02 Capitolo I pdf

1 F. TORIELLO, I principi generali del diritto comunitario, Milano, 2000, include le rego-le della responsabilità dello stato tra i principi generali del diritto comunitario. Dello stes-so avviso anche T. TRIDIMAS, The General Principles of EC Law, Oxford, 2000, 313 ss. Delresto la stessa Corte di giustizia, nel dare un fondamento a questa tipologia di responsabi-lità, che non trova alcuna base testuale, ha ritenuto che la medesima si fondi sui «principifondamentali dell’ordinamento giuridico comunitario»: Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame Ltd., in Raccolta, 1996, I, 1029.

CAPITOLO I

ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA E RISARCIMENTODEL DANNO NEL DIRITTO COMUNITARIO

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La responsabilità delle autorità nazionali per violazionedel diritto comunitario. – 3. La tutela risarcitoria avverso gli atti delle istituzioni co-munitarie e l’unificazione di regime con quella delle autorità nazionali. – 4. Il risarci-mento del danno nelle c.d. direttive ricorsi in materia di appalti pubblici. – 5. Consi-derazioni conclusive e delimitazione della fase successiva d’indagine.

1. Premessa

In ambito comunitario esiste un vero e proprio principio di respon-sabilità per danni 1: l’obiettivo che intendiamo preliminarmente perse-guire è di delineare i fondamenti di detto paradigma. A tal fine, l’inda-gine prenderà le mosse dalla giurisprudenza della Corte di giustizia,che ha elaborato le regole ed i criteri su cui si poggia la responsabilitàdegli stati ed in genere delle autorità nazionali per violazione del dirit-to comunitario, comprese quelle amministrative. Di particolare inte-resse è, pure, il metodo seguito dal giudice del Lussemburgo nel valu-tare la responsabilità extracontrattuale delle istituzioni comunitarie peri danni arrecati con la propria attività. Tema che non può essere tra-

2 Si tratta delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CE.3 Come ricorda sempre F. TORIELLO, I principi generali del diritto comunitario, cit., 141,

una delle funzioni dei principi generali, tra cui quello in esame, è quella di «fornire para-metri di interpretazione del diritto comunitario».

4 Sul tema esiste in letteratura una significativa produzione. In questa sede verrannoelencate solamente le monografie e gli articoli di ordine generale che sono risultati piùstrettamente attinenti al tema in questa sede trattato: G. ALPA, La responsabilità civile del-lo stato per violazioni di obblighi comunitari, in Rass. dir. civ., 2000, 487 ss.; A. BARAV, Sta-te Liability in Damages for Breach of Community Law in the National Courts, in T.HEUKELS, A. MCDONNEL, The Action for Damages in Community Law, The Hague-Lon-

scurato per due ordini di ragioni: in primo luogo, perché le istituzionicomunitarie sono responsabili extracontrattualmente anche per la loroattività amministrativa; in secondo luogo, perché recentemente questoregime risarcitorio è stato unificato dalla Corte con quello riguardantele violazioni commesse dalle autorità nazionali. In fine dovremo pren-dere in considerazione la disciplina contenuta nella c.d. direttiva ricor-si, che vieta ai paesi membri di non riconoscere il risarcimento del dan-no derivante dalla violazione della disciplina comunitaria in materia diappalti pubblici 2.

Come già emerge da questi brevi cenni introduttivi, vi sono una plu-ralità di questioni di ordine comunitario coinvolgenti il tema della re-sponsabilità delle autorità amministrative. Lo scopo preliminare del-l’indagine è, dunque, di dare un ordine alla materia, facendo emergere,con un’analisi prevalentemente descrittiva, quali siano i nodi proble-matici e di fondo. Tramite questo studio analitico si dovrebbero evi-denziare i caratteri comuni che riguardano le varie ipotesi di risarci-mento prese in considerazione, in modo da prospettare i capisaldi del«principio di responsabilità comunitaria». L’emersione di tale paradig-ma, nelle nostre intenzioni, dovrebbe costituire la chiave di lettura sucui fondare la successiva fase della ricerca 3.

2. La responsabilità delle autorità nazionali per violazione del di-ritto comunitario

Come specificato in premessa, il punto di partenza è dato dalla re-sponsabilità delle autorità nazionali per inattuazione del diritto co-munitario 4: per procedere a detta analisi occorre, peraltro, prelimi-

10 Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo

don-Boston, 1997, 363 ss.; R. BIFULCO, La responsabilità dello Stato per atti legislativi, Pa-dova, 1999; E. CALZOLAIO, L’illecito dello stato tra diritto comunitario e diritto interno. Unaprospettiva comparata, Milano, 2004; R. CARANTA, Governmental Liability after Francovich,in Cambridge L. J., 52 (2), 1993, 272 ss.; ID., Judicial Protection against Member States: aNew Jus Commune Takes Shape, in Common Market Law Rev., 1995, 703 ss.; M. CLARICH,Responsabilità, in M.P. CHITI, G. GRECO (diretto da), Trattato di dir. amm. eur., Parte ge-nerale, Milano, 1997, 633 ss.; P. CRAIG, Once More Unto the Breach: the Community, theState and Damages Liability, in M. ANDENAS (ed. by), English Public Law and the CommonLaw of Europe, London, 1998, 141 ss.; M.C. da CUNHA MACHADO RIBEIRO, Da responsabi-lidade do Estado pela violação do direito comunitário, Coimbra, 1996; N. DANTONEL-COR,La violation de la norme communautaire et la responsabilité exctracontractuelle de l’État, inRev. trim. droit eur., 1998, 75 ss.; A. DI MAJO, Responsabilità e danni nelle violazioni co-munitarie ad opera dello stato, in Europa e dir. priv., 1998, 745 ss.; F. FINES, Quelle obliga-tion de réparer pour la violation du droit communautaire, in Rev. trim. droit eur., 1997, 69ss.; L. FUMAGALLI, La responsabilità degli stati membri per la violazione del diritto comuni-tario, Milano, 2000; T. GEORGOPOULOS, La responsabilité du législateur hellénique en cas deviolation du droit communautaire, Athènes, Bruxelles, 2002; L. GOFFIN, A propos des prin-cipes régissant la responsabilité non contractuelle des États membres en cas de violation dudroit communautaire, in Cah. dr. eur., 1997, 531 ss.; E. GUICHOT, La responsabilidad extr-contractual de los poderes públicos según el Derecho comunitario, Valencia, 2001; C. HAR-LOW, Francovich and the Problem of the Disobedient State, in Eur. Law Journal, 1996, 199ss.; ID., The Current State of State Liability, in Riv. trim. dir. pubb., 2002, 915 ss.; A. HUR-ST, Die Entwicklung und Ausgestaltung des europarechtlichen Staatshaftungsanspruchs dur-ch den EUGH, Berlin, 2002; J.D. JANER TORRENS, La responsabilidad patrimonial de los po-deres públicos nacionales por infraccíon del derecho comunitario, Valencia, 2002; A. LAZA-RI, ΠΑPΑ∆ΕΙΓΜΑ Ε ΛΓΣ: la responsabilità dello stato legislatore e i destini dell’Europa,in Riv. dir. civ., 2002, I, 109 ss.; A. PIZZORUSSO, La responsabilità dello stato per atti legisla-tivi in Italia, in Foro it., 2003, V, 175 ss.; A. SAGGIO, La responsabilità dello stato per viola-zione del diritto comunitario, in Danno e resp., 2001, 223 ss.; S.J. SCHERMAIER, Der Ge-meinschaftrechtliche Staatshaftungsanspruch, Frankfurt am Main, 1999; B. SCHOIßWOHL,Staatshaftung wegen Gemeischaftsrechtsverletzung: Anspruchgrundlage und materielle Vo-raussetzungen, Wien, 2002; P. SCHWARZENEGGER, Staatshaftung, Wien, 2001; G. TEMPLE

LANG, New Legal Effects Resulting from the Failure of States to Fulfill Obligations underEuropean Community Law: the Francovich Judgement, in Fordham Int. Law Journal, 1992-1993, 1 ss.; G. TESAURO, Responsabilità degli stati per violazione del diritto comunitario, inLa tutela giurisdizionale dei diritti nel sistema comunitario (Atti del congresso dell’Unionedegli Avvocati Europei, Venezia, 30/31 maggio-1 giugno 1996), Bruxelles, 1997, 297 ss.;T. TORRESI, La responsabilità dello stato per violazione del diritto comunitario, in N. LIPARI

(a cura di), Tratt. dir. priv. eur., IV, Padova, 2003, 644 ss.; T. TRIDIMAS, Liability for Brea-ch of Community Law: Growing Up and Mellowing Down?, in Common Market Law Rev.,2001, 301 ss.; G. VANDERSANDEN, M. DONY, La responsabilité des etats membres en cas deviolation du droit communautaire, Bruxelles, 1997; W. VAN GERVEN, Bridiging the Unbrid-geable, cit., 507 ss.; J. WAKEFIELD, Judicial Protection through the Use of Article 288(2) EC,The Hague-London-New York, 2002. Da ultimo, in corso di stampa, è uscito l’interessan-te lavoro di A. LAZARI, Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005,249 ss.

narmente cercare d’individuare le ragioni per cui la Comunità ha sen-tito il bisogno di responsabilizzare gli ordinamenti interni. Sotto que-

Attività amministrativa e risarcimento del danno nel diritto comunitario 11

5 Corte giust. CEE, 5 febbraio 1963, C-26/62, Van Gend & Loos, in Raccolta, 1963, 3.6 Sulla dottrina dell’effetto diretto, v., amplius infra, Cap. II, § 2.a)7 A tal fine J.H.H. WEILER, La costituzione dell’Europa, Bologna, 2003, 47, (trad. it. di

ID., The Constitution of Europe, Cambridge, 1999), ricorda che con l’affermazione dell’ef-fetto diretto i «singoli, con le cause e le controversie», sono divenuti i «principali ‘guar-diani’ del rispetto del diritto comunitario».

8 Sul principio di effettività il rinvio è a M. PROTTO, L’effettività della tutela giurisdi-zionale nelle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, Milano, 1997, 6 ss., cui si rin-via anche per l’ampia nota bibliografica sul tema (nt. 7).

9 L’obbligo da parte del giudice interno di disapplicare la norma nazionale contra-stante con quella comunitaria è stato affermato da Corte giust. CEE, 9 marzo 1978, C-106/77, Simmenthal, in Raccolta, 1978, 629.

10 Espresso per la prima volta da Corte giust. CEE, 15 luglio 1964, C-6/64, Costa, inRaccolta, 1964, 1127.

sto profilo l’affermazione del principio di responsabilità si inserisce inun lungo percorso, intrapreso dalla Corte di giustizia, volto a garanti-re il primato del diritto comunitario. Pertanto lo studio che ci accin-giamo ad intraprendere non può essere compreso se non si fa riferi-mento a come la primauté comunitaria via via è stata fatta valere dal-l’alta Corte.

Innanzitutto, a partire da Van Gend & Loos 5, si è stabilito che le fon-ti comunitarie, nonostante la ‘riottosità’ dei paesi membri, prevalgonosu quelle interne e che, a tal fine, sono idonee a conferire agli individuidei veri e propri ‘diritti’. Sulla scia del richiamato leading case, la giuri-sprudenza ha elaborato la c.d. ‘dottrina dell’effetto diretto’, secondocui qualsiasi fonte comunitaria, contenente norme chiare, precise edincondizionate, deve essere considerata come se fosse legislazione na-zionale e, pertanto, suscettibile di conferire ‘diritti individuali’ 6. L’effi-cacia verticale ha, così, consentito ai singoli di divenire «i guardiani delrispetto del diritto comunitario» 7.

La Corte di giustizia si è, peraltro, accorta che non è sufficiente ri-conoscere la portata sostanziale di tali ‘diritti’, dovendo attribuire agliindividui anche idonei mezzi di tutela: difatti, come ricorda Hans Kel-sen, non c’è diritto, se non c’è sanzione. Si è aperta, pertanto, una se-conda stagione (ancora in atto), dove il giudice comunitario ha volutodare effettività al diritto europeo, riconoscendo ed ampliando un signi-ficativo numero di rimedi a disposizione dei singoli 8. Il primo e più vi-stoso epifenomeno è dato dalla c.d. disapplicazione comunitaria 9, di-retta espressione del principio di primauté 10, che impone alle autorità


11 Per più ampi riferimenti a tale problematica sia consentito il rinvio ad A. BARTOLINI,La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, 286 ss.

12 Corte giust. CEE, 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90, cit., commentata da: A.BARONE, R. PARDOLESI, Il fatto illecito del legislatore, in Foro it., 1992, IV, 146 ss.; R. CA-RANTA, La responsabilità oggettiva dei pubblici poteri per violazioni del diritto comunita-rio, in Giur. it., 1992, I,1, 1169 ss.; M. CAFAGNO, Ordinamento comunitario e responsa-bilità per lesione di interessi legittimi, in Riv. it. dir. pubb. com., 1992, 147 ss.; M. CAR-TABIA, Omissioni del legislatore, diritti sociali e risarcimento dei danni (a proposito dellasentenza «Francovich» della Corte di giustizia delle comunità europee), in Giur. cost.,1992, 488 ss.; G. PONZANELLI, L’Europa e la responsabilità civile, in Foro it., 1992, IV,150 ss.

13 Corte giust. CEE, 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90, Francovich, cit., punto 38.14 V. in tal senso M. PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di

aggiudicazione di pubblici appalti, cit., 24.

nazionali di non applicare gli atti contrastanti con l’ordinamento euro-peo 11.

Il sistema così congegnato, tuttavia, nel tempo ha mostrato dei vuo-ti di garanzia, per cui la tutela specifica della disapplicazione in alcunicasi non si è mostrata in grado di garantire tanto la primazia del dirittocomunitario, quanto le situazioni soggettive riconosciute agli individui.Ci intendiamo, in particolare, riferire all’ipotesi delle direttive nonaventi efficacia diretta, le quali, pur non essendo autoapplicative, con-tengono degli obblighi precisi ed incondizionati, tali da far sorgere del-le ‘aspettative’ in capo ai privati. In questo caso il mancato recepimen-to da parte delle autorità nazionali comporta un pregiudizio economi-co per i potenziali beneficiari, i quali non solo non vedono trasformatele proprie aspettative in diritti, ma non hanno neanche a disposizioneun idoneo strumento di tutela.

Per non compromettere la primazia del diritto comunitario, la Cor-te di giustizia ha dovuto individuare un nuovo meccanismo sanziona-torio, che, per l’appunto, è stato visto nel principio di responsabilità. Ilproblema si è concretamente posto con Francovich 12, dove è stato rite-nuto che la mancata attuazione da parte delle autorità nazionali di di-rettive prive di efficacia diretta, tale da cagionare un danno ai poten-ziali beneficiari, comporta per lo stato l’obbligo di risarcire il pregiudi-zio subito dai privati 13.

Il principio di responsabilità si è, dunque, affermato per due ragio-ni. Da un lato, si sono volute rendere in ogni modo giustiziabili, se-condo la logica dei remedies di ambientazione britannica 14, le aspetta-


15 A tal proposito si veda C. HARLOW, Francovich and the Problem of the DisobedientState, cit., 204, secondo cui i privati lesi dallo «stato disobbediente» sono una sorta di«unofficial police force to boost Commission manpower».

16 Su tale problematica in termini generali si veda ancora M. PROTTO, L’effettività del-la tutela giurisdizionale, cit., 10-11, il quale evidenzia che il principio di effettività della tu-tela rientra nel c.d. effet utile, da intendersi come obbligo degli Stati membri di garantiremezzi di tutela efficaci al fine di assicurare una effettiva applicazione del diritto comunita-rio; a partire dal caso Johnston (Corte giust. CEE, 15 maggio 1986, C-222/84, M. Johnston,in Raccolta, 1986, 1651), invece, si affianca una concezione soggettiva di effettività intesa agarantire i diritti dei singoli di modo che l’effettività della tutela giurisdizionale (in chiavedi garanzia dei diritti) si disancora dall’effettività del diritto comunitario (effet utile). Talericostruzione è stata, peraltro, contestata da G. MORBIDELLI, La tutela giurisdizionale deidiritti nell’ordinamento comunitario, Milano, 2001, 45 ss., secondo cui è sempre l’effettoutile il «vero trascinatore» della tutela giurisdizionale, per cui «l’effettività del diritto co-munitario è sempre il fine, mentre l’effettività della tutela è il mezzo».

A parer nostro la disputa sottintende la vexata quaestio se la funzione giurisdizionalenei confronti dei pubblici poteri abbia carattere obiettivo o soggettivo. La tesi di Prottotende a far prevalere una concezione di giurisdizione soggettiva, mentre Morbidelli una dimatrice oggettiva. Ciò del resto si riflette sulla teoria delle situazioni soggettive, in quantoquest’ultimo autore fa derivare dalla propria concezione dell’effettività l’esistenza di do-veri funzionali, cui corrispondono norme d’azione (op cit., 47), quindi, interessi legittimi,ovvero situazioni tutelate in riflesso dalla cura dell’interesse pubblico. Quest’ultimo orien-tamento, peraltro, non pare prendere nella dovuta considerazione l’applicazione che vie-ne fatta dalla giurisprudenza comunitaria della Schutznormtheorie, che considera come si-tuazioni soggettive gli interessi oggetto di una norma protettiva dell’individuo, a prescin-dere dalla presenza o meno di un interesse pubblico: su tale problematica v. amplius infra,Cap. II, § 1. Si può già anticipare in questa sede che, a parer nostro, alla luce della Schutz-normtheorie l’effettività della tutela giurisdizionale ed in generale l’esigenza di protezionedelle situazioni soggettive è, da un lato, un valore in sé e, dall’altro, un mezzo per raggiun-gere l’effet utile.

Va, infine, osservato che la contrapposizione sopra descritta non è ristretta ai confiniitaliani, essendo oggetto di una polemica europea: per i termini della questione si rinvia aC. HARLOW, Francovich and the Problem of the Disobedient State, cit., 205.

17 D. DE PRETIS, La tutela giurisdizionale amministrativa europea e i principi del proces-so, in Riv. trim. dir. pubb., 2002, 683 ss. e in particolare 695, in termini più generali nota

tive che il diritto comunitario ingenera nei confronti degli individuiappartenenti alla Comunità (effettività della tutela); dall’altro, il parti-culier diventa lo strumento con cui l’ordinamento comunitario spinge,indirettamente, i paesi membri a rispettare ed applicare le proprie re-gole 15 (effet utile) 16.

Il principio di responsabilità pare, dunque, assumere il carattere ditutela soggettiva, in quanto preordinato a garantire i diritti, anche se nel-lo stesso tempo ha connotatati di tutela oggettiva, ponendosi come mez-zo per assicurare l’effet utile ed in definitiva la primauté comunitaria 17.


che tutto il sistema di giustizia comunitaria assume questo carattere misto, di tutela sog-gettiva ed oggettiva. Su tale problematica v. amplius infra, Cap. II, § 12.b).

18 Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur., cit. Vari so-no stati i commenti: R. CARANTA, Conferme e precisazioni in materia di responsabilità perviolazioni del diritto comunitario, in Foro amm., 1997, 58 ss.; G. CATALANO, Responsabilitàdello stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo, in Foro it., 1996, IV, 321; F.CAPELLI, L’obbligo degli stati a risarcire i danni per violazione delle norme comunitarie, inDir. comunitario e scambi internaz., 1997, 52; G.F. CARTEI, La Corte di Giustizia e la re-sponsabilità dello stato per violazione di norme comunitarie: una nuova pronuncia, in Riv. it.dir. pubb. com., 1996, 733 ss.; G.P. MANZELLA, Responsabilità dello stato e diritto comuni-tario, in Giorn. dir. amm., 1996, 426 ss.

19 A tal fine F. FINES, Quelle obligation de réparer pour la violation du droit commu-nautaire?, cit., 71, rammenta che «il convient de distinguer la consécration du principe ab-strait de responsabilité (jurisprudence Francovich et Bonifaci) et la détermination du régimeconcrete de responsabilité (jurisprudence Brasserie du pêcheur et Factortame)».

20 In particolare le pronunzie più significative in materia di responsabilità delle auto-rità nazionali sono:

– Corte giust. CE, 26 marzo 1996, C-392/93, The Queen contro H. M. Treasury, ex par-te British Telecommunications plc., in Raccolta, 1996, I, 1631; anche in Foro it., 1996, IV,321, con nota di G. CATALANO, Responsabilità dello stato per violazione del diritto comuni-tario, cit.;

– Corte giust. CE, 23 maggio 1996, C-5/94, Hedley Lomas, in Raccolta, 1996, I, 2553;ma anche in Riv. it. dir. pubb. com., 1996, 1003, con nota di R. CARANTA, Illegittimo dinie-go di autorizzazione all’esportazione e responsabilità della pubblica amministrazione alla lu-ce del diritto comunitario; in Foro amm., 1997, 1021, con nota di G.B. GOLETTI, Responsa-bilità nazionali e comunitarie; in Giorn. dir. amm., 1997, 625, con nota di N. PECCHIOLI,Esercizio del potere amministrativo e violazione del diritto comunitario;

– Corte giust. CE, 8 ottobre 1996, C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e 190/94,Dillenkofer, in Raccolta, 1996, I, 4845; anche in Giorn. dir. amm., 1997, 822, con nota diG. DELLA CANANEA, La Corte di Giustizia e i rimedi contro le omissioni del legislatore; inRiv. it. dir. pubb. com., 1997, 101, con nota di N. PECCHIOLI, La Corte di Giustizia chiudeil cerchio: una nuova pronuncia in materia di responsabilità dello stato per mancata attua-zione di una direttiva;

– Corte giust. CE, 17 ottobre 1996, C-283/94, C-291/94 e C-292/94, Denkavit, in Rac-colta, 1996, I, 5063;

Una volta individuata la ratio che sta dietro l’istituto in esame, ègiunto il momento di passare all’analisi del dato più strettamente tecni-co, dovendo offrire una ricostruzione dei criteri sostanziali di risarcibi-lità, così come individuati dal giudice del Lussemburgo.

Da questo punto di vista non è tanto Francovich, quanto Brasserie dupêcheur e Factortame 18 a costituire il leading case con cui è stato indivi-duato il regime concreto di tutela 19: tale pronunzia è stata, poi, ulte-riormente specificata nei suoi diversi profili dalla giurisprudenza suc-cessiva 20.


– Corte giust. CE, 22 aprile 1997, C-66/95, Sutton, ivi, 1997, I, 2163; – Corte giust. CE, 10 luglio 1997, C-94/95 e 95/95, Bonifaci, ivi, 3969;– Corte giust. CE, 10 luglio 1997, C-261/95, Palmisani, ivi, 4025;– Corte giust. CE, 2 aprile 1998, C-127/95, Norbrook Laboratories ltd., ivi, 1998, I,

1531;– Corte giust. CE, 24 settembre 1998, C-111/97, EvoBus Austria GmbH, ivi, 5411;– Corte giust. CE, 24 settembre 1998, C-319/96, Brinkmann Tabakfabriken GmbH,

ivi, I, 5255; anche in Dir. comunitario e scambi internaz., 1999, 249, con nota di M. VAL-CADA, Una sentenza particolare in materia di responsabilità extracontrattuale dello stato e or-dinamento comunitario;

– Corte giust. CE, 25 febbraio 1999, C-131/97, Carbonari, in Raccolta, 1999, I, 1103; – Corte giust. CE, 1 giugno 1999, C-302/97, Konle, ivi, 3099; anche in Giur. it., 2000,

902, con nota di T. TORRESI, Illecito comunitario dello stato: risarcimento del danno e legit-timazione passiva;

– Corte giust. CE, 15 giugno 1999, C-140/97, Rechberger, in Raccolta, 1999, I, 3499;– Corte giust. CE, 4 luglio 2000, C-424/97, Haim, ivi, 2000, 5123; anche in Riv. it. dir.

pubb. com., 2001, 407, con nota di V. FERRARO, La sentenza «Haim II» ed il problema del-la compatibilità del sistema di responsabilità extra-contrattuale per illeciti della pubblica am-ministrazione elaborato dalla corte di giustizia con quello vigente in Italia;

– Corte giust. CE, 3 ottobre 2000, C-371/97, Gozza, in Raccolta, 2000, I, 7881;– Corte giust. CE, 18 gennaio 2001, Stockolm Lindöpark AB, C-150/99, ivi, 2001, I,

493;– Corte giust. CE, 8 marzo 2001, Metallgesellschaft Ltd., C-397/98 e 410/98, ivi, 1727;– Corte giust. CE, 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, ivi, 5063;– Corte giust. CE, 30 settembre 2003, C-224/01, Köbler, cit; anche in Common Market

Law Rev., 2004, 813 ss., con annotazione di C.D. CLASSEN;– Corte giust. CE, 4 dicembre 2003, C-63/01, Evans, (non ancora pubblicata);– Corte giust CE, 12 ottobre 2004, C-222/02, Paul e altri, (non ancora pubblicata);– Corte giust. CE, 14 ottobre 2004, C-275/03, Repubblica portoghese, in Urb. e appal-

ti, 2005, 36.Sono tutt’ora pendenti i seguenti casi: C-173/03, Traghetti del Mediterraneo; C-

470/03, AGM-COS.MET; C-511/03, Ten Kate Holding Musseekanaal e altri; C-180/04, Vas-sallo.

21 Ciò che è avvenuto con Corte giust. CEE, 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90, Fran-covich, cit.

22 Paradigmatica è Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pê-cheur, cit.

In questo ambito va, preliminarmente, evidenziato che la responsa-bilità delle autorità nazionali può sorgere sia per omissione che per at-tività commissiva: quella di tipo omissivo emerge laddove non sianostati attuati obblighi comunitari derivanti da disposizioni prive di effi-cacia diretta 21, mentre quella di tipo commissivo si evidenzia nel casoin cui l’autorità nazionale provveda in modo non conforme al dirittoeuropeo 22.

Come già accennato, l’istituto in esame non trova una disciplina


23 Corte giust. CE, ult. cit., punto 29: «il principio di responsabilità extracontrattualedella Comunità, che l’art. 215 del Trattato sancisce dunque espressamente, altro non è senon un’enunciazione del generale principio, riconosciuto negli ordinamenti giuridici deglistati membri, in forza del quale un’azione o un’omissione illegittima comporta l’obbligodella riparazione del danno arrecato. Questa disposizione pone altresì in evidenza l’obbli-go, incombente alle pubbliche autorità, di risarcire i danni cagionati nell’esercizio delle lo-ro funzioni».

24 Corte giust. CE, ult. cit., punti 32-34.25 Corte giust. CE, ult. cit., punto 51, dove viene stabilito che il diritto al risarcimento

del danno può essere disposto «in quanto siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire chela norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti, che si tratti di violazione suf-ficientemente caratterizzata e, infine, che esista un nesso causale diretto tra la violazionedell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi».

26 V. amplius infra, Cap. II.

espressa nelle fonti comunitarie, tanto che la Corte di giustizia si è do-vuta preoccupare di individuare le condizioni di responsabilità delleautorità nazionali. Il relativo fondamento, in mancanza di una norma-tiva espressa, è stato ravvisato nelle tradizioni giuridiche comuni, che,come noto, costituiscono la base giuridica dei principi di diritto comu-nitario 23. Su questa scorta, si è stabilito che le autorità nazionali sonoresponsabili per i danni cagionati da tutte le loro articolazioni, siano es-se il potere legislativo, quello giudiziario e (quello che più ci interessa)amministrativo 24. In questo ambito, la responsabilità di tali autoritàpuò essere fatta valere in presenza di tre condizioni sostanziali, ovvero:a) che l’ordinamento comunitario abbia inteso attribuire dei diritti aisingoli; b) che la violazione delle norme dirette a conferire tali diritti siasufficientemente caratterizzata; c) che vi sia un nesso causale tra la vio-lazione e il danno subito dai singoli 25.

Riguardo alla condizione sub a), Brasserie du pêcheur non ha speci-ficato cosa si debba intendere per violazione di una norma giuridica«preordinata a conferire diritti ai singoli», essendo stata, sul punto,apodittica. Si tratta, peraltro, di un aspetto assolutamente centrale perla presente indagine, che dovrà essere necessariamente approfonditonel prosieguo del lavoro 26.

Quanto al punto b), sulla «violazione sufficientemente caratterizza-ta», il ‘Lussemburgo’ ha avuto modo di precisare che la medesima simanifesta se sia stata posta in essere, da parte dell’autorità nazionale,una violazione manifesta e grave dei limiti posti al proprio potere di-


27 Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto55.

28 Corte giust. CE, ult. cit., punti 56-57.In questo ambito va precisato che Corte giust. CE, 30 settembre 2003, C-224/01, Kö-

bler, cit., ha cercato di attenuare tale principio per il caso della responsabilità delle cortisupreme, stabilendo che in detta ipotesi l’illecito «può sussistere solo nel caso eccezionalein cui il giudice ha violato in maniera manifesta il diritto vigente» (punto 53), come nel ca-so in cui la decisione della corte superiore «è intervenuta ignorando manifestamente lagiurisprudenza della Corte in questa materia» (punto 56).

29 In considerazione del basso tasso di discrezionalità, la mera violazione del diritto co-munitario è stata considerata come una violazione grave e manifesta a partire dai casi: Cor-te giust. CE, 23 maggio 1996, C-5/94, Hedley Lomas, cit., punti 28-29; Corte giust. CE, 8ottobre 1996, C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e 190/94, Dillenkofer, cit., punto26. È, tuttavia, in Corte giust. CE, 4 luglio 2000, C-424/97, Haim, cit., punto 41, che il si-gnificato del principio viene precisato, stabilendo che «una mera violazione del diritto co-munitario da parte di uno stato membro può costituire una violazione grave e manifesta,ma non necessariamente la costituisce».

screzionale 27. Nel caso che l’autorità goda di ampi spazi di discrezio-nalità, detta violazione andrà saggiata sulla base di alcuni indici, quali:il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezza delpotere discrezionale riservato alle autorità nazionali o comunitarie, ilcarattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa odel danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di un eventuale erro-re di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istitu-zione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissione, all’adozio-ne o al mantenimento in vigore di provvedimenti o di prassi nazionalicontrari al diritto comunitario. Costituisce, inoltre, violazione grave emanifesta quella perpetrata con atti che si pongono in contrasto con iprecedenti e con le interpretazioni fornite dalla Corte di giustizia 28.

Quando, invece, l’autorità è destinataria di un obbligo preciso ed in-condizionato, tale da vincolare ed escludere la presenza di discreziona-lità in capo all’autorità, la mera violazione del diritto comunitario puòessere sufficiente ad integrare la condizione di risarcibilità 29.

In definitiva, se l’autorità gode di ampi margini di discrezionalità, laviolazione della norma comunitaria non determinerà automaticamentela risarcibilità della situazione soggettiva: occorrerà compiere una spe-cifica valutazione sull’esistenza di una violazione grave e manifesta, al-la luce di una serie di indici segnalati dal giudice comunitario edespressione del principio di buona fede oggettiva; al contrario, se la fi-gura soggettiva non gode di poteri discrezionali, il risarcimento potrà


30 Su tale aspetto v. amplius infra, Cap. III, § 16.e).31 Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto

65. Per ulteriori approfondimenti sulla questione del nesso di causalità, da ultimo, v.: G.ANAGNOSTARAS, Not as Unproblematic as You Might Think: the Establishment of Causationin Governmental Liability Actions, in Eur. Law Rev., 2002, 663 ss.; T. TORRESI, Appunti inmateria di illecito comunitario dello Stato ed accertamento del nesso di causalità, in Giur. it.,2000, 1346 ss.

32 Corte giust. CE, ult. cit., punto 82.33 Corte giust. CE, ult. cit., punto 86.34 Corte giust. CE, ult. cit., punti 86-88.35 Corte giust. CE, ult. cit., punto 89.

essere accordato a seguito della semplice violazione del diritto comuni-tario 30.

Relativamente alla condizione sub c), la Corte si è limitata a stabilireche l’accertamento del ‘nesso di causalità diretta’, tra inadempimentodell’ordinamento interno e danno, spetta al giudice nazionale 31.

Sempre con Brasserie du pêcheur, il giudice del Lussemburgo ha,inoltre, precisato che, nella quantificazione del danno da risarcire, ilgiudice nazionale deve tener conto del principio di adeguatezza, affin-ché il risarcimento sia adeguato al danno subito, in modo da garantirel’effettività della tutela 32. D’altro canto nella quantificazione, confor-memente alle tradizioni giuridiche comuni, si dovrà tener conto anchedella diligenza del danneggiato nel limitare l’entità del danno 33. Si è, al-tresì, specificato che tra le voci di danno si deve tener conto del lucrocessante ed in particolar modo (specie nelle controversie di natura eco-nomica e commerciale) delle occasioni di profitto sfumate (pure econo-mic losses) 34. Sono ritenuti, inoltre, compatibili con l’ordinamento co-munitario i c.d. exemplaries or punitive damages, aventi una funzionepunitiva piuttosto che riparatoria 35.

La Corte, peraltro, non si è solamente preoccupata di definire lecondizioni di responsabilità delle autorità nazionali, avendo, pure, in-dividuato l’actio finium regundorum tra le regole di risarcibilità che ilgiudice nazionale è tenuto necessariamente ad applicare e, quelle, in-vece, in cui gli residua un margine di apprezzamento. Partendo dal-l’enunciazione dei principi comunitari di equivalenza e di effettività,per cui gli ordinamenti nazionali, da un lato, non possono trattare le si-tuazioni comunitarie in forma deteriore rispetto a quelle interne e, dal-l’altro, non devono rendere eccessivamente difficile od addirittura im-


36 V. punto 67, Corte giust. CE, ult. cit.: «… fermo restando il diritto al risarcimentoche trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario, purché siano soddisfat-te le condizioni descritte in precedenza, è nell’ambito delle norme del diritto nazionale re-lative alla responsabilità che lo stato è tenuto a riparare le conseguenze del danno provo-cato, restando inteso che le condizioni fissate dalle norme nazionali in materia di risarci-mento dei danni non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclamianaloghi di natura interna e non possono essere tali da rendere praticamente impossibile oeccessivamente difficile ottenere il risarcimento». Su tale problematica v. amplius infra,Cap. IV, §§ 5.b)-7.d).

37 Le due espressioni tra virgolette sono tratte dalla lettura di M. PROTTO, L’effettività,cit., 498.

38 Corte giust. CE, 1 giugno 1999, C-302/97, Konle, punto 58.39 A tal proposito va rammentato che già l’avvocato generale Mischo in Corte giust.

CE, 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90, Francovich, cit., punto 71, aveva ritenuto che laresponsabilità degli stati dovrebbe essere uniformata alle condizioni cui sono sottoposte leistituzioni comunitarie, gettando così le basi della regola sullo standard minimo risarcito-rio: il medesimo, difatti, ebbe modo di rilevare che gli ordinamenti interni possono rico-

possibile l’esercizio dei diritti comunitari, ha stabilito che il giudice na-zionale, pur dovendo rispettare lo standard comunitario, deve disporredel risarcimento secondo quanto stabilito dalla propria normativa in-terna 36. Viene, pertanto, posta una distinzione tra «presupposti sostan-ziali necessari e sufficienti» (c.d. standard minimo) per far sorgere la re-sponsabilità comunitaria, come tali disciplinati dalle regole pretoriedella Corte e «conseguenze dell’illecito», sottoposte alle regole di cia-scun ordinamento nazionale, purchè siano rispettati i principi comuni-tari di equivalenza ed effettività 37. In definitiva, le condizioni sostan-ziali indicate in Brasserie du pêcheur hanno la funzione di indicare lostandard minimo che va assicurato al fine di garantire l’effettività dei di-ritti comunitari: «l’applicazione dei criteri che consentono di stabilirela responsabilità degli Stati membri per danni causati ai singoli da vio-lazioni del diritto comunitario deve, in linea di principio, essere opera-ta dai giudici nazionali, in conformità degli orientamenti forniti dallaCorte per procedere a tale applicazione» 38. Se gli ordinamenti nazio-nali pongono una disciplina sulla responsabilità che è sopra la sogliaminima richiesta dal ‘Lussemburgo’, il giudice nazionale potrà sicura-mente applicare le regole risarcitorie previste dal proprio ordinamento;se, al contrario, le autorità nazionali sono sottoposte a regole menostringenti di quelle comunitarie, per cui parti di disciplina o tutta la di-sciplina non rispetta lo standard minimo, il giudice interno dovrà ap-plicare le regole di responsabilità individuate dalla Corte 39.


noscere un livello di tutela superiore allo standard comunitario, ma non possono averneuno deteriore, atteso che il modello di responsabilità comunitario è forgiato sui principicomuni alle varie tradizioni giuridiche dei paesi membri.

Secondo R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazio-ne. Sistemi e tecniche, Milano, 1993, 368, l’indicazione dello standard minimo comportaun’uniformazione orizzontale «ovvero una serie di regole in materia di illecito degli entipubblici che hanno una comune origine nella legislazione e nella giurisprudenza comuni-taria e che costituiscono il diritto comunitario in tutti gli stati che fanno parte della Co-munità».

L’effetto dell’indicazione dello standard minimo di tutela è di porre un modello «in-derogabile in peius, … tale da costituire la manifestazione di un livello minimo ed impre-scindibile di tutela delle situazioni giuridiche riconosciute dall’ordinamento comunita-rio»: così N. PECCHIOLI, La responsabilità pubblica comunitaria come sistema di dirittouniforme, in Dir. un. eur., 2001, 356.

40 Sui vari concetti di colpa e sulla distinzione tra colpa soggettiva ed oggettiva nei va-ri ordinamenti v. le Conclusioni dell’avv. generale Tesauro a Corte giust. CE, 5 marzo1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punti 85-90. Sulla questione, da ulti-mo, è intervenuta Corte giust. CE, 14 ottobre 2004, C-275/03, Repubblica portoghese, cit.,dove è stato dichiarato l’inadempimento della Repubblica portoghese all’obbligo, conte-nuto nella direttiva ricorsi, di prevedere procedure di ricorso efficaci, anche in materia dirisarcimento, laddove non è stata abrogata la previsione normativa che subordina il risar-cimento del danno alla prova che il titolare dell’organo o l’agente si sia comportato colpo-samente o dolosamente.

41 Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., punto71.

42 Corte giust. CE, ult. cit., punti 78-79.

Sulla base di questa soglia il giudice comunitario, in Brasserie, hastatuito l’incompatibilità, con lo standard risarcitorio, delle norme na-zionali che richiedono come condizione di risarcibilità la prova di unacondotta dolosa o soggettivamente colposa (misfeasance in public offi-ce) 40. Difatti, per la Corte, l’obbligo d’indagare sullo stato psicologicodell’amministrazione o del funzionario agente rende estremamente dif-ficile, se non addirittura impossibile, ottenere il risarcimento dei danniderivanti dalla violazione del diritto comunitario 41. Precisando, altresì,che il giudice nazionale, nell’indagine sulla condotta lesiva, si deve at-tenere agli indici di comportamento soggettivi ed oggettivi relativi allaviolazione grave e manifesta (carattere intenzionale o involontario del-la trasgressione, errore scusabile, ecc.): «ne consegue che l’obbligo dirisarcire i danni cagionati ai singoli non può essere subordinato ad unacondizione, ricavata dalla nozione di colpa imputabile per dolo o col-pa, che vada oltre la violazione grave e manifesta» 42.

La posizione in esame ha aperto, tra l’altro, un ampio dibattito sulla


43 V. ad es. F. FINES, Quelle obligation, cit., 90, la quale ha messo in evidenza che lecondizioni generatrici di responsabilità sono trattate in maniera oggettiva; e tale naturanon viene neanche scalfita da alcuni indici indicati dalla Corte di giustizia di natura ten-denzialmente soggettiva come il carattere intenzionale o involontario dell’infrazione com-messa o del pregiudizio causato, l’inescusabilità dell’errore; il giudice, infatti, ha rifiutatola concezione britannica del «misfeance in public office», con cui il risarcimento del dannoviene subordinato alla sussistenza di un abuso cosciente del potere o in un comportamen-to deliberatamente illegale nell’esercizio della funzione pubblica.

Per la tesi della responsabilità oggettiva cfr. pure: E. GUICHOT, La responsabilidad, cit.,474 ss. Già prima di Brasserie avevano auspicato un’adesione alla concezione oggettivadella responsabilità G. BEBR, Annotation Joined Cases C-6/90 and C-9/90 Francovich v.Italy, in Common Market Law Rev., 1992, 557 ss. ed in particolare 579; conclusionidell’avv. generale Tesauro, a Corte giust. CE, ult. cit., punto 90.

44 In questo senso sembra orientato: G.F. CARTEI, La Corte di Giustizia e la responsabi-lità dello Stato, cit., 741-742 e 746, che, peraltro, evidenzia la contraddittorietà della Cor-te che, da un lato, tende ad escludere la responsabilità soggettiva, ma, dall’altro, consentedi saggiare la violazione grave e manifesta con criteri di tipo soggettivo.

45 La posizione è espressa da M. PROTTO, L’effettività, cit., 520-521.46 Corte giust. CE, 26 marzo 1996, C-392/93, British Telecommunications, cit., punto

43, fa riferimento alla buona fede come criterio per saggiare la violazione sufficientemen-te caratterizzata.

natura della responsabilità comunitaria. Secondo taluni si tratterebbedi una responsabilità oggettiva, in quanto è stato rifiutato il concettosoggettivo di colpa, che impone di dimostrare una volontarietà dellaviolazione da parte dell’agente 43. Per altri, invece, la strada della colpanon sarebbe stata del tutto abbandonata: infatti, nell’indagine sulla vio-lazione grave e manifesta si deve far riferimento anche a caratteri sog-gettivi quali il carattere intenzionale della violazione, l’inescusabilitàdell’errore 44. Per altri ancora, il richiamo della Corte ai caratteri psi-chici su cui fondare il giudizio relativo alla violazione sufficientementecaratterizzata non costituisce sicuramente un’adesione alla concezionesoggettiva della responsabilità: in particolare, il riferimento all’inten-zione od all’errore non «sarebbe un presupposto autonomo della re-sponsabilità dei pubblici poteri, ma unicamente … uno dei criteri divalutazione della gravità della violazione, accanto ad altri che rimango-no oggettivi» 45.

A ben vedere il ‘Lussemburgo’ non ha sposato né una concezioneoggettiva, né soggettiva della responsabilità dell’autorità nazionale:semmai pare aver configurato la medesima come una reazione all’ina-dempimento dell’obbligo di buona fede oggettiva, cui sono tenuti gliordinamenti interni nell’applicazione del diritto comunitario 46. In altre


47 Del resto già F. FINES, Étude de la responsabilité extracontractuelle de la Commu-nauté Économique Européenne, Paris, 1990, 381, ricorda che il concetto di faute di deriva-zione francese è fatto proprio dal diritto comunitario e consiste nella «violation d’une obli-gation».

48 Su detta problematica il riferimento è d’obbligo a S. RODOTÀ, Le fonti di integrazio-ne del contratto, Milano, 1969, 184 ss.

49 Tanto che successivamente a Brasserie, Corte giust. CE, 8 ottobre 1996, C-178/94,C-179/94, C-188/94, C-189/94 e 190/94, Dillenkofer, cit., punto 24, ha avuto modo diprecisare che la valutazione delle condizioni di responsabilità dipende «da ciascun tipo disituazione».

50 Corte giust. CE, 26 marzo 1996, C-392/93, British Telecommunications, cit., punti43-45.

parole ci pare che il giudizio sulla violazione grave e manifesta debbasvolgersi alla luce del parametro oggettivo dell’obbligo di correttez-za 47. Ne consegue che, come per tutte le clausole generali, il giudice co-munitario ha sentito l’esigenza di ‘tipizzare’ quali siano gli indici, i sin-tomi, di un comportamento non corretto 48. Ed in questo quadro, il ca-rattere volontario od involontario della trasgressione o la scusabilitàdell’errore, non sono altro che sintomi di scorrettezza. Le figure di vio-lazione grave e manifesta, pertanto, non sono dei criteri, ma dei sinto-mi che consentono di riempire di significato la clausola generale 49.

Con Brasserie, dunque, la Corte ha provveduto a delineare nelle suelinee portanti i principi in materia di responsabilità delle autorità na-zionali, colmando il vuoto lasciato dal caso Francovich. Nonostantel’ampiezza e l’analiticità con cui sono state trattate le varie problemati-che sottese all’istituto risarcitorio in esame, nel tempo si sono apertinuovi interrogativi, che hanno richiesto nuovamente l’intervento chia-rificatore e regolativo del giudice del Lussemburgo.

I casi applicativi si sono soffermati sulle problematiche poste dalgiudizio sulla violazione sufficientemente caratterizzata. Si è così rite-nuto che l’errata applicazione di una norma comunitaria ambigua, fo-riera di più significati, non costituisca una violazione grave e manife-sta 50.

È stato, inoltre, chiarito che l’omissione dell’autorità nazionale, de-terminata dal fatto di non aver attuato nel proprio ordinamento una di-rettiva comunitaria, superando i termini temporali prescritti per il rela-tivo recepimento, comporta la violazione di un obbligo sufficiente-mente preciso ed incondizionato, tale da non lasciare spazi di discre-zionalità all’autorità nazionale: in quest’ipotesi la violazione del diritto


2.

51 Corte giust. CE, 8 ottobre 1996, C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e 190/94,Dillenkofer, cit., punti 26-27; Corte giust. CE, 15 giugno 1999, C-140/97, Rechberger, cit.,punti 22-23. Una mitigazione del principio è contenuta in Corte giust. CE, 24 settembre1998, C-319/96, Brinkmann Tabakfabriken GmbH, cit., punti 27-29.

52 Corte giust. CE, 23 maggio 1996, C-5/94, Hedley Lomas, cit., punti 27-29.53 Corte giust. CE, 2 aprile 1998, C-127/95, Norbrook, cit., punto 108.54 Corte giust. CE, 28 giugno 2001, C-118/00, Larsy, cit., punto 44.55 Corte giust. CE, 4 luglio 2000, C-424/97, Haim, cit., punti 26-34.Per ulteriori approfondimenti su tale problematica si veda J.D. JANER TORRENS, La re-

sponsabilidad patrimonial de los poderes públicos nacionales por infraccíon del derecho co-munitario, cit., 189-199, secondo cui, in base al principio di economia procedimentale e dieffettività della tutela, viene a configurarsi una responsabilità diretta delle autorità ammi-nistrative diverse dallo stato (p. 194). Interessanti sono inoltre le notazioni di A. SAGGIO,La responsabilità dello stato per violazione del diritto comunitario, cit., 236 ss., il quale met-te in evidenza che, accanto alla responsabilità diretta dell’ente pubblico, sussiste una re-sponsabilità autonoma sussidiaria dello stato; lo stesso A., sulla base del principio di effet-tività, evidenzia che la responsabilità in esame potrebbe estendersi agli organismi di dirit-to pubblico (pp. 238-239) ed ai concessionari privati di pubblici servizi (pp. 239-240). Sul-la problematica dell’estensione della responsabilità comunitaria a soggetti diversi dallo sta-to e segnatamente nei confornti di privati esercenti pubbliche funzioni o pubblici servizi sivedano nella letterattura britannica: P. CRAIG, Once more Unto the Breach: the Community,the State and Damages Liability, cit., 145-146; A. GEDDES, Claims for Damages against theState for Breach of Community Law, in M. ANDENAS, F. JACOBS (ed. by), European Com-munity Law in the English Courts, Oxford, 1998, 57 ss. ed in particolare 60; S. PRECHAL,Directives in European Community Law, Oxford, 1995, 388-389; G. TEMPLE LANG, NewLegal Effects Resulting from the Failure of States to Fulfill Obligations under EuropeanCommunity Law, cit., 36 ss. Altra questione problematica è quella concernente l’indivi-duazione della responsabilità in base al nesso di causalità su cui v. G. ANAGNOSTARAS, The

comunitario è di per sè grave e manifesta 51. Parimenti è priva di di-screzionalità l’amministrazione che vieta l’esportazione di animali, sul-la base di presupposti di fatto, la cui esistenza non è provata 52; non viè neppure discrezionalità quando vengono imposti oneri procedimen-tali non contemplati dal diritto comunitario 53; è assente, ancora, la di-screzionalità quando i margini di apprezzamento si siano ridotti a cau-sa di una precedente pronuncia della Corte di giustizia 54.

Ai fini del presente studio, risultano, inoltre, di particolare impor-tanza le pronunzie riguardanti la responsabilità delle autorità ammini-strative nazionali. In questo ambito, è stata, innanzitutto, chiarita la no-zione di amministrazione responsabile: si è, così, precisato che tanto leamministrazioni statali e parastatali, quanto gli enti pubblici dotati diautonomia ed indipendenza, possono essere chiamati a risarcire il dan-no 55. Inoltre è emerso che l’attività lesiva, fonte di responsabilità, può


Allocation of Responsability in State Liability Actions for Breach of Community Law: a Mo-dern Gordian Knot?, in Eur. Law Rev., 2001, 143 ss.; tale questione è stata poi ampliatasempre da ID., Not as Unproblematic as You Might Think: the Establishment of Causationin Govermental Liability Actions, cit, 663 ss.

56 V. in particolare Corte giust. CE, 23 maggio 1996, C-5/94, Hedley Lomas, cit., doveil danno è stato cagionato da un provvedimento di divieto di esportazione di animali con-trastante con il diritto comunitario e Corte giust. CE, 2 aprile 1998, C-127/95, Norbrook,cit., riguardante il procedimento autorizzatorio alla commercializzazione dei farmaci. È A.ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono dirittisoggettivi, in Dir. amm., 1998, 1 ss. ed in particolare 20 ss., a segnalare l’importanza diHedley Lomas, soprattutto «perché riguarda un caso di contrarietà a norme comunitarie diun provvedimento amministrativo».

57 Corte giust. CE, 7 gennaio 2004, C-201/02, Wells, (non ancora pubblicata), dove siriconosce la possibilità di accordare il risarcimento del danno laddove l’autorità ammini-strativa nazionale abbia autorizzato l’esercizio di un’attività industriale senza disporre,previamente, la Via.

sorgere anche in virtù di attività amministrativa in senso proprio: percui è stata riconosciuta la possibilità di risarcire il danno derivante daprovvedimenti amministrativi adottati in violazione del diritto comuni-tario 56, nonché quello conseguente al mancato avvio di una proceduraamministrativa imposta dal diritto comunitario 57.

Nella giurisprudenza post-Francovich non risulta, invece, approfon-dito ed oggetto di specifiche pronunzie un aspetto cardine su cui pog-gia lo standard comunitario di tutela, ovvero il rapporto tra ‘teoria’ del-le situazioni soggettive e quella sulla discrezionalità dei poteri pubbli-ci: difatti, le sentenze sino ad ora esaminate non forniscono un ausilionel comprendere quale sia l’idea del ‘Lussemburgo’ intorno alle cate-gorie di ‘diritto del singolo’ e di ‘discrezionalità’, nonostante che que-ste figure contribuiscano a dare contenuto sostanziale alle condizionidi risarcibilità nell’ordinamento comunitario. Nel prosieguo dell’inda-gine ci sembra, pertanto, opportuno approfondire questi concetti, nonsolo perché si pongono alla base dello standard di risarcibilità, ma an-che perché nel nostro ordinamento la tematica del risarcimento perviolazione dei c.d. interessi legittimi ruota intorno al rapporto tra si-tuazione soggettiva del privato e potere discrezionale dell’amministra-zione.


58 Nella vasta letteratura in materia di responsabilità extracontrattuale delle istituzionicomunitarie si è tenuto conto dei contributi di: G. AVANZINI, Aspettative, inerzia e buonaamministrazione nella responsabilità civile delle istituzioni comunitarie, in Foro it., 2003,IV, 578 ss.; F. CAPELLI, Responsabilità extra-contrattuale della comunità europea e ricorsiper ottenere il risarcimento dei danni secondo l’art. 215 del Trattato CE: valutazioni critichee proposte di riforma, in Riv. it. dir. pubb. com., 1996, 875 ss.; R. CARANTA, La responsabi-lità extracontrattuale della pubblica amministrazione, cit., 307 ss.; F. FINES, Étude de la re-sponsabilité extracontractuelle de la Communauté Économique Européenne, cit., passim; L.GOFFIN, A propos des principes régissant la responsabilité non contractuelle des États mem-bres en cas de violation du droit communautaire, cit., 531 ss.; T. HEUKELS, A. MCDONNEL

(ed. by), The Action for Damages in Community Law, cit., passim; N. PECCHIOLI, La re-sponsabilità pubblica comunitaria come sistema di diritto uniforme, cit., 351 ss.; G. REC-CHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi dirigenti in diritto compa-rato e in diritto comunitario, in Dir. proc. amm., 2002, 803 ss.; H.G. SCHERMERS, T.HEUKELS, P. MEAD (ed. by), Non-Contractual Liability of the European Communities, Dor-drecht-Boston-London, 1988; F. SCHOCKWEILER, G. WIVENES, J.M. GODART, Le régime dela responsabilité extra-contractuelle du fait d’actes juridiques dans la Communauté eu-ropéenne, in Rev. trim. droit eur., 1990, 27 ss.; C. STEFANOU, H. XANTHAKI, A Legal and Po-litical Interpretation of Article 215(2) [new Article 288(2)] of the Treaty of Rome, Alder-shot-Brookfield USA-Singapore-Sydney, 2000; T. TRIDIMAS, Liability for Breach of Com-munity Law: Growing Up and Mellowing Down, cit., 301 ss. ed in particolare 321 ss.; W.VAN GERVEN, Taking Article 215(2) Seriously, in J. BEATSON, T. TRIDIMAS (ed. by), New Di-rections in European Public Law, Oxford, 1998, 35 ss.; G. VENTURINI, La responsabilità ex-tracontrattuale delle Comunità europee, Milano, 1980; J. WAKEFIELD, Judicial Protection th-rough the Use of Article 288(2) EC, cit., passim.

59 Art. 288 (ex 215), 2° co., Trattato.Non dissimile è il testo dell’art. III-431, § 2, della Costituzione europea: «In materia di

responsabilità extracontrattuale, l’Unione deve risarcire, conformemente ai principi gene-rali comuni al diritto degli Stati membri, i danni cagionati da essa stessa o dai suoi agentinell’esercizio delle loro funzioni».

3. La tutela risarcitoria avverso gli atti delle istituzioni comunitariee l’unificazione di regime con quella delle autorità nazionali

Una prima occasione per approfondire le figure di ‘diritto del sin-golo’ e di ‘discrezionalità’ è data dalla casistica sulla responsabilità ex-tracontrattuale delle istituzioni comunitarie 58. Da un punto di vistametodologico, tale problematica, peraltro, non può essere utilmente af-frontata senza aver provveduto a fornire un quadro di diritto compara-to. Giova, infatti, rammentare che a mente del Trattato «la Comunitàdeve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti de-gli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agen-ti nell’esercizio delle loro funzioni» 59.

La responsabilità delle istituzioni si è forgiata, dunque, alla luce del-


60 Vi sono diversi contributi che, al fine di delineare i principi della responsabilità inambito comunitario, ricostruiscono le regole risarcitorie presenti nei vari paesi membri: G.RECCHIA, La responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi dirigenti in dirittocomparato e in diritto comunitario, cit., 811 ss.; F. SCHOCKWEILER, G. WIVENES, J.M. GO-DART, Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d’actes juridiques dans laCommunauté européenne, cit., 30 ss.; G. VANDERSANDEN, M. DONY, La responsabilité desÉtats membres en cas de violation du droit communautaire, cit.; G. VENTURINI, La respon-sabilità extracontrattuale delle Comunità europee, cit., 25 ss. Si segnala, inoltre, R. CARAN-TA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, cit., passim, per lacompletezza sistematica dello studio, anche se limitato ai casi della Francia, del RegnoUnito, dell’Italia, della Comunità europea. Più risalente nel tempo è lo studio di A. GRI-SOLI, Responsabilità delle Comunità economiche europee e responsabilità della pubblica am-ministrazione nel diritto dei paesi membri del mercato comune, in Scritti in memoria di C.Esposito, I, Padova, 1972, 9 ss.

61 Tribunal des conflits, 8 février 1873, in D., 1873, II, 20.

le tradizioni comuni dei paesi membri, che, pertanto, ai fini dell’eco-nomia del presente lavoro è utile rammentare 60.

Sotto questo profilo si deve, innanzitutto, evidenziare una tendenzacomune a tutte le varie esperienze e tradizioni giuridiche, ovvero quelladella tendenziale sottrazione dell’amministrazione, ed in genere deipubblici poteri, alle regole di diritto comune. In alcuni casi addiritturasi è affermato per diverso tempo il principio d’irresponsabilità, tramitela formulazione di principi quali quello di derivazione anglosassone del«King can do not wrong» o della nostra tradizione, diretta a negare la ‘ri-sarcibilità dei c.d. interessi legittimi’. In altri ordinamenti è, invece, pre-valso un principio di responsabilità attenuata, per cui si ammette che lapubblica amministrazione possa essere condannata al risarcimento deidanni, con un sistema, tuttavia, caratterizzato da forti tratti di specialità:a tal proposito, è paradigmatico l’arrêt Blanco, in cui il Tribunal des con-flits francese affermò che la responsabilità civile della pubblica ammini-strazione non può essere sottoposta al diritto comune, ma a regole spe-ciali «qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilierles droits de l’État avec les droits privés» 61. Il tratto comune delle varieesperienze è, dunque, dato da un regime di responsabilità tendenzial-mente restrittivo, informato al perseguimento degli interessi pubblici esegnatamente di quello diretto a contenere la spesa pubblica. Tali tradi-zioni sono state tenute nel debito conto dall’alta Corte che, nel delinea-re il regime risarcitorio cui sono sottoposte le istituzioni comunitarie, haelaborato una serie di regole volte a limitare i casi di responsabilità.

Quest’opera di delimitazione è avvenuta, dapprima, cercando di


62 Corte giust. CE, 15 luglio 1963, C-25/62, Plaumann & Co., in Raccolta, 1963, 199.63 È sempre D. DE PRETIS, Azione di annullamento e azione risarcitoria nel processo am-

ministrativo (Convegno «Il risarcimento del danno: nuovi poteri del giudice amministrati-vo secondo la l. n. 205/2000, Trento, 7-8 giugno 2002), in www.regione.taa.it/giunta/conv/tar_trento/relazioni, a mettere in evidenza che nel Regno Unito il risarcimento deidanni è condizionato al fatto che la «corte si convinca che il ricorrente avrebbe ottenuto ilrisarcimento se avesse proposto la domanda nell’ambito di un processo ordinario; al ri-corrente non è tuttavia consentito di proporre da solo l’azione di danno. Il tenore dellanorma conferma il carattere accessorio rispetto a quello costitutivo e lascia chiaramente in-tendere che l’attrazione della richiesta di danni al «processo amministrativo» comporta lasua sottoposizione alle regole proprie di quest’ultimo, e quindi il rispetto del termine didecadenza (di tre mesi), oltre che il preventivo ottenimento del leave».

In questo contesto va ricordato che nella tradizione italiana il problema della pregiu-dizialità è stato sempre molto sentito, anche nella vigenza del principio di irrisarcibilità de-gli interessi legittimi: basti pensare alla regola dei danni consequenziali vigente nel vecchiomodello di giurisdizione esclusiva.

64 L’art. 230 (ex 173), 5° co., Trattato, prevede che il ricorso per motivi di legittimitàdeve essere proposto entro due mesi dalla pubblicazione, dalla notificazione o dalla cono-scenza del provvedimento lesivo, mentre l’azione per danni si prescrive nel termine di cin-que anni. Sulle problematiche relative alla prescrizione dell’azione per danni v. T.HEUKELS, H. MCDONNELL, Limitation of the Action for Damages against the Community:Considerations and New Developments, in ID. (ed. by), The Action for Damages, cit., 217 ss.

amplificare alcune regole processuali presenti anche in Italia ed inGran Bretagna e, in seguito, tramite la manipolazione della disciplinasostanziale, facendo riferimento, in particolare, alle tradizioni prove-nienti dall’area francese e da quella tedesca.

La tendenza della Corte di giustizia a limitare la responsabilità delleistituzioni comunitarie è emersa sin dalle prime pronunzie in materia, aprincipiare dal caso Plaumann 62, dove si è posta la questione se tral’azione di annullamento e quella di risarcimento vi sia un rapporto dipregiudizialità o di autonomia. Si tratta di una problematica dibattutaanche nella giurisprudenza italiana e britannica 63, consistente nel ve-dere se il risarcimento possa essere riconosciuto a prescindere dal-l’annullamento del provvedimento lesivo (autonomia), oppure debbaessere subordinato alla previa ‘eliminazione giurisdizionale’ dell’attoamministrativo fonte del danno (pregiudizialità). Con la conseguenzache nel caso dell’autonomia dei rimedi, l’azione per danni va fatta vale-re nel termine di prescrizione, mentre nell’ipotesi della pregiudizialità,l’esperibilità dell’azione di risarcimento è subordinata all’impugnativadel provvedimento lesivo nei brevi termini decadenziali previsti per ilricorso d’annullamento 64. Pertanto, gli ordinamenti che aderiscono al-


65 Corte giust. CEE, 15 luglio 1963, C-25/62, Plaumann, cit., a tal proposito si è limi-tata a stabilire: «un atto amministrativo che non sia stato annullato non può di per sé co-stituire un illecito, né causare quindi un danno agli amministrati. La domanda di risarci-mento non è perciò ammissibile, non potendo eliminare per tale via le conseguenze giuri-diche di un provvedimento che non è stato annullato».

66 V. in tal senso quanto riportato da G. VENTURINI, La responsabilità, cit., 70, la qualeproduce anche una ricostruzione di diritto comparato sul tema della pregiudizialità, da cuiemerge, per l’appunto, il carattere autonomo dell’azione risarcitoria (p. 63 ss.).

67 Cfr. le conclusioni dell’avv. generale Dutheillet de Lamothe in Corte giust. CEE, 28aprile 1971, C-4/69, Lütticke, in Raccolta, 1971, 325.

68 Corte giust. CEE, 28 aprile 1971, C-4/69, Lütticke, cit., punto 6.69 Talvolta, peraltro, la Corte ha cercato di attenuare la portata del principio: su tale

aspetto v. P. MEAD, The Relationship between an Action for Damages and an Action for An-nulment: the Return of Plaumann, in T. HEUKELS, A. MCDONNELL (ed. by), The Action for

la c.d. pregiudizialità amministrativa, limitano fortemente l’ambitotemporale di estensione del risarcimento, poiché il medesimo è sostan-zialmente sottoposto ad un breve termine di decadenza.

Con Plaumann, la Corte optò per la tesi della pregiudizialità, stabi-lendo, con una motivazione breve e frettolosa, che un atto amministra-tivo non può costituire un illecito, se non viene previamente annullato:in altre parole, l’illecito può sorgere solo a seguito dell’annullamentodell’atto lesivo, limitando il risarcimento ai c.d. danni consequenziali 65.

Tale assunto oltre ad essere apodittico, fu oggetto di diverse critiche,evidenziandosi, da un lato, che dalle tradizioni comuni dei paesi mem-bri emerge il principio opposto, ovvero quello dell’autonomia del-l’azione di responsabilità 66; dall’altro, che l’oggetto del giudizio risarci-torio è distinto e diverso da quello di annullamento, per cui tra i due ri-medi non vi può essere un’assimilazione, ma una differenziazione attaa favorire l’autonomia dei medesimi 67.

Successivamente il giudice del Lussemburgo, con un vero e propriorevirement, ha sposato la tesi dell’autonomia dei due rimedi, eviden-ziando che «l’azione di danni … è concepita dal Trattato come un ri-medio autonomo, dotato di una propria funzione che lo distingue dal-le altre azioni esperibili e sottoposto a condizioni di esercizio che ten-gono conto del suo oggetto specifico» 68. A partire da questa pronunciala Corte non abbandonerà più il principio di autonomia dei due rime-di, potendosi, dunque, esperire l’azione di risarcimento senza la neces-sità di una previa impugnativa e del previo annullamento dell’atto lesi-vo 69. In questo ambito si è, peraltro, precisato che l’autonomia del ri-


Damages in Community Law, cit., 243 ss. ed in particolare 250 ss. Inoltre, G. VENTURINI,La responsabilità, cit., 72, nota che la regola dell’autonomia trova «un’eccezione nel setto-re del pubblico impiego».

70 V. da ultimo Tribunale di primo grado CE, 23 novembre 2004, T-166/98, Cantinasociale di Dolianova, (non ancora pubblicata), punto 122, che tra l’altro richiama comeprecedente anche Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 16 aprile 2002, SA Dange-ville/Francia, ricorso n. 26677/97, Recueil des arrêts et décisions, 2002-III, § 47 e 61

71 A tal proposito si vedano le considerazioni contenute nelle conclusioni dell’avv. ge-nerale Tesauro in Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur,punto 63.

72 R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale, cit., 313, nota correttamente che lagiurisprudenza comunitaria si colloca nel filone «franco tedesco», con, tuttavia, «marginidi originalità anche rilevanti».

73 Su tali aspetti v. sempre R. CARANTA, op. cit., 322 ss.; S.J. SCHØNBERG, Legitimate Ex-pectations in Administrative Law, Oxford, 2000, 213, evidenzia uno stretto legame di de-rivazione tra l’esperienza francese e quella comunitaria, in quanto «the French and theCommunity courts control liability on a case-by-case basis by a flexible application of theprinciples of legality, direct cusation, certain damage, and contributory fault».

medio deve far strada a quello della pregiudizialità, laddove la doman-da di risarcimento danni tenda ad avere come unico risultato la revocadel provvedimento lesivo (divenuto nel frattempo inoppugnabile) 70.

L’abbandono della strada della pregiudizialità, non ha significato,peraltro, la rinuncia a cercare delle strade che consentano di restringe-re l’area di responsabilità delle istituzioni comunitarie. Difatti, la Cortedi giustizia, in una fase più matura, ha tratto dal diritto sostanziale lecondizioni ed i presupposti per concedere il risarcimento del danno.Condizioni e presupposti che, in pratica, hanno consentito per diversotempo alle istituzioni comunitarie di vivere in un regime d’irresponsa-bilità 71.

In mancanza di norme scritte, i predetti limiti di ordine sostanzialesono stati tratti essenzialmente dall’esperienza francese e da quella te-desca 72.

La tradizione tedesca ha avuto una forte influenza sul versante del-la teoria delle situazioni soggettive, in quanto il giudice del Lussem-burgo ha aderito, con tratti di originalità, alla c.d. Schutznormtheorie,secondo la quale sono diritti, e come tali tutelabili in giudizio, soloquelle situazioni che sono protette dalle norme nell’interesse dell’indi-viduo. Dalla giurisprudenza francese (e dalle aree di sua influenza) èstata, invece, ripresa la concezione oggettiva della colpa (faute de ser-vice) 73.


74 V. per tutti F. CAPELLI, Responsabilità extra-contrattuale, cit., 876-877.75 L’espressione tra virgolette è tratta da R. CARANTA, La responsabilità extracontrat-

tuale, cit., 329-330.76 Sul punto è illuminante l’osservazione dell’avv. generale Capotorti contenuta nelle

Conclusioni a Corte giust. CEE, 25 maggio 1978, C-83/76 e C-94/76, C-15/77 e C-40/77,Bayerische HNL, in Raccolta, 1978, 1209, punto 5: «in definitiva … sembra che … il dirit-to comunitario ritenga sufficiente, ai fini della responsabilità extracontrattuale della Co-munità, il carattere indubbiamente involontario degli atti delle istituzioni, il quale fa pre-sumere la colpa quando è posto un provvedimento illecito. Questa, d’altronde, è la solu-zione accolta, per gli atti amministrativi illegittimi, negli ordinamenti di alcuni paesi mem-bri, fra cui l’Italia, i Paesi Bassi, il Belgio e il Lussemburgo».

77 Corte giust. CEE, 2 dicembre 1971, C-5/71, Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt, inRaccolta, 1971, 975.

78 Corte giust. CEE, 2 dicembre 1971, C-5/71, Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt, cit.punto 11: «la responsabilità della Comunità per il danno che i singoli possono aver subito …sussiste … unicamente in caso di violazione grave di una norma superiore intesa a tutela-re i singoli».

Principiando, proprio, da quest’ultima esperienza, occorre metterein evidenza che la Corte, all’infuori delle prime pronunzie, non ha mairichiamato espressamente la colpa come una condizione su cui para-metrare il giudizio di responsabilità 74. Ma proprio l’assenza di un ri-chiamo al presupposto della colpa, ha fatto ritenere ai più che il giudi-ce comunitario abbia aderito alla concezione francese di faute de servi-ce, in cui l’accezione di colpevolezza prescinde dallo stato soggettivo,mentale dell’agente, essendo ricondotta ad una accezione oggettiva evista come «sinonimo di comportamento illecito» 75. Per cui, sostan-zialmente, la mera violazione delle norme comunitarie comporterebbeuna colpa presunta 76.

Il momento centrale della valutazione circa la responsabilità delleistituzioni è, dunque, il grado e la tipologia di violazione commessa.

Sotto questo profilo il giudice del Lussemburgo è stato sicuramentecondizionato dalla tradizione tedesca: ciò emerge in tutta la sua evi-denza con Schöppenstedt, che costituisce il vero e proprio leading case,condizionante tutta la successiva giurisprudenza comunitaria in mate-ria di responsabilità 77. Secondo questa pronunzia sono risarcibili solo idiritti tutelati da una norma superiore e volti a proteggere l’individuo.È stato, così, enucleato lo Schöppenstedt test, il quale, ai fini dell’attri-buzione del risarcimento, richiede che l’atto dell’istituzione comunita-ria abbia leso, in maniera grave, una norma superiore intesa a proteg-gere il singolo 78.


79 Sulla Schutznorm nell’ordinamento comunitario v.: A. ARNULL, Liability for Legisla-tive Acts under Article 215(2) EC, in T. HEUKELS, A. MCDONNEL (ed. by), The Action forDamages, cit., 129 ss. e in particolare 136 ss.; R. CARANTA, La responsabilità extracontrat-tuale, cit., 322 ss. e 400 ss.; F. FINES, Étude de la responsabilité extracontractuelle, cit., 329;M. PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale, cit., 500 e 502; M. RUFFERT, Rights andRemedies in European Community Law: a Comparative View, in Common Market LawRev., 1997, 307 ss.; G. VENTURINI, La responsabilità extracontrattuale delle Comunità euro-pee, cit., 130 ss.

Per ulteriori approfondimenti della questione v., amplius infra, Cap. II, § 1.80 Corte giust. CE, 13 marzo 1992, C-282/90, Vreughdenhil, in Raccolta, 1992, 1937,

punto 20: «il sistema di ripartizione delle competenze fra le varie istituzioni comunitariemira a garantire il rispetto dell’equilibrio istituzionale contemplato dal Trattato e non latutela dei singoli».

81 Corte giust. CE, 30 settembre 2003, C-93/02, Biret International, in Raccolta, 2003,I, 10497, punto 62: «gli accordi OMC hanno la finalità di regolamentare e gestire le rela-zioni tra stati o organizzazioni regionali d’integrazione economica e non la tutela dei sin-goli … Ammettere che il compito di garantire la conformità del diritto comunitario a talinorme equivarrebbe a privare gli organi legislativi e esecutivi della Comunità del marginedi discrezionalità di cui godono gli organi analoghi delle controparti commerciali della Co-munità». V. anche Tribunale di primo grado CE, 11 gennaio 2002, T-174/00, Biret Inter-national SA, in Raccolta, 2002, II, 17; Tribunale di primo grado CE, 20 marzo 2001, T-30/99, Bocchi Food Trade International, ivi, 2001, II, 943.

Va, peraltro, precisato che Corte giust. CE, 23 novembre 1999, C-149/96, Repubblicaportoghese, ivi, 1999, I, 8395, ammette il controllo di legittimità su tali accordi quando laComunità abbia dato esecuzione ad un obbligo particolare o laddove l’atto comunitarioabbia rinviato precisamente ai medesimi.

La Schutznorm ha, pertanto due caratteristiche, dovendo, da un la-to, avere carattere protettivo, e, dall’altro, essere una norma superiore,cioè contenuta nel Trattato od essere espressione dei principi generalidell’ordinamento comunitario 79.

Sulla scorta di detto test è stata, ad es., esclusa la presenza di una si-tuazione risarcibile in caso di violazione del ‘principio di divisione deipoteri’: le disposizioni sulle ripartizioni fondamentali delle funzionihanno, difatti, natura organizzativa e non sono preordinate, secondo ilgiudice del Lussemburgo, a proteggere i singoli 80. Parimenti non sonoin grado di conferire diritti gli accordi internazionali (ad es. OMC eGATT), i quali hanno la finalità di gestire le relazioni tra stati o tra or-ganizzazioni regionali d’integrazione economica 81.

Per altro verso, non è stato incluso tra le norme superiori e, quindi,dall’ambito della Schutznorm, il principio che impone di motivare gliatti amministrativi, escludendo, quindi, dall’area delle situazioni risar-cibili il diritto alla motivazione delle ‘decisioni’ comunitarie: si tratte-


82 Corte giust. CEE, 25 settembre 1982, C-106/81, Julius Kind, in Raccolta, 1982, 2885,punto 14: «la motivazione ha lo scopo di consentire il sindacato di legittimità della Corte,nell’ambito dell’art. 173, a favore degli amministrati che, a norma del Trattato, sono legit-timati a valersene. Viceversa, l’eventuale insufficienza di motivazione di un regolamentonon coinvolge la responsabilità della Comunità». In senso conforme Corte giust. CEE, 6giugno 1990, C-119/88, AERPO, ivi, 1990, 2189, punto 20; Tribunale di primo grado CE,13 dicembre 1995, T-481/93 e T-484/93, Vereniging van Exporteurs in Levende Varkens,in Raccolta, 1995, II, 2941, punto 104 (d’ora in poi, Live Pigs).

83 Che il «contraddittorio» (come principio fondamentale comunitario: Corte giust.CE, 29 giugno 1994, C-135/92, Fiskano, in Raccolta, 1994, I, 2885) sia una norma supe-riore diretta tutelare i singoli è affermazione di principio contenuta in Tribunale di primogrado CE, 13 dicembre 1995, T-481/93 e T-484/93, Live Pigs, cit., punto 102.

84 Corte giust. CEE, 14 maggio 1975, C-74/74, CNTA, in Raccolta, 1975, 533, punto 44;Corte giust. CEE, 10 dicembre 1975, C-95/74 a C-98/74, C-16/75 e C-100/75, Cooperati-ves Agricoles de Cereales, ivi, 1615; Corte giust. CE, 19 maggio 1992, C-104/89 e C-37/90,Mulder, ivi, 1992, I, 3061; Tribunale di primo grado CE, 15 dicembre 1994, T-489/93,Unifruit Hellas, ivi, 1994, II, 1201; Tribunale di primo grado CE, 13 dicembre 1995, T-481/93 e T-484/93, Live Pigs, cit.

Per un primo inquadramento del principio di affidamento in ambito comunitario: P.CRAIG, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and Community Law, in Camb.L.J., 55(2), 1996, 289 ss.; S.J. SCHØNBERG, Legitimate Expectations in Administrative Law,cit., 182 ss.; S. CALMES, Du principe de protection de la confiance légitime en droits alle-mand, communautaire et français, in Rev. eur. droit public, 2002, 1249 ss. Sul rapporto tratutela risarcitoria in ambito comunitario e tutela dell’affidamento cfr. da ultimo G. AVAN-ZINI, Aspettative, inerzia e buona amministrazione nella responsabilità civile delle istituzio-ni comunitarie, cit., 580 ss.

85 Sulla proporzionalità come norma superiore: Corte giust. CEE, 13 novembre 1973,C-63/72 a C-69/72, Werhahn Hausamuehle, in Raccolta, 1973, 1229; Corte giust CEE, 14gennaio 1987, C-281/84, Zuckerfabrik Bedburg, ivi, 1987, 49; Tribunale di primo gradoCE, 15 dicembre 1994, T-489/93, Unifruit Hellas, ivi, cit.; Tribunale di primo grado CE,13 dicembre 1995, T-481/93 e T-484/93, Live Pigs, cit. In relazione al principio di pro-porzionalità in ambito comunitario si segnalano: N. EMILIOU, The Principle of Proportio-nality in European Law: a Comparative Study, The Hague-London-New York, 1996; D.U.GALETTA, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo,Milano, 1998, 73 ss.; A. SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova,1998, 108 ss.; J. SCHWARZE, The Principle of Proportionality and the Principle of Impartia-lity in European Administrative Law, in Riv. trim. dir. pubb., 2003, 53 ss.

Sulla parità di trattamento come norma superiore: Corte giust. CEE, 4 ottobre 1979,C-64/76 e C-13/76, C-167/76 e C-239/78, C-27/79 e C-28/79 e C-45/79, Dumortier, in

rebbe, infatti, di una regola limitata al controllo di legittimità e nonestensibile al giudizio risarcitorio 82.

Di converso si è ritenuto che tutta una serie di principi comunitariquali quello del contraddittorio – right to be heard – 83, di tutela del legit-timo affidamento – legitimate expectations – 84, di proporzionalità e pa-rità di trattamento – principle of proportionality and equal treatment – 85,


Raccolta, 1979, 309; Tribunale di primo grado CEE, 27 giugno 1991, T-120/89,Stahlwerke Peine-Salzgitter, ivi, 1991, II, 279; Tribunale di primo grado CE, 15 dicembre1994, T-489/93, Unifruit Hellas, ivi, cit.; Tribunale di primo grado CE, 13 dicembre 1995,T-481/93 e T-484/93, Live Pigs, cit. Per un primo inquadramento sull’ampia tematica del-la parità di trattamento si rinvia a: P. DASHWOOD (ed. by), The Principle of Equal Treat-ment in EC Law, London, 1997.

86 Tribunale di primo grado CE, 26 febbraio 2003, T-344/00, CEVA e Pharmacia enter-prises, in Raccolta, 2003, II, 229, punto 103. Per un primo inquadramento del principio dibuona amministrazione nel diritto comunitario v.: L. MILLET, The Right to Good Administra-tion in European Law, in Public Law, 2002, 309 ss.; A. ZITO, Il «diritto ad una buona ammini-strazione» nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento italiano,in Riv. it. dir. pubb. com., 2002, 425 ss. Sul rapporto tra tutela risarcitoria in ambito comuni-tario e principio di buona amministrazione cfr. da ultimo G. AVANZINI, Aspettative, inerzia ebuona amministrazione nella responsabilità civile delle istituzioni comunitarie, cit., 582 ss.

87 V. Tribunale di primo grado CE, 23 novembre 2004, T-166/98, Cantina sociale diDolianova, cit., punti 160-162.

88 Corte giust. CEE, 6 giugno 1990, C-119/88, AERPO, cit.; Tribunale di primo gradoCE, 15 dicembre 1994, T-489/93, Unifruit Hellas, ivi, cit.; Tribunale di primo grado CE,13 dicembre 1995, T-481/93 e T-484/93, Live Pigs, cit. Non è questa la sede per ap-profondire la tematica dello sviamento di potere in ambito comunitario. Per una prima let-tura si vedano: L. MUSSELLI, Evoluzione del détournement de pouvoir in ambito comunita-rio ed ipotesi di raffronto con l’ordinamento amministrativo interno, in Riv. it. dir. pubb.com., 1996, 119 ss.; A. POLICE, Il sindacato sull’eccesso di potere nella giurisprudenza dellaCorte di giustizia delle comunità europee, in Dir. proc. amm., 1995, 608 ss.

89 È questa l’opinione di R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale, cit., 331, se-condo cui l’insegnamento giurisprudenziale comporta «una distinzione … tra diverse ipo-tesi e cause di illegittimità, negando rilevanza per l’affermazione della responsabilità ex-tracontrattuale delle Comunità ad un vizio che può dirsi formale, tale da non incidere inmodo necessario sulla sostanziale esattezza (il termine è volutamente generico) del prov-vedimento finale, il quale sia cioè ‘justifié au fond’».

di buona amministrazione 86, il divieto di arricchimento senza giustacausa 87, siano norme di protezione di livello superiore, volte a conferi-re diritti risarcibili all’individuo. Infine, tra le norme superiori vienefatta rientrare anche quella sullo sviamento di potere 88.

Alla luce di questa giurisprudenza si è cercato di delineare quali sia-no i caratteri distintivi della norma protettiva di carattere superiore,proponendo una lettura diretta a valorizzare la distinzione tra regoleformali e sostanziali: la violazione delle prime (norme sulla competen-za e sulla motivazione) non determinerebbe il diritto al risarcimentodel danno, mentre il mancato rispetto delle seconde (principi di paritàdi trattamento, proporzionalità, affidamento e del contraddittorio,nonché lo sviamento) integrerebbe una delle condizioni per far sorge-re la responsabilità delle istituzioni 89. Lo Schöppenstedt test si risolve-


90 Così M. PROTTO, L’effettività, cit., 507.91 Corte giust. CEE, 25 maggio 1978, C-83/76 e C-94/76, C-15/77 e C-40/77, Bayeri-

sche HNL, cit., 1209.92 In tal senso v. F. FINES, Étude de la responsabilité extracontractuelle, cit., 329 e N.

PECCHIOLI, La responsabilità pubblica comunitaria, cit., 368.

rebbe, in definitiva, nella verifica della violazione o meno dei principicomunitari diretti a regolare sostanzialmente l’esercizio del potere del-le istituzioni comunitarie.

Peraltro si è notato che il giudice comunitario «non ha mai esclusoin modo definitivo la Schutzrichtung delle norme formali o procedi-mentali» 90: a ben vedere alcuni principi fatti rientrare tra le norme su-periori, come quello del contraddittorio e di buona amministrazione,hanno sicuramente carattere formale, avendo ad oggetto il ‘governo’dell’istruttoria procedimentale (contraddittorio) ed i tempi del proce-dimento (buona amministrazione).

È necessaria, allora, un’altra distinzione, su cui saggiare l’esistenzadella norma protettiva di rango superiore. La giurisprudenza comuni-taria pare, infatti, far rientrare nell’area risarcibile la violazione deiprincipi riguardanti il potere nel suo farsi, nel suo divenire, mentreesclude da tale campo le disposizioni sul potere precedenti (competen-za) o successivi (motivazione) al concreto esercizio della funzione. In-somma lo Schöppenstedt test, alla luce della sua concreta attuazione,sottintende una distinzione tra principi e regole sulla dinamica e sullastatica del potere: in questo quadro, solo la violazione dei primi, aven-do ad oggetto la funzione nel suo divenire, pare determinare la respon-sabilità delle istituzioni comunitarie.

Nella concreta evoluzione giurisprudenziale è stata, inoltre, intro-dotta un’ulteriore condizione di risarcibilità, laddove siano coinvoltiatti comunitari riguardanti «scelte di politica economica»: con HNL, laCorte ha precisato che per poter disporre il risarcimento non è suffi-ciente aver violato ‘una norma superiore’, in quanto la lesione si deveanche concretizzare in un «disconoscimento grave e manifesto dei li-miti posti all’esercizio dei suoi poteri» 91. Con tale pronunzia viene af-fermato che nel caso di atti normativi comportanti scelte di politicaeconomica, non basta la violazione di una norma superiore, occorren-do, altresì, la produzione di un pregiudizio speciale (special damage),frutto di un comportamento ingiustificato ed in definitiva arbitrario 92.


93 Corte giust. CEE, 25 maggio 1978, C-83/76 e C-94/76, C-15/77 e C-40/77, Bayeri-sche HNL, cit., punto 5.

94 Il dato numerico è contenuto nelle conclusioni dell’avv. generale Tesauro in Cortegiust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, punto 63 (nt. 65).

95 Conclusioni avv. generale Tesauro in Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, punto 66.

96 Corte giust. CE, ult. cit., punto 42.

Questa drastica limitazione, per cui, in caso di scelte di politica eco-nomica, la responsabilità delle istituzioni comunitarie deve sussistere«solo eccezionalmente ed in circostanze particolari», si innesta nelletradizioni comuni dirette a privilegiare i pubblici poteri: difatti, secon-do la Corte, il ‘legislatore’ «non deve essere ostacolato nelle sue deci-sioni dalla prospettiva di azioni di danni ogni volta che debba adottare,nell’interesse generale, provvedimenti normativi che possono ledere in-teressi dei singoli» 93.

Il risultato di tale avviso è stato quello di erigere una vera e propriadiga avverso il principio di risarcibilità, tanto che a tutta la metà deglianni ’90 si erano potuti contare solo otto casi di condanna 94.

Peraltro, il muro di sbarramento eretto dalla Corte di giustizia ha ini-ziato ad incrinarsi all’indomani di Francovich, poiché l’intero impianto si-stematico su cui poggiavano i principi sulla responsabilità per danni inambito comunitario presentavano evidenti profili d’incoerenza: da un la-to, un regime particolarmente restrittivo applicabile alle istituzioni co-munitarie e, dall’altro, un sistema diretto a favorire l’emersione della re-sponsabilità degli stati membri. Tanto che l’avv. generale Tesauro, nelleproprie conclusioni a Brasserie du pêcheur, evidenziò detta discrasia, af-fermando perentoriamente che «se in virtù della giurisprudenza Franco-vich deve ritenersi risarcibile il pregiudizio derivato da una norma di leg-ge nazionale incompatibile con una norma comunitaria, non è agevolecomprendere perché il pregiudizio derivante da un atto della Comunitàincompatibile con la stessa norma comunitaria dovrebbe essere risarcibilesolo in presenza delle condizioni restrittive finora stabilite dalla Corte» 95.

L’appello non andò inascoltato, in quanto la Corte di giustizia, semprein Brasserie du pêcheur, affermò, in obiter, che i due sistemi di responsa-bilità dovevano essere unificati, poiché la «tutela dei diritti attribuiti aisingoli dal diritto comunitario non può variare in funzione della natura,nazionale o comunitaria, dell’organo che ha cagionato il danno» 96.

Pertanto, da Brasserie, in poi, i principi in materia di responsabilità


97 V. in tal senso Tribunale di primo grado CE, 9 dicembre 1997, T-195/94 e T-202/94,Quiller e Heusmann, in Raccolta, 1997, II, 2247, punto 49.

98 Tribunale di primo grado CE, 15 aprile 1997, T-390/94, Schröder e Tharmann, inRaccolta, 1997, II, 501, punti 50-52; Tribunale di primo grado CE, 16 luglio 1998, T-199/96, Bergaderm, ivi, 1998, II, 2805, punti 48-50. La distinzione tra atti amministrativi elegislativi era stata suggerita anche da: E. GRABITZ, Liability for Legislative Acts, in H.G.SCHERMERS, T. HEUKELS, P. MEAD (ed. by), Non-Contractual Liability of the EuropeanCommunities, cit., 1 ss.; A. ARNULL, Liability for Legislative Acts under Article 215(2) EC,cit., 129 ss.; M.H. VAN DER WOUDE, Liability for Administrative Acts under Article 215(2)EC, in T. HEUKELS, A. MCDONNELL (ed. by), The Action for Damages, cit., 109 ss.

99 Su tali problematiche si vedano R. CARANTA, La responsabilità per fatto illecito delle

delle istituzioni si sarebbero dovuti modificare ed armonizzarsi conquelli riguardanti le autorità nazionali. Innanzitutto, sarebbe dovutovenir meno lo Schöppenstedt test, atteso che in base alla giurisprudenzapost Francovich non occorre la lesione di una norma superiore, bastan-do all’uopo che sia violata una norma diretta a conferire un diritto al-l’individuo; in secondo luogo, il giudizio sull’arbitrarietà del compor-tamento delle istituzioni comunitarie, imposto dalla giurisprudenzasuccessiva ad HNL, sarebbe dovuto confluire (e scomparire) in quellosulla violazione sufficientemente caratterizzata, fondato sulla distinzio-ne tra atti discrezionali e non.

Invece, in un primo tempo la giurisprudenza comunitaria, speciequella del Tribunale di primo grado, non ha accolto la volontà di unifi-cazione delineata in Brasserie du pêcheur, poiché, probabilmente, que-st’ultima pronunzia, riguardando il caso delle responsabilità delle au-torità nazionali e non delle istituzioni, fu percepito come un obiter nonvincolante, piuttosto che come un vero e proprio precedente: pertanto,il giudice comunitario, talvolta, ha continuato a seguire pervicacemen-te i propri pregressi orientamenti 97; altre volte, ha proposto un indiriz-zo più moderato, secondo cui nel caso di ‘atti legislativi’ debbano vale-re le regole di Schöppenstedt ed HNL, mentre nel caso di ‘atti ammini-strativi’ la violazione di una norma protettiva (sia essa più o meno su-periore) sarebbe sufficiente a far sorgere la responsabilità 98.

Il superamento di questa dicotomia è avvenuto con Bergaderm, do-ve si è affermato, senza mezzi termini, che il regime di responsabilitàdelle istituzioni comunitarie deve essere considerato come unificatocon quello delle autorità nazionali, sancendo, pertanto, il superamentodei criteri tradizionali, quali Schöppenstedt, a favore dell’applicazionedelle condizioni di risarcibilità indicate in Brasserie du pêcheur 99.


istituzioni comunitarie è in funzione dei margini di discrezionalità di cui dispongono, inGiur. it., 2001, 147 ss.; e T. TRIDIMAS, Liability for Breach of Community Law: Growing Upand Mellowing Down, cit., 322 ss.

100 A favore del nuovo orientamento: Corte giust. CE, 10 dicembre 2002, C-312/00,Camar e Tico, in Raccolta, 2002, I, 11355, punto 53; Tribunale di primo grado CE, 6 mar-zo 2003, T-56/00, Dole Fresh Fruit International, ivi, 2003, II, 577, punto 71; Tribunaledi primo grado CE, 12 luglio 2001, T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98, T-225/99,Comafrica e Dole Fresh Fruit Europe, ivi, 2001, II, 1975; Tribunale di primo grado CE,23 ottobre 2001, T-155/99, Dieckmann & Hansen, ivi, 3143, punto 41; paradigmatica èCorte giust. CE, 10 luglio 2003, C-472/00, Fresh Marine, ivi, 2003, I, 7541, punti 24-31,dove, applicando la giurisprudenza Brasserie du pêcheur e Bergaderm, il giudice comuni-tario ha ritenuto che la mera violazione dell’obbligo di informazione previsto dalla nor-mativa regolamentare comunitaria integri concretamente un caso di «violazione suffi-cientemente caratterizzata»: non è più dunque necessaria la violazione di una norma su-periore.

Aderiscono ancora al pregresso indirizzo: Tribunale di primo grado, 26 febbraio 2003,T-344/00 e T-345/00, CEVA e Pharmacia, cit., punto 96; Tribunale di primo grado, 20febbraio 2002, T-170/00, Förde-Reederei, ivi, 2002, II, 515.

101 Si veda in particolare: C. CALVIERI, Un mezzo passo avanti e uno indietro sul temadella responsabilità degli organi comunitari, in Dir. pubb. comp. ed europeo, 1999, 304 ss.;C. DE BELLIS, Procedure PHARE ed annullamento d’ufficio di gara comunitaria, con simul-taneo diniego del diritto al risarcimento: è effettivo il diritto comunitario nei confronti delleistituzioni?, ivi, 2000, 1670 ss.; D.A. KALOGERAS, Remedies in the Field of Public Procure-ment against the Institutions of European Community: Qui Custodiat Ipsos Custodes?, inPublic Procurement Law Rev., 1999, 211 ss.

102 V. Tribunale di primo grado CE, 28 novembre 2002, T-40/01, Scan Office Design,

In conseguenza del revirement, i casi di condanna stanno aumen-tando, in quanto non è più necessario ricercare la violazione di unanorma superiore od un comportamento arbitrario, essendo sufficiente,a tal fine, accertare l’inadempimento di obblighi diretti a conferire di-ritti, da valutare secondo il criterio della violazione sufficientementecaratterizzata 100.

L’opera di uniformazione portata avanti dal giudice comunitario sta,pertanto, riducendo l’area di privilegio goduto dalle istituzioni comu-nitarie.

Peraltro, come avvertito dalla dottrina più attenta, l’area dell’immu-nità non è venuta del tutto meno, essendo presenti ancora delle «sac-che di resistenza», specialmente nel settore degli appalti pubblici in-detti dalle amministrazioni ed organismi comunitari 101.

Si è, infatti, formata una giurisprudenza molto restrittiva, che tendea riconoscere il risarcimento del mancato guadagno solo in caso di di-mostrata spettanza dell’appalto 102 e del danno emergente in caso di le-


in Raccolta, 2002, II, 5043, punto 109, dove viene specificato che ai fini del risarcimento«la ricorrente deve dimostrare che la sua offerta soddisfa tutti i requisiti necessari per es-sere accolta».

103 Cfr. Tribunale di primo grado, 17 dicembre 1998, T-203/96, Embassy Limousines,in Raccolta, 1998, II, 4239, punto 98; vedila anche in Dir. pubb. comp. ed europeo, 1999,711 ss., con nota di R. RIVELLO, La responsabilità precontrattuale nel diritto comunitario edil principio del legittimo affidamento.

104 In particolare si vedano Corte giust. CE, 15 giugno 2000, C-13/99, TEAM, in Rac-colta, 2000, I, 4671; Tribunale di primo grado, 17 dicembre 1998, T-203/96, Embassy Li-mousines, cit., punto 97; Tribunale di primo grado, 29 ottobre 1998, T-13/96, TEAM, ivi,1998, II, 4073. Su tali pronunzie si vedano gli esatti commenti critici di C. CALVIERI, Unmezzo passo avanti e uno indietro sul tema della responsabilità degli organi comunitari, cit.,306.; C. DE BELLIS, Procedure PHARE ed annullamento d’ufficio di gara comunitaria, consimultaneo diniego del diritto al risarcimento, cit., 1674 s.

105 Per la dottrina italiana che si è occupata più da vicino del rapporto tra direttiva ri-corsi e risarcimento del danno v.: M. ACONE, Diritto e processo nelle procedure di aggiudi-cazione degli appalti pubblici: dalla direttiva CEE n. 89/665 alla legge «comunitaria» per il1991, in Foro it., 1992, V, 321 ss.; M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legitti-

sione del principio di affidamento 103. In questo ambito, però, la Cortesi ostina a non applicare la normativa, invece prevista per le stazioni ap-paltanti nazionali dalle c.d. direttive ricorsi, ove si dispone che devonoessere risarciti i danni, anche in relazione ai costi di preparazione ed al-le spese sostenute per l’offerta 104. In altre parole l’obbligo di risarcire idanni predetti, previsto dalla normativa comunitaria, non viene estesoalle istituzioni comunitarie.

Così facendo, tuttavia, il giudice comunitario sembra andare controi propri stessi principi, che tendono ad uniformare le regole risarcito-rie, estendendole tanto alle autorità nazionali, quanto alle istituzionicomunitarie. Si tratta, peraltro, di una problematica che, per essere me-glio compresa, necessita di un ulteriore approfondimento da svolgerenel prossimo paragrafo.

4. Il risarcimento del danno nelle c.d. direttive ricorsi in materia diappalti pubblici

Non bisogna, difatti, dimenticare che gli appalti pubblici hanno fat-to da battistrada al principio di responsabilità, tramite le c.d. direttivericorsi 105. Lo studio dei rimedi in materia di appalti ed in particolare di


mi. Enti pubblici e reazioni di mercato, Milano, 1996, 16 ss.; R. CARANTA, Giustizia ammi-nistrativa e diritto comunitario, cit., 506 ss.; D. D’ORSOGNA, La tutela risarcitoria dinanzi algiudice amministrativo, in E. PICOZZA (a cura di), Processo amministrativo e diritto comuni-tario, Padova, 2003, II ed., 623 ss. ed in particolare 626 ss.; P.G. FERRI, La tutela risarcito-ria del diritto comunitario degli appalti pubblici, in Riv. it. dir. pubb. com., 1992, 1261 ss.; M.FRANZONI, Risarcimento per lesione di interessi legittimi, in Contratto e impresa, 1993, 274ss.; M. GIORGIANNI, L’incidenza dei principi comunitari sul contratto di appalto, in Rass.giur. enel, 1993, 71 ss.; G. GRECO, Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2000, IIed., 219 s.; ID., L’adeguamento dell’ordinamento italiano alle direttive comunitarie in temadi appalti di lavori pubblici, in Gli appalti dei lavori pubblici nel diritto amministrativo co-munitario e italiano (direttive nn. 89/440/CEE e 89/665/CEE) (Atti dell’incontro di studitenutosi a Milano il 16 febbraio 1990), Milano, 1990, 19 ss.; ID., Profili di diritto pubblicoitalo-comunitario, in Argomenti di diritto pubblico italo-comunitario, Milano, 1989, 85-86;ID., La responsabilità civile dell’amministrazione e dei suoi agenti, in L. MAZZAROLLI, A. RO-MANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, II, Bologna,1998, 1671 ss., ed in particolare 1680 e 1698 s.; G. MORBIDELLI, Note introduttive sulla di-rettiva ricorsi, in Riv. it. dir. pubb. com., 1991, 829 ss. ed in particolare 846 ss.; A. PIAZZA,Risarcimento del danno in materia di appalti pubblici (art. 13, l. n. 142/1992) e tutela caute-lare avanti al giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1995, 29 ss.; E. PICOZZA, Risarci-mento dei danni per lesione di interessi legittimi in materia di appalti pubblici, in Dir. comu-nitario e scambi internaz., 1993, 407 ss.; M. PROTTO, L’effettività della tutela giurisdiziona-le, cit., 115 ss.; G.M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazio-ne tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000, 342 ss.; C. VARRONE, Sulla risarcibilità dell’in-teresse legittimo in materia di appalto di opere pubbliche, in Giur. it., 1993, IV, 509 ss.

106 Direttiva n. 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 (Coordinamento delledisposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle proce-dure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori).Con l’art. 41, della direttiva n. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 è stato novel-lato l’art. 1, § 1, della direttiva n. 89/665/CEE, estendendo l’efficacia di quest’ultima an-che alle controversie in materia di appalti pubblici di servizi.

107 Direttiva n. 92/13/CEE del Consiglio del 25 febbraio 1992 (Coordinamento delle di-sposizioni legislative, regolamentari, e amministrative relative all’applicazione delle normecomunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e de-gli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle te-lecomunicazioni).

quello risarcitorio risulta, pertanto, un passaggio obbligato della pre-sente indagine, poiché contribuisce a fornire con maggiore nitidezza gliesatti contorni del nostro campo di studio.

A tal fine, occorre rammentare che in materia esistono due direttive:una che riguarda la disciplina dei ricorsi in materia di appalti nel setto-re pubblico (d’ora in poi, direttiva ricorsi settori pubblici) 106 e l’altra,che, invece, detta le condizioni di effettività per la tutela delle situazio-ni soggettive nei c.d. settori esclusi (di seguito, direttiva ricorsi settoriesclusi) 107. Entrambe impongono ai paesi membri di prendere i prov-


108 Non è questa la sede per affrontare le delicate questioni attinenti alle forme di tute-la da assicurare in materia di appalti: v., amplius infra, Cap. IV, § 3.

109 Art. 2, § 1, lett. c), direttiva ricorsi settori pubblici ed art. 2, § 1, lett. d), direttiva ri-corsi settori esclusi.

110 L’adempimento dell’obbligo comunitario è avvenuto con il noto art. 13, l. 19 feb-braio 1992, n. 142, ora abrogato dall’art. 35, 5° co., d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, così comesostituito dall’art. 7, 1° co., lett. c), l. 21 luglio 2000, n. 205. L’abrogazione, peraltro, noncomporta alcun vulnus di ordine comunitario, visto che, da un lato, la tutela risarcitoria siè affermata in maniera generale grazie a Cass., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, cit. e che,dall’altro, la cognizione delle controversie in materia di appalti è stata devoluta dalla l. n.205/2000 alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il quale in questa sede haanche il potere di risarcire il danno.

vedimenti necessari per garantire procedure di ricorso efficaci, in mo-do che i concorrenti abbiano la possibilità di esperire rimedi cautelari,risarcitori e d’annullamento 108, nelle forme più celeri possibili.

Le direttive, in questo contesto, non hanno carattere meramenteprocedurale, avendo anche una carica indubbiamente sostanziale: inparticolare, per quanto in questa sede ci interessa, individuano deglistandards sostanziali in materia di risarcimento. Sul punto, peraltro, ledue direttive non sono completamente speculari. Sono accomunate dalfatto che entrambe impongono agli stati membri «di accordare un ri-sarcimento danni alle persone lese dalla violazione» delle norme di di-ritto comunitario o di quelle nazionali (in materia di appalti pubblici)che recepiscono tale diritto 109; in tal modo le autorità nazionali sonoobbligate a prevedere il risarcimento del danno in materia di appalti:cosa che nel nostro ordinamento è stata assicurata con un’apposita di-sposizione normativa, proprio per evitare che il principio d’irrisarcibi-lità degli interessi legittimi, all’epoca operante ancora in tutta la suaforza, non fosse colpito da una pronunzia di illegittimità comunita-ria 110.

La direttiva ricorsi per i settori esclusi, al contrario di quella per isettori pubblici, si è, peraltro, preoccupata di arricchire la disciplinasostanziale in esame con ulteriori prescrizioni, riguardanti il risarci-mento relativo alle spese sostenute per la preparazione dell’offerta edella partecipazione alla gara. Questione di non poco momento, attesoche il concorrente può essere soggetto a costi non indifferenti, comenel caso di presentazione di progetti particolarmente innovativi, di pre-disposizione di documenti di complessità tecnica, di prestazione in ga-ranzia di fidejussioni, ecc.


111 L’undicesimo considerando della direttiva ricorsi settori esclusi così recita: «Qua-lora una persona presenti una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di pre-parazione di un’offerta o di partecipazione ad una procedura d’appalto, essa non deve es-sere tenuta, allo scopo di ottenere il rimborso delle spese in questione, a provare che in as-senza della violazione di cui trattasi l’appalto le sarebbe stato aggiudicato».

112 L’art. 2, § 7, della direttiva ricorsi settori esclusi, così dispone: «Qualora venga pre-sentata una richiesta di risarcimento danni in relazione ai costi di preparazione di un’of-ferta o di partecipazione ad una procedura di aggiudicazione, la persona che avanza talerichiesta è tenuta a provare solamente che vi è violazione del diritto comunitario in mate-ria di appalti o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto e che aveva una possibi-lità concreta di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità che, in seguito a tale vio-lazione, è stata compromessa».

113 Così F. TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi,Torino, 2000, 98.

In quest’ambito, l’undicesimo considerando della direttiva ‘settoriesclusi’ si è dato carico di precisare che il risarcimento per i costi soste-nuti ai fini della presentazione dell’offerta e della partecipazione allagara non può essere subordinato alla dimostrazione della spettanza delcontratto 111. Tale premessa è, poi, disciplinata dalla parte dispositivadove si stabilisce che il concorrente è tenuto a provare, da un lato, laviolazione del diritto comunitario o delle relative norme nazionali di re-cepimento e, dall’altro, di avere avuto la possibilità concreta di ottene-re l’aggiudicazione dell’appalto, possibilità, tuttavia, sfumata a seguitodi detta violazione 112.

In definitiva, la direttiva ‘settori esclusi’ riconosce la possibilità di ri-chiedere il risarcimento dell’interesse negativo (limitato ai costi di pre-sentazione e preparazione), subordinandolo alla prova che, senza laviolazione delle norme comunitarie o derivate, avrebbe avuto la possi-bilità concreta di risultare aggiudicatario 113.

Sia da un punto di vista letterale che sistematico la disposizione inesame comporta non pochi interrogativi. Innanzitutto non appare chia-ro, prima facie, perché una previsione simile non sia stata fatta propriadalla direttiva ricorsi ‘settori pubblici’. Alla luce di tale problema, bi-sogna poi vedere se, comunque, tale norma sia estendibile, per l’ap-punto, al ‘settore pubblico’, oppure se il proprio campo d’azione deb-ba essere limitato ai settori esclusi. Occorre, altresì, cercare di com-prendere se, anche in mancanza di una disposizione espressa, dalla di-rettiva ‘settori esclusi’ si possano trarre indicazioni sulla risarcibilitàdell’interesse positivo (riguardante la richiesta di danni derivanti dal


114 Sul punto si veda S. ARROWSMITH, Enforcing the Public Procurement Rules: LegalRemedies in the Court of Justice and the National Courts, in ID. (ed. by), Remedies forEnforcing the Public Procurement Rules, Winteringham, 1993, 1 ss. Il caso paradigmaticoè dato dalla Germania: J. BYOK, Remedies in German Procurement Law, in L. GORMLEY,Gordian Knots in European Public Procurement Law, Köln, 1997, 57 ss. e in particolare 69;H. HÖFLER, The Protection of the Interests in the Precontractual Stage under German Pro-curement Law, in Public Procurement Law Rev., 1995, 159 ss.; M. PROTTO, L’effettività del-la tutela giurisdizionale, cit., 483, ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.

115 In tal senso P. REES, Effects in the EU of Public Procurement, in Int. BusinessLawyer, 1996, 306.

116 Esprime delle perplessità anche D. DAHLGAARD DINGEL, Public Procurement, TheHague-London-Boston, 1999, 239

117 In questo senso sembra orientato Cons. St., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, inGiorn. dir. amm., 2004, 15. Contra T.A.R. Lombardia, Sez. III, 9 marzo 2000, n. 1869, inForo it., 2002, III, 4.

mancato conseguimento del contratto). Infine, si dovrà indagare sullapossibilità di dare una lettura evolutiva di quanto previsto dalle diretti-ve ricorsi, alla luce dei principi comunitari in materia di risarcimento.

La differenza di trattamento tra la direttiva ricorsi ‘settori esclusi’ equella ‘settori pubblici’, a prima vista, non risulta del tutto comprensibi-le. Secondo taluni, però, si tratta di una scelta politica precisa e consape-vole: si è, infatti, ritenuto che l’ordinamento comunitario abbia percepitolo sfavore delle corti nazionali (specie quelle tedesche 114) all’estensionedel regime sulla risarcibilità dell’interesse negativo al settore pubblico,che, invece, non vi sarebbe per quelli ‘esclusi’ 115. A ben vedere quest’ar-gomentazione non sembra essere del tutto persuasiva 116, poiché la pri-mauté consente di prescindere dalle resistenze delle corti nazionali, che,invece, sono chiamate ad applicare e rispettare le norme dell’ordinamen-to comunitario. La ragione della differenziazione potrebbe, invece, di-pendere dalla collocazione storica delle due direttive: quella per i ‘settoripubblici’ è stata adottata in un periodo precedente a Francovich, mentrela seconda in una fase successiva. Ci, pare, pertanto, che al tempo dellaprima non si era ancora maturata una sensibilità a favore di una respon-sabilità delle autorità nazionali effettiva, sensibilità che, invece, si è venu-ta a formare al momento dell’adozione della direttiva ricorsi per i ‘settoriesclusi’. Un’interpretazione storica ed evolutiva, nonché improntata a ca-noni di ragionevolezza, dovrebbe, quindi, portare a ritenere che, pure, nelcaso del ‘settore pubblico’ dovrebbe essere risarcito l’interesse negativo,derivante dalla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica 117.


118 Sul punto vedi H. HÖFLER, The Protection, cit., 165-166, il quale mette in evidenzache in una più recente giurisprudenza la risarcibilità dell’interesse positivo è stata subor-dinata alla prova di una quasi certezza del conseguimento del contratto; questa linea ditendenza viene pure evidenziata da M. PROTTO, L’effettività, cit., 484-485.

119 Per il sistema francese v. M. PROTTO, op. cit., 473-474. V. anche H. AMIEL, Reme-dies in France, in A. TYRREL, B. BEDFORD (ed. by), Public Procurement in Europe: Enforce-ment and Remedies, London, 1997, 133 ss.

120 G. GRECO, La responsabilità civile, cit., 1698; ID., Argomenti, cit., 219.121 In particolare G. GRECO, La responsabilità civile, cit., 1698, ritiene che dalla lettura

a contrariis della direttiva n. 92/13/CEE il concorrente, per ottenere il risarcimento delmancato profitto, non si deve limitare «a dimostrare l’illegittimità della mancata aggiudi-cazione e l’esistenza di chances di vittoria, (ma) anche la sussistenza di tutte le condizioniper risultare esso vincitore». In linea con tale posizione R. CARANTA, Giustizia ammini-strativa e diritto comunitario, cit., 522. In senso non dissimile F.D. BUSNELLI, Lesione di in-teressi legittimi: dal «muro di sbarramento» alla «rete di contenimento», in Danno e resp.,1997, 272, il quale ritiene che la direttiva, così disponendo, tutelerebbe solo le situazionidi affidamento oggettivamente valutabili, cioè quelle collegate ad un’attività vincolatadell’amministrazione.

Ulteriore questione è quella riguardante la possibilità di rinvenirenella direttiva un principio che regoli anche la risarcibilità dell’interes-se positivo. La questione è di particolare importanza in una prospetti-va di diritto comparato, visto che diversi sono i criteri seguiti nei variordinamenti nazionali. In Germania, pur riconducendo il modello diresponsabilità a quello precontrattuale (culpa in contrahendo), la risar-cibilità dell’interesse positivo è condizionata alla prova che il danneg-giato, senza la violazione, avrebbe conseguito sicuramente l’appalto 118.Nell’ordinamento francese, invece, si segue la via della chance, per cuise il concorrente dimostra di aver avuto una possibilità molto seria(chance trés sérieuse), viene accordato il risarcimento integrale del man-cato profitto; se, invece, emerge una chance sérieuse, l’interesse positi-vo è circoscritto ad una parte del mancato guadagno 119.

In questo contesto si è cercato di trovare nella direttiva settori-esclu-si un criterio uniforme per disciplinare la risarcibilità dell’interesse po-sitivo 120. Partendo dalla constatazione che il risarcimento per le spesedi presentazione e di partecipazione è condizionato alla prova di unaconcreta possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, si è argo-mentato, a contrariis, che l’interesse positivo debba essere risarcito acondizioni più stringenti, cioè quando sussistono tutti presupposti ed irequisiti richiesti per conseguire il contratto 121.

Non sembra, peraltro, che questa sia l’unica soluzione possibile. Si


122 In questo senso si muove A. PIAZZA, Risarcimento del danno in materia di appaltipubblici (art. 13, l. n. 142/1992), cit., 40-41.

123 L’espressione tra virgolette è di M. CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi le-gittimi, cit., 28.

124 Ci si riferisce in primo luogo a S. ARROWSMITH, The Implications of the Court of Ju-stice Decision in Marshall for Damages in the Field of Public Procurement, in Public Procu-rement Law Rev., 1993, CS164 ss. Ma v. anche: J. BYOK, Remedies, cit., 69-70; M. PROTTO,L’effettività, cit., 540 ss.; G.M. RACCA, La responsabilità precontrattuale, cit., 384.

125 Corte giust. CEE, 10 aprile 1984, C-14/83, Von Colson, in Raccolta, 1984, 1891.126 Corte giust. CE, 2 agosto 1993, C-271/91, Marshall, in Raccolta, 1993, 4367.127 Corte giust. CE, 22 aprile 1997, C-190/95, Draehmpaehl, in Raccolta, 1997, I, 2195.128 Direttiva 76/207/CEE.

tratta di una tesi che rispecchia la posizione (più tradizionale) della giu-risprudenza tedesca. Difatti, l’esperienza francese dimostra che il risar-cimento dell’interesse positivo può essere graduato a seconda che siprovi una chance seria o molto seria di aver potuto ottenere l’aggiudi-cazione. Tanto che un altro filone interpretativo attribuisce alla diretti-va ‘settori esclusi’ la volontà di sposare il modello della chance, per cuila quantificazione andrebbe graduata proporzionalmente alla maggio-re o minore possibilità di aggiudicazione 122.

La contrapposizione di posizioni evidenziata, dimostra, peraltro,che il tentativo di cercare nella direttiva in esame un dato sul qualequantificare l’interesse positivo è senza sbocchi: l’equivocità del testocomunitario non sembra offrire «sufficienti indizi letterali» per esclu-dere una delle due interpretazioni alternative 123.

Tanto che altri 124 hanno proposto di intraprendere una lettura siste-matica ed evolutiva della direttiva, valorizzando i principi contenuti neicasi Von Colson 125, Marshall II 126 e Draehmpaehl 127.

Si tratta di una serie di pronunzie aventi ad oggetto la direttiva sullaparità di trattamento tra uomo e donna nell’ambito del rapporto di la-voro 128, che coinvolgono tematiche simili a quelle degli appalti. Il giu-dice del Lussemburgo con tali casi affronta le questioni riguardanti laquantificazione del risarcimento del danno in relazione tanto all’inte-resse positivo, quanto a quello negativo, preoccupandosi anche di ve-dere le conseguenze che porta, sotto il profilo risarcitorio, la distinzio-ne tra chi ha o meno diritto al posto di lavoro.

In questo ambito, la Corte di giustizia ha, innanzitutto, ritenuto che,in forza del principio di effettività della tutela, le misure indennitarie e ri-


129 Corte giust. CEE, 10 aprile 1985, C-14/83, Von Colson, cit., punto 23.130 Corte giust. CE, 2 agosto 1993, C-271/91, Marshall, cit., punto 26.131 Corte giust. CE, 22 aprile 1997, C-190/95, Draehmpaehl, cit., punto 33: il «risarci-

mento può tenere conto del fatto che, anche se la selezione fosse avvenuta senza discrimi-nazioni, alcuni candidati non avrebbero ottenuto il posto da coprire a causa delle miglioriqualifiche del candidato assunto. È pacifico che tali candidati, che hanno subito soltantoil danno dell’esclusione dal procedimento di assunzione, non possono pretendere che laportata del danno che hanno subito sia identica a quella dei candidati che avrebbero otte-nuto il posto da coprire se la selezione si fosse svolta senza discriminazioni».

132 Corte giust. CE, 22 aprile 1997, C-190/95, Draehmpaehl, cit., punto 36.133 Ancora M. PROTTO, op. cit., 543.134 Così G.M. RACCA, La responsabilità precontrattuale, cit., 384. Nella stessa linea di

pensiero S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutelagiurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004, 414-416 ed A. RALLO, La responsa-bilità precontrattuale della pubblica amministrazione: risarcimento o indennizzo?, in Foroamm.-Tar, 2002, 895 ss. ed in particolare 919, secondo cui la prova sulla concreta possibi-lità di conseguire l’appalto consiste nel «dimostrare la validità della propria offerta»; il me-desimo A. aggiunge, inoltre, che il risarcimento non deve essere limitato alle spese soste-nute, ma anche al lucro cessante, la cui quantificazione è rimessa alla valutazione equitati-va del giudice (p. 921).

sarcitorie (previste per sanzionare l’illecita discriminazione), devono es-sere in ogni caso adeguate al danno subito 129, in modo da consentireun’integrale riparazione del medesimo 130. Inoltre, la misura risarcitoriadeve essere differenziata a seconda che il discriminato, senza la lesionedella propria situazione soggettiva, avrebbe avuto o meno il diritto «alposto» 131. In nome dell’effettività è anche stato stabilito che la prova del-la spettanza, o meno, del medesimo posto spetti al datore di lavoro 132.

Da questi principi si sono fatte derivare alcune conseguenze sul pro-blema della quantificazione del danno in materia di appalti, partendodalla considerazione che tali principi possono operare «mutatis mutan-dis anche nella responsabilità delle amministrazioni aggiudicatici, con-siderato che la ratio ad ess(i) sottes(i) è quella di garantire l’effettivitàdel diritto comunitario» 133. Si è, così, ritenuto che la direttiva ricorsi‘settori esclusi’, nella parte relativa all’interesse negativo, debba essereinterpretata in maniera evolutiva, in modo che la prova sulla concretapossibilità di conseguire il contratto, non sia intesa in senso probabili-stico (chance), ma come ‘idoneità giuridica’ a partecipare, essendo suf-ficiente dimostrare la «sussistenza dei requisiti di capacità tecnica, eco-nomica, finanziaria e morale che avrebbero consentito l’accoglimentodella domanda di partecipazione o dell’offerta» 134. In definitiva per


135 Ci sembra che tale interpretazione, proprio perché tratta dai principi di effettivitàdella tutela, possa essere estesa in via integrativa anche ai settori pubblici.

136 M. PROTTO, L’effettività della tutela, cit., 542-543: «La Corte sembra quindi pre-scindere dalla nozione di perdita di chance ai fini della valutazione della certezza del pre-giudizio subito dal singolo in seguito alla violazione del diritto comunitario. Introdotto in-fatti l’inversione dell’onere della prova, di fronte all’affermazione di colui che si assume di-scriminato nel corso della procedura di assunzione, spetta al datore di lavoro fornire laprova che ‘il candidato non avrebbe ottenuto il posto da coprire, nemmeno in mancanzadi qualsiasi discriminazione’ e, qualora tale prova non sia soddisfatta, il datore di lavorodovrà riparare integralmente il danno costituito dalla mancata assunzione. Il principiosembra destinato ad operare mutatis mutandis anche nella responsabilità delle ammini-strazioni aggiudicatrici».

conseguire il risarcimento delle spese di partecipazione (interesse ne-gativo) basterebbe provare l’idoneità tecnica, legale e morale per poterpartecipare alla procedura d’evidenza pubblica 135.

Per quanto riguarda la risarcibilità dell’interesse positivo, si è messoin evidenza che l’inversione dell’onere della prova sulla spettanza o me-no della vita (Draehmapaehl), consentirebbe al concorrente leso di ot-tenere il risarcimento del mancato profitto, laddove la stazione appal-tante non riesca a superare l’onus probandi 136.

Va, peraltro, osservato che tale incombenza non risulta sicuramentegravosa nei confronti dell’amministrazione, essendo sufficiente dimo-strare che alla medesima, nel caso concreto, residuavano poteri discre-zionali e che, quindi, al concorrente non sarebbe comunque spettatol’appalto.

Ciò dimostra (ancora una volta) che il problema della risarcibilitàruota intorno alla discrezionalità: e sotto questo profilo l’analisi delladirettiva ricorsi e dei principi sopra richiamati non ci sembrano porta-re alcun elemento ulteriore per contribuire a chiarire la questione. Ènecessario, pertanto, individuare un altro possibile ed eventuale itine-rario.

5. Considerazioni conclusive e delimitazione della fase successivad’indagine

Per poter delineare un diverso percorso interpretativo sembra, pe-raltro, necessario riepilogare i dati più significativi emersi in questa pri-


137 V. amplius supra, § 2.138 Sul punto si veda quanto sostenuto dall’avv. generale Tesauro nelle conclusioni a

Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame, cit.,punto 68: «In una Comunità di diritto, con l’ambizione che al controllo giurisdizionalesiano sottoposti gli atti e i comportamenti di tutti i protagonisti del sistema e senza privi-legi per nessuno, l’esigenza di una tutela effettiva dei diritti che i singoli vantano in forzadel diritto comunitario non può variare a parità di situazioni, a seconda che all’origine deldanno vi sia uno Stato membro o la Comunità».

ma parte della ricerca. Difatti, solo l’evidenziazione dei profili più indi-cativi e soprattutto di quelli di «svolta» può consentire l’emersione diindici e sintomi che possano aiutarci a delineare un’ipotesi di lavoro.

In questo ambito, la prima e più importante evidenza è quella ri-guardante la forza espansiva della primauté comunitaria e dell’effet uti-le, grimaldelli con cui si è consentito di ‘abbattere’ steccati tradiziona-li, quali ‘l’irresponsabilità del legislatore’ ed in genere dei pubblici po-teri.

Si tratta di un processo che non ha solo una connotazione oggettiva,cioè volta ad affermare la primazia del diritto comunitario, ma ancheun’intonazione soggettiva, diretta a garantire e tutelare i diritti degli in-dividui.

Gli indici del processo di soggettivizzazione emergono dalle se-guenti considerazioni. Innanzitutto, come già altrove sottolineato 137,una delle condizioni di risarcibilità indicate dalle sentenze post Franco-vich è quella che l’individuo sia possibile centro d’imputazione di dirit-ti: per cui non basta la mera violazione del diritto comunitario per po-ter ottenere il risarcimento, dovendo essere, pure, lesa una norma pro-tettiva. In secondo luogo, la soggettivizzazione del sistema risarcitoriodipende anche dal processo di uniformazione che lo ha coinvolto e losta coinvolgendo. L’applicazione dei principi contenuti in Brasserie dupêcheur anche alla responsabilità delle istituzioni comunitarie non èmossa dalla necessità di affermare la primazia del diritto comunitario(essendo quest’ultima una regola che si dirige alle autorità nazionali): loscopo è chiaramente un altro, ovvero quello di eliminare la disparità ditrattamento tra le situazioni soggettive vantate nei confronti delle auto-rità nazionali da quelle correlate all’attività delle istituzioni comunita-rie, in modo da assicurare un sistema articolato di tutela effettiva 138.

Il processo di uniformazione, per altro verso, ingloba anche le previ-sioni di diritto speciale contenute nelle direttive ricorsi, che, se in un


139 Sotto questo profilo concordiamo soltanto parzialmente con quanto sostenuto daM. PROTTO, L’effettività, cit., 498-499, ad avviso del quale il principio di responsabilità,così come elaborato dal giudice del Lussemburgo, avrebbe un ruolo integrativo rispetto al-le c.d. direttive ricorsi. A nostro avviso il principio ha, conformemente alle regole genera-li sull’ermeneutica, anche una funzione interpretativa, tale da conformare e modellare lescarne indicazioni delle direttive in parola.

primo tempo hanno indubbiamente concorso all’affermazione del prin-cipio di risarcibilità, sembrano oggi aver perso la loro spinta e carica in-novativa, essendo state superate dalla giurisprudenza (esaminata) 139.

Sono, dunque, le condizioni di risarcibilità individuate dalla Cortedi giustizia a costituire il parametro di riferimento con cui saggiare la‘legittimità comunitaria’ dei sistemi di responsabilità vigenti tanto neidiritti nazionali, quanto nella Comunità.

Sotto questo profilo il giudice del Lussemburgo ha poggiato l’archi-trave della responsabilità comunitaria su due pilastri, tratti dalle tradi-zioni giuridiche comuni.

Innanzitutto, dall’esperienza tedesca, si è mutuato il criterio d’indi-viduazione delle situazioni soggettive tutelabili (da leggersi in terminidi ‘diritti’) mediante l’impiego della c.d. Schutznormtheorie. Ed in taleambito va, altresì, evidenziato che, specie nella giurisprudenza sulla re-sponsabilità delle istituzioni, detto criterio nel tempo è stato letto conun sempre maggior favore nei confronti dell’individuo, il quale si è vi-sto ampliare il fascio dei diritti tutelabili: infatti, in un primo momentole figure soggettive garantite erano ristrette all’ambito limitato di quel-le riconosciute con Schöppenstedt (principi di proporzionalità, parità ditrattamento, di tutela dell’affidamento, del contraddittorio, di buonaamministrazione), mentre, attualmente, sono considerati diritti tuttequelle situazioni che sono oggetto di una norma protettiva di qualsiasirango, superiore o non. Ed in quest’ottica, tale evoluzione comportaindubbiamente un obbligo per gli ordinamenti nazionali di estendere ilprincipio di risarcibilità nei confronti di tutte le situazioni soggettivecomunitarie, senza distinguere, ad es., tra diritti ed interessi. Ma su ta-le problematica avremo modo di tornare diffusamente nel corso delpresente studio.

Dalla tradizione d’oltralpe, invece, è stata mutuata la tendenza adoggettivizzare il giudizio sul comportamento dell’autorità, applicandoil modello paradigmatico della faute de service. Ciò ha consentito di ri-tenere contrastanti col diritto comunitario quei sistemi di responsabi-


140 Corte giust. CE, 5 marzo 1996, C-46/93 e C-48/93, Brasserie du pêcheur, cit., pun-to 56.

lità fondati su connotazioni soggettive come la misfeasance in public of-fice o la Verschulden. La marcata oggettivizzazione ha, inoltre, consen-tito di distinguere tra danni arrecati in occasione dell’esercizio di un’at-tività vincolata o discrezionale. Si ravvisa, difatti, una sorta di culpa inre ipsa nel caso in cui sia stato violato un obbligo preciso ed incondi-zionato, che non lascia spazi di discrezionalità ed è stato oggetto dipronunzie dell’alta Corte. Invece, quando non sia rispettata una normacomunitaria imprecisa e condizionata, tale da lasciare spazi di discre-zionalità all’autorità, occorre procedere al giudizio sulla violazione gra-ve e manifesta. Un giudizio, cioè, fondato su parametri oggettivi quali«il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, l’ampiezzadel potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali ecomunitarie, il carattere intenzionale o involontario della trasgressionecommessa o del danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di uneventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottatida un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissio-ne, all’adozione o al mantenimento in vigore di provvedimenti o diprassi nazionali contrari al diritto comunitario» 140. Per cui laddovel’autorità abbia ampi margini di discrezionalità, per far sorgere la re-sponsabilità dell’autorità, non basta la mera violazione del diritto co-munitario, dovendo, pure, non aver rispettato dei criteri oggettivi dicondotta, riconducibili, in definitiva, all’obbligo di correttezza.

La Corte di giustizia segue, dunque, un modello risarcitorio dove sitende a bilanciare l’interesse dell’individuo con quello pubblico, anchese nell’evoluzione storica della propria giurisprudenza quest’ultimo(avente all’inizio un ruolo prevalente) ha man mano perso la sua forzaa favore di quello privato.

I valori in gioco sono tecnicamente espressi, da un lato, dall’esigenzadi tutelare le situazioni soggettive dell’individuo e, dall’altro, di garanti-re la discrezionalità nelle scelte dell’autorità agente. Quindi sullo sfondovi è ancora una volta la ‘lotta’ e la ‘tensione’ tra potere e situazioni sog-gettive. Vicenda presente, pure, nel nostro ordinamento, e raffiguratanella nota vicenda della c.d. irrisarcibilità degli interessi legittimi.

Peraltro, pur non variando i termini concettuali della vicenda, il no-stro modo di relazionare e conformare la teorica delle situazioni sog-


gettive rispetto a quella del potere è sicuramente diverso da quello co-munitario. Nella nostra tradizione potere ed interesse sono legate a ‘fi-lo doppio’, in quanto la potestà pubblica condiziona le situazioni sog-gettive dell’amministrato, ‘degradandole’ in interessi legittimi. O, comesi usa dire, l’interesse legittimo è la figura che dialoga con il potere.

Nel diritto comunitario quest’attenzione al ‘dialogo’ non pare, inve-ce, essere presente. Semmai si cerca di far evitare questo dialogo, inmodo che la situazione soggettiva non sia condizionata dal potere emantenga la figura del ‘diritto’. Detta assenza di correlazione, ai finidella risarcibilità del danno emerge sotto ben due distinti profili. In-nanzitutto dal punto di vista qualificatorio: nell’ordinamento comuni-tario la definizione delle situazioni soggettive non dipende dalla naturadiscrezionale od autoritativa del potere, ma dalla direzione della nor-ma. Vi sono diritti, quando questi sono contemplati da una norma diprotezione, mentre mancano situazioni tutelate, laddove non vi sia unanorma protettiva. In secondo luogo, la discrezionalità, nella giurispru-denza comunitaria sul risarcimento, non ha il ruolo di conformare le si-tuazioni soggettive, servendo, piuttosto, a vedere se il comportamentodell’autorità sia stato antigiuridico. Abbiamo da poco ricordato che ilcarattere vincolato o discrezionale dell’obbligo violato serve a stabilirese si debba, o meno, compiere il giudizio sulla violazione grave e mani-festa. La discrezionalità interviene nel momento di qualificazione del-l’attività non iure e non in quello sul contra ius, essendo quest’ultimo af-fidato alla Schutznormtheorie.

Diritti dell’individuo e potere discrezionale, nella giurisprudenzasulla responsabilità comunitaria, sono, pertanto, posizionati su duepiani differenti e non posti in una posizione di correlazione.

Quest’ultima notazione si pone come base per la ricerca di un nuo-vo itinerario di studio, volto ad una revisione critica della teorica sullarisarcibilità degli interessi legittimi, in quanto nel diritto comunitario siè elaborato un sistema di tutela del tutto diverso, dove la logica dei di-ritti prevale su quella del potere.

Si tratta, peraltro, di un’ipotesi di lavoro che deve essere confortatada dati ben più rilevanti di quelli fino ad ora emersi.

A tal fine, dovremo, in primo luogo, approfondire necessariamentei concetti di ‘diritti dell’individuo’ e di ‘potere’ fatti propri dalla Co-munità.

Una volta chiariti questi aspetti, dovremo vedere come nell’ordina-mento comunitario e, in particolare, nel campo della responsabilità dei


pubblici poteri si traduca tecnicamente la volontà di rendere indipen-dente la teorica delle situazioni soggettive da quella del potere. Sullabase di questi risultati dovremmo essere in grado di delineare i criterisostanziali che governano il principio di responsabilità comunitaria.Dovrebbe, pertanto, emergere un paradigma di riferimento che possacostituire un valido parametro per poter procedere alla seconda partedel presente lavoro, volto alla verifica della conformità della nostra giu-risprudenza, in materia di risarcimento, al necessitato modello comu-nitario di riferimento.


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