LE GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG : TERRE D’ACCUEIL DE PREDILECTION DU « PENSION POOLING »

Le financement des retraites constitue de nos jours, eût égard à l’augmentation de la durée de vie, à la croissance du chômage, à l’augmentation de la durée des études et à la diminution de la population active, l’un des sujets de polémique majeurs de nos sociétés actuelles. Dans leur volonté d’anticiper la gravité future de la situation, les Etats européens se sont tour à tour dotés de cadres législatifs divers, dont le but avoué est de pallier les lacunes du régime public de financement des retraites par la création de systèmes de financement complémentaires privés, notamment de fonds de pension. Le Luxembourg s’est à ce titre doté en date du 8 juin 1999 d’une loi1 créant un cadre juridique pour la création de fonds de pension sous forme de société d’épargne-pension à capital variable (SEPCAV) et d’association d’épargne-pension (ASSEP), ainsi que d’une loi relative aux régimes complémentaires de pension. Malgré ces prises de conscience et les efforts législatifs respectifs des Etats membres, aucun cadre juridique efficace n’existe actuellement pour la mise en place d’un instrument européen unique de pension complémentaire, qui permettrait par exemple à une société multinationale d’assurer la couverture de l’ensemble de ses salariés dans l’ensemble des pays où elle exercerait une activité. Les raisons de ce vide juridique tiennent pour l’essentiel à l’existence de barrières tant fiscales que réglementaires2, de sorte qu’il n’est pas rare de rencontrer des sociétés multinationales ayant opté, à l’inverse, pour la création d’un fond de pension distinct dans chacun des pays où elles emploient des salariés. Le concept de « pooling » d’actifs en matière de fonds de pension s’est peu à peu développé en réponse à ces difficultés, sur le modèle des « master feeder funds » américains3. Ce type de structure présente de multiples intérêts, et notamment ceux de permettre la réalisation d’une économie considérable4 sur les services fournis par les différents prestataires5 aux fonds de pension, de diversifier les actifs détenus par le « pool » et ainsi réduire le risque global lié aux différents investissements, et de permettre aux groupes multinationaux de conserver un 1 Modifiée et complétée par la suite par la loi du 13 juillet 2005 (transposant au Luxembourg la directive européenne 2003/41/CE) relative aux institutions de retraite professionnelle sous forme de SEPCAV et d’ASSEP, et portant également modification de l’article 167 alinéa 1 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu. 2 Une étude de l’IMA « Investment Management Association » publiée en juillet 2005 retient les obstacles réglementaires suivants : la politique d’investissement (les fonds de pension sont tenus de diversifier leurs actifs de manière prudentielle, ce qui est a priori incompatible avec un investissement dans un actif unique), la réglementation au niveau du dépôt des titres (les banques dépositaires doivent être approuvées par l’autorité de tutelle des fonds de pension), et les règles comptables (les fonds de pension sont soumis aux règles comptables du lieu de leur établissement, et doivent pouvoir disposer des informations requises pour enregistrer leurs investissements suivant leurs propres normes comptables). 3 L’industrie des fonds de pension est à l’heure actuelle bien plus développée aux Etats-Unis qu’en Europe, notamment grâce aux « master feeder funds ». La Commission américaine « US Securities and Exchange » a à ce sujet publié en 2000 un rapport mettant en évidence l’adéquation existant entre la taille des fonds et les économies d’échelle réalisées du fait de l’utilisation d’un « pooling » d’actifs : plus les actifs gérés sont importants, plus les frais de fonctionnement deviennent négligeables en proportion, et moins ils ont d’incidence sur les versements perçus par les salariés. 4 Notamment par le jeu de la mise en concurrence des prestataires de services, seuls ceux garantissant un certain niveau de performance étant retenus. 5 Tels que notamment les gestionnaires d’actifs, les banques dépositaires, les agents payeurs, les agents administratifs, les agents de transfert, les auditeurs, ainsi que les conseillers légaux et fiscaux.

meilleur contrôle de leurs fonds. De manière plus concrète, les économies d’échelle associées au « pooling » d’actifs de fonds de pension - pour une société multinationale européenne et des fonds de taille moyenne - ont été évaluées en juillet 2000 par l’European Institution for Retirement Provision à 1.200.000,-Euros par an. En pratique, le « pension pooling » peut se voir réalisé de deux manières distinctes (I) : soit de manière « virtuelle » par utilisation d’un compte « omnibus » permettant une centralisation des actifs des fonds de pension participants, soit par interposition d’un OPC de type FCP ou SICAV entre les fonds de pension et les investissements réalisés, avec pour objet exclusif de recueillir l’épargne des fonds de pension afin de réaliser des économies d’échelle au niveau des investissements. Le Grand-Duché se révèle être un point d’attache privilégié de ce type de structure, notamment au regard de l’environnement structurel qu’il propose aux sociétés multinationales (II). I. PRINCIPE ET FISCALITE DES DIFFERENTES FORMES DE « POOLING »

Le but du « pension pooling » est de parvenir à une gestion commune des actifs des fonds de pension d’un même groupe multinational. Une telle gestion commune peut être atteinte soit au moyen d’un « pooling » virtuel (A), soit en interposant entre les fonds de pension participants et les investissements réalisés une entité intermédiaire (« entity pooling ») chargée de la gestion des actifs d’une manière globale (B). A. « POOLING » VIRTUEL

L’objectif du « pooling » virtuel est de mettre en commun l’actif des fonds de pension d’un groupe multinational, sans pour autant qu’il y ait création d’une entité juridique distincte de celle des fonds. Une telle structure permet de combiner des actifs sous un seul et même mandat de gestion d’investissement, tout en permettant aux fonds de pension participants de conserver de manière directe la propriété de leurs parts d’actifs apportées au « pool », ce dernier n’ayant en soi aucune personnalité morale ou juridique. Ce type de « pooling » est concrètement mis en place au moyen de contrats conclus entre les fonds de pension et leurs prestataires de services, notamment avec la banque dépositaire à laquelle est ouvert un compte unique centralisant l’ensemble des actifs des fonds de pension du groupe en un seul et même « pool ». Le « pooling » virtuel ne génère par définition aucun coût fiscal direct supplémentaire, alors qu’aucune entité intermédiaire ne vient s’interposer entre les fonds de pension et les investissements. B. UTILISATION DE VEHICULES DE « POOLING »

L’utilisation d’un véhicule de « pooling » permet de faire en sorte que les fonds de pension participants investissent au travers d’une entité unique de telle sorte qu’ils ne détiennent pas directement d’actifs au niveau légal, mais des actions ou parts d’une entité intermédiaire chargée de gérer les actifs recueillis de manière globale. L’entité intermédiaire,

ou véhicule de « pooling », peut être transparente (1) ou opaque (2) selon le bénéfice fiscal recherché. 1. Utilisation d’une structure transparente : le fonds commun de placement luxembourgeois (ou « FCP »)

Le FCP luxembourgeois, souvent copié mais rarement égalé par nos voisins6, constitue le véhicule transparent de référence pour la constitution d’un « entity pooling » au Grand-Duché de Luxembourg. Le caractère transparent de ce type de véhicule laisse les fonds de pension susceptibles d’être reconnus comme bénéficiaires économiques effectifs selon la législation de leurs Etats d’établissement respectifs. Les investissements sont à ce titre considérés par l’administration fiscale luxembourgeoise comme étant effectués directement par les fonds eux-mêmes. Plus précisément, le FCP permet d’établir une relation avec des investisseurs institutionnels en transparence fiscale. L’objectif est de créer une structure fiscalement neutre permettant aux sociétés multinationales et aux gestionnaires d’actifs de fonds de pension de bénéficier des mêmes conventions contre la double imposition que celles s’appliquant dans leur pays d’établissement, sans générer de frottements fiscaux additionnels. De manière générale, l’objectif d’une structure de « pool » d’actifs est avant tout d’atteindre une certaine neutralité fiscale, de telle sorte que les fonds de pension bénéficient d’un revenu net au travers du « pool » équivalent à celui qu’ils auraient perçu par investissement direct. Cet objectif peut notamment être atteint au moyen d’un « pooling » par FCP interposé, alors que :

a) Le FCP luxembourgeois est défini comme étant une masse indivise d’actifs, représenté par des unités et géré par une société de gestion. Le FCP est à ce titre fiscalement transparent. b) Le FCP luxembourgeois n’est pas sujet à l’impôt sur le revenu des collectivités, ni à un quelconque droit de timbre. c) Depuis juin 2004, le FCP luxembourgeois (tout comme la SICAV) est exempt de taxe d’abonnement si les fonds de pension participants font partie d’un seul et même groupe multinational. d) Aucune retenue à la source n’est pratiquée au Luxembourg sur les distributions, et aucune imposition des plus-values de cession d’unités n’est due au Grand-Duché pour les non-résidents. e) Les droits d’apport pour la constitution d’un véhicule de « pooling » ont été portés à un montant fixe de 1.250,-Euros, comme en matière de titrisation, ce qui est négligeable. f) Le FCP luxembourgeois est exempt de TVA lorsqu’il investit dans des actions ou parts7. g) Les services de gestion8 rendus directement à un FCP9 sont actuellement exempts de TVA10, selon le modèle également applicable à la gestion des sociétés de titrisation.

6 Le « Common Contractual Fund » ou CCF irelandais est à ce titre une copie conforme du FCP luxembourgeois. C’est d’ailleurs le seul instrument susceptible de rivaliser avec ce dernier en terme de concurrence fiscale en matière de « pension pooling ». 7 Il reste néanmoins probable que des changements surviendront sur ce point dans un futur proche, notamment suite aux arrêts « BBL » et « ABBEY NATIONAL » rendus par la CJCE. 8 Soit par exemple les services comptables, la computation et le calcul des valeurs d’actif net (ou NAV, pour « net asset values »), les frais de transfert, les services de conseil d’investissement, etc. 9 … ou même indirectement, au travers d’une entité luxembourgeoise taxable.

h) Aucun droit de transfert sur actions ou obligations n’est dû au Luxembourg dans le cas d’un « entity pooling » FCP.

Deux limites subsistent néanmoins au niveau de la structure globale du « pool ». Il convient avant tout de vérifier que le FCP luxembourgeois est également considéré comme fiscalement transparent par les autorités fiscales étrangères des pays d’établissement des différents fonds de pension participants. Enfin, la mise en place d’un « pension pooling » FCP doit se faire de telle manière que les actifs du « pool » soient distribués en fonction des taux de retenue susceptibles de s’y appliquer selon les législations respectives des Etats de destination concernés. 2. Utilisation d’une structure opaque : la SICAV luxembourgeoise La société d’investissement à capital variable luxembourgeoise (ou « SICAV ») constitue le véhicule de référence d’un « entity pooling » opaque. Cette alternative aux véhicules de « pooling » transparents est notamment utilisée si la structure de pension nécessite, pour des raisons fiscales locales, que les investissements soient concrétisés au niveau des fonds de pension par la détention d’actions plutôt que par la détention d’unités, comme c’est le cas dans le cadre de l’utilisation d’un véhicule de « pooling » transparent tel que le FCP. L’utilisation de la SICAV luxembourgeoise dans un tel cas permet d’éviter que les retenues à la source tant au niveau des investissements eux-mêmes qu’au niveau des retours sur investissements soient trop importantes et viennent grever inutilement les actifs gérés en commun. Les SICAV ont une personnalité juridique distincte de leurs membres, et sont traitées fiscalement comme étant les bénéficiaires effectifs des revenus, ce qui leur permet de se prévaloir de nombreuses conventions contre la double imposition11 permettant notamment de limiter l’ampleur de certains frottements fiscaux entre états signataires. Bien que la loi luxembourgeoise fasse une distinction stricte entre les FCP et les OPC à forme sociétaire tels que la SICAV, le régime fiscal qui leur est applicable est similaire - nonobstant la transparence fiscale du FCP. Dès lors, la SICAV luxembourgeoise n’est soumise à aucune imposition de son revenu, de ses plus-values en capital, et de sa fortune. Les distributions effectuées par une SICAV ne sont pas soumises à retenue à la source au Luxembourg, de la même manière que pour les FCP. Tout comme ce dernier, la SICAV luxembourgeoise est également exempte depuis 2004 de taxe d’abonnement, pour autant que les fonds de pension participants fassent partie d’un seul et même groupe multinational. Les SICAV demeurent par contre redevables d’un droit d’apport forfaitaire unique de 1.250,-Euros, ce qui constitue au demeurant la seule imposition à laquelle elles soient soumises. 10 Il est à noter, au-delà de ces exemptions de TVA, que le Grand-Duché propose le taux de taxe sur la valeur ajoutée le moins élevé d’Europe, ce qui constitue un atout supplémentaire. 11 Les conventions actuellement applicables aux SICAV (et aux SICAF) sont celles signées entre le Luxembourg et : l’Allemagne, l’Autriche, la Chine, la République de Corée, le Danemark, l’Espagne (uniquement quant aux revenus d’OPC), la Finlande, l’Indonésie, l’Irlande, la Malaisie, Malte, le Maroc, l’Ouzbékistan, les Pays-Bas (seulement sur requête collective des détenteurs de part qui sont résidents du Grand-Duché), la Pologne, le Portugal, la Roumanie, la République slovaque, Singapour, la Slovénie, la Thaïlande, Trinité et Tobago, la Tunisie, la Turquie, le Vietnam. Le doute subsiste encore pour la Bulgarie, la Grèce, l’Italie, la Fédération de Russie et la Suisse, toutes les autres conventions excluant clairement la SICAV (et la SICAF) de leur champs d’application.

II. EFFICIENCE DE L’ENVIRONNEMENT LUXEMBOURGEOIS

Le Grand-Duché offre aux structures de « pension pooling » un environnement légal et fiscal moderne, stable et attractif. Sans nous étendre outre mesure sur l’excellente réputation internationale du Luxembourg en matière de fonds, qui n’est plus à faire, force est de constater que le développement du Grand-Duché en tant que centre financier majeur garantit aux entités de « pension pooling » souhaitant s’y implanter l’assistance d’un vaste panel de fournisseurs de services hautement spécialisés et qualifiés, tels que de nombreux conseils fiscaux et juridiques, agents de transfert, gestionnaires d’actifs, comptables, administrateurs, registrars et distributeurs, ainsi que de nombreuses banques dépositaires de renom. CONCLUSION :

Le « pension pooling » est un concept destiné à se développer inexorablement et de manière exponentielle dans un futur proche, en réponse aux difficultés croissantes soulevées par le financement public des retraites. Le Grand-Duché propose un environnement propice au développement de telles structures, uniquement concurrencé par l’Irlande et son CCF12 en matière de « pension pooling » par véhicule transparent interposé. Tant les FCP que les SICAV luxembourgeois présentent notamment l’avantage, non négligeable en matière d’« entity pooling », d’être des instruments particulièrement flexibles autorisant la création de structures compartimentées à plusieurs classes d’actions. Le choix entre l’un ou l’autre de ces véhicules se justifie avant tout au regard des législations fiscales nationales applicables aux fonds de pension eux-mêmes, bien que dans la pratique le FCP luxembourgeois apparaisse comme étant dans la majorité des cas le véhicule le mieux adapté pour atteindre cette neutralité fiscale qui constitue la clé de l’effectivité – et de l’attrait – des structures de « pension pooling ». Après la création au Grand-Duché d’un « entity pension pooling » SICAV par le groupe SUEZ-TRACTABEL (ELECTRABEL), le groupe UNILEVER a initié début 2006 la création d’un « pension pooling » par FCP interposé au Luxembourg. Gageons que le Grand-Duché continuera de séduire les acteurs internationaux par ses atouts juridiques, fiscaux et environnementaux, et qu’il sera reconnu à court terme comme étant la terre d’accueil par excellence des solutions de pensions transfrontalières.

s. Me. Alexandre CHATEAUX

12 Cf. note numéro 6.