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PRISCILA CUNHA DO NASCIMENTO
Advogada da União. Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Especialista em Administração Pública pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC).
Limites ao controle jurisdicional do ato administrativo discricionário.
1ª Edição
São Paulo
PerSe Editora 2012
Título Limites ao controle jurisdicional dos atos administrativos
discricionários.
Copyright ® 2012 by Priscila Cunha do Nascimento
Todos os direitos reservados ao autor. Proibida a reprodução no todo ou em parte, sob qualquer forma, salvo em citações com a indicação
da fonte.
Printed in Brazil/Impresso no Brasil
ISBN XXX-XX-XXXX-XXX-X
Autoria, capa, revisão e diagramação Priscila Cunha do Nascimento
Ficha catalográfica: Nascimento, Priscila Cunha. Limites ao controle jurisdicional do ato administrativo
discricionário/Priscila Cunha do Nascimento – São Paulo: Perse, 2012.
112p., 14x 21 cm ISBN XXX-XX-XXXX-XXX-X 1. Ato Administrativo. 2. Controle jurisdicional. 3 Limites ao
Controle jurisdicional. I - Titulo.
CDD: 342 CDU: 342.9
Índice para catálogo sistemático: 1. Direito administrativo: Discricionariedade administrativa:
Controle jurisdicional. 342.9
Sumário
Nota da Autora 09 Introdução 11
Capítulo I Desvendando o ato administrativo discricionário 15 1.1. Considerações iniciais sobre ato administrativo 15 1.2. A dicotomia entre os atos administrativos discricionários e vinculados 19 1.3. Justificativa e delineamentos da discricionariedade 23 1.4. Discricionariedade e arbitrariedade 266 1.5. O mérito do ato administrativo discricionário 288
Capítulo II Controle jurisdicional dos atos discricionários 399 2.1. Controle dos aspectos vinculados do ato administrativo discricionário 411 2.1.1 Considerações iniciais 411 2.1.2. Argumentos utilizados para defesa da insindicabilidade dos aspectos não vinculados do ato administrativo e suas refutações 455 2.1.3. Ampliação do controle de legalidade dos atos discricionários 633 2.2. Corrente doutrinária favorável ao controle dos aspectos não vinculados do ato discricionário 688 2.2.1. Considerações preliminares 688 2.2.2. A sindicabilidade judicial da discricionariedade e a juridicidade 70
Capítulo III Limites ao controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários 777 3.1. Princípio da impessoalidade 788 3.2. Princípio da publicidade 79 3.3. Princípio da moralidade 80 3.4. Princípio da eficiência 822 3.5. Princípios gerais da proporcionalidade e razoabilidade 844 3.6. Principio da igualdade 886 3.7. A finalidade e o desvio de poder 89 3.8. A motivação e a teoria dos motivos determinantes 933
Capítulo IV O posicionamento do Supremo Tribunal Federal 977 4.1. Discricionariedade e separação dos poderes 977 4.2. Controle de legalidade dos atos discricionários 104 4.3. Controle de juridicidade dos atos discricionários 1066 Conclusão 111 Referências bibliográficas 151
Nota da Autora O presente trabalho se constitui na atualização e revisão da monografia apresentada com requisito parcial para obtenção do titulo de Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará. O despertar pelo Direito Administrativo não aconteceu à primeira vista. Foi durante o estágio na Seção Judiciária da Justiça Federal no Ceará que os questionamentos à atuação da Administração Pública adentraram o universo da autora. Àquela época, aos olhos de uma estudante de direito, desconhecedora da magnitude e complexidade do Poder Executivo, a Administração Pública parecia ignorar a existência de um Estado de Direito ao desrespeitar cotidianamente as regras e princípios mais basilares do ordenamento jurídico brasileiro. Queria o destino que, após a titulação de bacharela em Direito, a autora fosse atuar justamente exercendo as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Federal. A compreensão da Administração Pública se aperfeiçoou. Se a essência do posicionamento firmado cerca de seis anos atrás permanece, era necessário atualizar a obra a partir desta nova vivência. E como os anos não passaram apenas para a autora, a jurisprudência também mereceu atualização. A importância da inter-relação entre Administração Pública e o Poder Judiciário permanece, razão pela qual a presente obra pretende revisitar os limites de atuação deste Poder sobre aquele contribuindo para a discussão acadêmica do tema, respeitando, dentro do possível, as primeiras palavras proferidas pela autora.
A autora.
Introdução
A Constituição Federal de 1988 apresenta-se como um
instrumento de plena realização da cidadania, à medida que prestigia
os direitos individuais e sociais básicos dos indivíduos e institui os
meios para garanti-los, requisitos estes indispensáveis à configuração
do denominado Estado Social Democrático de Direito. Igualmente,
submete o exercício do Poder Estatal, em qualquer das suas esferas
ou dimensões, aos preceitos normativos e a diversos controles
externo e interno, dentre os quais se destaca na presente obra o
controle exercido pelo Poder Judiciário.
O controle dos atos administrativos discricionários pelo Poder
Judiciário se insere neste cenário como um elemento indispensável à
concretização da democracia e do Estado de Direito, haja vista
permitir, em última análise, que seja verificada a legalidade e
jurisdicionalidade do ato praticado pela Administração Pública. Com
efeito, somente o Poder Judiciário tem jurisdição, ou seja, somente
ele é capaz de fazer coisa julgada, dizendo, em caráter definitivo e
imutável, o direito aplicável a determinado caso concreto.
O princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional1 permite
que o Judiciário exerça a sua jurisdição sobre os atos administrativos.
Contudo, há uma limitação: o principio da separação dos poderes2,
que determina que os três Poderes sejam independentes e
harmônicos entre si. Surge o principal questionamento: como garantir
a independência e harmonia entre os Poderes quando o Poder
1 Conforme inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, verbis: “(...) a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 2 Este princípio se encontra expressamente previsto no art. 2º da Constituição, que
preceitua que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Priscila Cunha do Nascimento
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Judiciário é provocado para julgar a regularidade de ato praticado
discricionariamente pelo Poder Executivo na qualidade de
representante eleito pelo povo, titular soberano do Poder?
O aparente confronto existente entre estes princípios é o ponto
nevrálgico da problemática do presente estudo que gira em torno do
controle jurisdicional do ato administrativo discricionário.
Embora seja assente o posicionamento de que é possível a
apreciação pelo Judiciário dos atos discricionários da Administração
Pública, não é unânime o entendimento quanto à extensão deste
controle.
A decomposição dos atos administrativos em seus elementos
permite que se visualize com maior facilidade o ponto de
discordância. Os atos discricionários apresentam elementos
vinculados: agente competente, forma e finalidade; e elementos não
vinculados: objeto e motivo3.
No que se refere aos aspectos vinculados a doutrina e a
jurisprudência são unânimes em permitir o pleno controle da
legalidade desses aspectos. E não poderia ser de outra forma. Ora,
se o administrador deve pautar a sua atuação no princípio da
legalidade, a não observância dos ditames legais macula o ato
permitindo a atuação do Judiciário. Assim, havendo compatibilidade
entre o ato in concreto e os preceitos legais se reputa válido o ato
administrativo discricionário. Caso contrário, o ato deve ser anulado.
Entretanto, no que pertine ao controle dos aspectos não
vinculados do ato administrativo discricionário há controvérsia. O
posicionamento mais conservador defende não ser possível o
controle jurisdicional dos aspectos não vinculados do ato
discricionário, em especial, o controle do denominado mérito
3 Alguns doutrinadores denominam de mérito administrativo a avaliação da
conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário.
Limites ao controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários
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administrativo, invocando o princípio da separação dos poderes como
fator impeditivo desta atuação. Entendem que, por ser a
discricionariedade administrativa uma prerrogativa concedida pela lei,
qualquer ato praticado no âmbito do poder discricionário seria
legítimo, pois a lei previamente disciplinou a prática do ato conferindo
essa liberdade de escolha ao administrador.
Esse posicionamento vem sendo confrontado com argumentos
decorrentes da constitucionalização do Direito Administrativo,
mediante a inserção na Constituição Federal de 1988 de regras
básicas e princípios a serem observados pelo Poder Executivo,
característica da fase Pós-Positivista do Direito. Admite-se a
apreciação da discricionariedade em certo grau com fundamento na
jurisdicionalização dos princípios administrativos. A discricionariedade
é compreendida sob outro enfoque: balizada por princípios gerais do
Direito e princípios administrativos constitucionais. A conduta a ser
adotada pelo administrador somente será legitima se consentânea
com as regras e princípios do ordenamento jurídico brasileiro. Esta
nova concepção da discricionariedade permite que alguns aspectos
não vinculados dos atos administrativos discricionários sejam
controlados pelo Poder Judiciário utilizando-se os princípios
constitucionais (e.g. da razoabilidade, da proporcionalidade e da
moralidade) como supedâneos para o exercício deste controle, o que
se denomina de controle de juridicidade.
A escolha do tema surgiu da crença de que, se o um lado é
necessário conferir um espaço de livre atuação da Administração
Pública, por outro lado este espaço não pode ser preenchido a seu
bel-prazer. O Poder Judiciário assume papel fundamental na aferição
da compatibilidade das escolhas administrativas com o ordenamento
jurídico brasileiro, conferindo prevalência ao amplo acesso a justiça,
entendido como uma garantia universal de que o Judiciário encontra-
se capaz de assegurar a defesa de toda e qualquer lesão ou ameaça
a direito, seja quem for o interessado, prestando um provimento
jurisdicional equilibrado e a tempo de dar efetividade a estes direitos.
A questão é: até que ponto o Poder Judiciário poderá se
imiscuir nos aspectos não vinculados do ato administrativo
Priscila Cunha do Nascimento
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discricionário sem que haja ofensa ao principio da separação dos
poderes.
Diante desta problemática quanto ao controle do ato
administrativo discricionário, especialmente no que se refere aos
seus aspectos não vinculados, foi realizado um estudo das posições
doutrinárias e jurisprudenciais defendidas em nosso país acerca do
tema proposto, apresentando-se ao final o posicionamento da autora
a respeito do assunto.
A presente obra tem, portanto, o objetivo de aprofundar o
estudo acerca do controle jurisdicional dos atos administrativos
discricionários, com ênfase no mérito administrativo.
No primeiro capítulo trabalha-se a conceituação de ato
administrativo, traçando os limites do poder discricionário, a sua
justificativa, o seu transbordamento (arbitrariedade) e o ponto chave
da problemática do trabalho: o mérito do ato administrativo
discricionário.
Já no segundo, discorre-se acerca do controle dos atos
discricionários, apresentando-se duas correntes doutrinárias. A
primeira defende que o controle a ser exercido sobre esses atos
limita-se ao controle de legalidade, ao passo que a segunda corrente
admite o controle dos aspectos discricionários do ato por meio do
controle de juridicidade. A partir desta análise, serão definidas as
balizas de atuação do Poder Judiciário na apreciação dos aspectos
não vinculados do ato administrativo discricionário.
Em remate, será apresentado o posicionamento dos Tribunais
Superiores sobre a sindicabilidade dos aspectos não vinculados do
ato administrativo, fazendo-se a devida correlação das decisões com
os limites estabelecidos no capítulo que o antecede.
Capítulo 1
Desvendando o ato administrativo discricionário
1.1. Considerações iniciais sobre ato administrativo
O ponto de partida da presente obra é a adequada
compreensão do ato administrativo, razão pela qual imprescindível
que seja apresentado o posicionamento doutrinário sobre a matéria.
O ato administrativo, no entendimento do professor Celso
Antônio Bandeira de Mello, pode ser compreendido como uma:
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como,
por exemplo, um concessionário de serviço público), no
exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante
providencias jurídicas complementares da lei a titulo de lhe dar
cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional4 .
Semelhante enfoque é defendido por Diógenes Gasparini ao
afirmar que ato administrativo é:
Toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta
à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por
quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e
como parte interessada numa relação, estabelecida na
conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento
de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo,
sindicável pelo Judiciário5.
Consoante lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro6
, ato
administrativo é “a declaração do estado ou de quem o represente,
que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. São, Paulo: Malheiros, 2004, p. 352. 5 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 189
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