι μετάθεση έγινε κατά κατάχρηση δικαιώματος του εργοδότη και κατά παραβίαση του ν. 3304/2005, δεδομένου ότι δεν ελήφθη επαρκώς υπ’ όψιν η πρόσθετη καταπόνηση του συγκεκριμένου ατόμου με ειδικές ανάγκες, η οποία μάλιστα ευχερώς θα μπορούσε να αποφευχθεί με την μετάθεση άλλου υπαλλήλου.

38. Βλ. ειδικότερα Δ. ΖΕΡΔΕΛΗ, Εργατικό Δίκαιο, ό.π., σ. 821-822. Πρβλ. σχετικά ΑΠ 1876/2005, ΤΝΠ Νόμος· ΑΠ 184/2005, Ελ-λΔνη, 2006, σ. 487· ΑΠ 154/2006, ΤΝΠ Νόμος· ΔΕφΑθ 34/2011, ΤΝΠ Νόμος· ΕφΠειρ 283/2011, ΤΝΠ Νόμος· ΕφΠειρ 315/2011, ΤΝΠ Νόμος· ΕφΠειρ 94/2009, ΤΝΠ Νόμος· ΜονΠρΑθ 2402/2006, ΔΕΝ, 2006, σ. 683.

39. Βλ. σχετικά την πολύ ενδιαφέρουσα ΣτΕ 3729/2011, ΤΝΠ Νόμος, η οποία ακύρωσε διαγωνισμό πρόσληψης συμβολαιογράφων, διότι δεν είχαν ληφθεί επαρκή μέτρα, έτσι ώστε ο χώρος των εξετάσεων να είναι κατάλληλα διαμορφωμένος για άτομα με

Προϋπόθεση, βεβαίως, είναι οι προσαρμογές αυτές να μην συνεπάγονται δυσανάλογη επιβάρυνση για τον ερ-γοδότη. Όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 21 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, ως κριτήρια για τη διάγνωση του ευλόγου της επιβάρυνσης του εργοδότη πρέπει να συνεκτιμηθούν, μεταξύ άλλων, το οικονομικό και άλλο κόστος που έχει ένα τέτοιο μέτρο, το μέγεθος και οι οι-κονομικοί πόροι της επιχείρησης, καθώς και η δυνατότη-τα εξασφάλισης δημόσιων κονδυλίων ή οποιασδήποτε άλλης ενίσχυσης. Και μόνον, όμως, εκ του ότι στις επίδι-κες υποθέσεις οι εργοδότριες επιχειρήσεις προσέλαβαν κατόπιν άλλους υπαλλήλους με συμβάσεις μερικής απα-σχόλησης, το επιχείρημα περί δυσανάλογης επιβάρυνσης προφανώς καταρρίπτεται.

Ενδιαφέρουσα, στο πλαίσιο της ανάλυσης που προηγή-θηκε, είναι η επισήμανση της Γενικής Εισαγγελέως Kokott στις Προτάσεις της (σκ. 49) ότι σκοπός αυτής της διάταξης περί εύλογων προσαρμογών «είναι να επιβάλλει καθεστώς όχι μόνον ίσης μεταχειρίσεως, αλλά και ισότητας για τα άτο-μα με ειδικές ανάγκες, ώστε να καταστεί δυνατή η εκ μέρους τους άσκηση επαγγέλματος»35. Εν προκειμένω, λοιπόν, (πέ-ραν των δυσχερών δογματικών ζητημάτων που υπονοεί η εμφατική διαφοροποίηση ίσης μεταχείρισης και ισότη-τας) ορθά υπογραμμίζεται πως δεν είναι δυνατόν να επι-τευχθεί η ίση μεταχείριση των ατόμων με ειδικές ανάγκες, δίχως να αρθούν οι φυσικοί περιορισμοί και τα οργανω-τικής φύσης εμπόδια, που παρακωλύουν τη δυνατότητα πρόσβασης των ατόμων αυτών σε ένα επάγγελμα ή πε-ραιτέρω άσκησης του επαγγέλματός τους. Η σκέψη αυτή συντονίζεται πλήρως και με το προαναφερθέν κοινωνικό μοντέλο της αναπηρίας, που αναδεικνύει πρωτίστως την αλληλεπίδραση του ατόμου με το περιβάλλον του36.

Συναφώς, πάντως, γεννάται το ερώτημα, εάν ως τέτοια εργοδοτική υποχρέωση «εύλογων προσαρμογών» μπο-ρεί να νοηθεί και η ανάθεση ελαφρύτερων καθηκόντων ή η μετάθεση σε τόπο εργασίας εγγύτερο στον τόπο κατοι-κίας, ευκολότερα προσβάσιμο ή ενδεχομένως γειτνιάζο-ντα με απαραίτητες υγειονομικές εγκαταστάσεις. Παρότι μόνον η ευνοϊκότερη κατανομή καθηκόντων αναφέρεται ρητά στην αιτιολογική σκέψη 20 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, καθίσταται σαφές από την ανάλυση που προηγήθηκε πως και τα υπόλοιπα μέτρα θα μπορούσαν να θεωρηθούν εκπλήρωση της εργοδοτικής υποχρέωσης του άρθρου 5 της Οδηγίας, εφόσον διαπιστώνεται πως το εφαρμοζό-μενο μέτρο μπορεί να εξασφαλίσει σε άτομο με ειδικές ανάγκες τη δυνατότητα πρόσβασης σε ένα επάγγελμα ή

35. Έτσι ήδη και ο R. DOMRÖSE, NZA, 2006, σ. 1320 (1321).

36. Βλ. επίσης Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Kokott, HK Danmark, ό.π., σκ. 57: «Τούτο αντιστοιχεί ιδίως στην αντίληψη περί αναπηρίας κατά τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών, στο πλαίσιο της οποίας η μειονεκτικότητα δεν έχει σχέση μόνο με φυσικούς, αλλά και με άλ-λους περιορισμούς, ιδίως κοινωνικούς».

ΕΕΕυρΔ 3:2013 371

ΔΕΕ – ΓεΔΕΕ

παροχή εκπαίδευσης σε άτομο που δεν είναι κατάλληλο, ικα-νό και πρόθυμο να εκτελεί τα βασικά καθήκοντα της εν λόγω θέσης απασχόλησης, ή να παρακολουθήσει έναν δεδομένο κύκλο εκπαίδευσης, με την επιφύλαξη της υποχρέωσης να προβλέπονται εύλογες προσαρμογές για τα πρόσωπα με ει-δικές ανάγκες». Συναφώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει ήδη στην απόφαση Chacón Navas43 πως «η απαγόρευση, όσον αφορά την απόλυση, της δυσμενούς διακρίσεως λόγω ειδι-κής ανάγκης, […] αποκλείει απόλυση λόγω ειδικής ανάγκης η οποία, ακριβώς λόγω της υποχρεώσεως των ευλόγων δι-αρρυθμίσεων για τα άτομα με ειδικές ανάγκες, δεν οφείλεται στο γεγονός ότι το οικείο άτομο δεν είναι κατάλληλο, ικανό και πρόθυμο να εκτελεί τα βασικά καθήκοντα της θέσεώς του». Αναπάντητο παραμένει, ωστόσο, το ζήτημα της νο-μιμότητας της απόλυσης, όταν, παρά την παράλειψη του εργοδότη να λάβει τα ενδεδειγμένα μέτρα προσαρμογής, το οικείο άτομο δεν θα κρινόταν ούτως ή άλλως κατάλ-ληλο, ικανό και πρόθυμο να εκτελεί τα βασικά καθήκο-ντα της θέσης του. Δεδομένης όμως της αναπόδραστης εξάρτησης της αναπηρίας από το περιβάλλον, θα πρέπει να γίνει δεκτό πως η παράλειψη του εργοδότη να άρει τα συναφή εμπόδια καθιστά αυτομάτως άκυρη την από-λυση στην οποία προβαίνει για λόγους που συνδέονται με την αναπηρία του μισθωτού44. Πρόσθετη προστασία, πάντως, μπορεί να αναζητήσει ο εν προκειμένω μισθω-τός στο εσωτερικό δίκαιο, όπου το κύρος της απόλυσής ελέγχεται βάσει της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκη-σης δικαιώματος (ΑΚ 281), τόσο υπό την ειδικότερη υπο-χρέωση να λειτουργεί η απόλυση ως ultima ratio45 όσο και λαμβανομένων ενδεχομένως υπ’ όψιν πρόσθετων στοιχείων, όπως η διάρκεια της συμβατικής σχέσης, η βα-ρύτητα της αναπηρίας ή της ασθένειας, η τυχόν πρόκλη-ση του προβλήματος υγείας από τις συνθήκες εργασίας, το πνεύμα συνεργασίας και η αφοσίωση του μισθωτού, οι οικογενειακές υποχρεώσεις του, η ικανότητά του να απασχοληθεί σε άλλο επάγγελμα, η παροχή προνοιακών βοηθημάτων κλπ46.

43. ΔΕΚ Chacón Navas, ό.π., σκ. 51.

44. Εξαιρετικά ενδιαφέρουσα εν προκειμένω είναι η επισήμανση του D. HOSKING, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (234) ότι η εξάρτηση της προστασίας του ανάπηρου μισθωτού από την ικανότητά του να εκτελεί τα καθήκοντα της θέσης απασχόλησής του, με δεδομένη κάθε εύλογη προσαρμογή, αποκλείει από την έννοια της εύλογης προσαρμογής μία από τις πλέον συχνές ανά-γκες του εργαζομένου: να του δοθεί χρόνος προκειμένου να συ-νέλθει από (ή να προσαρμοστεί σε) μια κατάσταση αναπηρίας.

45. Βλ. αντί όλων Δ. ΖΕΡΔΕΛΗ, Η απόλυση ως ultima ratio, Θεσσα-λονίκη, 1991.

46. Βλ. ειδικότερη ανάλυση αντί πολλών σε Δ. ΤΡΑΥΛΟ-ΤΖΑΝΕΤΑΤΟ, ΕΕργΔ, 2011, σ. 321 (322 επ.)· Δ. ΤΡΑΥΛΟΣ-ΤΖΑΝΕΤΑΤΟΣ, Από-λυση εργαζομένου μολυνθέντος από τον ιό του HIV/AIDS ιδίως κατόπιν απαίτησης του προσωπικού – με αφορμή τις πρόσφα-τες εξελίξεις στη νομολογία, ΕΕργΔ, 2010, σ. 193 (196-197)· Δ.

ΙΙΙ) Η μείωση της περιόδου προειδοποίησης πριν από από-λυση, λαμβανομένου υπόψη του χρόνου απουσίας λόγω ασθενείας, συνιστά έμμεση διάκριση λόγω ειδικών ανα-γκών

Η τελευταία ομάδα ερωτημάτων που απασχόλησε το Δι-καστήριο στη σχολιαζόμενη απόφασή του αφορούσε το κατά πόσον συνιστά διάκριση λόγω αναπηρίας η χορήγη-ση στον εργοδότη δικαιώματος τήρησης μειωμένης προ-θεσμίας προειδοποίησης, το οποίο γεννάται, όταν έχει προηγηθεί ορισμένο διάστημα απουσίας του εργαζομέ-νου λόγω ασθένειας. Η βασική κρίσιμη παραλλαγή του ερωτήματος αυτού συνίσταται στο κατά πόσον η απου-σία αυτή οφειλόταν στο ότι ο εργοδότης δεν είχε λάβει τα ενδεδειγμένα μέτρα προσαρμογής, όπως υποχρεούνταν βάσει του άρθρου 5 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ.

Α. Απόλυση εξαιτίας ημερών άδειας ασθενείας που οφείλο-νταν στη μη λήψη μέτρων προσαρμογής

Τόσο το Δικαστήριο στη σχολιαζόμενη απόφασή του40 όσο και η Γενική Εισαγγελέας Kokott στις Προτάσεις της επί της ίδιας υπόθεσης41 καταλήγουν στο συμπέρασμα πως ο εργοδότης δεν επιτρέπεται να επωφεληθεί του ευ-νοϊκού καθεστώτος απόλυσης ενός μισθωτού λόγω πο-λυάριθμων ημερών αναρρωτικής άδειας, όταν η απουσία του μισθωτού οφείλεται στη μη εκπλήρωση της υποχρέ-ωσης του εργοδότη για πραγματοποίηση των ενδεδειγ-μένων μέτρων προσαρμογής. Διότι, βεβαίως, σε διαφο-ρετική περίπτωση η προβλεπόμενη στο άρθρο 5 της Οδηγίας 2000/78 υποχρέωση θα κατέληγε κενό γράμμα, εάν η παράλειψη ανάλογων μέτρων μπορούσε να δικαι-ολογήσει τη μειονεκτική μεταχείριση εργαζομένου με ει-δικές ανάγκες.

Ωστόσο, μολονότι δεν απασχόλησε το Δικαστήριο στη συγκεκριμένη απόφαση (παρά μόνο παρεμπιπτόντως τη Γενική Εισαγγελέα42), ενδιαφέρον παρουσιάζει γενικότε-ρα το κύρος της απόλυσης του εργαζομένου λόγω απου-σιών ή μειωμένης απόδοσης που οφείλονται στην ανα-πηρία του. Κατά την αιτιολογική σκέψη 17 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, «η παρούσα Οδηγία δεν απαιτεί την πρόσλη-ψη, προαγωγή ή διατήρηση στη θέση απασχόλησης ή την

ειδικές ανάγκες. Δεδομένου, λοιπόν, ότι μία υποψήφια με ανα-πηρία στερήθηκε ακόμα και τη δυνατότητα πρόσβασης σε του-αλέτα, έγινε δεκτό πως η παράλειψη αυτή της διοίκησης συνι-στά έμμεση δυσμενή διάκριση σε βάρος της. Αντιθέτως, με την ΔΕφΑθ 1877/2007, ΤΝΠ Νόμος, κρίθηκε ορθά ότι περιεχόμενο της προστασίας που διασφαλίζει για τα άτομα με ειδικές ανά-γκες ο v. 3304/2005, ο οποίος ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο την Οδηγία 2000/78/ΕΚ, δεν περιλαμβάνει και την υποχρέωση προκήρυξης ειδικών θέσεων εργασίας για τα άτομα αυτά.

40. Σκ. 66-67 της σχολιαζόμενης απόφασης.

41. Σκ. 78 της σχολιαζόμενης απόφασης.

42. Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Kokott, HK Danmark, ό.π., σκ. 64.

372 ΕΕΕυρΔ 3:2013

Σχολιασμένη Νομολογία

νόμενων απουσιών λόγω ασθενείας καθόσον τους παρέχει τη δυνατότητα μεταγενέστερης απολύσεως των εργαζομέ-νων αυτών με μειωμένη προθεσμία προειδοποιήσεως στην περίπτωση που η απουσία τους τείνει να έχει πολύ μακρά δι-άρκεια», συνδέοντας τα παραπάνω με την «προώθηση των προσλήψεων». Επίσης, το Δικαστήριο επισήμανε, κάπως αφοριστικά, πως «μέτρο που συμβάλλει στην ευελιξία της αγοράς εργασίας μπορεί να θεωρηθεί μέτρο που αφορά την πολιτική απασχόλησης», το οποίο, επομένως, εξυπηρετεί θεμιτό σκοπό. Κατόπιν, το Δικαστήριο έκρινε πρόσφορη τη σύντμηση της προθεσμίας προειδοποίησης για την επίτευξη του τεθέντος σκοπού. Για τη θέση αυτή, ωστόσο, θα μπορούσε να διατηρήσει κανείς ζωηρές επιφυλάξεις, καθότι το ίδιο ακριβώς μέτρο ισχύει και για τις περιπτώ-σεις εργαζομένων που ασθένησαν μετά την πρόσληψή τους (όπως οι κρίσιμες εν προκειμένω), για την πρόσλη-ψη των οποίων είναι προφανές ότι το συγκεκριμένο δι-καίωμα του εργοδότη δεν αποτέλεσε το παραμικρό κίνη-τρο. Τέλος, για την αξιολόγηση ως προς το κατά πόσον η συγκεκριμένη διάταξη υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο, το Δικαστήριο αποφάνθηκε πως αυτή εναπόκειται στην κρίση του εθνικού δικαστηρίου. Υπογράμμισε, πάντως, ότι για την κρίση του αυτή το εθνικό δικαστήριο θα πρέ-πει να συνεκτιμήσει το γενικότερο πλαίσιο λειτουργίας της διάταξης και τη ζημία που ενδέχεται να προκαλέσει η εφαρμογή της στα συγκεκριμένα άτομα, ιδίως δεδομέ-νων των αυξημένων δυσχερειών που αντιμετωπίζουν τα άτομα με ειδικές ανάγκες αναφορικά με την ένταξή τους στην αγορά εργασίας. Υπ’ αυτό το πρίσμα, ως άξιες συ-νεκτίμησης παράμετροι θα μπορούσαν να προταθούν επίσης η συνολική διάρκεια της εργασιακής σχέσης, η τυχόν συμβολή των συνθηκών εργασίας στα προβλήμα-τα υγείας, η δυνατότητα απασχόλησης του μισθωτού σε άλλο επάγγελμα, η διασφάλιση προνοιακής κάλυψης του απολυόμενου κλπ.

IV) Συμπερασματικές παρατηρήσεις

Η απόφαση του Δικαστηρίου επί της υπόθεσης HK Danmark αναδεικνύει την καθοριστική σημασία της έν-νοιας της αναπηρίας για την ενεργοποίηση της ενωσια-κού δικαίου προστασίας κατά των διακρίσεων. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο προέβη σε μια ερμηνευ-τική επεξεργασία της κρίσιμης νομικής έννοιας, σαφώς πιο εκλεπτυσμένη και επιτυχή, αίροντας εν πολλοίς το προβληματικό νομολογιακό τοπίο που είχε διαμορφώ-σει η απόφαση Navas. Ειδικότερα, ο εμπλουτισμός της έννοιας των ειδικών αναγκών με στοιχεία αναγόμενα στο κοινωνικό μοντέλο της αναπηρίας καταλαμβάνει στην προστατευτική εμβέλεια της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ και περιπτώσεις, όπου το κλασικό ιατρικό μοντέλο αδυ-νατεί να παράσχει επαρκή κάλυψη. Υπ’ αυτό το πρίσμα, το επίκεντρο του ενδιαφέροντος μετατοπίζεται από την κατάσταση της υγείας του ατόμου στη διάκριση που εν-δεχομένως υφίσταται από το περιβάλλον του, αμβλύνο-

Β. Απόλυση με μειωμένη προθεσμία προειδοποίησης εξαιτί-ας ημερών άδειας ασθενείας που οφείλονταν στην αναπη-ρία του εργαζομένου

Κατ’αρχάς, το Δικαστήριο επισήμανε πως ζήτημα άμεσης διάκρισης δεν τίθεται εν προκειμένω, δεδομένου ότι η μείωση του χρόνου προειδοποίησης καταλαμβάνει εξί-σου όλους τους εργαζομένους ανεξαρτήτως της τυχόν αναπηρίας τους, με κοινή προϋπόθεση την απουσία για συγκεκριμένο αριθμό ημερών λόγω ασθένειας. Επομέ-νως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι αυτή η διάταξη εισά-γει διαφορετική μεταχείριση στηριζόμενη άμεσα στην αναπηρία47. Ωστόσο, με αυτό το φαινομενικά ουδέτερο κριτήριο των ημερών απουσίας λόγω άδειας ασθενείας λαμβάνει χώρα έμμεση διάκριση λόγω αναπηρίας. Βεβαί-ως, η ενιαία μεταχείριση των ατόμων με και χωρίς ειδικές ανάγκες ως προς τις «κοινές» (δηλαδή τις μη συνδεόμε-νες με αναπηρία) νόσους δεν γεννά καταρχήν πρόβλημα, αφού οι κοινές νόσοι δεν εμπίπτουν, κατά το Δικαστήριο, στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ48. Όμως, δεδομένου ότι η κρίσιμη διάταξη εξομοιώνει τις ασθένει-ες που συνδέονται με την αναπηρία με τη γενική έννοια της ασθένειας, η σύντμηση της προθεσμίας προειδοποί-ησης εκ των πραγμάτων θίγει σε αυξημένο βαθμό τα άτο-μα με ειδικές ανάγκες. Και τούτο διότι, σε σύγκριση προς τους εργαζόμενους χωρίς αναπηρία, οι εργαζόμενοι με αναπηρία διατρέχουν τον πρόσθετο κίνδυνο ασθένειας σχετιζόμενης με την αναπηρία τους49. Ενώ, δηλαδή, οι ερ-γαζόμενοι χωρίς ειδικές ανάγκες μπορούν να προσβλη-θούν μόνον από «κοινές» νόσους, οι εργαζόμενοι με ειδι-κές ανάγκες μπορούν να προσβληθούν, επιπλέον, και από τις «κοινές» νόσους50.

Αφού λοιπόν επιβεβαίωσε την ύπαρξη έμμεσης διάκρισης εν προκειμένω, το Δικαστήριο προχώρησε στον έλεγχο, εάν αυτή η διαφορετική μεταχείριση δικαιολογείται αντι-κειμενικώς από θεμιτό σκοπό, εάν τα μέσα που χρησιμο-ποιούνται για την επίτευξή του είναι πρόσφορα και εάν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο για την υλοποίηση του σκοπού που επιδιώκει ο εθνικός νομοθέτης51. Συναφώς, το Δικαστήριο δέχθηκε ως εξυπηρετούμενο θεμιτό σκο-πό (υπό το πρίσμα, πάντα, του ευρέος περιθωρίου εκτί-μησης που απολαμβάνουν τα κράτη μέλη σχετικώς) την «παροχή κινήτρου στους εργοδότες να προσλαμβάνουν και να διατηρούν στη θέση εργασίας τους εργαζόμενους για τους οποίους υπάρχει αυξημένη πιθανότητα επαναλαμβα-

ΖΕΡΔΕΛΗΣ, Το δίκαιο της καταγγελίας, 2η έκδ., 2002, σ. 176-178 και 723-726· Δ. ΖΕΡΔΕΛΗΣ, Εργατικό Δίκαιο, ό.π., σ. 1074 επ.

47. Σκ. 72-74 της σχολιαζόμενης απόφασης.

48. Βλ. σκ. 73 της σχολιαζόμενης απόφασης.

49. Σκ. 75-76 της σχολιαζόμενης απόφασης.

50. Προτάσεις ΓΕ Kokott, HK Danmark, ό.π., σκ. 67.

51. Σκ. 77-91 της σχολιαζόμενης απόφασης.

ΕΕΕυρΔ 3:2013 373

ΔΕΕ – ΓεΔΕΕ

μπορούσαν να ενταχθούν, κατά μία άποψη, και οι εξαρ-τήσεις55. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, κρίσιμο στοιχείο για την κατάφαση απαγορευμένης διάκρισης δεν είναι τόσο η δυνατότητα απασχόλησης, όπως διαμορφώνεται από την ίδια την παρούσα κατάσταση της υγείας, όσο τα επαγγελματικά προσκόμματα που προκαλούνται εξαιτίας κοινωνικών προκαταλήψεων ή στερεοτύπων56.

Επιπλέον, η κρατούσα έμφαση στη μειονεκτικότητα και όχι στην ίδια της εξ αυτής διάκριση προκαλεί και πρό-σθετα, διαδικαστικής φύσης προβλήματα στα φερόμενα ως θύματα. Ειδικότερα, η ανάγκη απόδειξης της ύπαρξης μειονεκτικότητας συνεπάγεται σημαντικές δυσκολίες και κόστος, αφού συνήθως προϋποθέτει εκτεταμένη ιατρική τεκμηρίωση. Πέραν τούτου, όμως, φέρνει αντιμέτωπο τον ενάγοντα με το αντιφατικό βάρος να αποδείξει, από τη μια πλευρά, τι δεν μπορεί να κάνει λόγω των προβλη-μάτων της υγείας του, προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως άτομο με ειδικές ανάγκες, και, από την άλλη μεριά, ότι μπορεί να αντεπεξέλθει επαρκώς στις απαιτήσεις της θέ-σης εργασίας, προκειμένου να υπαχθεί στο προστατευ-τικό βεληνεκές της απαγόρευσης διακρίσεων στην απα-σχόληση57. Τέλος, από τη σχολιαζόμενη απόφαση ανα-

πίεσης του λοιπού προσωπικού ή των πελατών) βλ. ειδικότερη ανάλυση και περαιτέρω υπομνηματισμό αντί πολλών σε Δ. ΤΡΑΥ-ΛΟ-ΤΖΑΝΕΤΑΤΟ, ό.π., ΕΕργΔ, 2010, σ. 193 επ.· Π. ΜΠΟΥΜΠΟΥ-ΧΕΡΟΠΟΥΛΟ, Η «εξαναγκασμένη» καταγγελία ως παρενόχληση και βία στην εργασία και τα όρια της υποχρέωσης πρόνοιας του εργοδότη, ΔΕΕ, 2010, σ. 90 επ.· Ε. ΔΙΟΝΥΣΟΠΟΥΛΟΥ, Εξαναγκα-σμένη καταγγελία: Απόλυση εργαζομένου φορέως του ιού HIV/AIDS κατόπιν πιέσεως συναδέλφων του, ΕΕργΔ, 2010, σ. 1427 επ. Σημαντική εξέλιξη εν προκειμένω υπήρξε η δημοσίευση της απόφασης του ΕΔΔΑ, υπόθεση Ι.Β. κατά Ελλάδας (Προσφυγή Νο 552/10), απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2013, με την οποία το δι-καστήριο καταδίκασε την Ελληνική Δημοκρατία, κρίνοντας πως η απόφαση του ΑΠ 676/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 88 και ΕΕργΔ, 2010, σ. 1449, που θεώρησε έγκυρη την απόλυση εργαζομένου λόγω πίεσης των συναδέλφων του προς τον εργοδότη, όταν αποκα-λύφθηκε πως ήταν θετικός στον ιό HIV, δεν έλαβε επαρκώς υπ’ όψιν τα δικαιώματα του εν λόγω εργαζομένου, κατά συνδυασμό των άρθρων 8 και 14 της ΕΣΔΑ. Ενδιαφέρον, σε αυτό το πλαί-σιο, παρουσιάζει και η απόφαση του US Supreme Court στην υπόθεση Bragdon v. Abbott, 524 US 624 (1998). Εκεί το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ υπήγαγε στην έννοια της αναπηρίας του Americans with Disabilities Act (ADA) γυναίκα φορέα (ασυμπτω-ματικού) HIV, εστιάζοντας στις επιπτώσεις ως προς τη λειτουρ-γία του οργανισμού της και ιδίως τη δυνατότητα αναπαραγω-γής. Από τον πλούσιο βιβλιογραφικό σχολιασμό της απόφασης βλ. αρχικά D. DECELL, Bragdon v. Abbott: A Case of HIV as a Perceived Disability Under the Americans With Disabilities Act, St. John’s Law Review, 1999, σ. 933 επ.

55. Βλ. Κ. PÄRLI, European Law Reporter, 2006, σ. 383 (389).

56. Βλ. ειδικότερα D. HOSKING, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (233 επ.)· Κ. PÄRLI, European Law Reporter, 2006, σ. 383 (388)· L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (497).

57. L. WADDINGTON, CML Rev., 2007, σ. 487 (492-493).

ντας έτσι σε σημαντικό βαθμό το ανελαστικό δίπολο ανα-πηρίας και ασθένειας. Σε ένα τέτοιο πλαίσιο, προστασία λόγω αθέμιτης διάκρισης θα διεκδικούσε λ.χ. και η περί-πτωση ατόμου που υφίσταται στο εργασιακό περιβάλλον του δυσμενή μεταχείριση ή παρενόχληση λόγω ειδικών αναγκών, μολονότι στην πραγματικότητα δεν πληροί τις προϋποθέσεις της αναπηρίας52. Επίσης η ενωσιακής προέλευσης προστασία έναντι των διακρίσεων θα κα-ταλάμβανε και τις περιπτώσεις δυσμενέστερης μεταχεί-ρισης λόγω φόβου εξαιτίας παρελθούσας ή μέλλουσας μειονεκτικότητας. Θα κάλυπτε, δηλαδή, και περιπτώσεις κατά τις οποίες, μολονότι δεν υφίσταται μειονεκτικότη-τα σε παρόντα χρόνο, η κατάσταση της υγείας επιδρά εν τοις πράγμασι αρνητικά στην πρόσβαση στην αγορά εργασίας, μοχλευόμενη από τις εχθρικές αντιλήψεις του κοινωνικού περιβάλλοντος. Η παραλλαγή αυτή γίνεται εξαιρετικά επίκαιρη ενόψει των εξελίξεων στη βιοϊατρική και γενετική επιστήμη, οι οποίες καθιστούν όλο και πιο πιθανή την απροθυμία των εργοδοτών να προσλάβουν ή να κρατήσουν στην επιχείρηση (ή, αντιστοίχως, οι ασφαλιστικές εταιρίες να ασφαλίσουν) ένα μισθωτό, για τον οποίο αποκαλύπτεται μέσω ιατρικών εξετάσεων ότι αναμένεται να ασθενήσει στο μέλλον53. Συναφές είναι και το ζήτημα της προστασίας έναντι διακρίσεων εξαιτίας λή-ξασας μεν μειονεκτικότητας, η οποία όμως συνοδεύεται από διατηρηθέν στίγμα. Παρομοίως κρίσιμη είναι η διεύ-ρυνση της έννοιας της αναπηρίας και για τις περιπτώσεις ασυμπτωματικών ασθενειών, με συχνότερες ορισμένες ψυχικές νόσους, ή άλλων νοσημάτων, όπως κατεξοχήν το HIV/AIDS54. Στην εμβέλεια της ίδιας προβληματικής θα

52. Βήματα προς αυτή την κατεύθυνση έχει κάνει ήδη το Δικα-στήριο με την απόφαση επί της υπόθεσης Coleman. Βλ. ΔΕK C-303/06, Coleman, 17.07.2008, Συλλ. Ι-5603. Επρόκειτο για την περίπτωση εργαζόμενης η οποία ισχυρίστηκε πως, εξαιτί-ας της αναπηρίας του παιδιού της, υπέστη επί μακρόν λιγότε-ρο ευνοϊκή μεταχείριση και ηθική παρενόχληση στην εργασία της, αναγκαζόμενη τελικά να παραιτηθεί. Το Δικαστήριο απο-φάνθηκε πως η απαγόρευση διακρίσεων καλύπτει όχι μόνον όσους φέρουν οι ίδιοι τα συγκεκριμένα προστατευόμενα χα-ρακτηριστικά, αλλά και όσους υφίστανται δυσμενέστερη με-ταχείριση εξαιτίας αυτών. Βλ. σχετικά L. WADDINGTON, Case C-303/06, S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, Judgment of the Grand Chamber of the Court of Justice of 17 July 2008, CML Rev., 2009, σ. 665 επ.· M. SCHLACHTER, Benachteiligung wegen besonderer Verbindungen statt Zugehörigkeit zu einer benachteiligten Gruppe – Der Diskriminierungsbegriff des EuGH in der Entscheidung Coleman v. 17. 07. 2008 – C-303/06, RdA, 2010, σ. 104 επ.

53. Πρβλ. Προτάσεις Γεν. Εισαγγελέως Geelhoed στην υπόθ. Chacón Navas, ό.π., σκ. 61-62· Κ. PÄRLI, European Law Reporter, 2006, σ. 383 (386)· D. HOSKING, Industrial Law Journal, 2007, σ. 228 (235-236).

54. Για τα πολύ ενδιαφέροντα νομικά ζητήματα που θέτει η απόλυ-ση εργαζομένου λόγω HIV/AIDS (ιδίως όταν έλαβε χώρα κατόπιν

374 ΕΕΕυρΔ 3:2013

Σχολιασμένη Νομολογία

Αν ο αιτών είναι ασυνόδευτος ανήλικος, ο Κανονισμός2 προβλέπει ότι αρμόδιο για την εξέταση του αιτήματός του είναι το κράτος στο οποίο ένα μέλος της οικογένειάς του ευρίσκεται νομίμως, εφόσον αυτό είναι προς το μεί-ζον συμφέρον του ανηλίκου. Ελλείψει μέλους της οικογέ-νειάς του, υπεύθυνο κράτος μέλος για την εξέταση του αιτήματός του είναι το κράτος στο οποίο ο ανήλικος υπέ-βαλε αίτημα ασύλου, χωρίς ωστόσο να διευκρινίζεται αν πρόκειται για το κράτος μέλος στο οποίο ο ανήλικος πρώ-τα υπέβαλε το αίτημα ή αν πρόκειται για το τελευταίο. Την ερμηνεία του ζητήματος αυτού πραγματεύεται για πρώτη φορά με την απόφασή του το Δικαστήριο της Ένωσης. Επισημαίνεται ότι πριν εκτελεσθεί η μεταφορά των MA και DA, αλλά αφότου είχε μεταφερθεί η BT, οι βρετανικές αρχές αποφάσισαν, κατ’ εφαρμογήn της «ρήτρας κυριαρ-χίας» του Κανονισμού, να εξετάσουν τα αιτήματα ασύλου. Κατά συνέπεια, η BT, η οποία είχε ήδη μεταφερθεί στην Ιταλία, επέστρεψε στο Ηνωμένο Βασίλειο. Δυνάμει της προαναφερθείσας ρήτρας, κάθε κράτος μέλος μπορεί να εξετάσει αίτημα ασύλου, έστω και αν δεν είναι αρμό-διο βάσει των κριτηρίων του Κανονισμού3. Εντούτοις, το ερώτημα που αναφύεται αφορά στο αν το αποτέλεσμα που προέκυψε τελικώς και στις τρεις υποθέσεις είναι σύμφωνο με τον Κανονισμό· αποτέλεσμα το οποίο ήταν συνέπεια μιας αποφάσεως, η οποία εκδόθηκε ελεύθερα και κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας του Ηνωμένου Βασιλείου.

Το προδικαστικό ερώτημα αφορά λοιπόν την ερμηνεία του άρθρου 6 παρ. β´ του Κανονισμού (ΕΚ) 343/2003 του Συμβουλίου της 18ης Φεβρουαρίου 2003 για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αι-τήματος ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας. Συγκεκριμένα, με το ερώτημά του το εθνικό δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί, αν, κατά το άρθρο 6 παρ. β του Κανονισμού 343/2003, «υπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου κράτος μέλος», σε περίπτωση που ο αιτών είναι ασυνόδευτος ανήλικος, του οποίου κανένα μέλος της οικογένειας δεν ευρίσκεται νομίμως στο έδαφος κράτους μέλους και υπέβαλε αιτή-σεις ασύλου σε περισσότερα του ενός κράτη μέλη, είναι το κράτος μέλος στο οποίο ο εν λόγω ανήλικος υπέβαλε για πρώτη φορά αίτηση ασύλου ή το κράτος μέλος στο οποίο ευρίσκεται μετά την υποβολή της τελευταίας αιτή-σεώς του ασύλου.

2. Άρθρο 6 του ανωτέρω Κανονισμού.

3. Το Δικαστήριο ασχολήθηκε με τη ρήτρα του άρθρου 3 παρ. 2 του Κανονισμού 343/2003 στις αποφάσεις ΔΕΕ C-411/10 και C-493/10, N.S. κ.λπ., 21.12.2011, αδημ., σκ. 65-68. Επί της λεγόμενης «ανθρω-πιστικής ρήτρας» του άρθρου 15 του ίδιου Κανονισμού, η οποία συνιστά ουσιαστικώς παραλλαγή της προβλεπόμενης ρήτρας στο άρθρο 3 παρ. 2, το Δικαστήριο αποφάνθηκε στην απόφαση ΔΕΕ C-245/11, Κ, 06.11.2012, σκ. 27-54.

δεικνύεται η κρισιμότητα των εύλογων μέτρων προσαρ-μογής που οφείλει να λάβει ο εργοδότης. Λόγω ακριβώς της υιοθέτησης του κοινωνικού μοντέλου διαχείρισης της αναπηρίας, η άρση των περιβαλλοντικών εμποδίων στο πεδίο της απασχόλησης τοποθετείται, δικαίως, στο επίκε-ντρο του ενδιαφέροντος. Όσο όμως και αν αμβλυνθούν τα υλικά και οργανωτικά προσκόμματα στο χώρο εργασί-ας, η καταπολέμηση των αδικαιολόγητων φόβων και των κοινωνικών προκαταλήψεων σε βάρος των ατόμων με ει-δικές ανάγκες παραμένει η δυσκολότερη πρόκληση.

u Ασυνόδευτος ανήλικος, υπήκοος τρίτης χώ-ρας, που υπέβαλε αιτήσεις ασύλου σε περισσό-τερα του ενός κράτη μέληΥπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου είναι το κράτος στο οποίο ευρίσκεται ο εν λόγω ανήλικος μετά την υποβολή σε αυτό της αίτησης

Κανονισμός (EΚ) 343/2003 – προσδιορισμός υπεύθυνου κράτους μέλους – ασυνόδευτος ανήλικος – αιτήσεις ασύ-λου που κατατέθηκαν διαδοχικώς σε δύο κράτη μέλη – άρθρο 6 εδάφιο β’ του Κανονισμού 343/2003 – συμφέρον του παιδιού – άρθρο 24 παρ. 2 του Χάρτη

ΔΕΕ C-648/11, MA κ.λπ., 06.06.2013 – Προδικαστικό ερώ-τημα

Ο Κανονισμός “Δουβλίνο II”1 παραθέτει μια λίστα κριτη-ρίων, βάσει τον οποίων καθορίζεται το υπεύθυνο κράτος μέλος για την εξέταση αιτήματος ασύλου που υποβάλλε-ται στην Ένωση, έτσι ώστε η αίτηση να εξετάζεται μόνον από ένα κράτος μέλος. Όταν κάποιος υπήκοος τρίτης χώρας υποβάλλει αίτημα ασύλου σε κράτος μέλος δια-φορετικό από το κράτος που ο Κανονισμός καθορίζει ως υπεύθυνο, ο Κανονισμός προβλέπει διαδικασία μεταφο-ράς του αιτούντος άσυλο στο υπεύθυνο κράτος μέλος. Δύο ανήλικοι πολίτες Ερυθραίας (η MA και η BT) και ένας ανήλικος πολίτης Ιράκ (ο DA) υπέβαλαν αίτημα ασύλου στο Ηνωμένο Βασίλειο. Κανένα μέλος της οικογένειάς τους δεν ευρισκόταν νομίμως σε κράτος μέλος της Ένω-σης. Οι βρετανικές αρχές διαπίστωσαν ότι οι ανήλικοι είχαν υποβάλει αίτημα ασύλου και σε άλλα κράτη μέλη, ήτοι στην Ιταλία (η MA και η BT) και στις Κάτω Χώρες (ο DA). Ως εκ τούτου, αποφασίσθηκε η μεταφορά των ανη-λίκων στα προαναφερθέντα κράτη, δεδομένου ότι αυτά θεωρήθηκαν ως υπεύθυνα για την εξέταση των αιτήσε-ών τους.

1. Κανονισμός (ΕΚ) 343/2003 του Συμβουλίου, της 18ης Φεβρουαρί-ου 2003, για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας (ΕΕ 2003 L 50/1).