Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza

56

УДК 347.91:347.736/.739 ; 347.728.1

др Бранко РАДУЛОВИЋдоцент Правног факултета Универзитета у Београду

УНАПРЕД ПРИПРЕМЉЕНИ ПЛАНОВИ РЕОРГАНИЗАЦИЈЕ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ

– УПОРЕДНО ПРАВНА И ЕМПИРИЈСКА АНАЛИЗА –

Резиме

Рад представља упоредно правну анализу хибридног поступка (унапред припремљеног плана реорганизације) у Србији и хибридних поступака у пет водећих стечајних система, који комбинују спо-разумно (вансудско) финансијско реструктурирање и ограничену улогу суда. Такође, рад представља прву емпиријску анализу уна-пред припремљених планова од њиховог увођења у српски стечајни оквир. Рад показује да нови институт успешно комбинује формал-ни и неформални приступ и омогућава брз завршетак поступка уз знатно ниже трошкове решавања проблема привредних друштава у финансијским потешкоћама.

Кључне речи: унапред припремљени план реорганизације, стечај, финансијско реструктурирање.

Када се привредно друштво налази у финансијским потешко-ћама да је пожељно или неопходно редефинисати дужничко-по-верилачке односе, уобичајено постоји неколико опција којима је то могуће учинити. С једне стране, дужник може да покуша да реструк-турира своје дугове само према кључним повериоцима. То подразу-мева реструктурирања обавеза ван суда (неформалан приступ), при чему такав поступак може бити више или мање уређен. С друге стра-не, дужници и повериоци могу редефинисати своје односе судским путем у оквиру стечајног поступка усвајањем плана реорганизације (формалан приступ). Поред наведених, у све већем броју земаља могуће је применити и друге алтернативе које почивају на различи-тим комбинацијама формалног и неформалног приступа. У литерату-

Бранко Радуловић (стр. 56–106)

57

ри се за такве облике редефинисања дужничко поверилачких односа усталио термин хибридне процедуре односно хибридни поступци.1 Такође, у литератури се користи и термин убрзаних поступака ре-структурирања (енгл. accelerated restructuring procedures).2

Хибридним поступцима уређују се финансијска реструкту-рирања3 привредних друштава уз укључивање суда (или другог над-лежног органа) као интегралног дела поступка, али у мањој мери у односу на традиционалан стечајни поступак, јер се преговори око усвајања плана воде ван суда. Garcimartin (2011) хибридне поступ-ке назива и предстечајним обавезујућим споразумима (енгл. pre-insolvency compulsory arrangements) којима се услови реструктурирања намећу и несагласним мањинским повериоцима4 и који су потврђени од стране суда (или другог надлежног органа). Начин примена хи-бридних поступака може се разликовати пре свега према степену укључености суда – да ли суд именује стечајног управника или друго лице у оквиру поступка, да ли уводи мораторијум, односно забрану

1 За дефиницију хибридних поступака и разлику у односу на обичну реор-ганизацију и вансудско реструктурирање вид. J. M. Garrido, „Out-of-Court Debt Restructuring“, World Bank, Washington D.C. 2012, 3, 47; F. J. Garcimartín, „The Review of the Insolvency Regulation: Hybrid Procedures and other issues“, International Insolvency Law Review 4/2011, 321–323. За употребу термина хи-бридни поступак вид. такође E. S. Hotchkiss, et al., „Bankruptcy and Resolution of Financial Distress“, у: B. Espen Eckbo (ed.), Handbook of Empirical Corporate Finance, Volume 2, North Holland, Amsterdam, 250; E. I. Altman, E. Hotchkiss, „Corporate Financial Distress and Bankruptcy – Predict and Avoid Bankruptcy, Analyze and Invest in Distressed Debt“, 3rd ed., Wiley, New York 2008, 98; E. Tashijan, R.C. Lease, J.J. McConnel, „Prepacks – An empirical analysis of prepackaged bankruptcies“, Journal of Financial Economics 40/1996, 135; G. McCormack, Corporate Rescue Law – an Anglo-American Perspective, Edward Elgar, Cheltenham, UK 2008, 103.

2 Обухват тог термина је нешто шири и поред унапред припремљених планова реорганизација укључује и поступке унапред припремљених продаја. У лите-ратури не постоји потпуни консензус. На пример, Garido (2012) у хибридне поступке убраја и унапред припремљене продаје дужника односно дужникове имовине. Ibid., 49.

3 Claessens разликује поступак утврђивања и алоцирања финансијских губита-ка и реструктурирање потраживања финансијских институција и других по-верилаца (финансијско реструктурирање) и реструктурирање пословања (опе-ративно реструктурирање). Вид. S. Claessens, „Policy Approaches to Corporate Restructuring around the World: What Worked, What Failed?“, у: M. Pomerleano, W. Shaw (eds.), Corporate Restructuring Lessons from Experience, World Bank, Washington, D.C. 2005, 11–12. Финансијско реструктурирање подразумева разли-чите облике редефинисања дужничко-поверилачких односа – репрограмирање, снижавање каматних стопа, конверзију потраживања у власништво, отпуст дуга, итд.

4 Према таквом схватању у хибридним поступцима не важи начело добровољ-ности, нити је потребно постигнути сагласност свих поверилаца. Вид. Garci-martin (2011), 323.

Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

58

извршења над имовином дужника или да ли потврђује споразум не оцењујући изводљивост усвојеног плана.5 Без обзира на начин приме-не, хибридни поступци комбинују предности вансудских поступака реструктурирања дугова и реорганизација које се спроводе као суд-ски стечајни поступци. Хибридна решења по правилу омогућавају да се реструктурирање одвија брже, уз ниже трошкове у односу на суд-ске поступке и са знатно мање ризика по будуће пословање дужни-ка, али при том има обавезујуће дејство на (најчешће) све повериоце чиме се решава проблем несагласних поверилаца, односно hold-out проблем, у случају поверилаца који не прихватају споразум како би покушали да остваре повољније намирење. Наведене предности учи-ниле су хибридне поступке веома популарним приступом решавања проблема привредних друштава која имају финансијске потешкоће, не само у САД где су оне појавиле пре скоро три деценије, већ и у великом броју других земаља. Број земаља који усваја неки вид хи-бридног решења расте из године у годину, посебно у околностима светске економске кризе.

Једна од земаља која је у протеклом периоду у свој стечајни оквир унела хибридни поступак је и Србија. Први покушај увођења хибридног поступка учињен је још 2005. године. Могућност да се план реорганизације поднесе истовремено са предлогом за покретање стечајног поступка дата је Законом о стечајном поступку.6 Ипак, осим једног члана у коме се помиње такав вид покретања стечајног поступ-ка, ниједан други део закона није детаљније уредио такву могућност. Николић (2012) делимично с правом примећује да је решење у Зако-ну о стечајном поступку било веома слично члану 1126 (b) Стечајног закона САД (енгл. US Bankruptcy Code), пре свега према „шкртости уређења овог института“.7 Oчекивање да ће у случају истовременог подношења плана реорганизације и покретања стечаја судска пракса сама разрадити поступак показало се нереалним.8 Током примене За-

5 Вид. Garrido (2012), 47–49.6 Вид. чл. 127 ст. 2 Закона о стечајном поступку – ЗСП, Службени гласник РС,

бр. 84/2004 и 85/2005.7 Н. Николић, „Prepack: америчко и српско решење“, Право и привреда 4–6/2011,

88. Ипак, оквир за унапред припремљене планове у САД је уређен и другим прописима, као и правилима судова.

8 Спасић сматра да су одредбе Закона о стечајном поступку једино прописи-вале да „када предлог плана реорганизације подноси стечајни дужник исти се подноси искључиво и истовремено са подношењем предлога за пoкrетање стечајног поступка“. Вид. С. Спасић, „Prepack као шанса за српску привре-ду“, Право и привреда 7–9/2010, 243–257. Према овом тумачењу, с обзиром да је ЗСП прописивао да се план реорганизације подноси најкасније 90 дана од дана покретања, односно 120 дана уколико дође до продужења претходног рока (ЗСП, чл. 130), оглашавањем покретања стечајног поступка стечајни управ-ник преузима управљање и заступање стечајног дужника, што не даје осно-


59

кона о стечајном поступку суштински ниједна унапред припремљена реорганизација није била примењена у пракси.9 Поред неуређености, томе је свакако допринело и одсуство подстицаја који по правилу треба да постоје у случају унапред припремљених планова, пре све-га могућност личне управе дужника, односно, одсуство стечајног управника као органа управљања.

Нови Закон о стечају детаљно је уредио институт унапред припремљеног плана реорганизације (УППР), пре свега садржину таквог плана, поступак и наступање правних последица.10 Спасић (2010) зато сматра УППР најзначајнијом новином у Закону о сте-чају.11 Примена тог института у пракси потврђује такав став. Наи-ме, у протекле три године поднето је 130 унапред припремљених планова, у којима укупна вредност потраживања далеко прелази милијарду евра.12 Резултати, бар у погледу заступљености и брзине поступка сврставају Србију међу земље које су с успехом уредиле хибридни поступак. Иако правни оквир омогућава брзо и ефикас-но редефинисање дужничко-поверилачких односа, садржај планова,односно предвиђене мере и реалност претпоставки често нису задовољавајући.

У првом делу анализирамо упоредно правна решења унапред припремљених планова организације у водећим законодавствима. Посебну пажњу поклањамо кључним елементима успешних хибрид-них решења – личној управи, решавању проблема несагласних по-верилаца, забрани извршења односно мораторијуму и условима за покретање хибридног поступка. У другом делу анализирамо прав-ни оквир за унапред припремљене планове у Србији, пре свега ток поступка и рокове и информисаност страна укључених у поступак. Такође, поредимо предности и недостатке унапред припремљених

ва да сам стечајни дужник поднесе план реорганизације. Могуће је да је због веома рестриктивних рокова за подношење плана реорганизације сматрано да нема потребе да се истовремено подношење планова детаљније уреди, већ да ће омогућавањем истовременог подношења, тај већ кратак рок, али и цело-купан стечајни поступак, бити додатно скраћен. Чини се да је такво решење представљало озбиљну препреку обичним плановима реорганизације, јер су рокови били изузетно рестриктивни.

9 Аутору је познат само један покушај истовременог подношења плана у перио-ду важења Закона о стечајном поступку. Треба напоменути да ни сам институт реорганизације није био распрострањен у пракси. За пет година примене За-кона о стечајном поступку покренуто је само 48 планова реорганизације.

10 Закон о стечају – ЗС, Службени гласник РС, бр. 104/2009.11 С. Спасић (2010), 243 и даље.12 Примена унапред припремљених планова реорганизације могућа је од 2.

јуна 2010. године ступањем на снагу Правилника о начину спровођења реор-ганизације унапред припремљеним планом реорганизације и садржини тог плана (Службени гласник РС, бр. 37/2010).


60

планова у односу на споразумно финансијско реструктурирање и обичну реорганизацију, као и решења која су примењена у Србији у односу на хибридне поступке анализиране у првом делу рада. У трећем делу, представљамо резултате прве три године примене но-вог института на основу детаљне анализе 35 унапред припремљених планова и досадашња искуства у примени. У четвртом делу закључујемо.

1. УПОРЕДНА ПРАВНА АНАЛИЗА ХИБРИДНИХ ПОСТУПАКА

Хибридни поступак је током последњих пет година уведен у стечајна законодавства неколико земаља. У пракси су се такве изме-не спроводиле након што је реорганизација по угледу на поглавље 11 (енгл. chapter 11) Стечајног Закона САД већ инкорпорирана у стечајни оквир тих земаља. Наиме, све водеће европске земље су у последњих 15 година усвојиле значајне измене стечајног оквира усмерене ка опо-равку дужника – Немачка (1999), Велика Британија (2002), Шпанија (2004), Италија (2005) и Француска (2006). Реформе су биле вођене идејом да је реорганизација према Стечајном закону САД модел који омогућава реструктурирање привредних друштава у финансијским тешкоћама на прихватљив и избалансиран начин.13 Међутим, рефор-

13 Док су реорганизације у земљама континенталног права, односно њихова недовољна примена, често виђене као кључни недостатак стечајног оквира, реорганизације, односно поглавље 11 Стечајног закона САД често су биле пред-мет критика академских кругова, при чему се сматрало да управо „јефтиније и брже“ варијанте обесмишљавају потребу за „обичном“ реорганизацијом у складу са поглављем 11. Тако Baird и Rasmussen (2003), сматрају да се основ-ни циљ реорганизације – омогућавање да дужник настави да послује када се тиме остварује већа вредност (going-concern value) више не остварује. „Реорганизације корпорација су данас правно средство којима повериоци који имају контролу одлучују о томе који ће начин – продаја, унапред договорена по-годба или конверзија дугова у власнички контролни пакет, максимизирати при-нос.“ Вид. D. Baird, R. Rasmussen, „Chapter 11 at Twilight“, Stanford Law Review, 56/2003, 675. Слично, Skeel (2003) сматра да „поглавље 11 више не функционише као средство коју користи управа за спречавање преузимања, већ је постало ново подручје тржишта корпоративне конроле, укључујући продају имовине и брзину поступка.“ Вид. D. A. Skeel, Jr., „Creditors’ Ball: The ‘New’ New Corporate Governance in Chapter 11“, University of Pennsylvania Law Review 152/2003, 918. За супротне ставове вид. L. LoPucki „The Nature of the Bankrupt Firm: A Reply to Baird and Rasmussen’s The End of Bankruptcy“, Stanford Law Review 56/2003, 645–71. Поред тога емпиријске студије често су указивале да је поглавље 11 дуг и скуп поступак. Hotchkiss (1995) је анализирајући резултате на узорку корпорација чији су планови потврђени показао да је просечна реорганизација трајала 20 месеци, при чему је 40% дужника наставило да послује са губици-ма, а 32% је поново покренуло стечајни поступак или је спровело вансудско финансијско реструктурирање што наводи на закључак да реорганизација у САД


61

ме нису дале жељене резултате и нису успеле да значајно увећају учешће реорганизација у односу на банкротства.14 То је дало повод новом таласу измена стечајног оквира. Други, вероватно и важнији разлог поменутих промена је стварање регулаторног окружења које може да одговори изазовима глобалне финансијске кризе.15 Cirmizi, Klapper и Uttamchandani (2012) наводе Француску, Италију, Чешку Републику, Пољску и Естонију, али и низ других земаља ван ЕУ, као земље које су увеле хибридне поступке реорганизације, односно уна-пред припремљене планове у своје стечајне оквире након наступања светске економске кризе. Нешто касније сличне измене усвојене су и у Немачкој и Шпанији.16 У овом делу приказаћемо основне карак-теристике хибридних модела у САД, као и реформе којима су уведе-ни хибридни модели у неким од водећих европских законодавстава. Приликом разматрања примењених решења, не треба губити из вида контекст у коме су одређена решења примењена, а пре свега – тра-диционална наклоњеност стечајног оквира (ка дужницима или ка повериоцима), алоцирање одговорности и надзора (суду, стечајном управнику или дужницима), ко су доминантни повериоци (банке, ин-ституционални инвеститори), одговорност управе за стечај, примена и уређеност неформалног приступа, итд.

1.1. Унапред припремљени планови реорганизације у САД

У САД могућност да дужник затражи прихватање пла-на реорганизације и пре покретања стечајног поступка je уведена Стечајним законом 1978. године.17 Сам закон садржи само неколи-

не остварује своју сврху. Вид. E. S. Hotchkiss, „Postbankruptcy Performance and Management Turnover“, Journal of Finance 50/1995, 3–25. За преглед емпиријских резултата вид. Altman, Hotchkiss (2008), 94–100.

14 Brouwer (2006) слабе резултате објашњава што управа предузећа уместо да има користи од реорганизације бива или избачена или је под контролом стечајних управника. Вид. M. Brouwer, „Reorganization in US and European Bankruptcy law“, European Journal of Law and Economics 22/2006, 5–20.

15 В. V. Cirmizi, L. Klapper, M. Uttamchandani, „The Challanges of Bankruptcy Reform“, World Bank Research Observer 27/2012, 197.

16 Као додатни разлог спровођења реформи у водећим земљама треба навести и већу конкурентност стечајних законодавстава и могућност покретања стечајног поступка тамо где је то дужнику и повериоцима погодније, такозвани „COMI-shopping“. То се посебно односи на последње измене немачког и шпанског стечајног оквира. У раду се ограничавамо на најважнија европска законодавства и решења која указује на значајне разлике у наизглед веома сличним поступцима. Примена и у другим земљама се веома разликује. На пример, Пољска допушта да поред дужника унапред припремљене реорганизација покрећу и повериоци. У Чешкој је унапред припремљена реорганизација укључена у нови Стечајни за-кон, док је Естонија сличан поступак прописала Законом о реструктурирању.

17 Поглавље X Стечајног закона 1938. године (Chandler Act) садржало је забра-ну прихватања плана пре покретања стечајног поступка. Више о стечајном


62

ко одредби којима регулише разматрање плана реорганизације пре покретања стечајног поступка.18 Несумњиво најважнија одредба у погледу планова реорганизације који се разматрају пре покретања стечајног поступка дата је у одељку 1126(b) Стечајног закона.19 Према том одељку, сматра се да је поверилац прихватио или одба-цио план пре покретања стечајног поступка ако је дужник прили-ком тражења подршке за план (енгл. solicitation) поштовао правила о обелодањивању релевантних информација у складу са стечајним и другим релевантним прописима.20 У случају да дужник тражи изјашњавање поверилаца о плану након покретања стечајног поступ-ка Стечајни закон САД захтевао је да се то може учинити само након што суд одобри изјаву којом се обелодањују релевантне информације (енгл. disclosure statement) и тако одобрена изјава буде достављена повериоцима пре изјашњавања.21 Изменама Стечајног закона из 2005. године, одељком 1125(g) допуштен је наставак тражења под-ршке односно прихватања плана и након покретања поступка, ако је прикупљање подршке започет пре покретања, како би се омогућило дужнику да што пре оконча поступак, односно да настави поступак ако је у међувремену дошло до покретања стечајног поступка од стра-не поверилаца.22 Поред Стечајног закона, правила у погледу планова

оквиру САД пре промена 1978. године, вид. Altman, Hotchkiss (2006), 22–26 и D.A. Skeel, Debt’s Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, Princeton University Press, Princeton NJ, 2001.

18 Закон не захтева несолвентност дужника, нити други специфичан разлог за покретање стечајног поступка уз подношење плана од стране дужника. Ипак, злоупотреба покретања поступка у складу са поглављем 11 Стечајног закона представља разлог за одбацивање. Злоупотреба настаје у случају да не постоје текући или очекивани проблеми у пословању дужника.

19 Друге одредбе које се односе на унапред припремљене планове садржане су у одељку 1102(b)(1) који омогућава да одбор поверилаца који је формиран то-ком преговора настави да обавља ту функцију након покретања формалног по-ступка, под условом да су чланови одбора правично изабрани и да структура одбора одговара структури потраживања, одељак 1125 који прописује правила у погледу адекватне информисаности и одељак 341(e) који омогућава да се у случају унапред изгласаног плана избегне заказивање одбора поверилаца.

20 Најчешће је реч о прописима у области тржишта хартија од вредности.21 Као у случају обичне реорганизације, у случају плана који се разматра пре

покретања стечајног поступка кључни елемент поступка на основу ког се врши изјашњавање и гласање поверилаца поред самог плана или његове скраћене верзије представља изјава дужника којом се обелодањују све релевантне информације чија је сврха обезбеђивање адекватне информисаности поверилаца у складу са одељком 1125(а)(1). Oбзиром да Стечајни закон САД није јасно утврдио садржај, стечајни судови уобичајено прописују листу информација које изјава треба да садржи. Вид. M. S. Scarberry, et al., Business Reorganization in Bankruptcy – Cases and Materials, 3rd ed., Thomson/West, St.Paul, MN., 2006, 762–763.

22 В. R. Levin, A. Ranney-Marinelli, „The Creeping Repeal of Chapter 11: The Significant Business Provisions of the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005“, American Bankruptcy Law Journal 79/2005, 630–631.


63

који се разматрају пре покретања уређена су и Федералним правили-ма стечајног поступка (енгл. Federal Rules of Bankruptcy Procedure), док неки од стечајних судова имају и додатна правила којима се детаљније разрађују захтеви и кораци које дужник треба да предузме у случају унапред припремљених планова реорганизације.23

Након доношења Стечајног закона 1978. године било је по-требно доста времена да се унапред припремљене реорганизације примене у пракси. Прва примена забележена је тек средином осамде-сетих година прошлог века.24 Ускоро је њихова примена постала све учесталији начин решавања финансијских потешкоћа дужника тако да је већ 1993. године више од једне петине реорганизација великих привредних друштава (случајеви у којима је вредност имовине или потраживања већа од 100 милиона УСД) спроведено путем убрзаног поступка. Већа примена унапред изгласаних планова уследила након почетка последње економске и финансијске кризе. У 2011. години чак 41% великих корпоративних стечајева у САД чинили су унапред припремљени планови реорганизације, док је у првој половини 2013. године учешће унапред припремљених реорганизација у поменутој групи дужника износило рекордних 59%.25 Ипак, у поређењу са укупним бројем реорганизација привредних друштава у скла-ду са поглављем 11 Стечајног закона, број унапред припремљених реорганизација је веома мали. Од укупног броја реорганизација у 2010. години за дужнике чија имовина прелази вредност од 100.000 УСД, учешће унапред изгласаних планова износило је само 0,09%.26

23 Вид. правила 3016(b) и 3018(b) Федералних правила стечајног поступка до-ступно на http://www.law.cornell.edu/rules/frbp/, 18. септембар 2013. За при-мер упутства стечајног суда о начину припреме унапред усвојеног плана види „Procedural Guidelines for Prepackaged Chapter 11 Cases in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York“ доступно на http://www.nysb.uscourts.gov/content/prepackaged-chapter-11-guidelines, 20. септембар 2013.

24 Као прво привредно друштво које је користило убрзани приступ McConnell и Servaes (1993) наводе Crystal Oil Company за које је стечајни поступак покренут 1. октобра 1986. године, да би непуна три месеца касније план био потврђен. Планом је структура капитала битно промењена, а дугови дужника смањени су са 277 на 129 милиона УСД. Вид. Ј. J. McConnell, H. Servaes, „The Economics of Prepackaged Bankruptcies“, Journal of Applied Finance 4/1991, 93–97. На-кон првог случаја протекло је још две године да би се појавила нова убрзана реорганизација, односно 10 година након Закона о стечајној реформи из 1978. године. О првој деценији примене унапред припремљених планова вид. шире. B. Betker, „An Empirical Examination of Prepackaged Bankruptcy“, Financial Management 24/1995, 3–18, и Tashijan, Lease, McConnel (1996).

25 Учешће израчунато на основу података UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Data Base, доступне на http://lopucki.law.ucla.edu/index.htm, 12. септембар 2013. База садржи само поступке у којима су имовина дужника или укупна потраживања већи од 100 милиона УСД.

26 За преглед учешћа унапред усвојених у укупном броју планова реорганизација у периоду од 2001. до 2010. године вид. S. C. Krause (ed.), A Practitioner’s Guide


64

Подаци указују да унапред припремљене планова у САД користе, мада не искључиво, велике корпорације.27 Такође, треба поменути да се у САД све чешће користе продаје у складу са одељком 363(b) Стечајног закона.28 Реч је о продајама у којој дужник продаје сву или готово сву имовину ван плана реорганизације уколико постоји адекватно оправдање. Продаја у складу са одељком 363 се по пра-вилу врши пре подношења плана реорганизације, при чему такву продају мора одобрити стечајни судија. Неки од највећих стечајева према укупној вредности имовине и потраживања, на пример стечај корпорације General Motors заправо није спроведен према унапред припремљеном плану, већ продајом у складу са одељком 363(b).

1.1.1. Врсте унапред припремљених планова у САД

У САД унапред припремљени планови могу бити унапред изгла-сани (енгл. prepackaged) и унапред преговарани (енгл. prenegotiated). Ако дужник прикупи довољну већину гласова који омогућава да се план потврди, без потребе за даљим прикупљањем гласова реч је о унапред усвојеном плану. Ако дужник не затражи прихватање плана већ само подршку или није успео да прикупи довољан број гласо-ва пре покретања поступка реч је о унапред преговараном плану.29 Ова битна разлика се понекад занемарује тако да се термин prepack

to Prepackaged Bankruptcies, American Bankruptcy Institute, Alexandria, VA. 2011, 35–36. Највеће учешће забележено је 2002. године (0.355%), а најниже 2005. го-дине (0.103%). Просечна вредност имовине мери се стотинама милиона УСД, док је у 2009. години просек износио чак 4 милијарде УСД. Подаци у Krause (2011) су преузети са www.bankruptcydata.com.

27 Друга битна карактеристика је да се унапред припремљени планови користе од стране дужника који имају одрживо пословање, али су неликвидни. Вид. S. Chatterjee, et al., „Resolution of Financial Distress: Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged Bankruptcies, and Workouts“, Financial Management 25/1996, 5–18. Tashijan, Lease и McConnell (1996) посебно наводе два интере-сантна налаза: 1) у унапред припремљеним реорганизацијама необезбеђени повериоци пролазе боље него у обичним реорганизацијама, услед чешћег нарушавања правила апсолутног приоритета; 2) стечајни повериоци део својих потраживања често намирују конверзијом потраживања у капитал, при чему у просеку остварују 64,5% учешћа у капиталу, што значи да у типичној убрзаној реорганизацији у САД долази не само до промене власничке структуре, већ до-лази и до потпуне промене корпоративне контроле.

28 Вид. B. Radulovic, „The Effect of Section 363 Sales on Recovery Rates: Allowing for Self-Selection Bias“, септембар 2008, доступно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1360383, 8. август 2013.

29 За опис разлике између унапред усвојених (prepackaged) и унапред прегова-раних (prenegotiated) планова види одлуку United Artists Theatre Co. V. Walton 315 F.3d 217, 224 n.5 (3d Cir. 2003) доступан на http://www.abiworld.org/AM/Template.cfm?Section=Home&Template=/MembersOnly.cfm&ContentID=28468&FusePreview=False, 15. septembar 2013. У литератури се често користе и други термини – уместо prenegotiated користе се и prearranged или post voted, док се


65

у литератури често погрешно користи и за унапред преговаране пла-нове.30

У САД унапред усвојене планове дужници користе како би спровели финансијско реструктурирање. По правилу, ван домашаја унапред изгласаних планова су мере оперативног реструктурирања, као и редефинисање дужничко поверилачких односа са добављачима, како због организационих проблема (великог броја добављача и днев-них промена задужења), тако и због проблема који би се јавили у преговорима. Претпоставља се да би добављачи захтевали повољније услове у новим трансакцијама или би потпуно прекинули снабдевање дужника. Стога, унапред изгласани планови уобичајено предвиђају пуно намирење добављача, док се уговори о закупу, лизингу или не-извршени уговори веома ретко раскидају.31

Унапред изгласани план подразумева да је дужник обавио пре-говоре са различитим групама поверилаца које ће бити делимично намирене.32 Уколико су стране усагласиле услове реструктурања, оне потписују споразум о подршци плану којим се повериоци обавезују да ће гласати за план, док се дужник обавезује да ће према дого-вореном распореду предузети различите активности укључујући и прикупљање гласова и покретање поступка. Када дужник прику-пио довољно гласова, он покреће стечајни поступак уз достављање плана и изјаве, коју прати изјава о резултатима гласања коју даје организатор гласања.33 Дужник том приликом тражи одржавање ро-чишта на којем ће се расправљати о изјави односно потврдити план реорганизације. Рочиште у пракси бива одржано између 30 и 40 дана након покретања поступка. Ако план предвиђа потпуно намирење

за prepackaged користе и presolicited и prevoted. Вид. такође, Scarberry, et al., 783–784.

30 Ова разлика је битна и у контексту Стечајног закона у Србији, где унапред припремљени планови обухватају и оне који су унапред изгласани и оне који су само унапред договарани са дужницима. С обзиром да је погрешно изједначавати унапред припремљене планове са термином prepack, у раду тер-мин унапред припремљени план обухвата и планове који су унапред изгласани и планове који су унапред само преговарани.

31 Унапред изгласани планови не користе се ни за решавање проблема ванби-лансних обавеза, на пример у случају да постоје парнице у којима је дужник тужена страна са неизвесним исходом и висином накнаде штете. У таквим случајевима, повериоци нису спремни да преузму ризик, посебно уколико план предвиђа конверзију потраживања у капитал дужника. Вид. Krause (2011), 19.

32 Дужник треба да постигне споразум са критичном масом поверилаца у складу са одељком 1126(c) Стечајног закона, односно са две трећине поверилаца пре-ма вредности и половином од укупног броја поверилаца у класама које неће бити потпуно намирене.

33 Организацију гласања обављају специјализовани агенти. За пример организа-ције гласања и прикупљања гласачких листића вид. http://altmangroup.wordpress.com/?page_id=12&preview=true, 15. септембар 2013.


66

„осталих“ стечајних поверилаца, не формира се одбор поверилаца, нити има потребе да се закаже састанак поверилаца.

У случају унапред преговараних планова дужници најчешће траже само подршку за план тако што постигну такозвани lock-up споразум са кључним повериоцима којим се они обавезују да ће гла-сати за предложени план након што дужник покрене стечајни по-ступак и ако суд одобри изјаву о релевантним информацијама. Уна-пред преговарани планови следе нормалан поступак реорганизације, те је за њихово потврђивање потребно више времена у односу на унапред усвојене планове. Битна разлика између две врсте унапред припремљених планова је што, по правилу, у унапред преговараним плановима поред већих стечајних поверилаца, банака и власника об-везница, и други стечајни повериоци нису у потпуности намирени.

У пракси постоје и делимични унапред изгласани планови (енгл. partial prepacks), који обухватају добијање сагласности само не-ких од класа које неће бити потпуно намирене. Разлог за коришћење делимичних унапред изгласаних планова је админстративне при-роде, како би се избегли административних захтеви које поставља Комисија за хартије од вредности САД, а који могу знатно успорити поступак.34

1.1.2. Предности и недостаци унапред припремљених плановау САД

Постоји неколико мотива односно предности унапред припрем-љених планова реорганизација у САД. С обзиром да је реч о хибрид-ном поступку, неке предности су у односу на обичну реорганизацију, а неке у односу на вансудско реструктурирање.

Први мотив, односно предност у односу на обичну реоргани-зацију огледа се у уштеди времена.35 Истовременим одобравањем изјаве и потврђивања унапред усвојеног плана постижу се знат-не уштеде у времену, тако да унапред изгласани планови често бивају усвојени у року од само 30 до 45 дана. Унапред преговара-

34 Вид. S. J. Lubben, „The Direct Costs of Corporate Reorganization: An Empirical Examination of Professional Fees in Large Chapter 11 Cases“, American Bankruptcy Law Journal 74/2000, 509. Упутства стечајног суда јужног дистрикта државе Њујорк дефинише делимично усвојене планове у одељку III.B.

35 Често се користи анегдотални пример унапред изгласаног плана компаније Blue Bird Body Co., произвођача аутобуса коме је од подношења до потврђивања плана било потребно само 32 сата. Ипак, поставља се питање да ли је одлука стечајног суда била у складу са роковима предвиђеним одредбама Федерал-них правила стечајног поступка (вид. Scarberry, et al., 15, fn.17). Стечајни су-дови уобичајено не потврђују план пре истека периода од 30 дана, због одред-бе 2002(b) Федералних правила које прописује рок од 28 дана за изјављивање жалбе. Вид. детаљно Krause (2011).


67

ни планови такође могу бити усвојени у кратком року.36 Емпиријске студије потврђују наведену предност, при чему треба бити опре-зан у доношењу коначе оцене, јер пре самог судског поступка пе-риод преговора дужника и поверилаца може бити веома дуг.37 Tashijan, Lease и McConnell (1996) посматрали су обе фазе убрза-них реорганизација – период од покретања преговора до покретања поступка и од покретања поступка, односно подношења плана до његовог усвајања.38 Фаза преговора у просеку је трајала 18,3 месе-ца, док је друга фаза, односно судски поступак био знатно краћи и трајао је у просеку 3,3 месеца. При томе постоји значајна разлика између унапред изгласаних и унапред преговараних планова. Наи-ме, период од покретања поступка до усвајања код унапред изгла-саних планова трајао је само 1,9 месеци, док код планова који су само договорени са повериоцима, време у суду у просеку износи 6 месеци. У погледу дужине трајања, Betker (1995) добија сличне ре-зултате – трајање од подношења плана до његовог изгласавања изно-сило је просеку 2,5 месеца, што је знатно краће у односу на обичне реорганизације.39 Према подацима за последњу деценију, у просеку за сваку посматрану годину, убрзане реорганизације трају нешто између три и четири месеца, уз изузетак 2007. године када су у про-секу трајале само 40 дана.40 Насупрот томе, за потврђивање обичних планова реорганизације у просеку је потребно 420 дана.41

Поред уштеде времена, у литератури се као предност у одно-су на обичну реорганизацију уобичајено наводе нижи трошкови по-

36 Под условом да суд закаже рочиште на којем се расправља о изјави у року од месец дана и да суд одобри изјаву, унапред преговарани планови могу бити потврђени у року од 60 дана. Ипак, због могућности да суд одбаци изјаву или да се класе које неће бити у потпуности намирене не сагласе, време потребно да се план потврди може бити знатно дуже. Вид. шире Krause (2011).

37 Прве емпиријске анализе убрзаних планова у САД углавном су фокусиране на ефикасност поступка изражен дужином трајања, трошковима поступка, стопом намирења, као и на нарушавања правила (апсолутног) приоритета.

38 Tashijan, Lease and McConnell (1996) анализирали су узорак од 49 убрзаних по-ступака реорганизације у периоду 1986–1993. године. Циљ њихове емпиријске анализе је поређење ефикасности убрзаног поступка у односу на вансуд-ско реструктурирање, с једне, и уобичајен поступак реорганизације у складу са поглављем 11 закона с друге стране. Поред поређења, аутори су посебну пажњу поклонили испољеним разликама између унапред изгласаних и унапред преговараних планова.

39 Betker (1995), 3–18 такође анализира групу од 49 убрзаних реорганизација, с тим што је предмет анализе усмерен ка односу убрзаних реорганизација с једне, и пореских подстицаја и решавања hold-out проблема код понуде за раз-мену (енгл. exchange-offer), с обзиром да су се убрзане реорганизације припре-мале паралелно са понудама за размену у случају да оне не буду успешне.

40 Вид. Krause (2011), 35–36.41 Idem.


68

ступка. Tashijan, Lease и McConnell (1996) наводе да су трошкови унапред припремљених реорганизација у просеку износили 1,85% вредности пословне имовине дужника, при чему је најнижи износ трошкова износио 0,33%, а највиши 12,74% вредности пословне имо-вине. Према тако обрачунатим трошковима унапред припремљене реорганизације налазе се између вансудских реструктурирања и обичних реорганизација. Ипак, Lubben (2012) налази да трошкови унапред изгласаних планова нису знатно нижи од трошкова обичних реорганизација.42 Наиме, он сматра да у случају унапред изгласаних планова трошкови само бивају пребачени у период пре покретања стечаја и подношења плана, током ког се врше преговори и израђује план.43

У литератури се често наводе и друге предности унапред припремљених реорганизација у односу на обичне реорганизације, пре свега у погледу смањеног ризика по наставак пословања дуж-ника и надзора самог поступка. Постизање договора унапред и краћи период судског поступка значи и мању изложеност негатив-ном публицитету, мање времена за различите групе поверилаца да покушају да остваре додатне концесије44 чиме се смањује ризик у погледу наставка пословања. Ризик је мањи јер план не утиче на намирење добављача,45 а стечајни суд по правилу одобрава плаћање добављачима након покретања стечајног поступка. У таквим окол-ностима добављачи настављају да послују са дужником. Смањењу ризика доприноси и то што у случају одбацивања плана није проте-као период у коме према закону искључиво дужник може да поднесе план, па дужник неће бити суочен са конкурентским планом, нити ће доћи до проглашења банкротства тј. примене поглавља 7, што би могло да се догоди у случају обичне реорганизације.46 Поред поме-нутих постоји и низ мање важних предности. На пример, у случају унапред изгласаних планова, често се не формира одбор поверилаца (а тиме су и трошкови поступка мањи). Такође, надзор који се спро-

42 S. J. Lubben, „What We „Know“ about Chapter 11 Cost is Wrong.“ Fordham Journal of Corporate and Financial Law 17/2012, 146, 179.

43 Вid. такође Krause (2011), 12.44 Такође, у случају краћег периода, дужник мање зависи од нових извора

финансирања.45 Добављачима се у таквим плановима обично нуди потпуно намирење, јер би у

супротном било веома компликовано како преговарати, тако и добити подршку за план таквих поверилаца.

46 Једна од карактеристика поглавља 11 је да омогућава такозвани период ек-склузивности у коме само дужник може да поднесе план реорганизације. Вид. одељак 1121 Стечајног закона. С обзиром да након измена Стечајног закона 2005. године период ексклузивности траје до 20 месеци и да је током тог пе-риода дужник заштићен услед постојања мораторијума, очигледно је да у САД дужник има бар у том погледу значајну предност.


69

води од стране повереника кога именује минстарство правде није то-лико присутан као у случају обичне реорганизације.47

Поред ограничене могућности примене о којој је било речи у претходном делу, као негативан аспект поступка у случају унапред припремљених планова наводи се непостојање заштите од извршења (енгл. automatic stay) у периоду преговора. Разлог за навођење од-суства заштите као недостатка поступка наводи се услед покушаја необезбеђених поверилаца да се у фази преговора намире или да по-крену стечајни поступак.48 Ипак суштински не постоји разлика у од-носу на обичне реорганизације у САД јер забрана извршења наступа у тренутку покретања стечајног поступка. Такође, не постоји разлика ни у поглед могућности дужника да обезбеди кредит, односно да се задужи при чему ће такво задужење имати третман административ-них трошкова. Уколико дужник није у могућности да прибави такав вид финансирања, суд може одобрити задужење при чему ће повери-лац имати „супер-приоритет“, тј. приоритетно намирење у односу на административне трошкове и обезбеђене повериоце.

Основна предност унапред припремљених реорганизација у односу на вансудско споразумно реструктурирање је решавање про-блема несагласних поверилаца.49 Дужници у том случају користе стечајни оквир како би уз подршку већине поверилаца који поседују обвезнице или друге дужничке хартије од вредности, спровели реструктурирање својих обавеза. У САД корпорације у финансијским тешкоћама могу да реструктурирају дугове по основу емитованих обвезница или других дужничких хартија од вредности, користећи понуду за размену (енгл. exchange offer). Понуда упућена власницима обвезница подразумева размену постојећих за нове обвезнице, при чему се мењају доспеће, каматна стопа или други елементи, како би дужник могао да сервисира обавезе у будућности. Међутим, за тако емитоване дужничке хартије од вредности по правилу се користе одредбе којима се онемогућава промена уговорених услова на ште-ту поверилаца, тј власника дужничких хартија од вредности (енгл. non impairment clause). Измена услова јавно емитованих дужнич-ких хартија вредности захтева сагласност свих или суштински свих поверилаца.50 Дужник би можда могао да у потпуности измири мањи број несагласних поверилаца, али би тиме створио подстицај остали-ма да се понашају на исти начин, покушавајући да остваре додатне концесије или условљавајући дужника одређеним процентом повери-

47 В. Krause (2011), 20–21.48 Ради спречавање таквих случајева изменама Стечајног закона САД 2005. годи-

не уведен је одељак 1125(g).49 За сличну дискусију вид. Николић (2011).50 В. одељак 316(b) Trust Indenture Act доступан на http://www.sec.gov/about/laws/

tia39.pdf, 20. август 2013.


70

лаца који треба да прихвате понуду.51 Насупрот томе Стечајни закон САД у одељку 1123(а)(5)(f) омогућава поништавања или промену услова дужничких хартија од вредности. Штавише, одељак 1129(b) Стечајног закона омогућава наметање плана несагласној класи по-верилаца нижег реда (на пример ако дужник покушава да реструкту-рира више од једне емисије обвезница или више транши), под усло-вом да је план фер и правичан у складу са 1129(b)(2). Због тога што представља веродостојну претњу, унапред изгласани планови могу се применити као вид притиска на повериоце. Такви планови називају се „спојени“ (енгл. stapled), јер се повериоци приликом изјашњавања о понуди за размену, изјашњавају уједно и о понуђеном плану.52

Унапред припремљеним плановима због судског поступкастоје на располагању и друге могућности као у случају обичне реорганизације, које нису доступне при вансудском реструктурирању. У случају да дужник има закључене уговоре о закупу или има ве-лике обавезе по основу закључених уговора о раду, у стечају су у случају раскида уговора, накнаде штете ограничене одељком 502(b)(6) Стечajног закона. Услед законског ограничења, раскидом уговора не сматра се да су давалац лизинга или запослени у неповољнијем положају, односно да неће бити намирени у потпуности, а тиме такви повериоци не гласају.53 И у овом случају план делује као веродостојна претња за такве повериоце.

Поред решавања проблема несагласних поверилаца у литерату-ри се наводи још неколико предности унапред припремљених плано-ва. Битна разлика у односу на вансудске споразуме о реструктурирању је смањење ризика због судског потврђивања плана и правних по-следица потврђивања. Такође, унапред припремљени планови омогућавају остваривање пореских погодности у односу на вансуд-ско реструктурирање. Прво, у случају вансудског реструктурирања, ако дође до смањења дуга (енгл. cancellation of debt) дужник би био порески обвезник јер би смањење дуга имало третман опорези-ве добити, што није случај у стечају.54 Друго, у случају вансудског реструктурирања у коме долази до промене власничке структуре (ван стечаја) закон ограничава коришћење преноса нето пословног губитка у будући период (енгл. net operating loss carryforward). На-

51 Исто важи и у случају синдикованих кредита, односно ако је више банака и институционалних инвеститора одобрило кредит дужнику.

52 Планом се нуде или исти или неповољнији услови, тако да повериоци који су покушали да остваре повољније намирење опструирајући преговоре, у случају да процене да дужник може прибавити довољан проценат поверилаца који ће прихватити понуду, такође имају подстицај да такву понуду прихвате. Вид. Krause (2011), 20–21.

53 Ibid., 14.54 Ibid., 20–21.


71

супрот томе у стечају закон допушта коришћење нето опорезивог гу-битка, ако дође до промене власништва у стечајном поступку и ако претходни власници и даље имају барем 50% учешћа, уз услов да су претходни власници у тој улози барем 18 месеци пре него што је по-кренут стечајни поступак.55

У неким случајевима, унапред припремљени планови у односу на вансудско реструктурирање омогућавају поништавање акција и без сагласности власника, што представља предност када је дужник презадужен, јер би у случају вансудске реорганизације, нови власни-ци били приморани да оставе мањински пакет старим власницима. Додатни проблем јавља се у случају приоритетних акција, које дуж-ник не може да поништи, а због финансијских тешкоћа вероватно ни да их откупи. У стечају таквих проблема нема. Ако је дужник презадужен, односно када није могуће у пуном износу намирити по-вериоце, имаоци акција у складу са одељком 1129(b) Стечајног за-кона САД неће учествовати у расподели. Коначно, предност у неким случајевима је што унапред припремљени планови у односу на ван-судско реструктурирање, омогућавају да при продаји дела имовине у склопу реструктурирања таква продаја буде без икаквог терета.56

Наравно, унапред припремљени планови имају недостатке упоређењу са вансудским споразумима, не само у погледу дужине трајања и трошкова, већ и због тога што и без обзира на веома кратак период, такви планови ипак стигматизује дужника у већој мери у односу на споразумно финансијско реструктурирање. Наведени не-достаци, ипак не могу да угрозе позитивну оцену примене унапред припремљених планова у САД. Томе свакако доприносе и специфич-не околности, попут законских ограничења у погледу вансудских реструктурирања, функционалног система стечајних судова, софи-стицираних поверилаца и дужника.

1.2. Хибридни поступци у Великој Британији57

Разлике између стечајног оквира Велике Британије и САД су бројне.58 Стечајни оквир Велике Британије често се назива „при-страсним“ у корист поверилаца, у поређењу са стечајним оквиром

55 Ако избегне обавезу по основу смањења дуга услед стечаја, дужник мора да смањи износ нето пословног губитка за износ који би платио на име пореза по основу смањења дуга. Вид. детаљно Betker (1995), 9–10. Ако дужник не испуњава захтеве за повољнији порески третман нето пословног губитка, он и даље може да користи повољан третман отписа дела дуга.

56 Вид. Krause (2011), 17.57 Стечајни оквири унутар Велике Британије су веома слични. Енглеска и Велс

чине једну целину, а друге су Шкотска и Северна Ирска. У раду стечајни оквир Велике Британије изједначавамо са стечајним оквиром Енглеске.

58 За виђење према коме разлике нису тако изражене вид. McCormack (2008).


72

САД који је „пристрасан“ у корист дужника.59 Британски стечајни оквир је веома сложен и обухвата више поступака уређених пре све-га Законом о несолвентности из 1986. године (енгл. Insolvency Act of 1986) и Законом о предузећима из 2002. године (енгл. Enterprise Act of 2002), док је за хибридни поступак битан Компанијски закон из 2006. године (енгл. Companies Act of 2006). На комплексност прав-ног оквира додатно утиче могућност да се различити поступци че-сто могу комбиновати. Хибридни поступак реструктурирања се још увек ретко користи у односу на друге алтернативе као што су управа, односно посебан случај „pre-pack“ управе (при чему тај термин има потпуно другачије значење у стечајном праву Велике Британије у односу на исти термин у САД) и неформалне поступке.

Британска „pre-pack“ варијанта поступка настала је током осамдесетих година прошлог века у оквиру поступка принудне упра-ве (енгл. administrative receivership), али се након усвајања Закона о предузећима 2002. године „pre-pack“ користи у оквиру (обичне) упра-ве (енгл. administration).60 Термин „pre-pack“ у Великој Британији

59 Иако је изменама закона 2002. године у Енглеској смањена улога поверилаца који имају floating charge и даље је управљање поступка у рукама управни-ка (нема личне управе), могућности да се обезбеђени повериоци натерају да прихвате план којим би били само делимично намирени су ограничене, нема одредби којима се даје супер-приоритет новим извора финансирања, итд. Сто-га не чуди што Armour (2012) сматра да је реформа стечајног оквира 2002. године имала веома ограничен домет, посебно у погледу смањења утицаја обезбеђених поверилаца. Разлика је очигледна посебно у учесталости посту-пака. У стечајном систему САД, са личном управом дужника и добровољним покретањем поступка, коришћење стечаја је два пута чешћа него у случају Ве-лике Британије. Вид. S. Claessens, L. Klapper, „Bankruptcy Around the World: Explanations of its Relative Use“, American Law and Economics Review 7/2005, 253, 262. Такође, стечајна статистика јасно указује на наставак доминације поступака банкротства (ликвидација) у односу на реорганизације у Великој Британији.

60 Поступак принудне управе се односи на случајеве у којима поверилац који има floating charge именује принудног управника који се пре свега стара о продаји обезбеђене имовине ради намирења повериоца. У суштини поступак принудне управе не представља вид колективног намирења. Примена принудне управе значајно је ограничена Законом о предузећима 2002. године. Поступак (обичне) управе усмерен је на очување пословања дужника. Покретање поступка управе могу у вансудском поступку иницирати поверилац који има „qualified floating charge“, управа дужника, или суд (на захтев дужника или једног или више по-верилаца). Пре Закона о предузећима 2002. године управник је могао бити именован само решењем суда. Након измена управника може именовати и по-верилац који има floating charge или сам дужник. Циљ управника је да дужник настави да послује или да постигне бољи исход за повериоце него у случају ликвидације. Ако ти циљеви нису изводљиви, онда управник може да прода имеовину како би намирио једног или више обезбеђених поверилаца. Поред два типа управе, енглески стечајни оквир обухвата и ликвидације и формал-не видове реорганизације дужника. Ликвидација (енгл. winding-up) може бити


73

означава поступак продаје дужника, при чему је договор о продаји постигнут пре него што се покрене стечајни поступак. Штавише, до покретања стечајног поступка не мора ни доћи, јер је довољна од-лука обезбеђених поверилаца, тако да „pre-pack“ може бити и ван-судски поступак.61 „Pre-pack“ односно поступак унапред уговоренe продајe чини неколико фаза. У првој фази неформалнo именовани управник сарађује са управом предузећа, како би у следећој фази дошло до продаје предузећа потенцијалним купцима. Након што је постигнут договор о продаји и спремљена потребна документација, управник бива и формално постављен, тако да одмах по постављењу закључује продају. У једном кораку долази до отварања и закључења поступка. Тако спроведеном продајом, смањују се трошкови управ-ника, коме преостаје само да изврши расподелу средстава оства-рених продајом. При томе управник не мора да укључи ни суд ни остале повериоце ради одобрења, јер може да изврши продају без било каквог одобрења, ако постоји адекватно оправдање за хитност поступка. Унапред уговорене продаје покрећу низ питања у погледу транспарентности продаја, и одговорности управника.62

У Великој Британији реструктурирања већих привредних друштава спровођена су неформалним путем. Вансудски оквир за реструктурирање дугова заснивао се на неформалним смерницама централне банке Енглеске,63 познатијим као „Лондонски приступ“ (енгл. London Approach). 64 Смернице садрже начела којима се бан-

принудна и добровољна ликвидација, док је формални начини реорганизације добровољни компанијски споразум. Детаљно вид. V. Finnch, Corporate Insolvency Law – Perspectives and Principles, 2nd ed., Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2009.

61 Вид. чланове 70–73 Sch. B1 Закона о несолвентности из 1986. године, доступно на http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/schedule/B1, 10. септембар 2013.

62 О разлозима за примену новог института и предложеним изменама вид. J. Armour, „The Rise of the Pre-pack in the UK – Corporate Restructuring and Proposals for Reform“, у: R. Austin, F. Aoun (eds.), Restructuring Companies in Troubled Times: Director and Creditor Perspectives, Ross Parsons Centre, Sydney 2012, 43–78.

63 Улогу централне банке 1998. године преузела Управа за финансијске услуге (енгл. Financial Services Authority).

64 В. Finch (2009), 309–317. Детаљније о специфичним околностима настан-ка и развоја „Лондонског приступа“ вид. P. Kent, „Corporate workouts – A UK Perspective“, International Insolvency Review 3/1997, 165–182. Такође P. Brierley, G. Vlieghe „Corporate workouts, the London Approach and financial stability“, Financial Stability Review, November 1999, 168–183. О утицају „Лондонског приступа“ формирање споразумних механизама у другим земљама вид. G. Meyerman, „The London Approach and Corporate Debt Restructuring in East Asia“, у: C. Adams, R. Litan, M. Pomerleano (eds.), Managing Financial and Corporate Distress: Lessons from Asia, Washington, DC: Brookings Institution Press, 2000, 311–312.


74

ке и други повериоци руководе у неформалном реструктурирању.65 Након успеха у првом периоду, данас је овај неформални приступ у великој мери превазиђен.66 Развој тржишта корпоративних дугова и све комплекснији начини финансирања дужника, одсуство формал-ног мораторијума и изразито високи трошкови смањили су атрактив-ност неформалног реструктурирања у Великој Британији.67

Поред неформалног приступа финансијско реструктурирање се може спровести добровољним компанијским споразумима (енгл. Company Voluntary Arrangement – CVA), у којима под надзором лица које има потребне квалификације у области стечаја, дужник по-кушава да постигне споразум са повериоцима. Да би се споразум закључио потребно је да за њега гласа проста већина власника и преко 75% поверилаца у укупним потраживањима. Директор дуж-ника номинује лице које је квалификовано у области стечаја (енгл. insolvency practitioner), које постаје супервизор примене добровољног компанијског споразума, док управа предузећа наставља да врши своје функције. Битна карактеристика споразума је да он не произ-води дејство на разлучне повериоце без њиховог пристанка. CVA се у пракси често користио као начин изласка из поступка управе, али

65 Након што дужник обавести банке да има финансијске тешкоће и да жели да започне процес финансијског реструктурирања, банке се договарају о увођењу мораторијума, који уобичајено траје неколико месеци. Током мораторијума бан-ке се уздржавају од извршења, а постојеће кредитне линије дужник и даље може да користи, како се не би нарушило поверење добављача и потрошача, и тиме омогућило нормално пословање дужника. Ако је потребно банке се договарају и о обезбеђењу додатног обртног капитала, при чему он има „суперприори-тет“ у односу на постојеће кредите и зајмове. Током трајања мораторијума, спроводи се due diligence, односно, врши се анализа финансијске ситуације и пословања дужника. О резултатима анализе информишу се повериоци, након чега се доноси одлука да ли се спроводи финансијско реструктурирање. Ако је пословање дужника одрживо, започињу се преговори о плану реструктурирања. Преговоре уобичајено води „водећа банка“ (најчешће и најзначајнији повери-лац) која уједно и прикупља и преноси информације.

66 Аrmour и Deakin (2001) објашњавају настанак „Лондонског приступа“ у контек-сту енглеског стечајног закона наклоњеног повериоцима, значајем банкарског сектора за финансирање великих корпорација и историјском улогом централне банке Енглеске у вођењу неформалних решења у ситуацијама финансијских тешкоћа. Вид. Ј. Armour, S. Deakin, „Norms in Private Insolvency: The ‘London Approach’ to the Resolution of Financial Distress“, Journal of Corporate Law Studies 1/2001, 21–51.

67 Brierley и Vlieghe (1999) као основне недостатке „Лондонског приступа“ наво-де неопходност консензуса свих релевантних поверилаца (то није велика пре-прека када је у питању мали број банака, али јесте у случају већег броја банака, пре свега због hold out проблема и одсуство примене формалног мораторијума током реструктурирања чиме се не спречава извршење од стране несагласних поверилаца и угрожавају изгледи усвајања споразума. Као додатно ограничење приступа наводе и развој тржишта кредитних дериватива, секјуритизацију и развој тржишта корпоративних дугова.


75

је с обзиром на растућу популарност „pre-pack“ опције то све мање случај.68

1.2.1. План уређења према члану 895 Компанијског закона

Хибридни поступак у Великој Британији уређен је члановима 895–899 Компанијског закона из 2006. године.69 Такав поступак на-зива се план уређења (енгл. scheme of arrangement) и подразумева да дужник може закључити споразум са повериоцима или класама поверилаца како би редефинисао дужничко поверилачке односе.70 Суштински план уређења не спада у стечајни поступак, али се може комбиновати са поступком управе. Поступак могу да кори-сте и солвентна привредна друштва, односно за покретање поступ-ка није потребан стечајни разлог, нити је његова намена искључиво намењена предстечајном реструктурирању дугова. Као такав посту-пак се често користи у другом контексту, на пример код преузимања или спајања. Предност непостојања стечајног разлога је у стварању подстицаја да дужник правовремено покуша да спроведе финансијско реструктурирање.

Спровођење плана започиње са обраћањем дужника, поверио-ца или власника суду како би се заказао састанак релевантних класа поверилаца.71 Након обавештавања поверилаца које садржи и изјаву којом се објашњавају последице плана и могуће разлике у интере-сима укључених страна и заказивања састанка, повериоци могу да изјаве жалбу на завршном рочишту. Суд том приликом цени да ли су групе правилно формиране, као и да ли су одлуке у погледу плана донете на разуман начин. За усвајање плана од стране поверилаца (или класа поверилаца) потребно је да гласа барем 75% поверилаца према вредности потраживања. Тако усвојен план намеће се и неса-гласним повериоцима, али суд не може као у САД да наметне план несагласној класи, тј. није могуће применити cram-down. И поред тога што није могуће наметнути план несагласној класи поверила-ца, кључна предност у односу на формални поступак добровољних компанијских споразума (и остале поступке) је могућност решавања проблема несагласних поверилаца унутар класе. На пример у по-ступку добровољног компанијског споразума, у случају синдикова-них кредита где две или више банака имају обезбеђење, сви разлуч-ни повериоци морају да дају пристанак на реструктурирање, што код

68 Вид. R. Bork, Rescuing Companies in England and Germany, Oxford University Press, Oxford, UK, 2012, 2

69 Сам поступак води порекло из Компанијског закона из 1870. године. Вид. Finch (2009), 479, fn. 2.

70 Вид. Garcimartín (2011), 323.71 Вид. члан 896. Закона о несолвентности 1986.


76

планова уређења није случај. Друга битна разлика је лична управа дужника, односно не постоји обавеза именовања стечајног управни-ка или другог стручњака, што је случај у другим поступцима.

Finch (2009) наводи да су се планови уређења и поред наведе-них предности до 2009. године користили релативно ретко.72 Разлог томе је био компликован и дуг поступак гласања, током ког дужник није имао заштиту у виду мораторијума. Такође, не постоји посебна заштита (суперприоритет) за повериоце који би одобрили нов кредит дужнику, док су сложеност поступка уз неизвесну одлуку суда, до-датно смањили атрактивност овог поступка. Ипак, интерес за овим поступком расте са увећањем комплексности структуре дугова кор-поративног сектора. Последњих неколико година планови споразума се све више користе за реструктурирање великих компанија са ком-плексном структуром обавеза, посебно дугова према уско дефиниса-ним групама поверилаца. Поред тога овај поступак се користио и као начин изласка из стечајног поступка или ликвидације, јер омогућава стечајним или ликвидационим управницима да користе планове у оквиру поступка стечаја или ликвидације.

Одуство неких кључних елемената, пре свега мораторијума, као и релативна комплексност поступка и висина трошкова плано-ва уређења представљају значајну препреку, посебно имајући у виду велики број других опција које стоје на располагању привредним друштвима у финансијским тешкоћама у Великој Британији. Поред тога Bork (2012) критикује неуређеност поступка плана уређења, пре свега због одсуства одредби о одбору поверилаца, посебних прави-ла која регулишу пребијање потраживања, правила која детаљније разрађују питања реструктурирања, одредби о наметању плана обезбеђеним повериоцима, вршења надзора над спровођењем пла-на и низа других правних празнина.73 Наведене критика одсуства мораторијума и неуређености поступка планова уређења треба сагле-дати у контексту у коме се планови уређења користе. Пре свега реч је о поступку који регулише финансијско реструктурирање и односе са банкама и другим финансијским институцијама који су повериоци, док се права добављача по правилу не дирају. Финансијски поверио-ци по правилу пристају на мировање које може бити формално или неформално. Поред тога, планове уређења могуће је комбиновати, па тако планови који поред финансијског укључују и мере оперативног реструктурирања уобичајено комбинују план уређења са поступком управе, чиме се практично елиминише проблем неуређености по-ступка плана уређења.74 Може се закључити да упркос бројним раз-

72 Finch (2009), 483.73 Bork (2012), 23.02.74 Ibid., 23.05


77

ликама стечајних оквира Велике Британије и САД, планови уређења садрже неке од кључних елемената које садрже решења у САД, а то је одсуство посебних услова за покретање поступка, лична управа и могућност решавања проблема несагласних поверилаца.

1.3. Хибридни поступак у Италији

Италијански Стечајни закон (ит. Legge fallimentare) био јепредмет значајних измена како би се реорганизације учиниле по-вољнијом опцијом у односу на банкрот. Наиме, све до 2005. годи-не, италијански стечајни оквир, попут британског, био је наклоњен банкроту, односно продаји имовине стечајног дужника.75 Последњих седам година извршене су бројне измене Стечајног закона, пре све-га у циљу наставка пословања дужника.76 Поред тога што је битно измењен поступак предстечајни нагодбе (ит. concordato preventivo), тако да се у великој мери пресликавају решења дата поглављем 11 Стечајног закона САД, изменама је уведена и судска заштита у случају вансудског реструктурирања, као и могућност подношење унапред припремљених планова.

Вансудска реструктурирања дугова тзв. оверени планови опо-равка (ит. piano attestato di risanamento) су уведени изменама зако-на 2005. године чланом 67(3).77 У суштини сврха оверених планова опоравка је остваривање правне заштите од могућег повраћаја у пређашње стање и кривичне одговорности у случају да за дужни-ка буде покренут стечајни поступак након спроведеног финансијског реструктурирања.78 Да би се таква заштита остварила, потребно је

75 На измену таквог схватања битно су утицала два велика стечајна поступка – Пармалат и Алиталиа. Наведени поступци иницирала су први талас измена италијанског Стечајног закона (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267) донетог још током Другог светског рата. Поменути закон је претходно био мењан та-козваним Продијевом законом, али се обично наводи да је први значајан корак у смеру реорганизација остварен тек са такозваним Марцановим законом чије су одредбе ограничене на велика привредна друштва, односно друштва чији дугови износе минимално 300 милиона евра и имају барем 500 запослених и не подразумевају постојање личне управе дужника. За историјски преглед италијанског стечајног оквира вид. P. Manganelli, „The Evolution of the Italian and U.S. Bankruptcy Systems – A Comparative Analysis“, Journal of Business &Technology Law 5/2010, 237–239.

76 У периоду од 2005. до 2012. године, Стечајни закон у Италији је пет пута мењан. Manganelli (2010), 245 наглашава неконзистентност и одсуство система-тичног приступа приликом припреме измена Стечајног закона.

77 Измене и поређење са претходним текстом доступно на: http://www.ilcaso.it/fallimenti/lfa67.php (12. август 2013).

78 У контексту италијанског стечајног оквира реч је о изузетно битним променама. Di Sano (2007) наводи да су пре него што су спроведене реформе, алтернативе


78

да план буде „оверен“ од стране независног стручног лица. Иако, планови опоравка не пружају заштиту од покретања стечајног по-ступка од стране других поверилаца, због одсуства суда, а у неким случајевима и одсуства јавности, као и нижих трошкова, вансудско реструктурирање је постало релативно атрактивна опција за дужни-ке која се често примењује у пракси.

Могућност подношења унапред припремљених планова реор-ганизације у Италији је уређена чланом 182-bis који регулише спо-разуме о реструктурирању дугова (ит. accordi di ristrutturazione dei debiti).79 Улога суда у поступку је минимизирана, јер се своди на потврђивање плана и одлучивање о жалбама поверилаца. Слич-но плановима опоравка, подношење споразума о реструктурирању могуће је под условом да независно лице припреми извештај и пот-врди изводљивост плана. Да би споразум о реструктурирању ду-гова био усвојен потребно је да га прихвате повериоци који имају минимално 60% укупних потраживања. Постигнути споразум о реструктурирању се региструје у надлежном привредном регистру, након чега наступа мораторијум у периоду од 60 дана, а поверио-ци и заинтересована трећа лица могу се жалити у року од 30 дана од објављивања споразума у надлежном регистру. Сам споразум не може да предупреди покретање стечајног поступка од стране повери-лаца који нису учествовали у преговорима. Битна одлика споразума, и одступање у односу на унапред припремљене планове у САД, је да несагласни повериоци морају бити намирени у потпуности у рокови-ма доспећа.80 Тиме предстечајни нагодба остаје и даље једини начин да се и несагласне повериоцима наметне делимично намирење. Као разлог таквог ограничења наводи се избегавање проблема приликом усвајања плана и убрзање поступка.81

ликвидацији – предстечајни нагодба и надзирана управа (ит. amministrazione controllata) биле изузетно ригидне и са превише формалних захтева да би могле бити успешно спроведене. Као последица, повериоци су избегавали стечајни поступак и често покушавале да заједно са дужником постигну вансудско поравнање. Ипак, такви споразуми носили су висок ризик због могућности да се мере предвиђене таквим споразумима прогласе ништавим. Вид. S. Di Sano, „A New Anti-bankruptcy Tool – The New Italian Debt Restructuring Arrangements Rules“ Journal of International Banking Law 22/2007, 388.

79 Детаљно о споразумима о реструктурирању дугова у Италији пре последњих измена видети D. Andreatta, „Restructuring Proceedings Under Section 182bis of the Italian Bankruptcy Law“, Bloomberg Law Reports – Bankruptcy Law 3/2009, доступно на http://www.orrick.com/fileupload/2307.pdf (29. август 2013). За поређење унапред припремљених планова у САД са чланом 182-bis вид. Di Sanо (2007), 388–393.

80 Последњим изменама промењени су рокови доспећа. Вид. члан 182-bis став 1. Стечајног закона Италије.

81 Di Sano (2007), 389–390.


79

Последице таквог решења у пракси су такве да се споразуми о реструктурирању користе од стране дужника чије су обавезе концен-трисане код малог броја поверилаца. Ипак, висок ниво концентрације у пракси је чест случај с обзиром на значајно учешће италијанског банкарског сектора у укупним потраживањима дужника. Приступ је почео значајније да се користи у пракси тек од 2009. године, на-кон што је два пута мењан текст закона који регулише тај посту-пак82 и укључивао је и веома комплексне случајеве финансијског реструктурирања од којих су неки у фази судског поступка завршени за мање од два месеца. 83

С обзиром да је реч о релативно новом институту чија је значај-нија примена почела тек пре четири године, те да је сваке друге године поступак био предмет значајних измена, још увек нема емпиријских анализа о успешности италијанског модела унапред припремљених реорганизација. Многи елементи структуре унапред припремљених планова у Италији личе на решења у Србији, али како несагласни по-вериоци морају бити намирени у потпуности, италијанско решење не садржи једну од кључних карактеристика коју имају други хибридни поступци.

1.4. Хибридни поступак у Немачкој (заштитни поступак)Као и у другим земљама и измене немачког стечајног оквира

биле су потакнуте Стечајним законом САД. Ипак, немачки Стечајни закон (нем. Insolvenzordnung) није успео да битно утиче на коришћење реорганизација као начина разрешења финансијских потешкоћа дужника. И након реформе стечајног поступка 1999. године посту-пак реорганизације у Немачкој био је перципиран као дуг, сложен и веома скуп. 84 Разлози су бројни и укључивали су могућност не-сагласних поверилаца да опструирају усвајање плана, немогућност конверзије потраживања у капитал без сагласности власника, нега-тиван став судија и стечајних управника у односу на реорганизацију, као и низ других препрека. У пракси, пре ступања на снагу новог закона, проблем са подношењем унапред припремљених планова јављао се услед честих одлука суда да уместо личне управе,85 донесе

82 Први случај Споразума о реструктурирању дугова покренут је 2007. године. Вид. A. Azzara, et al., „Italian Restructuring Proceedings: Recent Developments in Prepackaged Plans of Reorganization“, March, 2010, доступно на http://www.paulhastings.com/assets/pdfs/06-March_2010-Restructuring_Client_Alert.PDF, 2. септембар 2010.

83 Idem.84 Емпиријски налази иду у прилог таквим ставовима. За анализу стопа намирења

у Француској, Немачкој и Великој Британији вид. S. Davydenko, J. Franks, „Do bankruptcy codes matter? A study of defaults in France, Germany, and the UK“, Journal of Finance 63/2008, 583–586.

85 Radović (2009) наводи да је „именовање стечајног управника правило без обзира да ли је реч о реорганизацији или банкротству док је лична управа


80

одлуку о покретању „обичног“ стечајног поступка. Последица наве-дених околности је да су пракси планови били релативно ретки.86

Законом о додатном поједностављању реструктурирања (санира-ња) предузећа (нем. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) усвојеним 2011. године спроведен је први корак у новој реформи немачког стечајног закона. Одредбе закона се примењују од марта 2012. године, тако да је још увек рано разматрати резултате ре-форме. Одредбе закона којима је уведен унапред припремљени план треба да те планове учине привлачном опцијом како за дужнике, тако и за повериоце. Закон уводи варијанту хибридног приступа под на-зивом заштитни поступак (нем. Schutzschirmverfahren). Заштитни поступак уређен је чланом 270b Стечајног закона. Ако дужник по-крене стечајни поступак и поднесе захтев за сопствену управу (нем. Eigenverwaltung), суд одобрава дужнику период до три месеца да припреми и поднесе план реорганизације.87 Услов за то је да дужник нема проблема са ликвидношћу и да је доставио мишљење стручног лица да је план изводљив. С обзиром да тек по истеку одређеног рока након одобрења суда дужник подноси план, реч је о унапред пре-говараним плановима реорганизације, док и нови оквир не познаје могућност подношења унапред изгласаних планова.

Изменама Стечајног закона, смањена је неизвесност исхода јер дужници могу да повуку предлог за покретање стечајног поступка и наставе са вансудским реструктурирањем. Такође, пре измена, у пракси је привремени стечајни управник изражавао противљење под-нетом плану реорганизације, тако да је било уобичајено да дужници лобирају за управника који је наклоњен реорганизацијама. Измена-ма је делимично отклоњена и та препрека. Прво, уместо стечајног управника, именује се повереник (нем. Sachverwalter) чија је улога другачија.88 Ипак, повереник може битно да ограничи пословање дужника, на пример тако што ће да захтева да буде једини овлашћен за исплате и уплате. Друго, повериоци могу да траже именовање по-

изузетак који суд може одредити само ако су испуњени законом прописани услови“. Bид. V. Radović, „Lična uprava stečajnog dužnika de lege ferenda“, у: Zbornik prve međunarodne konferencije zemalja Jugoistočne Evrope – Savremene tendencije u međunarodnom stečajnom pravu – uloga stečajnog upravnika, Beograd 2009, 249. Према статистичким подацима, само у 0,6% стечајних поступака у Немачкој одобрена је лична управа. Лична управа се одобрава само у изузет-ним случајевима, када већа привредна друштва – дужници претходно ангажују саветнике који са управом припремају план реструктурирања и такав план под-несу истовремено са захтевом за покретање стечајног поступка.

86 За детаљан преглед немачког стечајног оквира пре последњих измена вид. Bork (2012).

87 Вид. члан 270b Закона о стечају Немачке, доступан на http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_inso/englisch_inso.html, 24. август 2013.

88 Вид. чл. 270c Закона о стечају Немачке.


81

вереника. По истеку периода, односно достављањем плана, суд отва-ра стечајни поступак, одобрава сопствену управу дужника и заказује рочиште на коме повериоци гласају о предложеном плану. Интерес поверилаца штити привремени одбор поверилаца, који може да зах-тева од суда прекид заштитног поступка. Током периода намењеног припреми плана, дужник је омогућен мораторијум, односно забрану извршења над његовом имовином.

У поређењу са другим хибридним поступцима, немачко решење се разликује пре свега по динамици преговора, јер се дужник обраћа суду, након чега под заштитом од извршења он води преговоре са по-вериоцима. С обзиром да је Немачка, последња од земаља која је из-вршила реформу, те да је протекло једва нешто више од једне године од ступања на снагу, још увек није могуће говорити о резултатима предвиђеног хибридног решења.

1.5. Хибридни поступци у Француској

Француски стечајни оквир је карактеристичан по томе што даје преимућство одржању пословања дужника и задржавању рад-них места у односу на намирење поверилаца. Као и у случају Италије, и Француска је након првобитне реформе стечајног по-ступка 2005. године којом су уведени нови поступци, још неколи-ко пута мењала стечајни оквир, како би реорганизације учинила атрактивнијом опцијом, односно како би поступак реорганизације учинила ефикаснијим.89

У Француској дужнику у финансијским потешкоћама на распо-лагању стоји неколико алтернативних поступака реструктурирања дугова.90 Прве две опције односе се на споразумна реструктурирања дугова. Први споразумни поступак је mandat ad hoc. Реч је о нефор-малном предстечајном поступку скривеном од јавности, у коме суд спроводи надзор и именује саветника кога бира дужник, како би се спровео поступак вансудског споразумног реструктурирања. По-ступак подразумева личну управу дужника и могуће га је примени-ти под условом да дужник није запао у доцњу, то јест да је спосо-бан да измирује све доспеле обавезе. Друга могућност је поступак помирења (фр. conciliation) уведен изменама стечајног оквира 2005. године, према члану L.611-4 француског Трговачког законика.91 Овај поступак може се применити уколико су дужници солвентни или је период током ког нису у могућности да измирују доспеле обавезе

89 Реформе су спроведене 2008., 2009. и 2011. године.90 Наведени поступци регулисани су Књигом VI француског Трговачког закони-

ка.91 Поступак помирења, уведен 2005. године, заменио је поступак вансудског спо-

разума (фр. règlement amiable).


82

краћи од 45 дана. И у овом случају суд именује лице (медијатора) у циљу постизања споразума о помирењу дужника и његових повери-лаца. Реч је о временски ограниченом поступку чије трајање не може бити дуже од пет месеци. Omar (2011) као основни недостатак по-ступка помирења наводи немогућност наметања плана несагласним повериоцима, односно непостојање cram-down одредбе.92 Сам план суд може да потврди само ако не производи дејство на несагласне повериоце. Поред тога оба споразумна поступка, и mandat ad hoc и conciliation, не омогућавају забрану извршења.

Насупрот вансудским споразумним приступима, судски посту-пак опоравка (фр. redressement judiciaire) користи дужник у случају неспособности плаћања када постоји шанса за његов опоравак. Дужник је обавезан да покрене поступак у случају да је период не-способности плаћања прелази 45. дана.93 Суд у том случају именује стечајног управника који оцењује могућност припреме плана опо-равка (фр. plan de redressement). Уколико нема изгледа за примену плана започиње поступак банкрота продајом имовине дужника. Над-лежност управника одређује суд, али он начелно води послове и за-ступа стечајног дужника.

Поступак „sauvegarde“ представљао је најзначајнију новину француског стечајног оквира уведену законом 2005. године (Loi de sauvegarde), по угледу на поглавље 11 Стечајног закона САД. Посту-пак је намењен дужницима чији се дугови и пословање могу рела-тивно брзо реструктурирати тако да се омогући наставак пословања и задржавање радних места. Услов за то је да се дужник суочава са финансијским потешкоћама које не може самостално да реши. У од-носу на поступак мирења, sauvegarde омогућава забрану извршења, али и наметање плана несагласним повериоцима. У односу на посту-пак опоравка, sauvegarde користе дужници који нису запали у доцњу. Ако суд прихвати аргументацију дужника, отвара се поступак, при чему је улога суда мање видљива у односу на поступак опоравка. Поверенику кога именује суд препушта се да врши надзор и помаже управи током преговора са повериоцима, али не и да заступа дуж-ника. Другим речима, поступак омогућава личну управу и контролу дужника над пословањем уз надзор управника именованог од стране суда. То представља јасан подстицај дужнику да благовремено по-крене поступак „заштите“. Поступак има неколико специфичности. На пример, у случају да дужник има обавезу ревизије финансијских извештаја, односно ако је број запослених већи од 150 или ако је промет већи од 20 милиона евра, неопходно је формирати одборе по-

92 Вид. P. Omar, „Pre-Packs à la française and Cross-Channel Influences“, Eurofenix, Spring 2011, 28–29.

93 Алтернатива је да дужник покрене поступак судске ликвидације (фр. liquidation judiciaire), о којој, с обзиром да је реч о поступку банкротства, неће бити речи.


83

верилаца. Одбори поверилаца се не формирају према карактеристи-кама потраживања, већ према карактеристикама поверилаца – одбор финансијских поверилаца и одбор добављача. Суд нема могућност да наметне план несагласној класи поверилаца. Одбори треба да до-несу одлуку у року од шест месеци од дана отварања поступка за-штите, при чему је наведени рок могуће продужити два пута по шест месеци. Током првих шест месеци, односно иницијалног периода посматрања, управник предлаже мере реструктурирања.

1.5.1. Убрзана процедура финансијске заштите

У Француској је могућност sauvegarde поступка први пут примењена 2005. године.94 На основу искустава у примени поступка заштите, октобра 2010. године, у Трговински законик су унете одред-бе којима се регулише убрзани поступак реорганизације, односно убрзане процедуре финансијске заштите (фр. sauvegarde financière accélérée) названом и pre-packs à la française.95 Разлог увођења новог поступка је дужина трајања обичног поступка заштите. Како би скра-тила поступак, убрзана процедура финансијске заштите комбинује conciliation – поступак мирења и sauvegarde – поступка заштите. Новим поступком је створен правни основ у случају да дужник по-стигне договор са потребном већином (две трећине) финансијских поверилаца да се судским путем услови тако постигнутог договора наметну несагласним финансијским повериоцима, али без после-дица на добављаче.96 План при томе треба да прикаже одрживост пословања дужника. Управник заказује састанке одбора поверилаца ради гласања о плану. У случају да је план изгласан, суд потврђује план, у року од 30 дана од дана отварања поступка уз могућност про-дужетка рока до 60 дана. У случају да повериоци не гласају за план у предвиђеном року, поступак се обуставља.

Поступак је релативно брз, мада не толико као унапред из-гласани планови у САД, јер захтева претходно покретање поступка мирења и ограничен је на оне дужнике који испуњавају минималне критеријуме у погледу броја радника и промета како би се формира-ли одбори поверилаца. Поред тога у убрзаној процедури финансијске заштите гласање поверилаца се одвија тек након покретања поступ-

94 Реч је о предмету Autodis. Више о карактеристикама плана вид. http://www.jonesday.com/recent-trends-in-the-french-restructuring-market-the-autodis-example-03-31-2010/, 12. септембар 2013.

95 Новим законом (La loi de régulation bancaire et financière) уведене су одредбе од L.628-1 до L.628-7. Вид. такође Omar (2011), 28.

96 Суштински и нови оквир је намењен дужницима који нису несолвентни у смис-лу стечајних разлога (fr. cessation de paiements) односно ако је њихова доцња краћа од 45 дана и који су у поступку мирења са повериоцима према члану L.611-4 Трговинског законика.


84

ка. Ипак, суштински је реч о поступку која има исти циљ као уна-пред припремљени планови реорганизације у САД или слични хи-бридни поступци у другим земљама, а то је да омогући дужнику у финансијским тешкоћама да у што краћем року спроведе финансијско реструктурирање и тиме омогући наставак пословања и последично максимизацију намирења поверилаца.

2. ПРАВНИ ОКВИР УНАПРЕД ПРИПРЕМЉЕНИХ ПЛАНОВА РЕОРГАНИЗАЦИЈЕ У СРБИЈИ

Хибридни поступак у Србији је детаљно уређен Законом о стечају. Занимљиво је да је то учињено пре него што су слични по-ступци уграђени у оквире водећих европских законодавстава попут Немачке и Француске. Хибридни поступак у Србији, односно уна-пред припремљени план реорганизације је план који дужник припре-ма у сарадњи са повериоцима и подноси га истовремено са пред-логом за покретање стечајног поступка. У односу на друга решења, УППР може бити унапред и изгласан. Закону о стечају, допушта так-ву могућност тако што се уз план реорганизације подносе и гласачки листићи поверилаца са овереним потписима овлашћених лица, при чему, у случају унапред изгласаног плана, поред потписане изјаве већинских поверилаца сваке планом предвиђене класе да су саглас-ни са садржином плана спремни да гласају за усвајање плана, на-води се да се таква изјава сматра и гласачким листићем. Ипак, у пракси је далеко чешћи случај да су изјаве о сагласности такве да се не могу сматрати и гласачким листићем, то јест такве да немају обавезујуће дејство. У Србији су уз за сада неколико изузетака уна-пред припремљени планови заправо унапред преговарани, а не уна-пред изгласани планови.97

2.1. Поступак и рокови УППР-а

УППР је знатно краћи поступак у односу на обичну реоргани-зацију.98 Графикон 1 приказује поједностављени приказ кључних корака поступка према којима се УППР може окончати усвајањем или одбацивањем плана у року од 30 до 63 дана. Предвиђени ро-кови су упоредиви или чак краћи од упоредно правних решења, представљених у претходном делу.

97 Устаљено коришћење израза „prepack“ у Србији као синонима за унапред припремљене планове реорганизације је погрешно. Наиме, како смо навели из-раз prepack се користи у случајевима када је план поред тога што је унапред припремљен и „унапред изгласан“, што по правилу у Србији није случај.

98 О неким аспектима поступка вид. Спасић, 249


85

Након што се УППР поднесе истовремено са подношењем предлога за покретање стечајног поступка, стечајни судија у року од три дана доноси решење о покретању претходног поступка за испитивање испуњености услова за отварање поступка стечаја и заказује рочиште за одлучивање о предлогу и гласање о плану. Стечајни судија пет дана након покретања поступка по правилу одређује мере обезбеђења, односно именује привременог стечајног управника и на предлог дужника одређује забрану извршења на имо-вини дужника. У случају да УППР садржи отклоњиве недостатке или техничке грешке судија може закључком наложити стечајном дужнику да у року од 8 дана изврши потребне исправке. Коначно у случају усвајања плана, стечајни судија решењем истовремено отвара стечајни поступак, потврђује усвајање УППР-а и обуставља стечајни поступак. У пракси се рокови предвиђени законом често не поштују. Неке од узрока који доводе до продужења рока размотрићемо у следећем делу.

Иако закон предвиђа да је стечајни дужник99 дужан да уз пред-лог плана поднесе и доказ о постојању неког од стечајних разлога из члана 11 Закона, постојање претеће неспособности плаћања као стечајног разлога чини овај захтев само формалним. Интенција аутора закона да омогући правовремено подношење плана услед претеће неспособности плаћања као стечајног разлога чини се да је испунила очекивања тек са увођењем унапред припремљеног плана реорганизације.100

2.2. Адекватна информисаност и одговорност

Као и у случају хибридних поступака у упоредном праву, по-себан пажњу УППР поклања адекватној информисаности поверила-ца и других учесника у поступку. С обзиром на природу поступка, уведен је низ корака који треба да учине поступак предвидивим и јавним како би се смањила неизвесност и асиметрија информација између дужника, поверилаца и то посебно оних који нису учествова-ли у преговорима о УППР, као и других учесника у поступку. Члан 156 ст. 3 прописује седам додатних елемената које УППР мора да

99 За дискусију о томе који орган дужника је овлашћени подносилац плана вид. Николић (2011).

100 Неки стечајни оквири не познају претећу неспособност плаћања као стечајни разлог. Вид. на пример хрватски Закон о стечају (Народне новине, бр. 44/96, 29/99, 129/00, 123/03, 82/06, 116/10, 25/12, 133/12). Али вид. немачки Закон о стечају који поред неликвидности (нем. Zahlungsunfähigkeit) и презадужености (нем. Überschuldung) даје могућност дужнику да добровољно покрене стечајни поступак у случају претеће неликвидности (нем. drohende Zahlungsunfähigkeit). Управо претећа неликвидност и презадуженост представљају разлог у случају „заштитног“ поступка, док то није случај са неликвидношћу.


86

садржи у односу на обичан план реорганизације. С обзиром да се асиметрија информација у погледу садржаја самог плана, пре све-га његове изводљивости може јавити не само током припреме уна-пред припремљеног плана, већ и у периоду од подношења плана до његовог усвајања, циљ одредбе којом се прописују додатни захтеви је да проблем информисаности поверилаца умање и да обезбеде при-мену начелa јавности и информисаности и начелa једнаког третмана и равноправности.

Вероватно најважнији елемент у том смислу представља ван-редни извештај ревизора са стањем пословних књига утврђеним најкасније 60 дана пре дана подношења унапред припремљеног пла-на реорганизације суду и прегледом свих потраживања и процен-туалним учешћем сваког повериоца у одговарајућој класи плана. С обзиром да припрема ванредног извештаја може значајно увећати трошкове УППР-а, закон је покушао да нађе баланс између трош-кова и веродостојности података презентованих у плану. Период дужи од 60 дана довео би у питање веродостојност представљених финансијских извештаја, док би због времена потребног да се са-чини ванредни извештај период краћи од 60 дана био тешко оства-рив. Ипак, дужник може да избегне трошак сачињавања ванредног финансијског извештаја тако што ће покренути поступак након завршене редовне ревизије финансијских извештаја. Додатни тро-шак у том случају представља само допунски извештај односно пре-глед свих потраживања и процентуално учешће сваког повериоца у одговарајућој класи плана, који је неопходан предуслов за гласање о потврђивању плана. Могућа последица законског решења је сезон-ско подношење унапред припремљених планова током првог квар-тала пословне године због доступности редовних финансијских извештаја. Ипак у пракси рок од 60 дана није створио проблеме у примени, нити је у случају припреме ванредног извештаја дошло до значајног увећања трошкова припреме плана. Такође, такво за-конско решење јасно указује на интенцију да се институт унапред припремљеног плана реорганизације примењује само за оне дужнике који су обвезници ревизије финансијских извештаја, то јест средња и велика привредна друштва.

Други битан елемент је изјава ревизора или лиценцираног стечајног управника да је унапред припремљен план реорганизације изводљив. Изјава садржи мишљење ревизора или стечајног управ-ника о изводљивости и целисходности мера предвиђених планом и оправданости претпоставки на којима се план заснива. Слична решења присутна су и у претходно разматраним стечајним оквирима Италије и Немачке. Треба имати на уму да је улога стечајног судије у Србији, сасвим другачија од оне коју стечајне судије имају на при-мер у САД. Док је у САД један од основних задатака стечајног судије


87

да цени изводљивост плана, у Србији слично решењу у Француској, стечајни судија може одбацити план само ако план није у складу са законом, ако план не обухвата повериоце који могу да утичу на од-луку о усвајању плана, ако је план непотпун или неуредан или ако не постоји стечајни разлог. Тиме је у односу на правни оквир у САД терет оцене изводљивости плана пребачен на лица за која се с раз-логом сматра да су квалификованија у односу на стечајне судије да о томе дају суд. У пракси се најчешће задовољава форма, док лица која дају изјаву ретко улазе у суштину плана и детаљно цене изводљивост плана. Иако одређени број стечајних управника није желео да врши оцену изводљивости, дужник, односно подносилац план лако нала-зи пријатељски настројеног стечајног управника (или ревизора) који план оцењује изводљивим. У пракси изјаве са мишљењем ретко сад-рже детаљан осврт на економско и финансијско стање дужника или на могућност наставка пословања дужника.

Домет поменутог решења је ограничен. И поред наведене изјаве вероватно највећи проблем унапред припремљених планова реорганизације који су усвојени и потврђени је њихова изводљивост. У пракси стечајне судије по правилу користе могућност дату чл. 159, ст. 8 Закона, и током претходног поступка именују привременог стечајног управника ради утврђивања тачности података из унапред припремљеног план. Улога управника је јасно дефинисана и ограни-чена на проверу тачности и не обухвата и питање изводљивости. Да ли би тиме што би се улога именованог лица проширила и на про-веру целисходности мера предвиђених планом и оправданости прет-поставки отворено је питање. Такво лице би због свог дискреционог права могло да проузрокује нови hold-out проблем, попут оног који је постојао у Немачкој, пре последњих измена стечајног оквира, и тиме значајно успори усвајање плана. Чини се да се решење нала-зи у бољем дефинисању одговорности таквих лица и даљем развоју професије.

Трећи, додатни, елемент у случају УППР-а односи се на пода-тке о поступку припреме плана, укључујући и податке о послатим обавештењима, доступности информација повериоцима и току пре-говора. Ове информације су, пре свега, намењене стечајном судији. На основу презентованих података стечајни судија проверава да ли је поступак спроведен у складу са начелима јавности и информиса-ности стечајних поверилаца и начелом транспарентности.101 Поред наведеног, пружени подаци треба да омогуће судији да одреди адек-ватан начин објаве огласа. Како би се смањила неизвесност у пе-риоду од подношења до потврђивања Закон предвиђа и достављање Извештаја о очекиваним битним догађајима након сачињавања плана.

101 Вид. детаљније Спасић (2011).


88


89

Извештај треба да наведе очекиване трошкове пословања и обавезе које проистичу из пословања 90 дана од дана сачињавања плана.102 Интенција ове одредбе је спречавање злоупотреба након подношења плана (како подносилац плана не би својим активностима учинио свој положај горим у односу на онај представљен планом). У пракси услед кашњења у наступању правоснажности појединих планова, не-извесност услед одлагања почетка примене плана додатно је појачана одсуством информација о трошковима пословања и обавезама које подносилац може имати након истека периода од 90 дана.

Коначно, у погледу одговорности важне су изјава стечајног дужника о веродостојности података и информација наведених у плану и изјава већинских поверилаца по вредности потраживања сваке планом предвиђене класе да су сагласни са садржином плана. Изјаве дају стране које имају непосредан интерес и њоме преузимају одговорност за евентуалну накнаду штете ако се утврди да је план издејствован на преваран или незаконит начин лажним приказивањем и прикривањем чињеница што повлачи и кривичну одговорност.103

2.3. УППР у односу на алтернативне начине редефинисања дужничко-поверилачких односа

Ради потпуног сагледавања УППР-а неопходно је размотрити и алтернативе које стоје на располагању дужницима и повериоцима у вези редефинисања дужничко поверилачких односа. Поред УППР-а и обичне реорганизације, дужници и повериоци могу редефиниса-ти своје односе и у потпуности ван суда и без формалног правног оквира који регулише то питање или у оквиру формалног поступка који је прописан Законом о споразумном реструктурирању.104 Табе-ла 2 пореди УППР са алтернативним приступима. С обзиром да је детаљни опис споразумног финансијског реструктурирања и обичне реорганизације ван оквира овог рада, у даљем тексту ограничићемо наше разматрање само на поређење УППР-а са обичном реоргани-зацијом и споразумним финансијским реструктурирањем.105 Иако сва три вида редефинисања дужничко-поверилачких односа у начелу воде ка истом исходу, а то је наставак пословања дужника, контекст у коме се три вида редефинисања дужничко поверилачких односа одигравају битно је различит (Табела 1).

102 Закон предвиђа да се такве обавезе намирују као трошкови редовног пословања.

103 Вид. чл. 206 Закона о стечају.104 Детаљно вид. B. Radulović, M. Stefanović, Komentar Zakona o sporazumnom

finansijskom restrukturiranju privrednih društava, November 2011, Paragraf Lex, Beograd

105 Idem.


90

Табела 1.Поређење алтернативних начина редефинисања

дужничко-поверилачких односа у Републици Србији

Критеријуми поређења

Споразумнофинансијско

реструктурирање

Унапредприпремљен план

реорганизације

Обичнареорганизација

Учесници

Само повериоци који добровољно приступају

узминимум две

пословне банке

Сви повериоцисразмерно висини

потраживања у оквиру одговарајућих класа

Сви повериоци сразмерно висини

потраживањау оквиру

одговарајућих класа

Иницирањеспоразума / плана

Дужникили повериоци Само дужник Дужник, повериоци,

стечајни управник

Наметање плананесагласнимповериоцима

Не Да Да

Мораторијум(Забрана извршења и намирења)

Само повериоци који закључе уговор о

мировању

Могуће (по правилу судија одобрава) Да

Улога стечајног управника

Нема стечајногуправника

Могућа. Ограниченана проверу тачности

података

Управник водипослове и заступа стечајног дужника

Располагање потраживањем

Слободно, акоуговором није другачије

одређеноСлободно Слободно

Административни захтевии директни трош-ковипоступка

Ниски трошкови Средњи трошкови Високи трошкови

Индиректни трошкови поступ-ка (репутација, прекид пословне сарадње)

Нема (малирепутациони ефекат)

Могући (постоји репута-циони ефекат)

Значајни (великирепутациони ефекат)

Специфични подстицаји заповериоце

Постоје (порески третман, посебно

признавање резервисањау банкарском сектору)

Постоје (слично СФР) Не постоје

Последица неусвајања плана односно закључењауговорао реструктури-рирању

Нема Нема ако се план не усвоји Банкрот


91

Као и у случају споразумног финансијског реструктурирања и УППР уређује финансијско реструктурирање али су услови реструктурирања наметнути и несагласним мањинским повериоци-ма, док је споразум потврђен од стране суда. Трошкови УППР-а су виши у односу на СФР, док споразумни приступ има и низ других предности у погледу индиректних трошкова и репутације, формал-них последица у случају да споразум није закључен, итд. Ипак, у случају да због структуре дугова, финансијске ситуације дужника, потребе за наметањем плана и другим, а не само повериоцима који су добровољно приступили поступку, чине УППР атрактивном опцијом за дужнике. У односу на обичну реорганизацију уместо стечајног управника УППР омогућава личну управу дужника у периоду од покретања поступка до потврђивања плана, репутациони ефекти су мањи, док су трошкови поступка нижи, а сам поступак краће траје. Такође, у односу на обичну реорганизацију, неусвајање плана нема драстичне последице, већ дужник може поново покушати, односно поднети план реорганизације у обичном поступку.

2.4. Поређење УППР-а и хибридних поступака у другим земљама

На основу досадашње анализе можемо закључити да хибридни поступци у упоредно правном контексту имају низ сличности, али да постоје и бројне разлике. Табела 2. приказује кључне карактеристи-ке различитих хибридних поступака анализираних земаља и Србије. У односу на друге земље, услови за покретање хибридног поступ-ка једнаки су стечајним разлозима, тако да у случају Србије они не представљају ограничење, и готово сви дужници, позивајући се на претећу неликвидност, могу поднети УППР. Тиме је решење у Србији према условима за унапред припремљене планове слично оном у САД и Великој Британији које не захтевају одређени стечајни разлог. Насупрот томе, то није случај, са хибридним поступцима у Немачкој који искључују дужнике који имају проблема са ликвидношћу или у Француској који намећу и додатне критеријуме у погледу величине дужника. Док то решење има своје оправдање, јер се може изнети став да је хибридни поступак превасходно усмерен ка дужницима који нису запали у веће финансијске тешкоће или искључиво за већа привредна друштва, чини се да је за успешну примена хибридног по-ступка, флексибилнији приступ бољи.

Такође, Србија испуњава сва три кључна састојка хибридних поступака – дозвољава се лична управа, уводи се забрана извршења и план се намеће несагласним повериоцима. У Србији, велика пред-ност УППР-а у односу на обичну реорганизацију је чињеница да је то једини начин да дужник оствари личну управу у оквиру стечајног поступка. То представља можда и кључни мотив за све чешће коришћење овог поступка. Поред тога, правни оквир у Србији у том


92

погледу има предност у односу на нека решења примењена у европ-ским законодавствима у погледу улоге лица које именује суд. На при-мер, у Немачкој улога повереника је таква да може битно да утиче на ток поступка. Српско решење има предност и у односу на друге хи-бридне поступке, на пример у односу на оквир Велике Британије, где недостаје забрана извршења, оквир Италије где недостаје могућност наметања плана несагласним повериоцима, или Француске где је та могућност ограничена. Стиче се утисак да је поступак у Србији иако детаљније уређен, нешто једноставнији и ствара мању правну неси-гурност. На пример, чини се да је немачки поступак компликованији и са већим степеном неизвесности за дужника. Такође, постоји бит-на разлика у погледу динамике.106 У односу на САД, готово у свим европским решењима хибридног поступка није регулисано питање новог финансирања дужника.

Табела 2.Поређење хибридних поступака према кључним карактеристикама

Хибриднипоступци Услов за покретање Лична управа Забрана извршења

Наметање плананесагласнимповериоцима

САД Нe Дa Да, даном покретања

Дa уз могућност да суд наметне услове плана несагласној

класи(cram-down)

ВеликаБританија Нe Дa

Не (у пракси финансијски повериоци се

обавезују да неће покушати да се

изврше наимовинидужника)

Да (cram-down није могућ)

Италија

Да. Услов да план минимум 60%

од укупних дугова дужника

ДaДа. Постизањем

споразума на60 дана

Не.Несагласниповериоци

морају битинамирени

у потпуности

106 Док се поступак у Србији у потпуности прво спроводи ван суда, у Немачкој, сам ток преговора врши се под заштитом суда. То значи да је делом предност немачког решења то што се преговори одвијају уз заштиту, односно забрану извршења. Ипак, решење немачког оквира онемогућава унапред усвојене пла-нове и готово да потпуно смањује разлику између хибридног и обичног плана реорганизације.


93

НемачкаДа. Услов да дужник

нема проблема са ликвидношћу.

Да уз могуће ограничење од

странеповереника.

Да. Три месеца током припреме

планаДa

Француска

Да. Услов да једужник солвентан

или да постојинеспособност

плаћања краћа од45 дана уз додатне услове у погледу

величине дужника

Да. Стечајни управникпомаже

у изради плана и преговорима

Дa

Делимично. само

несагласним финансијским повериоцима

Србија

Суштински не(презадужености

трајна или претећа неспособност

плаћања)

Да. Стечајни управник само

провераватачностподатака

Да(дискреционо право судије)

Да (cram-down није могућ)

3. ЕМПИРИЈСКА АНАЛИЗА УНАПРЕД ПРИПРЕМЉЕНИХ ПЛАНОВА

Од почетка примене Закона о стечају до почетка септембра 2013. године, на основу огласа објављених у Службеном гласнику, података са портала привредних судова и докета предмета, као и по-датака објављених на сајту Агенције за привредне регистре иден-тификовали смо 390 стечајних поступака у којима је поднет план реорганизације. Број стечајних дужника је нешто мањи јер, за не-колико дужника постоји два или више поступака у којима је поднет план реорганизације. Од тог броја, у тачно једној трећини поступака дужници су поднели унапред припремљене планове реорганизације. Од 130 унапред поднетих планова 78 планова је потврђено, а по-ступци за 23 плана били су у току. Преостали планови су били од-бачени или је поступак обустављен због других разлога, док је за мали број потврђених планова, решење о потврђивању плана уки-нуто. Број доступних планова је знатно мањи од укупног, јер многи потврђени планови који су постали правоснажни и поред законске обавезе нису доступни на сајту Агенције за привредне регистре.107

107 Чл. 164. ст. 4 Закона о стечају прописује да суд без одлагања доставља план реорганизације, као и сваку измену предложеног плана регистру привредних субјеката ради објављивања на интернет страни регистра, док чл. 166. ст. 5 прописује да стечајни судија по правноснажности решења доставља такав план. Можемо само да констатујемо да се многи планови, као и њихове измене


94

Ипак, на основу детаљног увида у доступне планове могуће је дати оцену о досадашњој примени института унапред припремљеног пла-на реорганизације. У овом делу размотрићемо пре свега индикато-ре квалитета поступка – време, трошкове и намирење поверилаца. Број анализираних планова варира услед расположивости података (на пример, у погледу дужине трајања податке је могуће добити на основу увида у докет предмета), док ће се детаљна анализа планова заснивати на 35 потврђених планова.108 Из анализе су искључени неки већи поступци код којих је укинуто решење о потврђивању.

У узорку 35 потврђених планова, половину чине дужници који су претходно били субјекти приватизације. Унапред припремљени планови се знатно разликују по сложености и примењују их како дужници са веома компликованом структуром потраживања, тако и дужници који имају само једну класу поверилаца. Планови су потврђени у 11 различитих привредних судова и обухватају дужнике из различитих делатности. Интересантно је да се УППР, иако пре-васходно намењен већим привредним друштвима, примењује и од стране дужника чија укупна потраживања износе само неколико де-сетина хиљада евра.

3.1. Дужина трајања

У погледу дужине трајања стечајног поступка у Србији се уобичајено наводи индикатор решавања несолвентности дат у студији Светске банке „Doing Business“. Према последњем извештају, пове-риоцу је потребно 24 месеца да се намири у случају несолвентно-сти дужника. Треба напоменути да податак за 2012. годину у случају Србије заправо не илуструје дужину трајања стечајног поступка, већ извршења.109 Према подацима Агенције за лиценцирање стечајних управника (АЛСУ) просек трајања стечајног поступка износи 1 го-дину и 5 месеци.110 Тај податак добијен је као просечно трајање и закључених, обустављених и активних поступака према новом Зако-ну о стечају. Тако обрачуната дужина трајања нема велику информа-тивну вредност јер укључује и активне поступке, чије трајање није

и поред јасно дефинисане законске обавезе не налазе на одговарајућој интер-нет страни регистра.

108 Од 35 планова 30 је било правоснажно, док за преосталих 5 код којих право-снажност није наступила није поднета жалба, те су укључени у анализу.

109 Вид. http://doingbusiness.org/~/media/giawb/doing%20business/documents/profiles/country/SRB.pdf, 15. септембар 2013. За методологију и критику приступа вид. Б. Радуловић, „Индикатори ефикасности стечајног система у Србији“, Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ – Прилози пројекту 2009, Правни факултет, Београд 2010, 175–185.

110 Вид. http://www.alsu.gov.rs/bap/upload/documents/statistika/prosecno_vreme_traja nja.pdf, 15. септембар 2013.


95


96

извесно, као и поступке који су обустављени из различитих разлога, а не само услед усвајања плана реорганизације. Неки од активних поступака могу трајати веома дуго, а неки веома кратко, при чему то не значи да се супротни утицаји потиру. Поред тога АЛСУ не пра-ти унапред припремљене планове реорганизације, тако да би њихово укључивање утицало на смањење просечног времена.

Просечно трајање од подношења плана до потврђивања из-носи 4,7 месеци.111 Графикони 2а и 2б показује број стечајних по-ступака према времену потребном да се план усвоји. Најбржи план усвојен је за само 31 дан, док је било неколико планова до чијег је усвајања прошло више од једне године и један до чијег потврђивања је протекло чак 25 месеци. Графикони 2а и 2б показују да су так-ви случајеви изузеци, али се тиме поставља питање ваљаности од-луке судова да се у таквим случајевима омогући наставак поступка у складу са одредбама које уређују унапред припремљене планове реорганизације. Скоро половина случајева (47%) бива потврђена у року од три месеца, док медијана дужине трајања (представљена на Графикону 2б) износи 3,1 месец. То је више од идеалног трајања по-ступка коришћењем унапред припремљеног плана, али је приближно трајању сличних поступака у САД, с обзиром да су поступци уна-пред преговарани, а не унапред изгласани.

Постоји неколико проблема који доводе до продужења роко-ва у пракси. Први проблем је обавеза прописана чл. 159 да се оглас о покретању претходног поступка који израђује судија поред оглас-не табле и дневним листовима објављује и у „Службеном гласни-ку Регублике Србије“. Како Закон оставља рок од 15 дана од дана објављивања огласа у „Службеном гласнику“ за достављање примед-би на предлог УППР-а, након чега предлагач плана има осам дана од дана пријема примедбе у суду, свако кашњење објављивања огласа у „Службеном гласнику“ ствара проблеме и онемогућава спровођење поступка у складу са роковима предвиђеним законом. Други проблем је далеко значајнији. Од 35 детаљно анализираних планова, само у 4 случаја нисмо могли да идентификујемо измене и допуне планова. У просеку сваки УППР бива 1,6 пута мењан, при чему је у једном случају план чак шест пута био предмет измена и допуна. То указује да се унапред припремљени планови подносе и знатно пре него што су усаглашени потребни детаљи са повериоцима, те да се рачуна да

111 Треба напоменути да је у једном броју случајева време од покретања поступ-ка до потврђивања плана било дуже. Реч је о поступцима у којима је стечај покренут на основу чланова 150–154 Закона о стечају којима је уређен по-себни поступак у случају дуготрајне неспособности плаћања (тзв. аутоматски стечај). У тим случајевима планови су поднети тек након што је суд по пријему обавештења о дуготрајној неспособности плаћања покретао претходни стечајни поступак.


97

ће се корекције плана вршити након његовог подношења. Пропусти приликом припреме плана неминовно доводе до продужења поступ-ка након његовог подношења.

Сличан проблем се јавља и услед накнадног доношења одлуке о забрани извршења. Једно од отворених питања је потреба да се уме-сто дискреционе одлуке судије уведе аутоматско наступање забране извршења по покретању поступка у складу са одредбама које уређују унапред припремљени план реорганизације. Када долази до проме-на услед извршења у периоду од подношења плана до одређивања мера обезбеђења то ствара проблеме и захтева измене и допуне под-нетог плана, али се уједно поставља питање да ли су у том случају дужници адекватно извршили припрему и укључили све релевантне повериоце.

Проблем који се јавља у пракси је исувише дуг период потре-бан да би наступила правоснажност планова, а тиме често и до по-четка примене плана. Наведени проблем не односи се само на УППР већ на све планове. Наиме, закон предвиђа да се даном почетка примене плана сматра дан одређен планом, с тим да почетак при-мене не може наступити пре истека најмање три односно највише 15 дана после дана доношења решења којим се потврђује усвајање плана реорганизације. У неким плановима почетак примене утврђен је на основу дана доношења решења којим се потврђује усвајање плана, док се у другима насупрот решења предвиђеног законом, почетак примене одређује у односу на наступање правоснажности (најчешће осам или 15 дана од наступања правноснажности решења о потврђивању). Одређивање почетка примене у односу на наступање правноснажности мотив има пре свега у правној сигурности, али тако одложена примена има своју цену у неизвесности наступања правоснажности. Проблем Закон о стечају у трећем ставу чл. 166 прописује да се решење којим се потврђује усвајање плана доставља стечајним и разлучним повериоцима, стечајном дужнику и подно-сиоцу плана, ако то није стечајни дужник. С обзиром да је решење суда о потврђивању усвајања плана неопходно доставити сваком по-вериоцу који је обухваћен планом, у случају великог броја поверила-ца често протекне више времена од доношења решења о усвајању до правоснажности, него од покретања поступка до усвајања.

3.2. Трошкови поступка

Једна од најчешће наведених предности УППР-а су нижи трош-кови. Подаци на основу којих је могуће извршити процену трошкова припреме и спровођење унапред припремљених планова расположи-ви су за мали број предмета. Према очекивању релативни трошкови


98

опадају са величином дужника, односно величином обавеза дужни-ка. У обрачун трошкова укључили смо трошкове који се односе на трошкове припреме плана и садашњу вредност трошкова месечних трошкова надзора који ће настати током спровођења плана. Трошко-ви припреме плана обухватају ангажовање финансијског и правног саветника, као и трошкове ванредне ревизије ако је то случај.

Графикон 3Поређење трошкова УППР и процењених трошкова

у случају обичне реорганизације

За 11 дужника тако обрачунати трошкови крећу се од само 0,1% до 2,6%. У случају већих дужника такви трошкови су вишеструко мањи у односу на процењену накнаду и награду коју би стечајни управник остварио за исти степен намирења. Графикон 4 приказује на пример да би у случају обичне реорганизације за дужника чија су дуговања један милион евра, процењени трошкови поступка услед награде и накнаде стечајног управника износили негде око 3,5% вредности укупних потраживања, док су трошкови припреме и над-зора спровођења УППР-а, вишеструко мањи и износе око 1,5% укуп-них потраживања. Представљено поређење није узело у обзир друге компоненте трошкова УППР-а и обичних реорганизација. С једне стране, приликом процене накнаде и награде нисмо узели у обзир временску компоненту која би услед веома кратког трајања поступка


99

увећала награду у случају обичне реорганизације за додатних 30%.112 С друге стране, други трошкови, који настају у случају УППР-а нису узети у обзир, пре свега накнада привременом стечајном управнику и судски трошкови, али на основу расположивих података наведени трошкови би увећали укупне трошкове између 10% и 20%.

Док су трошкови унапред припремљених планова по правилу знатно нижи од обичне реорганизације, у поређењу са споразумним финансијским реструктурирањем они су вишеструко већи. Наи-ме, трошкови институцијалног посредника су ограничени и износе максимално 5.500 евра, тако да су остали трошкови које има дуж-ник ограничени само на примену бизнис плана. Добијени резултати потврђују очекивања према којима се унапред припремљени планови према трошковима налазе између вансудског реструктурирања дуго-ва и обичне реорганизације.

3.3. Намирење разлучних и стечајних поверилацаи квалитет планова

Од 35 детаљно анализираних унапред припремљених пла-нова чак 23 плана предвиђају потпуно намирење свих поверилаца. То указује како на неспремност поверилаца да смање износ својих потраживања, тако и на нереалност значајног броја планова. Резултат је да, у зависности од тренутка потврђивања плана, већ након једне или две године од почетка примене, може доћи до неиспуњења мера. До сада је за 6 планова (око 17% од укупно потврђених планова) по-кренут нов стечајни поступак. С обзиром да половину узорка чине планови који су поднети накнадно, јер је претходно покренут посту-пак услед дуготрајне неспособности плаћања, такав исход је донекле очекиван. Осим једног, предвиђено намирење разлучних поверилаца у преосталим плановима је 100%.

У просеку дужници су пре покретања стечајног поступка ско-ро две године бележили губитке (просек 1,6 година). Искључивањем дужника који су поднели УППР након покретања претходног стечајног поступка услед дуготрајне неспособности плаћања, квалитет дужни-ка у погледу финансијских резултата у периоду пре покретања по-ступка је знатно бољи, тако да се очекује да ће у погледу правовре-мености подношења планова доћи до значајног побољшања. Неке закључке још увек није могуће донети. С обзиром да рад не садржи детаљну економетријску анализу, свакако да ће бити занимљиво ана-лизирати понашање обезбеђених поверилаца и посебно пословних банака, јер се на основу прелиминарне анализе не може закључити који су узроци сагласности ових група поверилаца, нити која је из-

112 Вид. Правилник о основама и мерилима за одређивање награде за рад и накна-де трошкова стечајних управника, Службени гласник РС, бр. 1/2011 и 10/2012.


100

весност потврђивања плана за различита учешћа поменутих група поверилаца.

Поред наведених предности, постоји и низ недостатака уна-пред припремљених планова реорганизације. Делом су негатив-ни аспекти заједнички именитељ свих планова реорганизација, као унапред припремљених, тако и обичних. То се пре свега односи на одредбе о повезаним лицима који се у плановима често не наводе или се њихово стварно учешће у оквиру класе необезбеђених, одно-сно стечајних поверилаца не приказује, па они имају повољнији трет-ман од оног који је предвиђен законом. Други озбиљни недостатак унапред припремљених планова је ограничавање побијања правних радњи стечајног дужника, као и одговорности управе стечајног дуж-ника. Унапред припремљени планови делимично омогућавају упра-ви да „прикрије“ своје активности које су довеле до финансијских потешкоћа.

Планови који су унапред припремљени су у просеку знатно квалитетнији у односу на планове који су припремљени у случају обичне реорганизације, у погледу навођења мера, сагледавања будућег пословања дужника и квалитета и количине информација које садрже. Разлог је пре свега што су ангажовани финансијски и правни саветници и ревизори, чији капацитет и знање потребно за припрему превазилазе оно које имају стечајни управници.

4. ЗАКЉУЧАК

Хибридни поступак, односно унапред припремљени план реорганизације, само три године након доношења Закона о стечају наишао је на широку примену у пракси. Све већи број дуж-ника који се налази у финансијским тешкоћама одлучује се да дужничко-поверилачке односе редефинише подношењем унапред припремљеног плана реорганизације. И док у пракси постоји низ, чини се отклоњивих недостатака у примени новог института, може се изнети оцена да се УППР показао као релативно брз поступак, који уз ниске трошкове омогућава дужнику да успешно изврши финансијско реструктурирање. Половина планова бива потврђена у року од три месеца уз трошкове који су у просеку вишеструко мањи од оних који би настали у случају поступка обичне реорганизације. Проблем који се односи не само на унапред припремљене, већ и на обичне планове је реалност предвиђених мера и одрживости пословања дужника на-кон усвајања плана. С обзиром да је реч о првој емпиријској анализи овог поступка код нас, на многа питања тек треба дати одговор, пре свега да ли долази до аутоселекције дужника у погледу избора по-


101

ступка, који фактори пресудно утичу на вероватноћу усвајања плана и који је проценат планова чије су мере у потпуности примењене.

Разлог досадашње успешне примене је што поступак садржи све кључне компоненте хибридног поступка – личну управу, забрану извршења и могућност наметања плана несагласним повериоцима. Насупрот Србији, хибридни поступци у водећим европским законо-давствима често не садрже неку од наведених компоненти, што знат-но умањује атрактивност поступка или намећу друга ограничења за његову примену.


102

Ане

кс –

Спи

сак

и из

абра

не к

арак

тери

стик

еан

ализ

иран

их у

напр

ед п

рипр

емљ

ених

пла

нова

прив

редн

и су

дбр

ојпр

едме

таду

жни

кгу

бита

к у

посл

едњ

е тр

и го

дине

пре

по

днош

ења

план

а

учеш

ће б

анак

ау

укуп

ним

потр

ажив

ањим

а

учеш

ће р

азлу

чних

пове

рила

ца у

уку

пним

по

траж

ивањ

има

прав

осна

жно

стпл

ана

нови

ст

ечај

нипо

ступ

ак

БЕО

ГРА

Д29

52/2

011

Ata

ko d

.o.o

.2

44.2

9%6.

36%

11

СУБО

ТИЦ

А29

9/20

12A

zohe

m d

.o.o

.3

14.7

4%13

.18%

11

ПА

НЧЕ

ВО

21/2

012

Ban

at A

D1

46.5

%31

.0%

10

БЕО

ГРА

Д47

55/2

012

Beo

teln

et-I

SP d

.o.o

.0

81.5

%0.

1%1

0

ЗРЕЊ

АН

ИН

474/

2010

Bis

er K

uman

e (1

)2

0.0%

48.5

%1

1

ЧАЧА

К24

5/20

10B

ožo

Tom

ić a

.d.

33.

1%3.

1%1

1

БЕО

ГРА

Д53

/201

3C

arič

in G

rad

N&

MM

B

eton

doo

2

53.8

%53

.8%

00

ЗАЈЕ

ЧАР

152/

2011

Dem

etra

d.o

.o.

248

.2%

85.7

%1

0

БЕО

ГРА

Д21

37/2

011

Dor

ćol i

nžen

jerin

g d.

o.o.

24.

2%0.

0%1

0

ЗРЕЊ

АН

ИН

297/

2012

Euro

glob

al1

72.1

%72

.1%

10

ЧАЧА

К37

8/20

12H

I Prv

i maj

035

.3%

46.2

%1

0

БЕО

ГРА

Д34

24/2

012

Hid

ropr

omet

inži

njer

ing

121

.5%

26.0

%1

0

ПА

НЧЕ

ВО

270/

2012

Irva

-tran

spor

t1

0.0%

0.0%

00

БЕО

ГРА

Д14

06/2

012

Jeep

com

mer

ce a

.d.

257

.2%

21.0

%1

0

НИ

Ш50

1/20

12JP

Obl

ačin

sko

jeze

ro

30.

0%0.

0%1

0

КРА

ГУЈЕ

ВАЦ

680/

2012

Kat

ves

d.o.

o3

0.0%

0.0%

00

ЧАЧА

К24

8/20

11K

D L

eona

rdo

074

.0%

6.6%

10


103

прив

редн

и су

дбр

ојпр

едме

таду

жни

кгу

бита

к у

посл

едњ

е тр

и го

дине

пре

по

днош

ења

план

а

учеш

ће б

анак

ау

укуп

ним

потр

ажив

ањим

а

учеш

ће р

азлу

чних

пове

рила

ца у

уку

пним

по

траж

ивањ

има

прав

осна

жно

стпл

ана

нови

ст

ечај

нипо

ступ

ак

БЕО

ГРА

Д25

6/20

12K

olin

g a.

d.1

30.3

%26

.5%

10

БЕО

ГРА

Д48

23/2

012

Kom

pres

or A

D

Aut

okuć

a 0

0.0%

0.0%

00

БЕО

ГРА

Д37

/201

3Li

vnic

a Lj

ig2

0.0%

0.0%

10

КРА

ЉЕВ

О52

3/20

11M

editr

ade

Com

mer

ce

d.o.

o.1

61.5

%49

.8%

10

БЕО

ГРА

Д24

/201

3M

odria

ni2

47.7

%0.

0%1

0

ПА

НЧЕ

ВО

307/

2011

Nic

co a

grar

d.o

.o.

240

.1%

24.4

%1

0

ЧАЧА

К2/

2012

Pant

omar

ket S

toča

r1

63.6

%52

.4%

10

ПО

ЖА

РЕВА

Ц26

2/20

11PD

Dun

av-p

rom

et A

D0

0.0%

0.0%

00

ЧАЧА

К37

9/20

12Po

ljopr

omet

ZZ

10.

0%0.

2%1

0

ЗАЈЕ

ЧАР

23/2

012

RG

P In

pos A

D2

62.6

%62

.6%

10

ЧАЧА

К37

3/20

12R

olof

lex

d.o.

o.1

13.9

%13

.9%

10

КРА

ЉЕВ

О44

0/20

11Sp

ekta

r d.o

.o.

317

.9%

19.2

%1

0

БЕО

ГРА

Д37

15/2

012

Tele

foni

ja a

.d.

068

.1%

48.9

%1

0

НО

ВИ

СА

Д14

9/20

11Ti

tel B

rand

a.d

.2

23.2

%52

.6%

11

КРА

ЉЕВ

О38

/201

1Tr

ayal

Kor

pora

cija

a.d

.3

19.9

%35

.3%

10

НО

ВИ

СА

Д77

2/20

11Vo

jvod

inaš

ped

ad3

83.3

1%83

.97%

10

ВАЉ

ЕВО

695/

2011

Zore

x Ph

arm

a d.

o.o.

261

.0%

52.4

%1

1

КРА

ЉЕВ

О67

1/20

12Žu

plja

nka

AD

(2)

220

.8%

29.1

%1

0


104

прив

редн

и су

дбр

ојпр

едме

таду

жни

кук

упне

оба

везе

у ев

рима

покр

етањ

ебе

з пл

ана

трај

ање

пост

упка

у ме

сеци

ма

прим

ена

нако

нпр

авос

наж

ност

и

потп

уно

нами

рењ

есв

их п

овер

илац

а

БЕО

ГРА

Д29

52/2

011

Ata

ko d

.o.o

.32

,819

,111

.53

11.

70

0

СУБО

ТИЦ

А29

9/20

12A

zohe

m d

.o.o

.35

,448

,632

.51

12.

60

0

ПА

НЧЕ

ВО

21/2

012

Ban

at A

D17

,437

,839

.71

16.

01

1

БЕО

ГРА

Д47

55/2

012

Beo

teln

et-I

SP d

.o.o

.14

,905

,829

.55

11.

81

0

ЗРЕЊ

АН

ИН

474/

2010

Bis

er K

uman

e (1

)1,

316,

929.

221

6.4

00

ЧАЧА

К24

5/20

10B

ožo

Tom

ić a

.d.

12,7

19,7

39.9

11

1.0

01

БЕО

ГРА

Д53

/201

3C

arič

in G

rad

N&

MM

B

eton

doo

2,

510,

489.

520

2.0

11

ЗАЈЕ

ЧАР

152/

2011

Dem

etra

d.o

.o.

383,

845.

711

1.2

00

БЕО

ГРА

Д21

37/2

011

Dor

ćol i

nžen

jerin

g d.

o.o.

4,33

0,70

5.32

06.

21

ЗРЕЊ

АН

ИН

297/

2012

Euro

glob

al51

4,67

8.48

03.

10

1

ЧАЧА

К37

8/20

12H

I Prv

i maj

3,35

2,85

5.33

02.

30

1

БЕО

ГРА

Д34

24/2

012

Hid

ropr

omet

inži

njer

ing

5,59

4,24

9.75

03.

11

1

ПА

НЧЕ

ВО

270/

2012

Irva

-tran

spor

t62

6,43

3.68

113

.71

0

БЕО

ГРА

Д14

06/2

012

Jeep

com

mer

ce a

.d.

41,0

62,3

00.5

70

4.8

11

НИ

Ш50

1/20

12JP

Obl

ačin

sko

jeze

ro

244,

752.

221

2.8

10

КРА

ГУЈЕ

ВАЦ

680/

2012

Kat

ves

d.o.

o38

2,92

6.17

01.

71

1

ЧАЧА

К24

8/20

11K

D L

eona

rdo

2,59

4,57

3.59

15.

70

БЕО

ГРА

Д25

6/20

12K

olin

g a.

d.29

,421

,784

.41

08.

81

1


105

БЕО

ГРА

Д48

23/2

012

Kom

pres

or A

D A

utok

uća

2,95

4,88

9.82

02.

21

1

БЕО

ГРА

Д37

/201

3Li

vnic

a Lj

ig1,

272,

229.

420

2.4

11

КРА

ЉЕВ

О52

3/20

11M

editr

ade

Com

mer

ce

d.o.

o.28

7,29

9.81

12.

61

1

БЕО

ГРА

Д24

/201

3M

odria

ni7,

585,

510.

830

1.8

11

ПА

НЧЕ

ВО

307/

2011

Nic

co a

grar

d.o

.o.

8,96

8,94

0.12

05.

41

1

ЧАЧА

К2/

2012

Pant

omar

ket S

toča

r13

,630

,624

.87

03.

71

1

ПО

ЖА

РЕВА

Ц26

2/20

11PD

Dun

av-p

rom

et A

D19

6,76

8.22

13.

41

1

ЧАЧА

К37

9/20

12Po

ljopr

omet

ZZ

1,2

03,3

19.8

0 0

1.8

11

ЗАЈЕ

ЧАР

23/2

012

RG

P In

pos A

D26

2,45

8.82

1

8.3

01

ЧАЧА

К37

3/20

12R

olof

lex

d.o.

o. 1

,001

,335

.06

01.

21

1

КРА

ЉЕВ

О44

0/20

11Sp

ekta

r d.o

.o.

2,6

85,6

90.0

4 1

1.6

00

БЕО

ГРА

Д37

15/2

012

Tele

foni

ja a

.d.

19,7

77,2

26.3

1 0

1.7

11

НО

ВИ

СА

Д14

9/20

11Ti

tel B

rand

a.d

. 3

,010

,659

.23

16.

50

0

КРА

ЉЕВ

О38

/201

1Tr

ayal

Kor

pora

cija

a.d

.99

,667

,125

.11

16.

11

1

НО

ВИ

СА

Д77

2/20

11Vo

jvod

inaš

ped

ad 4

,319

,554

.63

15.

01

0

ВАЉ

ЕВО

695/

2011

Zore

x Ph

arm

a d.

o.o.

968,

670.

65

02.

80

1

КРА

ЉЕВ

О67

1/20

12Žu

plja

nka

AD

(2)

1,

373,

027.

74

02.

71

0


106

Branko RADULOVIĆ, PhDАssistant Professor at the Faculty of Law University of Belgrade

REORGANIZATION PLAN PREPARED IN ADVANCEIN REPUBLIC OF SERBIA

– COMPARATIVE AND EMPIRICAL ANALYSIS –

Summary

This article provides a comparative analysis of Serbian hybrid pro-cedure (reorganization plan prepared in advance) and procedures used in five major bankruptcy systems in which there is a mixture of the con-sensual (out-of-court) financial restructuring and limited court interven-tion. We also provide the first empirical assessment of plans prepared in advance, since their introduction to Serbian bankruptcy framework. We show that new procedure successfully combines formal and informal procedures and contribute to fast and less costly resolution of corporate financial distress.

Key words: prepackaged and prenegotiated reorganization plans, bank-ruptcy, corporate financial restructuring.