Circolazione del contratto preliminare a responsabilità limitata società cooperative

Circolazione del contratto prelim

inare

1Il volume, dedicato alle “riduzioni del capitale sociale”, propone un’approfondita rassegna delle principali questioni teoriche ed applicative di vicende di disomogeneo impatto sul capitale sociale, specie sul suo ruolo organizzativo ed informativo. Suddiviso in cinque sezioni, si è inteso indagare, a tutto tondo, muovendo dalle recenti modifiche apportate al codice civile in tema di conferimenti in natura e di disciplina delle azioni proprie, allo scopo di approfondire l’eventuale (conseguente) alterazione, nel nostro ordinamento, della centralità del concetto e del ruolo del capitale sociale e del netto patrimoniale. Da lì s’è passato all’esame ordinato delle riduzioni “volontarie” e, poi, per perdite, nei modelli capitalistici, non senza trascurare, successivamente, l’impatto di tali fattispecie nelle società di persone e cooperative. Il lavoro si conclude con lo studio delle ipotesi di riduzioni difficilmente riconducibili alla tradizionale suddivisione tra riduzione reale o volontaria e quella per perdite, tra cui, in particolare, le riduzioni conseguenti al recesso e all’esclusione del socio (da s.r.l.), ovvero alla riduzione del capitale sociale di s.p.a. in caso di “revisione” dei conferimenti. Non s’è voluta privare l’indagine, infine, del riesame della disciplina della rilevanza delle riduzioni in pendenza di prestiti obbligazionari nelle s.p.a.Coerentemente con gli scopi della Collana cui appartiene, quest’opera si conclude con una rassegna dei principali modelli applicativi delle fattispecie esaminate.

Le riduzionidel capitale sociale

0011

6649

63,00 I.V.A. INCLUSA

ISBN

978

-88-

217-

3254

-6

1. La riforma della societàa responsabilità limitataCiro Caccavale, Federico Magliulo, Marco Maltoni, Federico Tassinari

2. Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova s.p.a.Federico Magliulo

3. Le nuove società cooperativeGiuseppe A. M. Trimarchi

4. La trasformazionedelle societàMarco Maltoni, Federico Tassinari

5. La fusione delle societàFederico Magliulo

6. L’aumento del capitale socialeGiuseppe A.M. Trimarchi

7. Il funzionamento dell’assemblea di s.p.a. nel sistema tradizionaleFederico Magliulo, Federico Tassinari

Collana direttada Giancarlo Laurinie Ernesto Briganti

Circolazione del contratto preliminareProfili ricostruttivi e strumenti operativi

Notariatoe dirittoimmobiliare

a cura di Francesco Alcaro

1

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Titolo del capitolo

© IPSOA – Wolters Kluwer Italia S.r.l. 3

Titolo del libro

4 © IPSOA – Wolters Kluwer Italia S.r.l.

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Copyright 2011 Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1, Palazzo F6 – 20090 Milanofiori Assago (MI)

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PRESENTAZIONE

© IPSOA – Wolters Kluwer Italia S.r.l.

V

PRESENTAZIONE

Il riscontrato fenomeno della prassi immobiliare diretta alla circola-zione del contratto preliminare, nella più ampia possibilità di sviluppare prospettive di efficienze economiche, ha rappresentato il fondamento del presente lavoro diretto ad un’analisi specifica dei diversi moduli e congegni (specificamente oggetto di indagine nel corso della trattazione) che i privati adoperano nella complessa sistemazione degli interessi che ad essi si riconducono, attuando spesso una ‘dissociazione soggettiva’ tra originario contraente e soggetto destinatario dell’effetto reale acqui-sitorio.

L’analisi della materia, articolatasi attraverso la ricostruzione di una ampia fenomenologia operativa, ha comportato il richiamo e la rivisita-zione di figure e categorie circolatorie nel tentativo di individuare ido-nee regole selettive e di ricondurre, estrapolandole dalla congerie dei fatti economici, le complesse dinamiche che una rigorosa indagine po-tesse assumere – nel superamento di ogni residua ambiguità classificato-ria – in un convincente criterio ordinante alla stregua di un più proficuo rigore ricostruttivo.

Il notevole ‘scollamento’ che l’interprete – ed in prima battuta il no-taio e l’operatore pratico in genere – non può non riscontrare tra le catego-rie astratte ed i modelli che la prassi provvede a conformare in ragione dei concreti interessi che a quelle pur si riconducono, pone seri problemi in-terpretativi e di coerente applicazione delle discipline normative.

Il lavoro, dopo una prima necessaria ricognizione della contratta-zione preliminare con un opportuno inquadramento sistematico (capito-lo primo), si sviluppa nella specifica analisi dei diversi modelli attuativi che si riscontrano nella prassi per realizzare il fenomeno circolatorio, sebbene non sempre tecnicamente configurato.

Il capitolo secondo si occupa di rappresentare i diversi punti di in-cidenza che si individuano nelle distinte tecniche della fenomenologia negoziale al fine di rintracciare un criterio ordinante nella complessità delle dinamiche della prassi, svolgendo un ripensamento critico degli schemi della contrattazione per persona da nominare ed a favore di terzo e della cessione del contratto nelle reciproche intersezioni e nelle rigoro-se distinzioni concettuali che tra esse vanno adeguatamente apprezzate per un proficua prospettiva funzionale.

PRESENTAZIONE


VI

Il terzo capitolo si premura di approfondire i profili di incidenza della clausola per persona da nominare sulla contrattazione preliminare, al fine di verificarne implicazioni e risultanze qualificatorie, nelle diver-se interazioni tra preliminare e definitivo, attenta alle distinzioni nella possibile sovrapposizione con la mediazione e nella verifica dell’even-tuale previsione di un corrispettivo per la nomina (ai fini di una sua di-versa qualificazione giuridica), non tralasciando le notevoli conseguenze fiscali.

Il quarto capitolo, premesse le minime ma necessarie indicazioni ri-costruttive dello schema della contrattazione a favore di terzo, si incari-ca di passare al vaglio – nella logica della procedimentalizzazione – le notevoli implicazioni ricostruttive che la clausola di deviazione degli ef-fetti a vantaggio del beneficiario genera laddove apposta al contratto preliminare: dalla propedeutica questione della stessa compatibilità fino alla puntuale analisi delle diverse implicazioni in termini di disciplina in concreto applicabile, in esito alla indagine diretta a verificare se essa si riferisce al preliminare ovvero al definitivo.

Il quinto capitolo si propone di indagare le intriganti questioni che il fenomeno (prima che il congegno tecnico-giuridico) della cessione del contratto genera nell’incidenza con la contrattazione preliminare, nel di-chiarato intento di produrre un meccanismo che sia idoneo ad apprestare un rigoroso modello per attuare la circolazione del contratto, senza tra-lasciare i comuni collegamenti con la contigua – e spesso generatrice di fraintendimenti ed equivoci interpretativi – figura della vendita di cosa altrui o di cosa parzialmente altrui. Con i dovuti approfondimenti alle specifiche ipotesi in cui la parte si presenti plurima e/o complessa ovve-ro si intenda procedere ad una cessione parziale in senso oggettivo del contratto.

Il sesto capitolo studia quei meccanismi di minore risonanza teori-ca, ma non meno diffusi nella prassi degli affari, diretti – nel comune in-tento funzionale – a produrre la circolazione del preliminare, quali la procura (irrevocabile) a vendere, il mandato (con rappresentanza) e la vendita di cosa altrui.

Il settimo, ed ultimo capitolo, si propone di effettuare un’indagine conclusiva e ricostruttiva della fenomenologia indagata, al fine di trarre utili spunti per una rigorosa azione ordinante che, scevra da incerti fun-zionalismi, proponga rigorosi e proficui criteri selettivi.

Nondimeno – come si è osservato – “[I]l ‘funzionalismo’ è approc-cio e pratica lodevoli ed evoluti – anche culturalmente –, ma non deve

PRESENTAZIONE


VII

risolversi in un ambiguo ed incerto modo di impostare le operazioni giu-ridiche, con conseguente complessivo disorientamento e svalutazione del valore stesso della regola ordinante: profilo questo, oggi, di grande attualità e complessità”1.

Francesco Alcaro

1 F. Alcaro, Implicazioni complessive e valutazioni di metodo, cap. VII.

AUTORI


VIII

AUTORI

Francesco Alcaro, Ordinario di Diritto Privato nell’Università de-gli Studi di Firenze

Rosario Franco, Notaio in Sesto San Giovanni e specialista in di-ritto civile e commerciale

Maria Indolfi, Avvocato in Milano e dottore di ricerca in diritto civile

Agnese Alamanni, Cultore della materia

SOMMARIO


IX

PRESENTAZIONE ............................................................................. V di Francesco Alcaro

AUTORI ........................................................................................... VIII

CAPITOLO I IL CONTRATTO PRELIMINARE:

PROFILI GENERALI ED ASPETTI EVOLUTIVI Francesco Alcaro

1. Il contratto preliminare quale oggetto di una vicenda circola-toria .......................................................................................... 1

2. L’identità del contratto preliminare. Ambiguità di formule e incertezze interpretative ........................................................... 3

3. L’ipotesi del ‘preliminare del preliminare’: esigenza di pun-tuali analisi e di coerenti riscontri disciplinari ........................ 5

CAPITOLO II LA CIRCOLAZIONE DEL PRELIMINARE

E IL FENOMENO DELLA ‘SOSTITUZIONE SOGGETTIVA’ Rosario Franco

1. Il fenomeno negoziale e la sua analisi...................................... 9 2. La circolazione soggettiva del preliminare: aspetti funzionali

e profili qualificatori, tra formule ed interessi concreti ........... 14 3. Profili ricostruttivi dei meccanismi funzionali alla regola-

mentazione della circolazione del preliminare ........................ 22 4. La chiave ermeneutica della “vicenda sostitutoria”: le diver-

se modalità operative e le dinamiche degli interessi conse-gnate alla stipulazione privata ................................................. 28

5. Alcune specifiche questioni nella circolazione del preliminare 38 a) L’inadempimento del terzo acquirente nel rapporto

con il promissario acquirente ......................................... 39 b) Spunti in tema di trascrizione ....................................... 43 c) Il preliminare di bene parzialmente altrui ..................... 47

6. Primi provvisori approdi per una regola ordinante delle di-verse modalità operative della circolazione del preliminare ... 54

SOMMARIO


X

CAPITOLO III PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE

Agnese Alamanni

1. Funzione e finalità del contratto preliminare per persona da nominare .................................................................................. 59

2. Incidenza della previsione di un corrispettivo per la nomina: implicazioni qualificative ........................................................ 67

3. Compatibilità della clausola per persona da nominare con il preliminare ad effetti anticipati ............................................... 70

4. Rilevanza del tempo della nomina e implicazioni qualificati-ve del contratto ........................................................................ 72

5. Profili applicativi: la dichiarazione di nomina ........................ 77 5.1. segue … legittimità della fissazione del termine al

momento del definitivo ................................................. 79 5.2. segue … inadempimento dell’obbligo di nomina e co-

ercibilità ex art. 2932 c.c. .............................................. 82 5.3. segue … inesistenza del soggetto al tempo della stipu-

la del preliminare .......................................................... 83 6. Compatibilità della clausola per persona da nominare con i

requisiti della prelazione agraria .............................................. 85 6.1. … e con i requisiti richiesti soggettivi di cui all’art. 1

del D.Lgs. n. 122 del 2005 ............................................ 88

CAPITOLO IV IL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO

Maria Indolfi

1. Premessa: la figura del contratto preliminare a favore di ter-zo in una logica di procedimentalizzazione ............................ 93

2. L’ammissibilità del contratto preliminare a favore di terzo .... 94 3. Il contratto preliminare a favore di terzo: la ricostruzione

concettuale della causa attributiva ........................................... 98 4. Segue: le modalità operative del congegno di acquisto del di-

ritto in capo al terzo ................................................................. 104

CAPITOLO V LA CESSIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

Rosario Franco

1. Considerazioni introduttive e delimitazione dell’indagine ...... 107

SOMMARIO


XI

2. Cenni sul consenso del ceduto e sulla struttura del negozio di cessione del contratto .............................................................. 108

3. I rapporti tra cedente e cessionario. Cenni .............................. 111 4. La cessione del contratto e la vendita di cosa altrui ................ 114

CAPITOLO VI ALTRI CONGEGNI CHE REALIZZANO LA SOSTITUZIONE SOGGETTIVA

NELLA SEQUENZA PRELIMINARE-DEFINITIVO Maria Indolfi

1. Il rilascio al promissario acquirente del mandato irrevocabile a vendere con rappresentanza .................................................. 135

2. Il contratto preliminare di vendita di cosa altrui ..................... 138 3. Segue: l’inadempimento del promittente venditore di cosa

altrui ed i rimedi azionabili ..................................................... 143

CAPITOLO VII IMPLICAZIONI COMPLESSIVE E VALUTAZIONI DI METODO

Francesco Alcaro

1. Ricognizione dei congegni circolatori e limiti di adattabilità . 147 2. Osservazioni conclusive........................................................... 153

APPENDICE TECNICHE REDAZIONALI

PREMESSE OPERATIVE

di Rosario Franco ........................................................................... 159

Contratto preliminare di compravendita con clausola circola-toria generica............................................................................ 161

Preliminare con utilizzo dello schema del contratto a favore di terzo (prima versione) ......................................................... 165

Preliminare con utilizzo dello schema del contratto a favore di terzo (seconda versione) ...................................................... 168

Preliminare con utilizzo del modello della contrattazione per persona da nominare (prima versione) .................................... 172

Preliminare con utilizzo del modello della contrattazione per persona da nominare (seconda versione) ................................ 175

Preliminare con utilizzo del modello della cessione anche parziale del contratto (prima versione) .................................... 179

SOMMARIO


XII

Preliminare con utilizzo del modello della cessione anche parziale del contratto (seconda versione, relativa alla clauso-la di cessione dello stipulando contratto definitivo) ................ 182

Cenni alla contrattazione preliminare avente ad oggetto im-mobili da costruire ................................................................... 187

GIURISPRUDENZA

Cassazione civile, sez. II, 1° marzo 2011, n. 5027 .................. 191 Cassazione civile, sez. II, 8 novembre 2010, n. 22653 ........... 195 Cassazione civile, sez. II, 10 giugno 2010, n. 13987 .............. 199 Cassazione civile, sez. II, 30 ottobre 2009, n. 23066 .............. 207 Cassazione civile, sez. II, 15 ottobre 2009, n. 21924 .............. 219 Cassazione civile, sez. I, 9 maggio 2008, n. 11561 ................. 229 Cassazione civile, sez. II, 20 marzo 2007, n. 6640 ................. 237 Cassazione civile, sez. II, 13 febbraio 1981, n. 891 ................ 243


1

CAPITOLO I IL CONTRATTO PRELIMINARE:

PROFILI GENERALI ED ASPETTI EVOLUTIVI Francesco Alcaro

SOMMARIO: 1. Il contratto preliminare quale oggetto di una vicenda circolatoria - 2. L’identità del contratto preliminare. Ambiguità di formule e incertezze in-terpretative - 3. L’ipotesi del ‘preliminare del preliminare’: esigenza di puntuali analisi e di coerenti riscontri disciplinari

1. IL CONTRATTO PRELIMINARE QUALE OGGETTO DI UNA VICENDA CIRCOLATORIA

Nel procedere all’analisi della problematica connessa alla circola-zione del contratto preliminare – oggetto specifico del presente studio – si pone l’esigenza, ai fini della precisa e corretta individuazione della materia da indagare, di fare il punto, almeno in chiave di utile ricogni-zione, sull’identità e sugli aspetti evolutivi della figura del contratto pre-liminare colto nell’attualità del suo porsi, nella dimensione della prassi degli affari. Si tratta essenzialmente di richiamare i profili più significa-tivi di identificazione del ‘bene giuridico’, oggetto di circolazione, per una chiara rappresentazione delle implicazioni e degli effetti che ne de-rivano.

Restano dunque qui sottintesi ed assorbiti tutti i riferimenti storici e dogmatici della complessa vicenda che ha accompagnato l’emersione della figura del contratto preliminare, dal suo nucleo minimo essenziale, quale contratto avente ad oggetto “l’obbligo della stipula del contratto definitivo”, alle articolazioni e agli ‘arricchimenti’ via via evolutiva-mente registrabili: figura, in ogni caso, delineantesi sulla base di un pro-cesso di autonomizzazione e di condensazione nell’ambito della fluida vicenda della formazione del contratto e della procedimentalizzazione delle sue fasi, nelle quali pur s’inscrivono momenti di parziale accordo, di intese preparatorie, di programmazione e prefigurazione dei futuri as-setti da realizzare1.

In tale articolata prospettiva, si colloca appunto il preliminare, quale figura contrattuale compiuta, contenente già un preciso vincolo giuridi-

1 Cfr., ex multis, G. GABRIELLI, Prassi della compravendita immobiliare in tre fasi, in Riv.

not., 1994, 23.

CIRCOLAZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE


2

co riassuntivo di aspetti programmatici e normativi, non più solo ap-prezzati quali puri riferimenti di una ipotetica ed eventuale contrattazione.

L’aver assunto ad oggetto della presente indagine in chiave di ‘cir-colazione’, il contratto preliminare, è conseguenziale, evidentemente, al suo indiscusso carattere autonomo e tipologico, pur in assenza, com’è noto, di una sua definizione nel codice civile: registrabile, peraltro, una sua limitata menzione, solo per alcuni aspetti specifici, in punto di for-ma (art. 1351 c.c.), di trascrivibilità (art. 2645 bis c.c.), di privilegi e di rapporti con le iscrizioni ipotecarie (artt. 2775 bis e 2825 bis c.c.), di protezione del promissario nei preliminari di immobili da costruire (D.Lgs. n. 122 del 2005), e, indirettamente, con riguardo alla trascrizio-ne della esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre e della relativa domanda giudiziale (artt. 2932 e 2652, n. 2, c.c.) e di altre resi-due tracce.

Il preliminare, dunque, nella sua sicura vincolatività, può essere og-getto di circolazione con l’instaurarsi, conseguentemente, di un fenome-no sostitutivo-attributivo nelle varie forme in cui si articolano i conge-gni, tipici e atipici, che realizzano una funzione circolatoria2. Peraltro non deve trattarsi già, al di là del nomen, di un contratto ‘definitivo’ dal punto di vista della effettiva attuazione degli interessi perseguiti, essen-do, in quanto preliminare, idoneo a porre (solo) fondamentalmente l’obbligo di pervenire ad esso, ma non di produrne gli effetti3.

2 Per alcune indicazioni essenziali, cfr. F. ALCARO, La Circolazione del contratto preliminare

di alienazione di immobili, Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato (Atti del Convegno di Stresa del 27.9.2008), 2008.

3 Cfr. Cass. 15.10.2004, n. 20310; Cass. 16.10.2001, n. 12608; ed ancora Cass. 14.7.2006, n. 16118, in Mass. Giur. civ., 2006, 7-8, che così statuisce: “In tema di minuta o di puntuazione del contratto, l’indagine del giudice deve accertare se le parti abbiano inteso porre realmente in essere il rapporto contrattuale sin dal momento dell’accordo, oppure se la loro intenzione sia stata quella di differire la conclusione del contratto ad una manifestazione successiva di volontà. A tal fine, la va-lutazione del giudice deve prevalentemente incentrasi sul documento in ordine al quale di è formato l’accordo delle parti, fermo restando che la parte ha più ampia facoltà di provare con elementi e-xtratestuali il mancato perfezionamento del contratto e che le risultanze istruttorie, comunque otte-nute e quale che sia la parte ad iniziativa della quale sono formate, concorrono tutte ed indistinta-mente alla formazione del convincimento del giudice”. Cfr. anche Cass. 20.6.2006, n. 14267, in Mass. Giur. civ., 2006, 6: “Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, è ne-cessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l’intesa solamente su quelli essenziali ed ancor-chè riportati in apposito documento, risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori. Pertanto, anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale, può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, in difetto dell’attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto, il cui accertamento, nel rispetto dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., è rimesso alla valutazione del giudice di merito, incensurabile in Cassazione ove sorretta da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici”.

I. PROFILI GENERALI ED ASPETTI EVOLUTIVI


3

Piuttosto il discorso va oggi centrato sulla diversità di contenuto dei diversi preliminari adottati: rilevante – fra gli altri –, e da tempo, per ta-lune implicazioni disciplinari, come si vedrà, il preliminare cosiddetto ‘ad effetti anticipati’ (o complesso).

Può essere rilevante anche stabilire, dal punto di vista soggettivo, chi siano i cedenti – se a struttura semplice o complessa – e poi quindi i sostituti o cessionari, per le implicazioni che ne derivano in termini di corretto perfezionamento della vicenda circolatoria.

Più in generale è utile precisare o chiarire i tratti specifici, le artico-lazioni varie delle figure del preliminare considerato, nel senso di una loro possibile rilevanza e incidenza dal punto di vista della circolazione del contratto preliminare, in quanto conformanti la disciplina comples-siva della cessione/sostituzione specificamente attivata4.

Pur nel multiforme contenuto dei molteplici esemplari utilizzati, il preliminare dovrebbe comunque ravvisarsi quando il consenso si forma su una proposta completa degli elementi essenziali dell’affare program-mato e le parti esprimono l’intenzione di impegnarsi vicendevolmente alla stipula del contratto traslativo definitivo5.

2. L’IDENTITÀ DEL CONTRATTO PRELIMINARE. AMBIGUITÀ DI FORMULE E INCERTEZZE INTERPRETATIVE

Non sempre peraltro l’interpretazione e la decifrazione della figura si rivela precisa e sicura. Il problema, ad esempio, del ‘preliminare del preliminare’ è assai indicativo: spesso si tratta, infatti, di bene analizzare ed intendere gli itinerari prescelti dalle parti, sospinti da una esigenza di gradualità e di procedimentalizzazione, anche per effetto, spesso, della presenza e dell’intervento di mediatori. Il secondo (preliminare), for-malmente evocato, potrebbe allora esprimere solo l’esigenza di un’adeguata formalizzazione in vista della trascrizione.

In tale ambito, si avverte altresì la necessità d’individuare i criteri distintivi tra preliminare e definitivo, o ‘preliminare improprio’, conte-nente una vendita definitiva per scrittura privata con l’obbligo di ripro-durla ai fini della trascrizione6.

4 Cfr. G. BOZZI, Il contratto preliminare, in Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno e E.

Gabrielli, I contratti di vendita, I, Torino, 2007, 105 ss.; SICCHIERO, Il contratto preliminare, in Tratt. dei contratti, diretto da V. Roppo, III, Milano, 2006, 406 ss.; F. GAZZONI, Contratto prelimi-nare, in Tratt. dir. priv. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, 629 ss.

5 V. G. BOZZI, op. loc. cit. 6 V. RICCIUTO, Il contratto preliminare, I contratti in generale, in Tratt. dei contratti diretto da

P. Rescigno, Torino, 1999, 244 ss.; PALADINI-GIUSTI, Il contratto preliminare, Milano, 1992, 3 ss.



4

Ma prima ancora si affaccia la distinzione tra contratto preliminare e accordi preparatori, ponendosi un vincolo, solo nel primo, alla stipula del successivo contratto, di contro all’eventualità di esso nello sviluppo dei secondi.

La funzione del preliminare è dunque, pur nella varietà dei modelli, quella di vincolare le parti, le quali intendono, tuttavia, differire la con-creta operatività degli effetti dell’assetto degli interessi programmato. In ciò risiede la distinzione con i puri negozi normativi, i quali dettano e fissano delle regole per l’eventuale prodursi di un determinato atto. La differenza in particolare con la minuta si puntualizza nell’appartenenza di questa ad uno stadio non vincolante della trattativa, salva lìosservanza della buona fede7.

Varie questioni sulle caratteristiche del preliminare potrebbero qui essere richiamate: ad esempio, la tendenziale applicabilità universale del preliminare e i suoi limiti, o, ancora, la necessaria determinatezza o me-no del contenuto del preliminare, nel senso di una sua eventuale (tempe-rata) intangibilità8.

Molteplici le ricostruzioni proposte dagli interpreti in ordine alla i-dentificazione del nucleo costitutivo e della funzione del contratto pre-liminare, nei confronti specialmente di una casistica assai varia e diffe-renziata.

In prospettiva più generale, secondo alcuni, l’uso diffuso del preli-minare nelle contrattazioni immobiliari costituirebbe una risposta alla soppressione dell’antica scissione – risalente, com’è noto, al diritto ro-mano e alla tradizione giuridica germanica – fra titulus e modus adqui-rendi9: semplificazione non sempre apprezzata dagli operatori come uti-le e conveniente.

In tale direzione, il preliminare verrebbe così a recuperare quella scissione (presente in altri ordinamenti), cioè l’assenza ordinaria di dif-ferimento tra consenso e trasferimento, e quindi a temperare l’immedia-ta efficacia del trasferimento ex art. 1376 c.c.

7 Cfr., fra gli altri, C.M. BIANCA, Il contratto cit., 230; Cass. 22.8.1997, n. 7857, in Foro it., 1998, 878 ss.; V. RICCIUTO, La formazione progressiva del contratto, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, in Trattato Rescigno, Torino, 1999, I, 155 ss.; R. SPECIALE, Contratti prelimi-nari e intese precontrattuali, Milano, 1990, 85 ss.

8 Sull’ammissibilità di modifiche o integrazioni, anche in sede di pronuncia ex art. 2932 c.c., del contenuto del preliminare, cfr. C.M. BIANCA, Il contratto, cit., 190; Cass. 29.3.1982, n. 1932.

9 Per un’incisiva ricostruzione delle soluzioni adottate, in tema di trasferimento, in Francia Germania e Italia, cfr., di recente, HENRICH, Il contratto in Europa, in Riv. dir. civ., 2008, 643 ss.; P.G. MONATERI, Contratto e trasferimento della proprietà, Milano, 2008; cfr. per la valorizzazione dell’interesse delle parti alla gradualità dell’effetto attributivo, PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, 21 ss.



5

Venendosi a ribadire, comunque, in tale contesto argomentativo, la visione del preliminare come negozio avente essenzialmente una fun-zione preparatoria e strumentale rispetto al definitivo10.

In ogni caso, al di là di tali implicazioni sistematiche, il preliminare oggettivamente mira a procedimentalizzare e scandire la vicenda trasla-tiva, in aderenza agli interessi delle parti.

Mancando, com’è noto, qualsiasi definizione di contratto prelimina-re, i problemi sopra richiamati acquistano concretezza e ragionevolezza nella effettiva dimensione della prassi. Nella ricerca dei tanti possibili indici di identificazione, e comunque di un minimo comune denomina-tore, non sembra fra essi tuttavia annoverabile il rimedio della esecuzio-ne in forma specifica (art. 2932 c.c.), trattandosi di una tutela speciale – che si aggiunge a quella ordinaria – escludibile, del resto, dai contraenti e operante in quanto possibile.

Per quanto sinteticamente sopra rilevato, e tenuto conto di recenti interventi del legislatore, può dunque ragionevolmente accreditarsi l’idea di una molteplicità tipologica di figure di preliminari, corredati anche da discipline particolari11, fra le quali, ad esempio, quella relativa agli immobili da costruire12, suscettibile di prospettarsi eventualmente – secondo alcuni – come modello di riferimento per i preliminari immobi-liari in generale.

3. L’IPOTESI DEL ‘PRELIMINARE DEL PRELIMINARE’: ESIGENZA DI PUNTUALI ANALISI E DI COERENTI RISCONTRI DISCIPLINARI

Ritornando all’ipotesi specifica del ‘preliminare di preliminare’ – cui sopra si è fatto cenno – il dibattito, oltre che orientato al profilo della validità, si sofferma innanzitutto sulla sua stessa identità e utilità, argo-mentandosi, sul versante delle tesi favorevoli, nel senso che il prelimina-re del preliminare, espressione comunque del potere delle parti di impo-stare variamente le linee procedimentali del programmato assetto con-trattuale, servirebbe ad indicare i soli elementi strettamente essenziali – non suscettibili di esecuzione in forma specifica – cui dovrebbe seguire il preliminare in senso proprio che completi e puntualizzi tutti gli ele-

10 Tuttavia, sul punto, e richiamando quanto rilevato a proposito del recupero, attraverso la

sequenza preliminare – definitivo, della scissione tra titulus e modus adquirendi, occorre considera-re – come del resto è stato autorevolmente sottolineato (G. Gabrielli) – che se l’intento fosse quello di ripristinare il doppio binario “ non si spiegherebbe perché tale ricorso si manifesti anche fuori dal campo dei contratti ad efficacia traslativa”.

11 Cfr. SICCHIERO, op. cit., 383. 12 V. D.Lgs. n. 122/2005, cit.



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menti13: in tali ipotesi venendosi anche a realizzare uno sviluppo della funzione progressiva, preparatoria verso il contratto definitivo, in forza di ulteriori elementi integrativi e determinativi del regolamento finale14.

Pur se di recente la Corte di Cassazione15, in un caso assai frequente nella prassi delle vendite immobiliari, come riflessa nelle formule adot-tate dalle agenzie di mediazione16, ha asserito l’incongruenza e l’inutilità di un’attuale promessa ‘di promettere’ una prestazione in futu-ro, in quanto non sorretta da un interesse meritevole di tutela. Precisa-mente, in quella modulistica, essendo usuale la presenza di una clausola di rinvio alla stipula di un successivo contratto preliminare, è sembrato che il vincolo determinatosi per effetto dell’accettazione della proposta irrevocabile (dell’acquirente) si configuri esso stesso già come prelimi-nare e quindi l’ipotesi considerata ricadrebbe nella figura (ritenuta inuti-le e incongruente) del contratto preliminare di preliminare.

Tale avviso non è peraltro accolto da una parte della dottrina che valorizza, invece, le risorse della logica procedimentale, in corrispon-denza della scansione degli interessi in concreto dei contraenti17, per cui non sarebbe appropriata un’aprioristica censura della figura in oggetto18; e sarebbe configurabile in ogni caso la conversione ex art. 1424 c.c. del primo dei due preliminari in preliminare ordinario19.

13 Cfr. Trib. Napoli 28.02.1995, in Dir. Giur., 1995, 463, che così si esprime: “Deve ritenersi

del tutto ammissibile e meritevole di tutela nel nostro ordinamento, in virtù del principio dell’autonomia della volontà negoziale, il contratto preliminare del preliminare qualora lo stesso costituisca un momento ben caratterizzato dell’ “iter” progressivo per il raggiungimento del com-piuto regolamento di interessi”. Ed ancora: “E’ ammissibile e meritevole di tutela, in virtù del prin-cipio dell’autonomia privata, il contratto preliminare di preliminare, qualora lo stesso costituisce un momento ben caratterizzato dell’ “iter” progressivo per il raggiungimento del compiuto regolamen-to di interessi, ben potendo lo parti addivenire dapprima ad un contratto in cui siano precisati i soli elementi essenziali della futura vendita, e poi ad un contratto che, pur non costituendo ancora ven-dita definitiva, puntualizzi con precisione tutti gli elementi della stessa, giungendo infine alla stipu-lazione della vendita definitiva con effetti reali” (Trib. Napoli 11.1.1994, in Dir. Giur., 1996, 501). Cfr. anche Pret. Bologna 9.4.1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 250, con nota di Magni.

14 Cfr. D’AMBROSIO, Contratto preliminare e definitivo, contratto preparatorio e preliminare del preliminare, in Riv. not., 1980, 1546; G. Gabrielli, voce Contratto preliminare, in Enc. dir., IX, Aggiornamento 1997, 5 ss.; DE CASAMASSIMI, Contrattazione immobiliare e “preliminare di pre-liminare”, in Dir. e Giur., 2004, 692 ss.; contra, fra gli altri, F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 47 ss.; RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, 174.

15 Cass. 02.04.2009, n. 8038 e Cass. 10.09.2009, n. 19557. Cfr. in proposito, G. NAPOLI, Il contratto preliminare del preliminare, in Riv. dir. civ., 2010, II, 81 ss.

16 Il D.L. n. 223/2006 (art. 35, comma 2) – convertito con modifiche con la L. n. 248/2006 – ha introdotto l’obbligo della dichiarazione sostitutiva di notorietà circa la partecipazione del media-tore alla vicenda traslativa dell’immobile.

17 Cfr. G. GABRIELLI, op. cit.; G. NAPOLI, op. cit. 18 Cfr. V. NAPOLI, op. cit. 19 Cfr. GABRIELLI, op. cit., 422.



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Quanto al preliminare ad effetti anticipati (o complesso) – che rap-presenta un’evoluzione della figura ‘minima’ originaria –, esso, pur con i suoi arricchimenti esecutivi, variamente motivati e inquadrati, resta pur sempre, secondo l’opinione più accreditata, un contratto preliminare20.

Il ‘principio di esecuzione’ che viene a concretizzarsi con il parziale adempimento degli obblighi ivi previsti, mentre può precludere il reces-so in base all’art. 1373, comma 1, c.c., non può costituire invece ostaco-lo alla sua circolazione e quindi al subentro di altri soggetti agli originari contraenti.

Nella riscontrata, variegata tipologia delle figure di preliminare – fermo tuttavia il nucleo essenziale che ne giustifica la qualificazione in termine di ‘preliminare’ – si distingue anche, sotto la spinta di quelle e-sigenze di accentuata procedimentalizzazione e di accordi preparatori sopra richiamati, e di una nomenclatura ricavata direttamente dalla pras-si, il c.d. preliminare ‘aperto’ dal preliminare ‘chiuso’, o formale, solo quest’ultimo peraltro suscettibile di esecuzione in forma specifica. Vi è tuttavia da domandarsi in che misura il carattere ‘aperto’ di un prelimi-nare, nel senso di una sua integrabilità, permetta di riconoscerlo ancora quale preliminare (pur nell’assenza della sua coercibilità21), o quale puro rapporto preparatorio, propedeutico.

Non può non evidenziarsi, attraverso queste empiriche e spesso e-stemporanee qualificazioni, la obiettiva esigenza degli operatori di regi-strare ed inquadrare qualunque fase dello sviluppo delle trattative e co-munque dell’itinerario, non sempre lineare, della formazione di un im-pegno vincolante: ciò che impone, tuttavia, all’interprete un’attenta di-samina di tali momenti per un’affidabile qualificazione e per una corret-ta ed adeguata applicazione della disciplina regolatrice22.

Come già precedentemente rilevato, la non chiara rappresentazione dell’intento dei contraenti e l’adozione spesso ambigua o incerta di for-

20 V. Cass. 14.01.1988, n. 190; e più di recente Cass., sez. un., 27.3.2008, n. 7930, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1039 ss., con commento di Scaliti; Cass. 25.1.2010, n. 1296, ivi, 712 ss., con commento di I. L. Nocera, le quali configurano un collegamento negoziale fra preliminare, co-modato e mutuo, esaminando il profilo specifico della qualificazione giuridica della posizione sog-gettiva del promissario acquirente, se di detenzione o di possesso; SICCHIERO, op. cit., 401 ss.; R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, 1991, 81 ss., che qualifica la figura in termini di atipicità; L. CENNI, Il contratto preliminare ad effetti anticipati, in Contr. e Impr., 1994, 1108 ss.; A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 2006, 386 ss.

21 Cfr. C. MAZZÙ, La funzione del preliminare aperto e il suo regime giuridico, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, 2007, 4, 25 ss.; Id., Note critiche sulle riforme in tema di vendita immobiliare, Torino, 2008.

22 Con riguardo al fenomeno del preliminare nell’ambito della contrattazione, cfr. i puntuali rilievi, in chiave di valutazioni più generali, V. SCALISI, Categorie e istituti del diritto civile nella transizione al postmoderno, Milano, 2005, 720 ss.



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mule e congegni giuridici rende difficoltosa la interpretazione, anche giurisprudenziale, favorendo diagnosi e configurazioni non corrispon-denti all’effettività dei rapporti instaurati, con il rischio di attribuire di-gnità giuridica categoriale ad espressioni di autonomia non sufficiente-mente chiare e mature o addirittura solo apparenti. Esemplare in tal sen-so è la enucleazione, appunto, del ‘preliminare del preliminare’, desunta da una vicenda formativa fluida ed in itinere, nella quale ciò che viene qualificato come primo preliminare, in realtà, potrebbe spesso essere ri-conducibile ad una minuta o accordo normativo etc., o, per contro, ad un vero e proprio preliminare che ne prefigura però un secondo solo in chiave di riproduzione e di adeguata formalizzazione, in vista, ad esem-pio, di una eventuale sua trascrizione.

Tutto ciò rileva ovviamente, oltre che dal punto di vista – non certo irrilevante – della tutela, nella prospettiva della circolazione – che qui s’intende analizzare – ai fini dell’esatta individuazione del suo oggetto.


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CAPITOLO II LA CIRCOLAZIONE DEL PRELIMINARE

E IL FENOMENO DELLA ‘SOSTITUZIONE SOGGETTIVA’ Rosario Franco

SOMMARIO: 1. Il fenomeno negoziale e la sua analisi - 2. La circolazione sog-gettiva del preliminare: aspetti funzionali e profili qualificatori, tra formule ed interessi concreti - 3. Profili ricostruttivi dei meccanismi funzionali alla rego-lamentazione della circolazione del preliminare - 4. La chiave ermeneutica del-la “vicenda sostitutoria”: le diverse modalità operative e le dinamiche degli in-teressi consegnate alla stipulazione privata - 5. Alcune specifiche questioni nella circolazione del preliminare - a) L’inadempimento del terzo acquirente nel rap-porto con il promissario acquirente - b) Spunti in tema di trascrizione - c) Il pre-liminare di bene parzialmente altrui - 6. Primi provvisori approdi per una regola ordinante delle diverse modalità operative della circolazione del preliminare

1. IL FENOMENO NEGOZIALE E LA SUA ANALISI

L’analisi che si intende svolgere, sia per esigenze di economia di indagine, sia per un’adeguata condivisione delle diverse problematiche che il fenomeno economico (oltre che di indiscusso rilievo giuridico) della ‘circolazione del preliminare’1 riesce ad evocare, necessita – in a-pertura – di un’azione ricognitoria funzionale alla determinazione del campo d’investigazione del quale si intende proporre dapprima un’analisi epistemologica per poi provarsi in un tentativo di ipotesi rico-struttiva.

La divisata ampia formulazione sarebbe idonea a dare ‘manto se-mantico’ ad una serie di questioni tra le quali, a titolo esemplificativo, si potrebbero includere: la sostituzione soggettiva dei contraenti, oltre che dal lato del promissario acquirente, anche da quello del promittente venditore2 (nella sua struttura semplice o complessa); la problematica inerente alla stessa disciplina e contenuto del contratto (D.Lgs. 20 giu-

1 Trattasi tema particolarmente sentito dalla categoria notarile che di recente ha ritenuto, me-

diante la Fondazione Italiana per il Notariato, di dedicare alla problematica, nelle specificità delle trame dell’alienazione immobiliare, un’intera giornata di studio (Stresa, 27 settembre 2008).

2 Si potrà pensare a diverse fattispecie, tra cui quella di cessione delle quote (parziale e/o tota-le) della società promittente venditrice, sebbene non si tratti di un vero fenomeno di sostituzione soggettiva; si può ipotizzare, nell’ambito di una più estesa operazione di ristrutturazione aziendale, alla società promittente venditrice che vende il ramo di azienda ovvero l’azienda nel cui interno si ritrova l’immobile promesso in vendita ovvero ancora ad un conferimento in natura a sottoscrizione di un aumento di capitale di altra società.



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gno 2005, n. 122) laddove – nel superamento di ogni falsa apparenza della lettera normativa3 – al promissario acquirente persona fisi-ca/consumatore si sostituisca un acquirente professionale e/o imprendi-tore e viceversa4 (con le inevitabili azioni conformanti la disciplina complessiva in concreto applicabile5); le delicate questioni sollevate dal-

3 G. PALERMO, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, in

Giust. civ., 2008, II, 321-322. 4 In particolare nelle specificità della prestazione della garanzia fideiussoria per le somme e-

rogate tra la conclusione del preliminare e la stipula del definitivo, ed in genere dell’intero sistema di tutele (per tutti, F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nelle nuova disciplina a tutela degli acqui-renti di immobili da costruire – d. lgs. n. 122/2005, in Obbl. e contr., 2006, 487 ss.) predisposto a favore dell’acquirente persona fisica allorchè, per effetto del fenomeno “sostitutorio”, ad essa su-bentri un soggetto diverso quale un ente in senso generico e/o società e/o altra persona che non rientri nella definizione di cui all’art. 1, lett. a) della L. 20 giugno 2005, n. 122 (discutendosi altresì sull’esatta individuazione dell’ambito di applicazione della disciplina per l’imprenditore persona fi-sica) ovvero, e viceversa, a questi ultimi si sostituisca una persona fisica (che potrà anche essere un imprenditore individuale, come confermato dall’espresso riferimento al contratto di leasing, quale tipico contratto di impresa, condividendo l’opinione che individua nella regolamentazione ‘equa ed adeguata’ a favore della persona fisica più che nella tutela dell’inesperienza dell’individuo non av-vezzo alle transazioni immobiliari, la vera ratio della legge). Si dovrà avvertire – quale mera indi-cazione di ricerca che qui non è dato di condurre – che si dovrà rifuggire da interpretazioni che, in sintonia con la lettera della legge ed in una paradossale eterogenesi dei fini, si rivelino contrarie alla sua ratio, oltre che alle sue finalità, avvertendo – nell’immediato – della necessità di intraprendere analisi ermeneutiche che prediligano chiavi di letture attente alle effettività delle tutele ed alle arti-colazioni delle vicende concrete, nella consapevolezza del rinnovato metodo dell’attività e del pro-cedimento, abbandonando visioni che nella staticità dell’atto (le quali, nelle vicende indagate, si concretano nell’individuazione del momento della stipula quale criterio dirimente dell’applicazione della disciplina di protezione) ripongano l’orizzonte di ogni ricostruzione giuridica (G. PALERMO, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, cit., 321, il quale propo-ne una lettura del complesso normativo in sintonia con le predette considerazioni generali, laddove si indica che il legislatore ha inteso predisporre forme di tutela per la “persona fisica” in quanto tale e nella sua totalità e quale destinataria degli effetti del contratto, non già ridimensionandole al mo-mento storico dell’atto della sottoscrizione del contratto preliminare, sì che sarà all’effettivo acqui-rente dell’immobile – non già al promissario acquirente – che dovrà conformarsi l’intera disciplina di protezione). La conclusione che si intende accreditare risolve, altresì, le delicate questioni che in merito – alla stregua della mera lettera della legge – avrebbero a porsi con riferimento a quelle clausole indagate nel testo e dirette alla circolazione del contratto preliminare. Invero, quale che sia la concreta modalità operativa che le parti hanno inteso scegliere per conseguire questa finalità, si potrà coerentemente ribadire che la tutela predisposta dalla legislazione indagata si conforma in ra-gione delle effettive esigenze di protezione che le vicende reali impongono di valutare. Si sarà, dunque, alternativamente al cospetto di una cessione del contratto, di un preliminare a favore di ter-zo ovvero di un contratto per persona da nominare, la tutela sarà pienamente operativa laddove si verificherà che l’acquirente finale sarà una persona fisica, coerentemente ridimensionandosi l’elemento letterale della disposizione che prevede l’acquisto per “sé o a favore di proprio parente in primo grado”, avendo con quella formula il legislatore riferito (soltanto, e non escludendo le al-tre) dell’ipotesi più ricorrente nelle vicende di acquisto di immobili da costruire, nelle quali il geni-tore trattano direttamente con il venditore, pagando l’intero prezzo, mentre l’intestazione avviene a favore dei figli.

5 Ad. es., in tema di trascrizione del contratto preliminare, di conservazione delle prestate ga-ranzie, della concreta operatività dei rimedi genetici e funzionali, e specificamente di quello di cui all’art. 2932 c.c.

II. CIRCOLAZIONE DEL PRELIMINARE E ‘SOSTITUZIONE SOGGETTIVA’


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la trascrizione del contratto preliminare ai fini della conservazione di quell’acquisita efficacia dichiarativa6 ai fini dell’opponibilità ai terzi nelle ipotesi di modificazione soggettiva.

Nelle considerazioni che si svolgeranno si avrà come profilo di ricer-ca la circolazione7 del preliminare ex latere promissario acquirente, con qualche cenno alle questioni in tema di trascrizione, rinviando alle sedi opportune le ulteriori problematiche sopra passate in rapida rassegna.

La verifica della fenomenologia delle tecniche contrattuali adopera-te nella prassi, spesso senza un’adeguata consapevolezza8 delle specifi-cità giuridiche – sia strutturali che effettuali, oltre che di disciplina in concreto applicabile alla vicenda –, nelle vicende quotidiane della con-clusione degli affari immobiliari9 (ed in esito ad una più o meno lunga

6 Soluzione peraltro non incontroversa in dottrina, per le voci di chi (F. GAZZONI, Trascrizio-ne del preliminare e obbligo di dare, in Riv. not., 1997, 19 ss.) ne assume la natura prenotativa; per la critica, G. PALERMO, Rilevanza esterna del contratto preliminare e tutela del promissario acqui-rente, in A. LUMINOSO e G. PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare. Regole e Dogmi, Padova, 1998, 35 s., 107 ss., spec., 134 ss., ed ivi maggiori riferimenti bibliografici.

7 Sulla circolazione giuridica in generale, nell’analisi condotta alla stregua del criterio meto-dologico dell’interesse nella possibilità di riformulazione di una, pur discussa, teoria giuridica della circolazione, cfr., R. SACCO, voce Circolazione giuridica, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 4 ss.; G. TATARANO, Circolazione dei diritti e accesso ai beni, in Diritto privato-Una ricerca per l’insegnamento, a cura di N. Lipari, Bari, 1974, 413 ss.

8 Sul punto, in senso generale P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 2006, il quale bene sottolinea come “La prassi, intesa come diritto vivente contrapposto alle interpretazioni dottrinali del dato normativo, ha un significato ambiguo, prediletto dagli operatori pratici tendenti ad esaminare gli istituti fenomenologicamente senza interrogarsi sulla loro ratio”. Specificamente, esorta ad un “uso consapevole … dei vari strumenti utilizzati per consentire l’intervento del terzo nel contratto”, F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente in sede di definitivo tra nomina di terzo, attribuzione a favore di terzo, cessione del contratto, in La “circo-lazione” del contratto preliminare di alienazione di immobili, collana Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato, Milano, 2009, 10 ss., spec. 11; per una ragionata rassegna critica della problematica, G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, in Effetti, III, a cura di M. Costanza, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, Milano, 2006, 406 ss. e l’ampia trattazione di R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare per soggetto da determinare, in Nuova giur. civ. comm., 1989, 427 ss., nonché la sintesi di M. PENNASILICO, Profili della «contrattazione» per persona da nominare, Napoli, 1995, 132 ss. Cfr., altresì, R. DE MATTEIS, Il contratto per persona da nominare, in Contr. e imp., 1993, 534 ss., spec., 554 ss.; B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, in Giust. civ., 1981, 2301 ss. Si cfr., altresì, l’approfondita ricerca condotta da U. MORELLO, Accordi e intese preliminari (un classico problema rivisitato), in La casa di abitazione tra normativa vigente e pro-spettive, Milano, II, 1986, 77 ss.; P. GALLO, Trattato del contratto, Torino, 2010, I, 461 ss., II, 1501 s., 1717 s.; A.M. AZZARO, Il contratto per persona da nominare, in Diritto civile, diretto da N. Li-pari e P. Rescigno, Milano, 2009, 751 ss.

9 Con la consueta lucidità F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, 1990, 238 s., il quale annota: “coloro che per professione si dedicano alle compravendite mobiliari o immobi-liari fanno ampio uso dei preliminari; concludono un preliminare con il venditore e un altro preli-minare, dopo averlo trovato, con il compratore; quindi fanno direttamente concludere il definitivo fra l’uno e l’altro (oppure cedono al secondo il preliminare già concluso con il primo), con la con-seguenza (e l’evidente vantaggio fiscale) di non figurare né come compratore, né come venditore del bene. Nelle negoziazioni più spregiudicate si promette in vendita la cosa altrui, confidando di

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fase di trattative) e dirette a creare (e regolamentare) una ‘dissociazione’ soggettiva10 tra originario contraente e soggetto destinatario finale del-l’acquisto del diritto sul bene (mediante una ipertrofica11 combinazione tra un contratto e lo schema – funzionalmente neutrale – di cui all’art. 1401 c.c.), consente all’interprete di percepire la consapevolezza della “dilatazione strutturale e funzionale dello schema del contratto prelimi-nare”12 e della complessità dei procedimenti strumentali al trasferimento immobiliare che la mera inferenzialità (di esse) dai referenti normativi sarebbe destinata ad occultare, astraendo dalla molteplicità di una diver-sità di interessi13 che, in quella data operazione commerciale, dovranno trovare dapprima componimento e poi ragionevole soddisfacimento.

Il fenomeno che si intende indagare, nella sua riconosciuta ammis-sibilità14, rappresenta importante cifra interpretativa per il giurista che si

potersene procurare la proprietà con l’acconto ricevuto all’atto del preliminare; se la stipulazione ha successo, il residuo prezzo è tutto guadagno dello speculatore”; cfr., altresì, G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, in Tratt. del contr., diretto da V. Roppo, I, Formazione, a cura di C. Gra-nelli, Milano, 2006, 1041 ss., spec., 1062 ss. Lo rilevava già M. DI PAOLO, «Pactum de ineunda so-cietate», promessa a favore di terzo e accordo parasociale (in margine a nuove forme di utilizza-zione del contratto preliminare), in Foro it., 1977, I, 1, 967 ss. Particolare la vicenda che ha inte-ressato la pronunzia della Cass. 16 marzo 2010, n. 6352, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 1066 ss., con nota di E. Canali, che dichiara (forse, frettolosamente o forse perché dogmaticamente orientata dalla prescelta prospettiva della natura di comunione ordinaria cui la fenomenologia della multipro-prietà sarebbe riconducibile) la nullità ai sensi del combinato disposto dell’art. 1418, comma 2, e 1346 c.c. di un preliminare avente ad oggetto una quota di multiproprietà per mancanza dell’espressa sua indicazione in termini millesimali o in altro criterio idoneo a determinarla (o, quanto meno, a renderla determinabile), sebbene dal contratto medesimo emergessero, con suffi-ciente chiarezza, il periodo di godimento e le facoltà che in tale periodo spettavano al promissario acquirente. Sì che sarebbe stato agevole dedurre da tali indicazioni la loro espressione in termini millesimali, anche mediante il raffronto con le altre porzioni di multiproprietà.

10 La formula è volutamente generica per essere di accezione più ampia possibile, nel tentati-vo di riferirsi a tutte le concrete dinamiche adoperate dalla prassi e finalizzate lato sensu alla “circo-lazione” del preliminare e quindi alla sottesa fenomenologia della sostituzione soggettiva ovvero dell’‘espansione soggettiva esterna’ (è formula adoperata da F. ALCARO, Implicazioni complessive e valutazioni di metodo, in questo volume).

11 S. MAZZAMUTO, La «promessa di vendita» a favore di società futura, in Riv. dir. civ., 1993, I, 565.

12 S. MAZZAMUTO, Le metamorfosi del contratto preliminare: due casi clinici, in Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 587 ss.

13 Di “grande varietà di intenti” discute F. ANELLI, La cessione del contratto, in I contratti in generale, II, a cura di E. Gabrielli, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 1999, 1309 ss., spec., 1341 s.

14 G. GABRIELLI, Contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1987, 415 ss., spec., 431 ss.; G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1062 s., che osserva la piena compatibilità della clausola sia con il contratto preliminare che con il definitivo, senza che la mera registrazione della sua previsione sia dirimente in sede di interpretazione nella configurazione dell’uno o dell’altro contratto; B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, cit., 2301. Di recente, conferma la soluzione Cass. 9 maggio 2008, n. 11561, inedita; ma già Cass. 13 gennaio 1971, n. 41, in Foro it., 1971, I, 605 ss. che parimenti confermava, Cass. 11 novembre 1959, n. 3331, in Nuovo diritto,

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voglia provare ad ordinare il magmatico evolversi della pratica della contrattazione immobiliare nell’orizzonte unitario e sistematico dell’ordinamento15, in conformità alle direttive del sistema e ad un’inda-gine che, nella ribadita scarsa proficuità del profilo esclusivamente strut-turale, esalti il profilo funzionale-teleologico16, nella ricostruzione del complessivo modello assiologico17.

Si riscontrerà che, tra le notevoli problematiche che il contratto pre-liminare è idoneo rappresentare – fin dalla sua natura giuridica in ten-sione continua con il definitivo che con esso reagisce per trarne recipro-che contaminazioni ricostruttive le quali, nel diverso atteggiarsi di quel rapporto, rinvengono le loro differenti declinazioni – si ritrova anche la

1959, 449, con nota di Di Gravio. Si registrano, tuttavia, più datate incertezze, Cass. 10 aprile 1970, n. 1003, in Giust. civ. Mass., 1979.

15 Discute di una “domanda fondamentale e di densità dogmatica circa il riconoscimento di una modificazione o invece di una innovazione del rapporto giuridico del quale muti un elemento essenziale”: F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit.

16 Lo evidenzia con puntualità, F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit., il quale ribadisce che lo ‘scollamento’ tra caso concreto e disposizione normativa, “del resto costante nel rapporto tra modello astratto e attuazione in concreto”, è “qui particolarmente vistoso”.

17 La sua analisi rende avvertiti dell’impossibilità di ricorrere a mere operazioni logiche di sussunzione del fatto in astratte e precostituite fattispecie legislative (che nelle specificità indagate finanche stenterebbero a rinvenirsi), esortando il ricorso ad una puntuale competenza del lessico contrattuale che recepisca le specificità degli interessi concreti e li esprima nel valore che assumono per giuridicizzarsi, nel rinnovato circolo ermeneutico di fatto-norma-fatto, mediante la ‘cifra tecni-ca’ che per ogni singola operazione “costituisce l’essenziale irriducibile presupposto della relazione dialogica e della comunicazione fra gli operatori del diritto” (così, densamente ed acutamente, F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10, 14), respingendo quelle istanze rico-struttive che si risolvessero in un mero descrittivismo, privo di adeguati referenti concettuali e dommatici. Invero, chi volesse ad esse ricorrere si ritroverebbe, nelle immediatezze dei suoi incipit, a riscontare un certo stato di insoddisfazione che, se da un lato, si coglie nella verificata incon-gruenza tra gli interessi che le parti intendono organizzare e la formula strumentale adoperata (ido-nea a veicolarli dal piano del fatto a quello del valore) e si manifesta nel rifiuto di ogni argomenta-zione che nell’automatismo interpretativo accrediti proposte di soluzione (G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1054 ss., 1063, il quale censura una interpretazione che dal mero ri-scontro della presenza della riserva di nomina volesse argomentare “automaticamente” per la quali-ficazione del contratto in termini di preliminare anziché di definitivo) alle innumerevoli topicità che il caso concreto propone di attentamente verificare in funzione normativa, dall’altro, si percepisce nella complessità e nella diversità delle pattuizioni private che non celerebbero sofferenza, condivi-sa dalla giurisprudenza (bene Cass. 21 giugno 2002, n. 9079, in Giust. civ., 2002, I, 3096; in Arch. civ., 2003, 429, nella quale si sostiene che nel valutare se le parti abbiano concluso un contratto de-finitivo di compravendita o un semplice preliminare è necessario ricercare l’effettiva volontà delle parti, al di là della qualificazione da esse attribuita al contratto stesso in particolare non è incompa-tibile con la qualificazione del contratto di vendita come definitivo il fatto che l’acquirente si sia impegnato “per sé o per persona da nominare”, ben potendosi utilizzare un tale contratto anche nell’ambito di un negozio definitivo in quanto deve ritenersi perfezionato in tutti i suoi elementi an-cor prima della nomina, poiché l’incertezza non riguarda la sua esistenza ma solo il soggetto nei cui confronti si producono gli effetti, da individuarsi con efficacia retroattiva nello stipulante in caso di mancata nomina e nella persona nominata qualora invece la nomina avvenga e sia accettata), per essere tutte ricondotte ad un’ermeneutica da pensiero unico.



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vicenda che qui si intende analizzare, al fine di provare a rinvenire crite-ri ordinanti per ricondurre ad unitarietà sistematica le svariate formula-zioni che sono in concreto adoperate affinché ad un contraente – prima-riamente, il promissario acquirente – sia attribuita la facoltà (indicata in termini volutamente generici) di far ‘circolare’ il medesimo contratto (rectius: la posizione contrattuale ad esso riferibile, ovvero – da altra impostazione ricostruttiva18 – le situazione giuridiche effettuali che quello è funzionalmente idoneo a produrre).

Questione che è ancor più complicata dalla pluralità di interessi che sono ad essa sottesi, da quello dell’affare economico che, spesso, assu-me i toni dell’intento speculativo, alla mera esigenza di avvalersi di un rappresentante che gestisca l’intera fase delle trattative, fino a giungere alle liberalità (indirette19) che il promissario acquirente avrà a compiere nei confronti del beneficiario finale (nella pratica quotidiana, quasi sem-pre un suo congiunto) nominato alla stipula del definitivo, intervenendo (materialmente) al momento del pagamento del prezzo della compra-vendita, ovvero ricorrendo allo strumento del contratto definitivo a favo-re di terzo, nel quale si costituirà, quale acquirente, il donante-indiretto e non necessariamente (e ad ogni modo giammai come parte) il terzo be-neficiario ovvero, ancora, mediante il ricorso al preliminare con obbligo di contrarre con un terzo (c.d. pactum de contrahendo cum tertio).

2. LA CIRCOLAZIONE SOGGETTIVA DEL PRELIMINARE: ASPETTI FUNZIONALI E PROFILI QUALIFICATORI, TRA FORMULE ED INTERESSI CONCRETI

Nella conclusione del contratto preliminare strumentale alla stipula del definitivo funzionale al trasferimento di un immobile si riscontra, in ragione della sua duttilità20, con costante assiduità21, che i contraenti in-

18 Il riferimento è a R. CICALA, Cessione del contratto, in ID., Saggi. Sull’obbligazione e le

sue vicende, Napoli, 1990, 165 ss. 19 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, in Il contratto in generale, in Tratt. dir. priv., diretto

da M. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, 565 ss., spec., 630 s.; G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, cit., 407.

20 E’ osservazione comune in dottrina. Cfr., G. BOZZI, I contratti preparatori, in I contratti di vendita, a cura di D. Valentino, in Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 2007, 227 ss.; di “congegni flessibili idonei ad attuare gli specifici intenti che sorreggono e accom-pagnano gli atti di trasferimento” discute F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10. Peculiarità qualificante, quella evocata nel testo, che connota anche la vicenda del giudizio della pronuncia della recente Cass. 8 novembre 2010, n. 22653, inedita, avente ad oggetto un preli-minare di compravendita immobiliare nel quale si conveniva a favore del promissario acquirente la clausola oggetto d’indagine, con facoltà (alternativa) per il medesimo di richiedere (alla contropar-te) la sottoscrizione di una procura (a suo favore) a vendere l’immobile oggetto del contratto a terzi.

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seriscano, a volte quasi come vezzo di mero stile e con formulazione anodina22, una clausola con la quale il promissario acquirente si riservi di indicare in “altro tempo” (per ora volutamente non ancora definito) il soggetto (c.d. fenomeno della sostituzione soggettiva) che poi a lui su-bentrerà (quale mero fenomeno di circolazione economica, al di là per ora di ogni significatività giuridica che quell’attività potrebbe evocare) nella posizione contrattuale assunta contro il promittente venditore in virtù del preliminare.

Successivamente, allorquando il promissario acquirente convocò innanzi al notaio il promittente venditore per farsi rilasciare (avvalendosi della predetta facoltà) la procura a vendere, si vide oppor-re il rifiuto al suo rilascio (argomentato dalla intervenuta scadenza del termine per la stipula del de-finitivo), confermando nondimeno la disponibilità a concludere immediatamente il contratto defini-tivo di compravendita che, tuttavia, non fu stipulato. Nel duplice grado del giudizio di merito, se i giudici di prima istanza ebbero ad accogliere le richieste del promittente venditore nel senso della pronuncia della risoluzione per inadempimento, la Corte d’appello, ribaltò la decisione pronuncian-dosi per la sentenza di esecuzione in forma specifica del trasferimento immobiliare, condizionando l’immediatezza dell’efficacia reale al pagamento del prezzo. La S.C., nel confermare la pronuncia di secondo grado, si esprime nel senso della conferma dell’esecuzione in forma specifica, condan-nando, altresì, la venditrice al pagamento delle spese di giudizio. La vicenda, ricca di implicazioni concettuali e spunti per una più adeguata ricostruzione sistematica non disgiunta da una interpreta-zione teleologica che esalti nella soluzione concreta il profilo degli interessi delle parti (peraltro non conseguibile in questa sede), si mostra di particolare rilievo per il riferimento alla procura a vendere (spesso rilasciata con la modalità dell’irrevocabilità, quantomeno temporanea) alla quale la prassi fa ampio ricorso (frequentemente, ma non sempre, collegata alla stipula di un contratto preliminare) nella rappresentata prospettiva di evitare il doppio trasferimento immobiliare. In particolare, il mondo degli operatori immobiliari, spesso ricorre al conferimento di una procura dal venditore all’acquirente contro il pagamento da parte di quest’ultimo al primo dell’intero pagamento del prezzo (?) concordato per la compravendita dell’immobile che, nondimeno, non verrà (almeno tra queste parti) mai sottoscritta, indipendentemente dalle specificità del requisito della forma occor-rente. La gravità dell’interrogativo pare immediatamente avvertirsi nella misura in cui riesce diffici-le individuare la ragione giustificativa del pagamento in denaro ricevuto dal (venditore-) conferente procura (anche perché risulterebbe agevole rilevare che un contratto di compravendita necessaria-mente in forma scritta non è mai intervenuto), offrendosi la possibilità di configurare, in luogo della qualificazione sanzionatoria dell’indebito, un accordo negoziale tra le parti di cui questa costitui-rebbe frazione, nel quale ritrovare il fondamento causale (esterno) del pagamento del corrispettivo (impropriamente definito quale prezzo) contro il rilascio della procura.

21 Sarebbe sufficiente una superficiale analisi dei formulari prestampati utilizzati dalle princi-pali agenzie immobiliari per riscontrare che la formulazione indagata è automaticamente, quale clausola standard, inserita nelle parti “fisse” del documento, quasi a rappresentarne una (implicita e preventiva) comune volontà dei contraenti.

22 V. CUFFARO, Preliminare di contratto a favore di terzi e riserva di «electio amici», in Giur. it., 1982, I, 1, 1461 ss. Eppure il fenomeno nell’articolazione delle tecniche di circolazione immobiliare ha ritrovato la sua prolificazione solo relativamente di recente, se è vero che a cavallo dell’ultimo quarto del secolo scorso si aveva ancora modo di lamentare l’assenza di approfondi-menti dottrinali, anche se si registrava la presenza del dibattito in giurisprudenza da almeno un ven-tennio: A. LENER, Nota, in Foro it., 1976, I, 1845 ss. Lo rileva altresì Trib. Termini Imerese 12 maggio 2006, in Rass. dir. farm., 2006, 1276, ove si conclude, in esito ad un’analisi attenta alle specificità della vicenda al vaglio e di alcuni presupposti fattuali riscontrati, che la fattispecie fosse a qualificarsi come contratto preliminare a favore di terzo.



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Ovvero, il soggetto si renderà destinatario definitivo dell’effetto re-ale del trasferimento del bene, ingenerando una sovrapposizione concet-tuale tra la clausola indagata e quella a favore di terzo23 che, nella ri-scontrata “affinità degli strumenti”24, almeno nelle specificità delle uti-lizzazioni e nelle funzionalità pratiche, non rinviene tuttavia argomenta-zione idonea a giustificarla25. Invero, quell’indubbia similitudine che es-se assumono, nel profilo empirico (tanto strutturale quanto funzionale), sebbene non agevolino una precipua ed immediata qualificazione “so-prattutto quando questi schemi, a conferma del sottile confine che li se-para, sono utilizzabili come varianti interscambiabili per il perseguimen-to del medesimo scopo”, non dovrà tuttavia, “nella svalutazione del dato strutturale e dell’identità tipologica del meccanismo adottato”26, oscura-re la precisa cifra distintiva dei diversi strumenti negoziali adoperati27, inducendo l’interprete a censurabili sincretismi28 che restituirebbero ri-costruzioni incerte ed ambigue “con conseguente complessivo disorien-tamento e svalutazione del valore stesso della regola ordinante”29. Per-tanto, nel ribadire le specificità distintive che (sia in termini strutturali, di effetti e di disciplina, sia in merito alla specifica conformazione degli

23 Per una precisa distinzione, sebbene sviluppata nel confronto dei differenti profili astratti e

senza scendere nella questione indagata, tra contratto per persona da nominare e stipulazione a fa-vore di terzo, Cass. 18 luglio 2002, n. 10403, in Società, 2002, 1513, con nota di V. Salafia; Cass. 17 marzo 1995, n. 3115, in Giur. it., 1995, I, 1, 2025 ss. Per i diversi modi di intendere astrattamen-te (e dal punto di vista semantico) l’espressione “preliminare concluso a favore di un terzo”: R. SACCO, in R. SACCO - G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, II, 1993, 272.

24 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 632; di “contiguità” scrive G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 233; di “una tendenza a cogliere un’interferenza o un’identificazione” dei due di-stinti meccanismi operazionali, F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 12; os-serva una “certa coincidenza” G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1069, anche perché si derogherebbe al meccanismo sostitutorio del contratto per persona da nominare con la conseguente efficacia retroattiva; di un “assottigliamento” delle linee distintive scrive B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, cit., 2301.

25 Ancora, F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 634 il quale bene sottolinea la “profon-da differenza” che corre tra le due ricostruzioni in termini di struttura giuridica (nel contratto per persona da nominare il terzo assume la qualità di parte; nel contratto cui accede la deviazione favo-revole degli effetti emerge ictu oculi che il terzo sarà beneficiario dei vantaggi ma giammai assu-merà la qualità di parte) e delle immediate conseguenze che si declinano sul piano disciplinare, in termini di azioni esperibili e delle relativa legittimazione; S. MAZZAMUTO, Le metamorfosi, cit., 587, il quale invita la dottrina al recupero del “proprio compito istituzionale di garante della razio-nalità della innovazione giuridica”.

26 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10, 13. 27 Per una corretta analisi delle precipue distinzioni tra le figure indagate, G. STELLA, Il con-

tratto per persona da nominare, cit., 1062 ss., 168 ss., 1070 ss. 28 Ne critica l’atteggiamento, S. MAZZAMUTO, Le metamorfosi, cit., 598; F. ALCARO, La so-

stituzione del promissario acquirente, cit., 10, 13; F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit. 29 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10.



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interessi ad esse sottese) intercorrono tra le diverse figure30 – agevol-mente apprezzabili in punto di ricostruzione teorica delle fattispecie ed invero attentamente rilevate nel dibattito tra gli interpreti – si dovrà re-gistrare che esse, nel profilo pratico-applicativo, tendono ad edulcorarsi nella congerie degli interessi delle parti, al punto che si riscontra nell’utilizzo di quella formula “una coincidenza meramente verbale”31 con il modello regolamentare del contratto per persona da nominare, senza che se ne potrà dedurre, con inferenzialità automatica, la qualifi-cazione della concreta vicenda negoziale mediante la sussunzione in quello schema funzionale.

Si potrà accertare che l’espressione “per sé o per persona da nomi-nare”32 ricorre pressochè esclusivamente quale clausola accessoria nelle ipotesi di contratto preliminare di vendita, nella specificità di quella immobiliare, per diverse ragioni33 che vanno dal vantaggioso profilo fi-scale che sottopone a registrazione con imposizione fissa e non propor-zionale) detta modalità di contrattazione, alla tutela reale che il legisla-tore offre per l’adempimento dell’obbligo a contrarre, sia nelle forme del ricorso alla esecuzione in forma specifica34 ai sensi dell’art. 2932

30 Tra gli altri, G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1068 ss., per la distin-zione tra contratto per persona da nominare e cessione del contratto e 1070 ss., per quella tra il pri-mo ed il contratto a favore di terzo.

31 E’ l’espressione di Cass. 19 febbraio 1981, n. 891, in Giur. it., 1982, I, 1, 1461 ss., con nota di V. CUFFARO, Preliminare di contratto a favore di terzi, cit.; in Giust. civ., 1981, I, 2295, con no-ta di B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, cit.; in Foro it., 1981, I, 1614 ss., con no-ta critica di G. Sforza: “la motivazione non in tutto da approvare, giacchè il suo andamento ha più di uno «scarroccio» dalla rotta”, cogliendo altresì l’impasse in cui incorre la corte nel richiamarsi, impropriamente, alle tesi del negozio astratto (inammissibile nel nostro ordinamento) per chiudere ogni possibilità al contratto preliminare con definitivo a favore di terzo; Cass. 6 marzo 1995, n. 2570, in Mass. Giur. it., 1995, ove si conferma che la qualificazione giuridica della fattispecie con-creta, dalla quale poi dedurre la relativa disciplina, dovrà avvenire in costante riferimento al conte-nuto effettivo della volontà dei contraenti oggettivata nell’accordo contrattuale.

32 Si discute se nella variegata formulazione di questa clausola riscontrata nella prassi contrat-tualistica, se tutte siano poi riconducibili al modello degli artt. 1401 ss. In merito, R. CARAVA-GLIOS, Il contratto per persona da nominare, in Cod. civ. comm., diretto da P. Schlesinger, Milano, 1998, 92 ss., anche per il dibattito tra la predicazione più ristretta “per persona da nominare” e quel-la più ampia nella quale si lascia precedere il “per sè”. La questione, evidentemente, al di là di ogni vicenda che nella lettera della clausola intendesse riporre le sue esigenze risolutorie, si rimetterà all’accordo delle parti come oggettivato nel contratto, al fine di verificare (con esiti probabilmente negativi) se i privati potranno far deroga al principio di cui all’art. 1405, nel senso cioè di escludere che in caso di mancata nomina del terzo lo stipulante rimanga vincolato, con conseguente ineffica-cia del contratto.

33 Una rassegna in F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1341. 34 Sul punto sono di recente intervenute le Sezioni Unite della Cass. 11 novembre 2009, n.

23285, in I contratti, 2010, 329 ss., ove si ha modo di ribadire alcune interpretazioni che per la veri-tà erano sostanzialmente recepite. Se da un lato, si stabilisce che le dichiarazioni urbanistiche pos-sono, in caso di mancata collaborazione del promittente alienante, essere resa anche dal promissario acquirente, consentendogli altresì la ricerca e la produzione di tutta la documentazione urbanistica

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c.c., sia con la possibilità di procedere alla trascrizione (nelle idonee forme) del medesimo contratto, i cui effetti (dichiarativi, o prenotativi) sono tuttora oggetto di animato dibattito.

La predicazione che ha riscosso maggior fortuna nello strumentario comune degli operatori pratici è quella racchiusa nella formula “per sé o per persona da nominare” unitamente alle più disparate varianti lessicali che essa subisce nelle tecniche contrattuali adoperate35, e che tuttavia necessaria al trasferimento immobiliare, dall’altro, ha modo di confermare che la dichiarazione ur-banistica – con l’allegazione della relativa documentazione – ai sensi della L. n. 47 del 1985 e del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 non costituiscono un “presupposto della domanda” quanto una “con-dizione dell’azione”, con la conseguenza che essa può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione del giudizio. Affatto peculiare (per l’adeguata rappresentazione degli arti-colati fatti in causa non si può che rinviare alla lettura della sentenza) e, a quanto consta, senza pre-cedenti, la pronuncia della Suprema Corte (Cass. 13 aprile 2010, n. 8777, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 983 ss., con nota di F. Valenti) che è intervenuta per cassare una sentenza della Corte di appello di Napoli nella misura in cui quest’ultima aveva statuito l’applicabilità del giudizio di “gravità dell’adempimento” di cui all’art. 1455 c.c. (che, peraltro, ad evitare equivoci, non è deposi-tario dei criteri selettivi alla cui stregua formulare quel giudizio in termini di valore, bensì della me-ra conseguenza in termini di disciplina che da esso il legislatore intende ricavare) anche alla richie-sta di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c., non avvertendo che quella (sovrap-posizione concettuale e dogmatica, da un lato, ed applicativa ed in termini di razionalità normativa, dall’altro e quindi la conseguente) conclusione avrebbe “determinato una paradossale situazione di stallo del rapporto, risolventesi … nella sostanziale vanificazione degli effetti vincolanti del con-tratto … e, per quanto attiene in particolare a quello del preliminare, del diritto del contraente non inadempiente a pretenderne ex art. 2932 c.c. l’esecuzione in forma specifica” (il virgolettato è nella sentenza della cassazione). In altri termini, quella conclusione si dovrà censurare nella misura in cui giunge all’effetto abnorme di un “vero e proprio diniego di giustizia” alle pretese avanzate dal pro-missario acquirente, poichè lo lascia in uno stato di vincolatività sine die senza la prospettazione di alcun risultato utile per l’interesse creditorio. Invero, se si esclude l’esecuzione in forma specifica in esito all’adeguata valutazione che decretasse la non gravità dell’inadempimento della parte pro-mittente venditrice (nella specie si trattava di una mancata cancellazione di un pignoramento, peral-tro già di per sé inefficace (ai sensi dell’art. 49 c.p.c.) e verso (l’ottenimento del)la quale la parte promissaria acquirente, in sede di precisazione delle conclusioni nel giudizio innanzi al Tribunale, aveva provveduto a dichiarare la propria rinunzia), si dovrebbe constatare che il rimedio della riso-luzione per inadempimento sarebbe parimenti inaccessibile per le medesime ragioni che escludono la prima forma di tutela, rimettendo inopinatamente (e, forse, inconsapevolmente) alla mera discre-zionalità (sebbene, la condotta – in questo caso creditoria e debitoria – non potrebbe sfuggire al ge-nerale controllo della meritevolezza degli interessi e, dunque, della buona fede: sul punto, in senso generale ed in una rinnovata e feconda prospettiva assiologia e funzionale, sulla cooperazione del creditore ed interessi del debitore all’adempimento, G. ROMANO, Interessi del debitore e adempi-mento, Napoli, 1995, passim) del promittente venditore il momento attuativo del rapporto giuridico. Si dimentica, tuttavia, che la ratio sottesa all’art. 1455 c.c. è funzionale al mantenimento in vita del rapporto giuridico preservandolo da richieste di risoluzione per inadempimenti che – in una ponde-rata valutazione dei reciproci interessi – dimostrassero la (scarsa) incapacità di influire sulla pro-grammata corrispettività, laddove l’applicazione alla forma di tutela consegnata all’art. 2932 c.c., condurrebbe a contraddire proprio l’intrinseca razionalità che emerge dal sistema risolutorio, impe-dendo la conclusione del contratto definitivo. In tema di risoluzione in generale, da ultimo, G. A-MADIO, Inattuazione e risoluzione: la fattispecie, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, V, 2, Milano, 2006, 120 ss.

35 R. BRACCINI, Contratto per persona da nominare, II, Diritto tributario, in Enc. giur. Trec-cani, Roma, 1988, 1.



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spesso, in ragione di quella automaticità di inserimento, contribuisce a rendere difficoltosa – salvo qualche isolata certezza36 – la stessa sua in-terpretazione alla luce del concreto statuto normativo privato che i con-traenti si sono dati, nella riconduzione alle “figure ordinanti della dina-mica circolatoria”37.

L’analisi di vicende giurisprudenziali, se, per un verso, ne accredita la ricorrente generica funzionalità nell’indeterminatezza originaria di una delle parti e nell’alternatività potenziale degli effetti contrattuali tra i contraenti originari o tra uno di essi e un terzo38, dall’altro, riesce a mettere in adeguato rilievo che, alla costante lessicale di quella formula, corrispondono differenti interessi e diverse volontà dei contraenti che, nel riscontro del caso concreto, devono ritrovare il loro adeguato ap-prezzamento, interpretazione e bilanciamento (si va dalla ipotesi39 di un soggetto che, non essendo in possesso dei requisiti40 per rendersi acqui-rente di una farmacia, promette di acquistare per sé o per persona da nominare al definitivo a quella41 in cui la clausola viene utilizzata per rendere acquirente al definitivo una società che ancora non fosse stata costituita alla data di sottoscrizione del preliminare42) nel ricondursi ai

36 M. BERNARDINI, Il preliminare di vendita immobiliare e la sua «circolazione», in Contr. imp., 1991, 687 ss., spec., 716 (ora, anche, con il titolo La circolazione del contratto preliminare, in Contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, diretto da F. Galgano, I, Torino, 1995, 131 ss.) secondo il quale “la clausola per persona da nominare, inserita nel contratto prelimi-nare, non può avere altro significato che quello di una espressa e preventiva adesione del promitten-te venditore alla cessione, da parte del promissario acquirente, del preliminare stesso, o meglio del credito al trasferimento dell’immobile – c.d. jus ad rem – che ne forma oggetto”.

37 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10. 38 G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 228; sul punto altresì, N. VISALLI, Contratto per

persona da nominare e preliminare, in Riv. dir. civ., 1998, I, 361 ss., spec. 399 s., ove si accede ad una proposta ricostruttiva che sia diretta a distinguere i preliminari c.dd. aperti dai preliminari c.dd. chiusi ricavandone, quelle implicazioni operative, che in questi ultimi (anche laddove il pagamento del prezzo fosse già intervenuto) il mutamento del destinatario degli effetti si potrà ricondurre ad una cessione del contratto ovvero in un nuovo contratto successivo al primo, con esclusione di ogni profilo circolatorio; nei primi, invece, queste figure sarebbero da escludersi.

39 Cass. 21 giugno 1995, n. 7026, in Mass. Giur. it., 1995. 40 Indicati dall’art. 12 della L. 2 aprile 1968, n. 475. 41 Cass. 17 dicembre 1975, n. 4143, in Giur it., 1977, I, 1, 967, con nota di M. Di Paolo,

«Pactum de ineunda societate», cit.; S. Mazzamuto, La «promessa di vendita» a favore di società futura, cit., 565 ss.; Cass. 22 marzo 2006, n. 6405, in I contratti, 2007, 133 ss., che ritiene ammissi-bile la stipula di un contratto per persona da nominare nell’ipotesi in cui questa non fosse ancora e-sistente alla data di stipula, ritenendo sufficiente che essa venga ad esistenza (soltanto) alla data di materiale designazione ai sensi dell’art. 1402 c.c.

42 In senso critico F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 633, che tuttavia organizza le sue osservazioni censorie sul presupposto – implicito, ma necessario – che il soggetto inesistente non potrà giammai acquistare, con l’efficacia retroattiva della sostituzione, i diritti e gli obblighi che derivano dal contratto, al quale è apposta la clausola per persona da nominare, fin dalla sua conclusione, per l’agevole quanto determinante rilievo che esso a quel momento non aveva ancora conseguito la capacità giuridica (divenendo soggetto di diritto a pieno titolo). Nondimeno, se quel

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corrispondenti (ed astratti) modelli regolamentari, dal contratto per per-sona da nominare allo schema della contrattazione a favore di terzo, passando per la vicenda della cessione del contratto, in esito ad un’attenta verifica dei risultati che le parti avrebbero inteso raggiungere con quella clausola43.

Le accertate distanze ricostruttive non tarderebbero a manifestare le forti differenze se il terzo nominato divenisse parte del rapporto o ne ri-manesse estraneo acquistando soltanto il diritto a ricevere la prestazione dovuta (cd. effetto attributivo, in luogo di quello sostitutivo) ovvero per altri meccanismi che sarebbero funzionalizzati in conformità del perse-guimento dei divisati interessi. Si ricorre, infatti, in questa prospettiva, al contratto preliminare di compravendita cui accede una procura a ven-dere irrevocabile44 con la quale il promissario acquirente – assicurando-si, dietro il versamento (normalmente) dell’intero corrispettivo pattuito nel preliminare, la piena e definitiva disponibilità dell’immobile – si precostituisce la possibilità economica (oltre che giuridica) di ricolloca-re sul mercato il medesimo bene, superando le doppie imposizioni fisca-li che scatterebbero in ragione della duplicità delle compravendite.

Anche il ricorso allo schema del contratto preliminare di vendita di cosa altrui è stato rimeditato45 per essere adeguato ai meccanismi fun-zionali idonei a raggiungere le finalità indicate, sì che con esso – dopo la stipula di un primo preliminare di compravendita nel quale quel promit-tente venditore di cosa altrui si qualifichi quale promissario acquirente – presupposto potrà subire un ridimensionamento nella registrazione della quotidianità della pratica degli affari immobiliari, ne conseguirà che le conclusioni cui perviene l’autorevole dottrina dovran-no adeguarsi alle diverse articolazioni degli interessi dei contraenti e particolarmente a quelle in cui il fenomeno della sostituzione è accadimento con rilievo di mero fatto non assumendo alcuna signi-ficatività giuridica. Invero, in quelle ipotesi in cui il soggetto definitivo acquirente non si sostituirà al promissario acquirente nel contratto preliminare, intervenendo autonomamente nel contratto di compravendita si potrebbe ritenere non del tutto congruente quella ricostruzione con la vicenda in-dagata e condividere gli esiti cui è pervenuta la menzionata giurisprudenza di legittimità.

43 G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1063 s.; Cass. 25 settembre 2002, n. 13923, in Dir. giust., 2002, 39, 25, con nota di Genna: in un contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola che prevede che il promissario acquirente acquisti per sè o e per persona da nominare può comportare la configurabilità sia della cessione del contratto ai sensi dell’art. 1406 e ss. c.c., con il preventivo consenso della cessione a norma dell’art. 1407 stesso codice, sia di un contratto per persona da nominare di cui all’art. 1401 c.c., e ciò sia in ordine al preliminare che con riferimento al contratto definitivo. Tale pluralità di configurazioni giuridiche va pertanto riferito al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti, che l’interprete deve ricercare in concreto. Detto accertamento costituisce una valutazione di fatto rimessa al giudice del merito e, pertanto, è incensurabile in sede di legittimità se condotto correttamente alla stregua dei criteri ermeneutici dettati dagli art. 1362 e ss. c.c. e sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logico-giuridici che si adegua alla nota sentenza Cass. 13 febbraio 1981, cit.; Cass. 22 marzo 2006, cit.

44 Sulla quale si rinvia a quanto indicato in precedenza alla nota 21. 45 Parrebbe aderire G. SFORZA, Nota, cit., 1616.



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il soggetto si prefiguri, con l’avallo autorevole della giurisprudenza46 e dell’opinione prevalente47, la legittimità giuridica di far conseguire di-rettamente al definitivo acquirente il bene oggetto delle trattative48.

In questa prospettiva, si è avanzato la proposta49 di aggiungere, a quelle in rassegna, l’ipotesi in cui la clausola voglia rappresentare la di-sponibilità giuridica del dichiarante ad accettare un altro contraente all’atto (id est: al momento) della stipulazione del definitivo, nel senso che l’acquirente finale giammai si sostituirà al promissario acquirente nel contratto preliminare bensì si costituirà esclusivamente come acqui-rente nel contratto di compravendita allorquando il preliminare avrà e-saurito i suoi effetti e “senza che però, medio tempore, il terzo abbia mai acquistato nei confronti del promittente venditore il diritto alla stipula-zione del definitivo”. Opportunamente precisando che la distinzione tra le due ultime vicende sarà rimessa all’adeguata interpretazione della vo-lontà dei privati, senza che si possa esprimere una regola astratta50 che, nel silenzio dei contraenti, induca a propendere per la prima (vendita di cosa altrui) a scapito della seconda (cessione del contratto).

46 Cass. 30 gennaio 1997, n. 925, in Giur. it., 1998, I, 1, 245; giurisprudenza che ha, più di

recente (Cass., S.U., 18 maggio 2006, n. 11624, in Giur. it., 2007, I, 1, 330; in Corr. giur., 2006, 1394; in Vita not., 2006, 802; in Foro it., 2006, 2009; in Obbl. contr., 2006, 579), ancor più agevo-lato la posizione del soggetto intermedio ponendo a suo carico solo l’obbligo di far conseguire la proprietà al promissario acquirente (al quale non viene riconosciuta tutela, anche qualora versasse nello stato soggettivo di buona fede, al suo interesse alla conoscenza dell’identità del venditore), individuando quale soggetto passivo della garanzia per vizi ed evizioni il primo promittente.

47 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 631; G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 234. 48 Per un approfondimento del contratto preliminare di vendita di cosa altrui si rinvia al capi-

tolo sulla Cessione del contratto preliminare, par. 4. 49 F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1340 s.; in questo senso parrebbe esprimersi

Trib. Verona 25 giugno 1987, in Giur. it., I, 2, 446 ss., con nota di A. Barba, In tema di successiva intestazione formale dell’immobile e di cessione del contratto, ove i giudici hanno interpretato la volontà dei contraenti nel senso che il prezzo per la vendita del bene (si trattava di una vendita defi-nitiva per scrittura privata) doveva essere pagato interamente dal promissario acquirente, sebbene i venditori avessero consentito che la intestazione formale del bene (in sede di ripetizione del contrat-to nelle forme idonee alla trascrizione) avvenisse a favore di soggetto indicato dalla controparte senza che quest’ultimo potesse sostituirsi nel precedente contratto, essendo coinvolto direttamente nell’acquisto espresso nelle nuove forme e, quindi, con efficacia ex nunc. In questa prospettiva si sottolinea la distinzione con il contratto per persona da nominare in cui l’effetto sostitutivo si veri-fica con efficacia ex tunc: sul punto bene A. BARBA, In tema di successiva intestazione formale, cit., 447 s. Si argomenta, altresì, per la non configurabilità di una cessione del contratto per quelli ad efficacia reale, discutendosi di “preventivo assenso alla intestazione in capo ad un terzo” distinto dal preventivo assenso alle cessione di cui all’art. 1407 c.c. Sul punto, già con precisione, D. BAR-BERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1955, II, 227 s.

50 In questo senso, invece, Cass. 27 dicembre 2001, n. 15035, in I contratti, 2002, 595 ss.; in Nuova giur. civ. comm., 2002, I, 599 ss., sulla quale si tornerà con maggior approfondimento nel capitolo dedicato alla cessione del contratto preliminare.



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Tuttavia, non si potrà non registrare la circostanza che, in ultima i-stanza, l’orizzonte che si rende cifra di comprensione dell’intera opera-zione predisposta è ad individuarsi nel vantaggio economico – talora di notevole entità – che il promissario acquirente si prefigura di conseguire allorchè si riservi quella facoltà che gli consentirà da un lato di “blocca-re” e dall’altro di “girare” l’affare ad ulteriore interessato (non necessa-riamente pre-individuato al momento della conclusione del primo con-tratto), lucrando il maggior prezzo tra il primo ed il secondo contratto nei quali si costituisce con posizioni invertite (promissario acquirente nel primo, promittente venditore/cedente nel secondo).

3. PROFILI RICOSTRUTTIVI DEI MECCANISMI FUNZIONALI ALLA REGOLAMENTAZIONE DELLA CIRCOLAZIONE DEL PRELIMINARE

I diversi tentativi che si sono susseguiti nell’offrire una ricostruzio-ne ordinante del concitato accadere degli affari hanno spesso sofferto di una rigidità di impostazione dogmatica che, se per un verso, e più in ge-nerale, dovrà essere censurata alla stregua della sua incapacità di dar contezza della molteplicità del reale selezionando arbitrariamente inte-ressi per ricondurli ad astratti schemi giuridici precostituiti ‘imponendo-ne’ la relativa disciplina, dall’altro, rivelano, nella specificità dell’indagine, ancor più la loro insufficienza allorchè si voglia accedere a teoriche che inferiscano con automaticità l’azione ordinante da una formula astratta quanto sempre uguale a se stessa. Sì che se non si potrà aderire alla definitività delle conclusioni di chi51 esclude (quand’anche riservandosi una possibilità di sviluppo ulteriore – sebbene non praticata – nell’utilizzo del verbo condizionale) che ricorra l’ipotesi del contratto per persona da nominare laddove la riserva di nomina sia a sciogliersi direttamente al tempo della stipula del definitivo poiché sarebbe “un sin-tomo che le parti, nonostante il nomen iuris adoperato, non vogliano in

51 G. ALPA - A. FUSARO, Cessione del contratto, in Dig. disc. Priv. Sez. civ., IV ed., II, Tori-

no, 1988, 342; A. FUSARO, La cessione del contratto, in Effetti, III, a cura di M. Costanza, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, Milano, 2006, 228 ss.; G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 229 s., il quale nell’assenza di un intervallo temporale tra la stipula del contratto e l’electio amici (fino alla completa coincidenza cronologica) rinviene criterio selettivo in ordine alla qualificazione o meno della fattispecie come contratto per persona da nominare, poiché, se da un lato, non si veri-fica il fenomeno sostitutorio del terzo al promissario acquirente nel medesimo contratto, effetto ti-pico (con efficacia ex nunc) della figura di cui all’art. 1401 c.c., dall’altro, la vendita definitiva si forma direttamente tra il venditore ed il nuovo contraente, senza alcuna riserva circa la sua indivi-duazione; in senso contrario, N. VISALLI, Contratto per persona da nominare, cit., 400; sembrereb-be G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, cit., 410; Cass. 18 novembre 1982, n. 6200, in Mass. Giur. it., 1982.



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realtà il verificarsi del meccanismo di cui agli artt. 1401 ss.: in particola-re, potrebbe non corrispondere all’interesse dei contraenti la caratteristi-ca essenziale di tale istituto, cioè la sostituzione dell’electus all’originario contraente con effetto ab origine”, ipotizzandosi la figura di un contratto definitivo per persona da nominare52; non si potrà del pa-ri accedere alla diversa ipotesi53 solutoria la quale – se condivisibilmen-te non esclude che il momento di scioglimento della riserva coincidente con la stipula del definito consenta parimenti di ritenere configurato un contratto per persona da nominare – rimette il criterio di selezione tra questa vicenda e quella della doppia vendita (con le relative implicazio-ni di disciplina e tributarie) alla prova, da offrirsi da parte del promissa-rio acquirente, del titolo sul quale si fonda il diritto a conseguire il mag-gior prezzo “spuntato” con il terzo, indicando quale elemento presuntivo del divisato criterio il più o meno elevato importo che si sarebbe ricava-to dalla concreta operazione immobiliare.

Ricostruzione quest’ultima che non tarda a celare ulteriori margina-lità critiche nell’affidare il suo fondamento all’indeterminatezza della formula dell’“elevato corrispettivo” ricevuto dal promissario acquirente nella “circolazione” del preliminare, consegnando ora alla discrezionali-tà della valutazione concreta del singolo interprete il grado di attendibi-lità di un istituto giuridico, ora all’impossibilità logica delle distinzioni rimesse alle funzioni continue54 (alla cui categoria appartiene) la discri-minante funzionale delle diverse operazioni economiche.

Così come, infine, apparirà non definitivamente convincente quell’impostazione55 che, nel registrare l’incompatibilità tra il momento dell’effettuazione della nomina al tempo della conclusione del definitivo

52 G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 229. 53 N. VISALLI, Contratto per persona da nominare, cit., 400 s. 54 Per funzioni continue si intende riferirsi a quei giudizi nei quali si procede per selezione

quantitativa di caratteri rilevanti, senza che sia possibile indicare soglie critiche di rilevanza: sul punto si rinvia a alle dense e penetranti osservazioni di P. FEMIA, Nomenclatura del contratto o isti-tuzione del contrarre? Per una teoria giuridica della contrattazione, in Il terzo contratto, a cura di G. Gitti e G. Villa, Bologna, 2008, 265 ss., spec., 270 s., il quale utilizza il divisato concetto per proporre una rinnovata impostazione metodologica nello studio del fenomeno del “terzo contratto” che, abbandonati i riferimenti soggettivi, si svolge tra i poli della “piena informazione in piena ra-zionalità” e della “limitata informazione in limitata razionalità” senza soluzioni di continuità, in un divenire ininterrotto che impedisce ogni rigida classificazione (che in sé già denota la scelta del me-todo) e non consente una qualificazione che è già predeterminazione della scelta di disciplina appli-cabile. Se, in altri termini, non si possono individuare confini netti tra un quantum informativo e l’altro, non si potrà formalisticamente scegliere tra una definizione e l’altra di contratto, giacchè questo è il “carattere di ogni continuum: il passaggio da quantità a qualità è infinitesimale”. Sulla vaghezza e sulla difficoltà di definizione delle categorie che si svolgono in ragione della cd. “fun-zione continua”, da ultimo, in termini generali, F. D’AGOSTINI, Paradossi, Roma, 2009, passim.

55 G. BOZZI, I contratti preparatori, 230.



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e lo schema del contratto per persona da nominare, propone di interpre-tare quelle modalità operazionali quale implicito rinvio dei contraenti ad un definitivo per persona da nominare. Quella qualificazione corrispon-derebbe “al di là del nomen iuris usato, alla formula che realizza effetti-vamente gli interessi delle parti che non è quella prevista dall’art. 1401 c.c.” ovvero senz’altro al “contratto preliminare a favore di terzo, de-terminato o comunque determinabile al momento della conclusione del contratto”, sebbene se ne consenta l’applicazione qualificatoria soltanto a quelle ipotesi che registrino in concreto il già intervenuto pagamento (per intero) del prezzo della compravendita da parte dello stipulante-promissario acquirente56.

E, tuttavia, anche questa proposta tradisce le eccessività argomenta-tive che inevitabilmente giunge a proporre. Se, da un lato, si ricorre allo schema del definitivo per persona da nominare, poiché questa predica-zione evoca un contratto nel quale si verifica l’effetto sostitutivo tra il primo stipulante ed il nominato che, di contro, nella normalità della pra-tica degli affari non si registra, giacchè l’acquirente finale si costituisce esso stesso e direttamente nel definitivo, non sostituendosi (neppure lo-gicamente, nella fattispecie esaminata) allo stipulante-promissario ac-quirente; dall’altro, non si concede (come, in vero, coerentemente si do-vrebbe) di tenere distinti i differenti profili di indagine volti a determi-nare il vantaggio di cui si rende beneficiario il terzo, tra “diritto al con-tratto” e “diritto all’acquisto del bene”57.

Le difficoltà di ricostruzioni unitarie, nella persistente equivocità della qualificazione della posizione del terzo, non tardano ad emergere anche nella giurisprudenza che, nondimeno (quasi ontologicamente si direbbe), si mostra particolarmente sensibile alle peculiari articolazioni delle vicende concrete e, quindi, maggiormente flessibile nel richiamo alle figure giuridiche idonee a sistematizzare la materia indagata, pur non celando “qualche ambiguità”58 o mancanza di “linearità”59 che, se puntualmente colte in dottrina, accreditano le istanze – avvertite sul pia-

56 G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 230, il quale pone a carico del terzo beneficiario il solo onere probatorio della dimostrazione che lo stipulante ha versato o offerto il prezzo.

57 Perspicace la puntuale analisi di G. LA ROCCA, Sul contratto preliminare a favore di terzo, in Riv. not., 1980,1608 ss., spec., 1618 s., che bene ribadisce “l’avvertimento a non confondere, in sede di esame della posizione del terzo, arricchimento giuridico e vantaggio sostanziale nei quali consiste il favor ricavato dal beneficiario di un contratto preliminare a favore di terzo, con gli effetti giuridici e patrimoniali derivanti dal contratto concluso dal terzo con il promittente in esercizio dell’acquisito diritto”.

58 G. BOZZI, I contratti preparatori, 229. 59 R. CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, cit., 130, al quale si rinvia anche

per i numerosi richiami giurisprudenziali in riferimento all’intera questione qui indagata.



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no generale dalla più accorta civilistica – di rifuggire da ricostruzioni a-stratte e schematiche per concedere l’adeguato rilievo agli interessi che animano e si confrontano nell’esperienza. E in questa rinvenire i criteri ordinanti per la funzionalizzazione degli istituti giuridici di riferimento.

Disagio interpretativo60 che si apprezza nelle formulazioni giuri-sprudenziali che ora61 accedono ad una compatibilità della clausola per persona da nominare sia con il contratto definitivo sia con il contratto preliminare finanche considerando “più congeniale”62 quella con questo nelle ipotesi in cui la riserva venga sciolta alla stipula del definitivo; ora63 a risultati del tutto opposti affermando che in materia di contratto per persona da nominare, la dichiarazione di nomina ha la sola funzione di far acquistare al terzo gli stessi diritti e di fargli assumere gli stessi obblighi derivanti dal contratto concluso dal designante, e ciò con effet-to dalla conclusione di quest’ultimo contratto, con la conseguenza che tale dichiarazione non potrà ritenersi compatibile con altro contratto, fonte di diritti ed obblighi autonomi, che intervenga tra l’originario promittente venditore ed il terzo; ora64 rinvenendo in questa peculiarità

60 Lo rileva F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 13. 61 Cass. 25 settembre 2002, n. 13923, in Giust. civ., 2003, I, 2491; in Dir. giur., 2002, 39, 25;

in Arch. civ., 2003, 800; Cass. 6 marzo 1995, 2570, cit. 62 Cass. 9 maggio 2008, n. 11561, cit.; Cass. 21 giugno 2002, n. 9079, in I contratti, 2002,

990: se entrambe concludono nel senso indicato, nondimeno se alla prima pronuncia l’argomentazione è strumentale a ribadire che per la figura specificamente indagata trattavasi di preliminare, nella seconda sentenza viene utilizzata per affermare la sua non esclusività e tassativi-tà, con la conseguenza che la clausola “per sé o per persona da nominare” è compatibile anche con la struttura di un contratto definitivo.

63 Cass. 2 febbraio 1994, n. 1023, in I contratti, 1994, 259 ss.; in Giust. civ., 1994, I, 1517 ss.; Cass. 21 febbraio 1991, n. 1859, in Mass. Giur. it., 1991; Cass., S.U., 8 novembre 1983, n. 6587, in Foro it., 1984, I, 463; in Riv. not., 1984, 887, ove si legge che “con riguardo ad un preliminare, la ricorrenza di un contratto per persona da nominare, ai sensi ed agli effetti degli artt. 1401-1405 c. c., non è ravvisabile quando la riserva di nomina di un terzo venga riferita non allo stesso prelimi-nare, in relazione ai diritti ed obblighi da esso nascenti, ma al contratto definitivo che le parti stesse si impegnano a stipulare”; Trib. Latina 7 luglio 1988, in Nuovo dir., 1989, 1135; D. MEMMO, Commento art. 1401, in Comm. cod. civ., diretto da P. Cendon, IV*, Torino, 1999, 699.

64 Cass. 7 marzo 2002, n. 3328, I contratti, 2002, 817, che provvede a qualificare indistinta-mente come preliminare per persona da nominare sia se la riserva di nomina è riferita al medesimo contratto sia se è riferita al contratto definitivo, non mancando di aggiungere che in quest’ultima ipotesi, non verificandosi una sostituzione soggettiva nel preliminare, si potrebbe prefigurare la na-scita di un diritto in capo al soggetto designato ad ottenere direttamente la prestazione del consenso, propendendo per la qualificazione in termini di contratto a favore di terzo; App. Cagliari 6 giugno 1997, in Riv. giur. sarda, 1998, 46 ss. ove si afferma che in caso di contratto preliminare di vendita, in cui il promissario si è riservato la facoltà di nominare altra persona come acquirente in sede di stipulazione del contratto definitivo, non è configurabile un contratto per persona da nominare. E’ configurabile, invece, un contratto preliminare a favore di terzo, in virtù della facoltà di designazio-ne concessa al promissario, da esercitarsi solo al momento della stipulazione del contratto definitivo e dell’attribuzione al terzo del diritto (e non anche dell’obbligo) alla stipulazione del contratto defi-

(segue)



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operativa la riconducibilità del fenomeno al contratto a favore del terzo (acquirente definitivo), al cui beneficio opera il diritto alla prestazione del consenso; ora65, ancora, individuando il criterio distintivo tra le due figure nella determinatezza o determinabilità del terzo, si chè se il rife-rimento a quest’ultimo non avvenisse in base a quei parametri, il con-tratto sarebbe a qualificarsi senz’altro per persona da nominare e non a favore di terzo; ora66, infine, pur senza contrastare tali conclusioni, am-pliando ancor più le variabili interpretative riferendosi alla cessione del contratto, rappresentandosi l’adesione del promittente al contratto con-tenente la formula per persona da nominare quale consenso anticipato alla cessione ai sensi dell’art. 1407 c.c.

Ricostruzioni che, inevitabilmente conformate dall’articolazione della concreta vicenda sottoposta a giudizio, parrebbero rinvenire nella sufficientemente certa distinzione teorica delle diverse figure normative idoneo criterio di selezione ai fini della concreta disciplina applicabile. Sì che, se nelle ipotesi riconducibili alla contrattazione per persona da nominare ed a quella a favore di terzo si potrà condividere la decorrenza degli effetti in capo al “beneficiario” con efficacia ex tunc con la pro-duzione di essa fin dall’inizio nella sfera patrimoniale del terzo, nelle fattispecie configurabili come cessione del contratto si potrà accedere all’efficacia ex nunc rilevando icasticamente il fenomeno sostituto-rio67, risolvendosi – in ultima analisi – nel “trasferimento del diritto a contrarre”68.

Nel prosieguo dell’analisi trasversale dei diversi meccanismi adope-rati nelle applicazioni pratiche, si potrà accertare che se in quello che si rimette alla contrattazione a favore del terzo, nelle sue diverse modalità, non si potrà riscontrare un ‘fenomeno sostitutivo’ in senso tecnico69, sì

nitivo nei confronti del promettente. In senso critico su questa pronuncia F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit. che sottolinea l’assenza di “uno spiccato rigore ricostruttivo”.

65 Cass. 18 luglio 2002, n. 10403, in Società, 1513, con nota di V. Salafia; in dottrina aderi-sce, G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, cit., 408 s.

66 Cass. 25 settembre 2002, n. 13923, cit.; Cass. 5 febbraio 2001, n. 1597, in Giur. it., 2002, 1402 ss. Nega, invece, che la clausola possa risolversi in un preventivo assenso alla cessione del contratto Trib. Verona 25 giugno 1987, in Giur. it., 1988, I, 2, 446 ss., con nota di A. Barba, In te-ma di successiva intestazione formale, cit.

67 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 11, parla di “fenomeno di suc-cessione a livello di fonte del rapporto … con conseguente riferimento alla titolarità dei poteri di-spositivi del cessionario … quindi con effetti ex nunc”; bene sul punto, G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1069; cenni anche in F. GAZZONI, Contratto per persona da nominare, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 1988, 3.

68 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 635. 69 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 12; ID., Implicazioni comples-

sive, cit.



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che l’efficacia circolatoria si attuerà come conseguenza di un atto di di-sposizione attributiva a favore di un soggetto diverso dai contraenti e non quale derivazione funzionale di un meccanismo sostitutivo di uno di essi con la sua estromissione dal contratto, restando lo stipulante parte di esso70; in quello che si attua adoperando il meccanismo del contratto per persona da nominare il ‘fenomeno sostitutorio’ dovrebbe riscontrarsi almeno nell’ipotesi del preliminare nel quale lo scioglimento della riser-va di nomina si produca prima del definitivo.

Le prospettate difficoltà si acuiscono nell’analisi dei numerosi casi che quotidianamente interessano in senso ampio la descritta fenomeno-logia (almeno per quella relativa ad interessi puramente economici) sia per la costante ripetitività della clausola per persona da nominare inseri-ta nei contratti preliminari (siano essi sottoscritti su appositi formulari già precedentemente predisposti, siano essi esito di un contratto conclu-so senza far ad essi ricorso), sia perché la prefigurata circolazione del preliminare resta quasi sempre in ombra71 nel fisiologico (?) svolgersi della contrattazione immobiliare, ricevendo punte di emersione solo al-lorchè i contraenti – per sopravvenuti dissidi tra essi, non ultimo in ra-gione della circostanza che il promittente venditore originario ed il defi-nitivo acquirente vengono a conoscenza della (a volte notevole) diffe-renza lucrata dal contraente intermedio – giungano ad instaurare un giu-dizio nel quale ognuno avanzerà quelle che crede sue legittime pretese per richiederne tutela72, mediante le specifiche modalità reali che l’ordinamento attribuisce. Tuttavia, la recente riforma attuata mediante il c.d. ‘decreto Bersani’ nell’imporre la solidarietà passiva nel pagamen-to delle imposte indirette relative al preliminare tra i contraenti ed il me-diatore immobiliare che ha reso possibile l’affare, potrà probabilmente contribuire (e questi primi anni di applicazione in parte ne offrono con-ferma) all’emersione dell’intera filiera contrattuale al fine di verificare se quelle distinte operazioni preliminari possano, in una prospettiva di

70 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 11. 71 Nel senso che il promissario acquirente del primo preliminare farà costituire nel definitivo

direttamente l’acquirente finale conseguendo con ciò due vantaggiosi risultati: lucrare la differenza economica tra il prezzo scontato nel primo preliminare e quello che egli ha sottoscritto – in qualità di promittente venditore (più o meno dichiaratamente) di cosa altrui – con altro soggetto, spesso ta-cendo l’intera operazione al fisco; rimanere – allorchè il secondo preliminare rimanga oscuro all’agenzia delle entrate – completamente sconosciuto alle competenti autorità tributarie. Operazio-ne, dunque, che rappresenta una “vera e propria «vendita dell’affare», lucrativa quanto tutelata sul piano giuridico-formale”: F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 631.

72 Che certa giurisprudenza non esita a concedere, Cass. 14 giugno 1985, n. 3575, anche lad-dove si appalesino gli intenti di alcune parti di aggirare l’‘ostacolo’ del fisco, discutendo di motivi non espressi, come tali inidonei a determinare l’illiceità del contratto.



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ricostruzione unitaria, interpretarsi alla luce di un procedimento che funga da criterio ordinante della disciplina che ad esso sarà possibile applicare.

L’emersione dell’operazione immobiliare nella sua interezza è stata registrata in quelle articolate vicende che hanno visto protagonista, da un lato, il promissario acquirente finale che reclamava la formalizzazio-ne del definitivo al primo promittente venditore e, dall’altro, il soggetto intermedio che, non soddisfatto delle sue ragioni economiche, non ave-va effettuato la dichiarazione di nomina per azionare definitivamente il complesso meccanismo al cui esito quel soggetto sarebbe divenuto pro-prietario dell’immobile.

La giurisprudenza73 nell’esaminare la vicenda, incontrando opinioni favorevoli74, ha concluso nel senso della necessarietà della espressione della volontà di sciogliere la riserva di nomina (anche mediante consen-so alla cessione del primo contratto) che non potrà rinvenire meccanismi sostitutivi in eventuali accordi sopravvenuti tra il primo promittente ed il finale acquirente che, peraltro, avrebbero mera efficacia inter partes e non potrebbero ricevere la tutela specifica delle modalità di cui all’art. 2932 c.c. Tutela che, di contro, si è ritenuto pienamente di accordare75 – ed indipendentemente dalla ricostruzione alla quale si ritiene di accedere – qualora il meccanismo predisposto si fosse sviluppato in conformità alla sua programmazione contrattuale, sì da assicurare al promissario acquirente finale che agisse – sulla scorta degli esatti adempimenti sia nei confronti del contraente intermedio sia di quest’ultimo nei confronti del contraente originario – il conseguimento dell’interesse ad ottenere il trasferimento finale dell’immobile a suo favore.

4. LA CHIAVE ERMENEUTICA DELLA “VICENDA SOSTITUTORIA”: LE DIVERSE MODALITÀ OPERATIVE E LE DINAMICHE DEGLI INTERESSI CONSEGNATE ALLA STIPULAZIONE PRIVATA

Al cospetto della divisata complessità l’interprete si rende avverti-to76 che il procedere per schemi astratti, con ricorso alla logica deduttiva

73 Cass. 2 febbraio 1994, n. 1023, cit. 74 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 631; M. BERNARDINI, Il preliminare di vendita

immobiliare, cit., 687 ss. 75 M. BERNARDINI, Il preliminare di vendita immobiliare, cit., 687 ss. 76 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 636, richiamandosi ad A. LENER, Nota, cit.,

1848; G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 233, che parla di “ardui problemi di qualificazione e rilevanti ricadute sul piano della disciplina”; di “notevoli difficoltà … a livello operativo” discute R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., 428.



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ed al sillogismo si rivela immediatamente insufficiente poiché quella i-dentità di formulazione semantica della clausola può sottendere alla molteplicità degli statuti organizzativi che i contraenti hanno inteso ad essa consegnare nella programmazione del loro assetto di interessi (non solo) economici77. Si dovrà procedere, come autorevolmente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità78 (che ha cassato con rinvio, per difet-to di motivazione, la sentenza dei giudici d’appello ai quali si imputava la mancata verifica specifica della reale volontà dei contraenti sintetiz-zata nella “ambigua” formula per persona da nominare), all’indagine concreta degli interessi coinvolti nelle specifiche articolazioni delle con-trattazioni private che, con il ricorso alla (accreditata, ma ancora da veri-ficare) neutralità di quella clausola, potrebbero riferirsi ad un contratto per persona da nominare, ad un contratto a favore di terzo ovvero ad un consenso anticipato del promittente venditore alla cessione del contratto ovvero, ancora, ad una promessa del fatto del terzo79, nel senso che il promissario acquirente assuma, nei confronti dell’altro contraente, altre-

77 Sul punto esemplare è Cass. 19 febbraio 1981, n. 891, cit., ove con puntualità si afferma

che la ricerca del contenuto effettivo della volontà dei contraenti, nell’ambito dell’operazione con-trattuale programmata, deve avvenire “in correlazione alla funzione di impiegare il preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti al di fuori di una coincidenza che non sia meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore”, evidenziando le oppor-tune distinzioni tra le diverse figure richiamate per spiegare il funzionamento dello statuto negozia-le al quale viene apposta la clausola indagata. La suprema corte, nondimeno (ed ‘opportunamente’ per V. CUFFARO, Preliminare di contratto, cit., 1461) non è entrata nel merito della vicenda sotto-posta ai giudici di merito, indicando un criterio ermeneutico al quale gli stessi si dovranno adeguare nel rinvio ad essi della questione concreta che potrà avere margini di condivisibile soluzione soltan-to in esito ad una corretta e ponderata ricostruzione degli interessi dei diversi contraenti intervenuti nella prima e nella seconda frazione della complessa (ma tutt’altro che infrequente) operazione immobiliare e nella valutazione di tutti quegli elementi idonei e ad essa funzionali.

78 Cass. 13 febbraio 1981, n. 891, cit., poi confermata da Cass. 21 giugno 2002, n. 9079, in I contratti, 2002, 990, ove si ha modo di affermare che nel valutare se le parti abbiano concluso un contratto definitivo di compravendita o un semplice preliminare è necessario ricercare l’effettiva volontà delle parti, al di là della qualificazione da esse attribuita al contratto stesso. In particolare, non è incompatibile con la qualificazione del contratto di vendita come definitivo il fatto che l’acquirente si sia impegnato “per sé o per persona da nominare”, né il fatto che l’alienante si sia impegnato a fornire la prova della proprietà dell’immobile solo al momento della stipula notarile, e neppure l’inclusione nel contratto di una caparra confirmatoria, in quanto essa, anche se più conge-niale al contratto preliminare, è compatibile anche con la struttura del contratto definitivo, qualora non vi sia contemporaneità tra la conclusione del contratto e la completa esecuzione degli obblighi che da esso derivano; Cass. 23 luglio 1994, n. 6885, in I contratti, 1995, 18, nel precisarsi che il contratto per persona da nominare si perfeziona in tutti i suoi elementi prima della dichiarazione di nomina dell’eligendo, la quale ha solo l’effetto di far acquistare ex tunc all’eletto la qualifica di soggetto negoziale, nonchè tutti i relativi diritti ed obbligazioni, lascia discendere che la riserva di nomina del contraente non vale a configurare da sola un contratto preliminare, costituendo quella prevista dall’art. 1401 c.c. una figura riconosciuta in termini generali, individuabile sia per i con-tratti preliminari sia per quelli definitivi.

79 Per questa tesi, A. LENER, Nota, cit., 1848.



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sì la qualità di promittente del fatto del terzo80, consistente nella stipula del definitivo.

Con le inevitabili specificazioni che queste conclusioni impongono di accertare per verificarne un’adeguata riconduzione dai profili che prediligono una più accentuata valorizzazione funzionale e, in ultima i-stanza, dello scopo concretamente perseguito a quelli dello schema normativo il cui sviluppo, nella consapevolezza della regola ordinante, non potrà essere trascurato da indagini che si risolvessero nella descrit-tività dell’analisi sociologica, senza una (necessaria e costante) verifica delle istanze assiologiche alle quali l’interprete dovrà sempre misurare il suo pensiero81.

Pertanto, si dovrà82 – in esito ad una sufficientemente attenta inter-pretazione della pattuizione privata – verificare ora se si è al cospetto di un preliminare per persona da nominare (sì che il riferimento al definiti-vo si potrà spiegare in senso temporale, quale momento ultimo per la nomina) ovvero di un preliminare con definitivo per persona da nomina-re83; ora se si tratta di un contratto preliminare a favore di terzo ovvero di un contratto preliminare con definitivo a favore di terzo; ora, infine, per le consequenzialità di disciplina, accertare se con quella clausola le parti non avessero inteso riferirsi alla cessione del contratto, salvo poi stabilire se questa cessione abbia per oggetto il preliminare ovvero il de-finitivo (rectius: la posizione contrattuale ovvero le situazioni giuridiche

80 Per la figura di cui all’art. 1381 c.c., cfr. la lucida ricostruzione di F. ALCARO, voce Pro-messa del fatto del terzo, in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, 70 ss.; nonché in ID., Esecuzione dei contratti, in Tratt. dir. civ del Cons. Naz. Not., diretto da P. Perlingieri, in corso di ultimazione e di pubblicazione e consultato mercè la consueta cortesia dell’autore. Inevitabile, sulla ricostruzione in generale della figura, la lettura del denso – e spesso colpevolmente non ricordato – lavoro di E. BRIGANTI, Fideiussione e promessa del fatto altrui, Napoli, 1981, passim, 84 ss., anche per le ne-cessarie riflessioni tra i punti di incidenza di essa con la contigua figura della fideiussione

81 Pone la delicata riflessione metodologica, F. ALCARO, La sostituzione del promissario ac-quirente, cit., 10, 14.

82 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10, 14; in questo senso con chiarezza anche R. CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, cit., 128 s.; G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1064, ove si precisa (1066) che la questione si svolge an-che con riferimento al termine entro il quale la dichiarazione di nomina deve essere compiuta: tre giorni (quale termine fiscale) se essa inerisce ad un definitivo; più ampio – fino alla stipula del de-finitivo ovvero al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 c.c. – se essa è accessoria ad un contratto preliminare; A. LENER, Nota, cit., 1847 s.; B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, cit., 2301. Cfr., in merito, anche M. GRAZIADEI, Contratto per persona da nominare in diritto comparato, in Dig. disc. priv. – sez. civ., IV, Torino, 1989, 262 s. Qualche dub-bio si ritrova nella ricostruzione di A. ALABISO, Il contratto preliminare, Milano, 1966, 52, nota 11, come segnalato da A. LENER, op. loc. ultt. citt.

83 Ipotesi che, per quanto teoricamente ammissibile, non è mai assurta agli onori della crona-ca giurisprudenziale che mai, a quanto consta, si è occupata della vicenda, come già rilevava A. LENER, Nota, cit., 1848 e conferma B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, cit., 2301-2302.



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soggettive che in termini effettuali a quelli alternativamente si ricondu-cono).

Nella prima vicenda si dovrà essere consapevoli che laddove si ri-scontrasse l’assenza di pattuizione del termine entro il quale effettuare lo scioglimento della riserva di nomina84, e qualora esso fosse apposto al definitivo (ipotesi, per vero, alquanto rara85) si dovrà, per un verso, aver riferimento al termine previsto dall’art. 1402 c.c., per quanto derogabile e, per l’altro, alla regola fiscale secondo la quale la nomina che avvenga dopo tre giorni dalla stipula del contratto, varrà come nuovo ed ulteriore trasferimento, con la conseguente doppia imposizione fiscale.

Nell’ipotesi dell’applicazione alla contrattazione della clausola di deviazione effettuale favorevole dell’acquisto86 – superati i gravi dubbi, già in passato avanzati in dottrina87, circa la compatibilità dello schema del contratto a favore di terzi con i contratti traslativi di diritti reali, ora autorevolmente riproposti in forma affermatoria88 e quelli specifici for-

84 Tanto è vero che, nella quasi totalità delle questioni pratiche, esso si è trovato a coincidere

con la stipula del definitivo. Cfr., Cass. 12 aprile 1999, n. 3576, in Mass. Giur. it., 1999; Cass. 10 marzo 1999, n. 2091, in Guida dir., 1999, 13, 50, che ribadiscono la piena ammissibilità al termine di nomina del terzo coincidente con la stipula del contratto definitivo; in dottrina, F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 637; G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, cit., 409 s. In merito Trib. Palermo 5 maggio 2006, ove si sostiene che se la riserva di nomina viene sciolta al definitivo, il nominato non subentra in alcun contratto, ma diviene ex nunc parte del (solo) contratto definitivo, con la conseguenza che la legittimazione attiva per eventuali azioni in ordine al rapporto giuridico nascente dal preliminare, compresa quella di esecuzione in forma specifica, sarebbero nella esclusi-va titolarità del cedente-promissario acquirente.

85 Lo rilevano, oltre ad una totale assenza di arresti giurisprudenziali, anche F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 636 s.; R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., 427 ss.

86 La cui ammissibilità è affermata con forza da Cass. 1 dicembre 2003, n. 18321, in Vita Not., 2004, 1437, con nota di Leo, in Foro it., 2004, 1, 1464; in Notariato, 2005, 2, 147, con nota di Di Lorenzo; ma già Cass. 9 luglio 1997, n. 6206, in Giust. civ., 1988, I, 105 ss., con nota di A. Pon-tecorvo; Cass. 5 dicembre 1987, n. 9034, Mass. Giur. it., 1987; Cass. 17 dicembre 1975, n. 4143, cit.; Cass. 5 aprile 1974, n. 967, in Foro it., 1974, I, 2698, con nota di M. Grossi.

87 U. MAJELLO, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962, 129 ss., 132 s., il quale giunge poi a ridimensionare – più per il suo mancato generale accoglimento da parte della dottrina successiva che per una rigorosa dimostrazione della sua inattendibilità – la sua espressa posizione in ID., voce Contratto a favore di terzi, in Dig. disc. Priv. sez. civ., Torino, 1989, 235 ss., spec. 246, le cui riserve in ordine all’ammissibilità sembrano defluite dal piano teorico a quelle di carattere eminentemente pratico: il contratto con efficacia obbligatoria rimarrebbe, infatti, “più aderente alle esigenze economiche per la cui soddisfazione la figura si è affermata nella pratica degli affari”; C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 567 s.

88 B. GRASSO, La stipulazione a favore di terzo e l’effetto traslativo del diritto reale, in Dir. giur., 2007, 335 ss., ove si conclude con “la conferma che il contratto a favore di terzi è uno schema incompatibile con il meccanismo causale delle attribuzioni patrimoniali quando queste sono di na-tura reale e devono, perciò, essere trasferite ed acquistate definitivamente – e, dunque, anche giusti-ficate casualmente – al solo momento dell’accordo e unicamente sulla base del profilo funzionale in questo momento: soltanto in base al quale l’unitario e definitivo acquisto è avvenuto”.



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mulati con riferimento al contratto preliminare89 – si dovrà verificare, nell’evidente inammissibilità che nella sfera giuridica del terzo benefi-ciario si possano produrre anche effetti non esclusivamente favorevoli90 e nell’assenza di riferimenti a termini entro i quali esprimere la designa-zione (salva l’applicazione analogica91 dell’art. 1402 c.c.), se la clausola “a favore di terzo” sia apposta al preliminare ovvero al definitivo92 per restituire legittimità applicativa alla disciplina ed all’oggetto del favor di cui il terzo si rende beneficiario93, accreditando la condivisibile scissio-

89 Sia da parte di chi (G. GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano, 1970, 245 ss., 255 ss.,

352 ss.) ha escluso che al contratto preliminare a favore di terzo sia applicabile la disciplina propria del contratto preliminare bilaterale, preferendosi la configurazione come patto di opzione a favore del terzo, sia da parte di chi (M. DI PAOLO, «Pactum de ineunda societate», cit., 971-972) ne esclu-de la stessa configurabilità strutturale per la presenza di effetti che non potranno dirsi soltanto van-taggiosi per il terzo, negando all’autonomia privata la possibilità di coniugare i due schemi contrat-tuali del preliminare e della stipulazione a favore di terzo, per una pretesa incompatibilità tra i di-versi effetti. Ne ammette la configurabilità, pur proponendo una precipua distinzione, P. FERRO-LUZZI, Nota, in Giur. comm., 1974, II, 347 ss., tra quel contratto diretto ad attribuire al terzo “una posizione strumentale”, vale a dire la mera possibilità di chiedere che venga stipulato il definitivo e quello funzionale all’attribuzione al terzo di “una posizione sostanziale”, cioè la posizione contrat-tuale di promissario acquirente, al fine di concludere che in quest’ultima ipotesi si nega l’ammissibilità di un contratto preliminare a favore di terzo. Per la piena ammissibilità, Cass. 5 di-cembre 1987, n. 9034, cit. che ha affermato: “stante il carattere generale della previsione del con-tratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c., è ammissibile la stipulazione di un contratto preliminare di vendita di un bene immobile a favore di terzo, non ostandovi la mancata corrispondenza tra il sog-getto che si impegna a comprare e quello che ha diritto di avvalersi dell’esecuzione ex art. 2932 c.c.; ne consegue che il terzo, a cui favore è prevista la stipulazione, acquistando l’autonomo diritto, consistente nella pretesa della stipulazione, del contratto definitivo, in caso di inadempimento del promittente può avvalersi della tutela di cui all’art. 2932 c.c. (ovvero in alternativa chiedere la riso-luzione ex art. 1453 c.c.) sempre che abbia fornito la dimostrazione dell’adempimento dell’obbligazione di pagare (o di offrire) il prezzo, che resta a carico dello stipulante”.

90 Per una esatta ricostruzione della qualificazione di vantaggiosità di un effetto, R. CICALA, Accollo, in ID., Saggi, cit., 94 ss., al quale si rinvia per la qualificazione nel senso della contrattuali-tà (non senza attente contestazioni volte a ribadirne la qualificazione in termini di struttura unilate-rale, prefigurando il ricorso all’art. 1333 con l’annesso potere di rifiuto) – sebbene senza l’ulteriore e distinta caratteristica della corrispettività – dell’espromissione cumulativa (di quella liberatoria e/o novativa si accetta comunemente la qualificazione tanto della contrattualità quanto della corri-spettività), in ragione, tra l’altro, della vantaggiosità - verificabile in termini non solamente econo-mici, ma in termini tecnicamente giuridici – che si produce per il creditore espromissario nella pos-sibilità di fare affidamento su un patrimonio ulteriore e distinto da quello del debitore originario (poiché si attua l’assoggettamento del patrimonio del nuovo debitore ai poteri conservativi ed ese-cutivi del creditore) e per quest’ultimo (espromesso) nell’effetto del degradamento a sussidiaria dell’obbligazione (principale) a suo carico, R. CICALA, L’adempimento indiretto del debito altrui, disposizione novativa del credito ed estinzione dell’obbligazione nella teoria del negozio, Napoli, 1968, 17 ss., 43 ss., 61 ss.; alle medesime conclusioni, perviene S. RODOTÀ, voce Espromissione, in Enc. dir., XV, Milano, 1966, 784 s.

91 La ipotizza, F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 637. 92 G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1074; App. Cagliari 6 giugno 1997,

in Riv. giur. sarda, 1998, 46, con nota di Siddi. 93 Fondandosi su una non condivisibile percezione delle diversità di tecniche contrattuali cor-

rispondenti ai differenti assetti negoziali, nega l’ammissibilità di un contratto preliminare cui appor-(segue)



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ne tra prestazione dello stipulante al promittente e controprestazione del promittente al terzo94.

Invero, superandosi residue incertezze qualificatorie95 e nella con-sapevolezza della resistenza strutturale che la figura mostra rispetto alla compatibilità con il fenomeno circolatorio (almeno nelle sue specificità e funzionalità giuridiche96), nella prima ipotesi il terzo acquisterà, quale effetto specifico, il “diritto al contratto” definitivo97 – come tale, nella sua autonomia, soggetto a valutazione economica, la cui vantaggiosità sarà rimessa al giudizio esclusivo del terzo (che a sua tutela potrà attiva-re lo strumento del rifiuto).

In questo contratto si costituirà come parte98, indipendentemente dalla qualificazione dell’effetto circolatorio-sostitutivo, con la conse- re la clausola a favore di terzo poiché da esso deriverebbe non già un mero vantaggio per il benefi-ciario, bensì una posizione complessa – composta di diritti, ma anche di obblighi – come tale i-nammissibile, pena il superamento del modello codicistico e, dunque, dell’applicabilità della sua disciplina, M. DI PAOLO, Pactum de ineunda societate, 972. Ne censura le conclusioni, F. GAZZO-NI, Il contratto preliminare, cit., 638 s., evidenziandone (anche con richiami a P. FERRO LUZZI, Os-servazioni ad App. Roma 10 luglio 1973, in Giur comm., 1974, II, 348) la sovrapposizione di due situazioni giuridiche distinte, laddove lo schema in esame attribuisce al terzo non già la qualità di parte sostanziale, bensì una posizione meramente strumentale di soggetto legittimato a chiedere che venga stipulato il contratto definitivo. Ed all’uopo si riporta alla nota sentenza della Cassazione che decideva sulla vicenda di un coniuge che si era obbligato a cedere gratuitamente all’acquirente un appezzamento di terreno per consentire all’altro coniuge di scontare un prezzo maggiore per la ven-dita dell’immobile che stava effettuando al medesimo acquirente, configurandosi tra i primi due un contratto preliminare a favore del terzo, rappresentandosi – per la parte eccedente di prezzo comun-que conseguita – una donazione indiretta tra coniugi. Al medesimo contributo si rinvia anche per una precisa distinzione tra l’ipotesi di contrattazione che attribuisce al terzo il diritto di pretendere l’esecuzione della prestazione a suo favore e quella in cui la divisata pretesa non si prefigura nella contrattazione tra le parti, riscontandosi la fattispecie del contratto con prestazione al terzo; in que-sto senso anche F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit.

94 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 12; F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 640.

95 Ne dà contezza F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 640, riportandosi alla vicenda di cui al giudizio di Cass. 23 novembre 1979, n. 6139, in Riv. not., 1980, 587; G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1072 ss.

96 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 13; R. CARAVAGLIOS, Il con-tratto per persona da nominare, cit., 130.

97 F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit., il quale risponde positivamente al dubbio, in precedenza prospettato, relativo alla configurazione del ‘vantaggio’ che il terzo dovrà conseguire dalla stipulazione a suo favore, se esso, cioè, possa risolversi non solo in un diritto all’acquisto “ne-goziato inter alios”, bensì in un diritto alla conclusione di un contratto.

98 Diversa la posizione di B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività, cit., 2304, il quale distin-gue la figura del preliminare (e definitivo) a favore di terzi dalle altre figure idonee a spiegare il fe-nomeno della modificabilità soggettiva della sequenza contratto preparatorio-defintivo, in ragione del rilievo che nella prima il terzo non assumerà mai la qualità di parte. Sennonché queste conclu-sioni se, per un verso, sono condivisibili nella misura in cui, da un profilo qualificatorio astratto e generale, il soggetto beneficiario non assumerà mai la qualità di parte, non registrandosi un feno-meno di sostituzione nella qualità di contraente, né ex nunc né ex tunc, dall’altro, rischia di esporsi al rilievo della ‘eccessività della prova’ poiché la conclusione, ove non sottoposta ad un’operazione

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guente assunzione di tutte le obbligazioni che gravano sull’acquirente e, principalmente, quella dell’adempimento del pagamento del prezzo, con una tutela99 che assume le forme reali con le modalità di cui all’art. 2932 c.c.

Nella seconda vicenda il vantaggio si esprimerà – manifestandosi ictu oculi – nell’acquisto del diritto reale (quasi sempre la piena proprie-tà su un bene, ovvero anche di altro diritto obbligatorio) senza che al beneficiario possa ricondursi la qualità di parte contrattuale che compe-terà (non subentrando egli nel contratto preliminare) al solo stipulante (del preliminare e del definitivo)100, avanzando il dubbio – che qui non si concede – dell’applicabilità a suo favore del rimedio dell’esecuzione in forma specifica101. di riduzione teleologica, si espone al rischio dell’ultroneità. Infatti, se è vera l’affermazione che il beneficiario non diviene mai parte, essa va adeguatamente contemperata nella prospettiva di inda-gine che postuli come riferimento il medesimo contratto al quale quella clausola di deviazione degli effetti (cd. efficacia soggettiva esterna) è apposta, così condividendosi che il terzo beneficiario di preliminare a suo favore non assumerà mai la qualità di promissario acquirente, anche in assenza di revoca e di rifiuto; non sarà altrettanto vera l’ulteriore conclusione, pur avanzata, laddove il terzo – in un contratto preliminare a suo favore – quale destinatario dell’effetto favorevole del ‘diritto al contratto’ (ovvero diritto alla prestazione oggetto del contratto preliminare, vale a dire la stipula del contratto definitivo), nell’esercizio positivo di esso andrà a concludere un contratto definitivo nel quale assumerà senz’altro, con tutti gli inevitabili corollari, la qualità di parte.

99 Cass. 5 dicembre 1987, n. 9034, cit.; Cass. 5 giugno 1974, n. 967 ove bene si precisa che il terzo beneficiario del diritto al contratto potrà agire ai sensi dell’art. 2932 c.c. ovvero per la risolu-zione del contratto, sempre che si assuma l’onere probatorio di dimostrare l’avvenuto (ovvero la sua offerta di) adempimento dell’obbligazione da prezzo, che resta in ogni caso a carico dello stipu-lante; F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 639; G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 228.

100 Con acutezza, sul punto, A. LENER, Nota, cit., 1848, il quale bene distingue le due ipotesi sostenendo che “se il terzo designato entra in scena come acquirente in sede di stipulazione del con-tratto definitivo, in questa sede egli non subentra, ma, per così dire, ‘nasce’ acquirente, come con-traente del definitivo”, cosicchè il suo diritto è quello di acquistare, conseguente all’obbligazione di contrarre “assunta dallo stipulante per sé e persistente come tale in capo al lui”, al punto che – supe-rando l’unicità grammaticale adoperata dai privati nel redigere la clausola – si potrà riconoscere che “si è in presenza non già di una riserva di nomina in senso stretto, quanto di una clausola di stipula-zione a favore di terzo” (F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 638); G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1068.

101 G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 228 si esprime nel senso di attribuire al solo pro-missario acquirente la legittimazione all’azione di cui all’art. 2932 c.c. “poiché il cessionario è e-straneo al rapporto potendo vantare il diritto all’adempimento del contratto definitivo soltanto nel caso di evoluzione fisiologica della vicenda nata con il preliminare” sebbene oltre (233) si confermi in senso generale per tutte le altre ipotesi qualificatorie la duplice legittimazione autonoma all’azione in parola in caso di inadempimento del ceduto e/o del promittente venditore. Nondimeno queste conclusioni potrebbero apparire non pienamente condivisibili nell’ipotesi in cui l’interprete si trovasse al cospetto di alcuni accadimenti concreti che potrebbero mostrare, da un lato, un pro-missario acquirente che abbia già ottenuto, nella sua interezza, il corrispettivo dal terzo al quale ha promesso – quale sua contro-prestazione – di farlo subentrare (termine qui adoperato per significare un mero effetto circolatorio economico, senza alcuna specificità giuridica) nel contratto definitivo e tuttavia, dall’altro, ritardi (pur avendo versato al promittente venditore quanto con lui pattuito alla stipula del preliminare, così divenuto ad effetti anticipati) ingiustificatamente l’espressione della

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manifestazione di volontà che, per effetto della clausola che accede al preliminare, legittimerebbe il terzo alla richiesta dell’adempimento direttamente nei confronti del promittente venditore. Nelle ri-correnze concrete di una vicenda che si declinasse secondo le divisate modalità non potrebbe non apparire inconferente ed irragionevole non riconoscere al terzo (destinatario finale del bene, in base alla complessa programmazione negoziale e tuttavia insoddisfatto nel suo interesse primario), seb-bene il medesimo giammai diventerà parte del rapporto contrattuale preliminare, la legittimazione ad agire per l’esecuzione in forma specifica. In questo senso cfr. Cass. 1 dicembre 2003, n. 18321, cit., che nella specifica trattazione di un contratto di opzione ha riconosciuto al terzo l’azione diretta contro il promittente venditore che non intendeva addivenire alla conclusione del contratto; App. Genova 27 maggio 1997, in Dir. fam., 1998, 572 e, sostanzialmente, G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, cit., 408; B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività, cit., 2304 s., il quale procede ad una precisa ricognizione della questione distinguendo le ipotesi del contratto preliminare al quale siano apposte le clausole funzionali ad una sua modificabilità soggettiva da quelle in cui esse accedano direttamente al definitivo (preliminare di definitivo: per persona da nominare, a favore di terzo, con preventivo consenso alla cessione), concludendo diversamente e con varie argomentazioni. Se, in quest’ultima vicenda, si sostiene che il diritto all’esecuzione in forma specifica competa al solo contraente originario e, dunque, al promissario acquirente, poiché il terzo non avrebbe “alcun diritto all’adempimento del preliminare, ma soltanto un futuro ed eventuale diritto all’adempimento del definitivo” (2304), nella prima prospettazione d’indagine, le soluzioni si diversificano. Se, invero, nel contratto preliminare per persona da nominare e con consenso anticipato alla cessione si accor-da al soggetto che diviene parte del contratto (e solo a lui, sebbene con effetti ex tunc nel primo ca-so ed ex nunc nel secondo) la legittimazione all’azione ai sensi dell’art. 2932, nella vicenda della stipulazione a favore di terzo si ripropone, con tutta la sua carica di incertezza, la nota questione della spettanza della titolarità (e quindi dell’esercizio) dell’azione della quale ancora si dibatte a li-vello generale della figura (per tutti il contrasto – risalente agli anni sessanta e rinnovato più recen-temente – tra U. MAJELLO, L’interesse dello stipulante, cit., 173 ss., 179 ss., 181 ss.; ID., Contratto a favore di terzi, cit., 246 s.; e L.V. MOSCARINI, I negozi a favore di terzo, Milano, 1970, 201 ss.; ID., Il contratto a favore di terzi, in Cod. civ. comm., diretto da P. Schlesinger, Milano, 1997, 91-94, laddove per entrambi – assumendo la questione tonalità del tutto peculiari – la vicenda non a-vrebbe modo di porsi con alcun dubbio, anche se poi si conclude con esiti opposti, se il primo nega l’azione allo stipulante, anche per evitare una duplicazione di responsabilità del promittente, ed il secondo ne accetta l’estensione di legittimazione, sul presupposto della rilevanza funzionale dell’interesse dello stipulante per il quale sarebbe irragionevole negare, in sede di tutela, un’adeguata protezione giuridica). Sul punto, in senso generale, non si può non rilevare che le inda-gini finora condotte e che concludono nel senso contrario all’attribuzione al terzo dell’azione inda-gata, se potrebbero mostrarsi coerenti con alcuni orientamenti in sede di ricostruzione della figura di cui all’art. 1411 c.c., non potranno ritenersi condivisibili in una chiave di lettura che intenda pro-cedere, nella ricerca della fenomenologia della circolazione del preliminare, con una prospettiva che rifiuti le analisi che si esauriscano nelle specificità cognitive della singola figura contrattuale e proponga una analisi che, nello studio dell’unitarietà dell’operazione economica e nell’orizzonte e-pistemologico ed innovativo del procedimento e della contrattazione, ritrovi una sua più adeguata sistemazione e funzionalizzazione delle tutele giuridiche agli assetti di interessi organizzati dai pri-vati. In forma dubitativa, R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., 433, che avverte co-me la distinzione in margine alla legittimazione all’azione si colga con puntualità solo “a livello pu-ramente teorico”; riconosce l’ammissibilità dell’azione al promissario nel senso di agire per ottene-re il trasferimento direttamente a favore del terzo, purchè la nomina di quest’ultimo sia fatta nella stessa domanda, aderendo a Cass. 17 febbraio 1983, n. 1219, in Mass. Foro it., 1983. In senso favo-revole alla legittimazione del terzo ad agire con l’azione esecutiva in forma specifica, F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 639; ID., La trascrizione immobiliare, cit., 744; M. FRANZONI, Il con-tratto e i terzi, in I contratti in generale, II, a cura di E. Gabrielli, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 1999, 1101 s.; A. LENER, Nota, cit., 1848, che fa dell’ammissibilità dell’azione di cui dispone il terzo per l’esecuzione in forma specifica il paradig-ma per la tutela del terzo acquirente, per la quale non sarà necessario pensare ad una successione di

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Infine, ove all’accertamento della complessa articolazione della con-trattazione, si giungesse alla configurazione di una vicenda riconducibile al modello di disciplina della cessione del contratto102, si dovrà – nel su-peramento dei dubbi espressi circa la cedibilità di contratti ad effetti tra-slativi già verificatisi103 – pur sempre verificare se essa ha ad oggetto la “posizione contrattuale”104 che si origina dal contratto preliminare ovvero questa nella precedente posizione contrattuale. Favorevolmente, in senso generale, in giurispruden-za Cass. 5 aprile 1974, n. 967, cit.; Cass. 17 dicembre 1975, n. 4143, cit., che riconosce alla società a cui favore era stato stipulato un contratto, il diritto di chiedere, con azione diretta al promittente, l’adempimento della prestazione oggetto del contratto e, dunque, la stipula del contratto definitivo, poiché la stessa, per effetto del contratto a suo favore, “acquista un diritto, autonomamente eserci-tabile, secondo le forme proprie di esso, nei confronti del promittente”; Cass. 10 maggio 1976, n. 1644, cit.; Cass. 28 aprile 1989, n. 1993, in Not. giur. lav., 1989, 382; Cass. 5 dicembre 1987, n. 9034, cit.; Cass. 1° settembre 1994, n. 7622, in Mass. Foro it., 1994, la quale statuisce che il terzo non è tenuto a convenire in giudizio anche lo stipulante; Cass. 9 luglio 1997, n. 6206, cit., ove si af-ferma che la mancata coincidenza soggettiva tra colui che stipula il contratto preliminare e colui che agisce con l’azione esecutiva non osta all’ammissibilità dell’arricchimento della programma-zione negoziale mediante l’introduzione della clausola di deviazione degli effetti a favore di un ter-zo, né la conclusione sarà a modificarsi laddove, come nel caso sottoposto a giudizio, con la sen-tenza ai sensi dell’art. 2932 c.c. il giudice si era sostituito all’attività dell’autorità amministrativa, poichè, nelle specificità indagate, questa avrebbe agito iure privatorum. In senso contrario, Trib. Palermo 5 maggio 2006, inedita, ove si afferma laddove il terzo venga nominato solo al momento della stipula, acquista i diritti e gli obblighi che derivano dal contratto definitivo, ma non la legitti-mazione all’azione di esecuzione in forma specifica del preliminare ai sensi dell’art. 2932 c.c. Sul punto, F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 12, il quale esclude che, nella specifica articolazione della contrattazione privata, al terzo possa competere la legittimazione all’azione esecutiva; e l’indagine puntuale di B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività, cit., 2304 s.; cfr., altresì, R. CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, cit., 133 s.; R. ZUCCARO, La clausola «per sé o per persona da nominare», in Giur. it., 2002, 1402 ss.; G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1074. Particolare ipotesi quella analizzata da Cass. 24 gennaio 1980, n. 593, in Giur. it., 1981, I, 1, 268, che ha negato la legittimazione ad agire ai sensi dell’art. 2932 al contraente di una scrittura privata con la quale – a differenza del preliminare – si erano già verifica-ti gli effetti reali del trasferimento dei diritti, specificandosi la richiesta in un interesse a formalizza-re detto intervenuto contratto nelle forme idonee alla trascrizione. Cass. 20 marzo 2007, n. 6640, inedita, conclude nel senso di riconoscere la legittimazione in capo al promissario acquirente adem-piente di agire ai sensi dell’art. 2932 c.c. e di ottenere che la pronuncia disponga il trasferimento di-rettamente nei confronti del terzo (successivo promissario acquirente).

102 La cui piena ammissibilità è ribadita da Cass. 5 febbraio 2001, n. 1597, in Giur. it., 2002, 1402 ss., con nota di R. Zuccaro, La clausola «per sé o per persona da nominare», cit.; in merito, R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., 433. Sul punto Trib. Palermo 5 aprile 2006, in Corr. mer., 2006, 1116, ove si afferma che nell’ipotesi di contratto preliminare al quale è apposta la clausola “per sé o per persona da nominare” nel quale il promissario viene autorizzato a designare un terzo alla stipula del definitivo, configura una cessione del contratto, con la conseguenza che il terzo cessionario non sarà legittimato attivamente all’esercizio dell’azione di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c.

103 Si esprimono negativamente F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 637; R. CLARIZIA, La cessione del contratto, in Cod. civ. comm., diretto da P. Schlesinger, Milano, 2005, 21 ss. Nel senso di un ridimensionamento di questi dubbi e per un atteggiamento diretto a non sopravvalutare la lettera della legge, F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 11.

104 Si intende, peraltro, qui richiamare le autorevoli e dense riflessioni di un compianto mae-stro, R. CICALA, Cessione del contratto, in Saggi, cit., 165 ss., ove la ricostruzione puntuale e con-

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dal definitivo, poiché se nella prima si avrà (per opinione dominante) la circolazione di quella, nella seconda si assisterà, più rigorosamente, ad un trasferimento di diritti, assoggettabile parimenti alla doppia imposizione fiscale se effettuata oltre i termini sopra richiamati105.

La proposta distinzione dell’articolazione delle modalità mediante le quali si consente al terzo di rendersi alternativamente parte del con-tratto definitivo o mero beneficiario esterno106 degli effetti favorevoli che questo è idoneo a produrre nella sua sfera giuridica, non si mostra pienamente soddisfacente per altra impostazione107, allorchè si ponga la verifica della questione relativa all’eventuale mancanza di collaborazio-ne del terzo alla conclusione del contratto definitivo che avrebbe l’effetto di impedire al promittente venditore di adempiere l’obbligo as-sunto nei confronti dello stipulante-promissario acquirente.

Si suggerisce così – nell’ambito di una più ampia riflessione sui rapporti tra preliminare e definitivo, sull’obbligo di dare che ne costitui-rebbe l’immediata funzionalizzazione, sulla distinzione tra titulus e modus adquirendi di germanica memoria, con il ripensamento della teo-rica tradizionale del numerus clausus dei diritti reali e delle modalità i-donee funzionalmente a sorreggerne il trasferimento ed, in ultima anali-si, sulla delicata vicenda delle prestazioni di scopo con causa esterna – sul presupposto (che nella prassi rinviene, invero, un suo fondamento) che l’intento delle parti sia quello non già di attribuire un diritto al con-tratto, bensì di garantirgli l’acquisto dei diritti, il ricorso all’adempi-mento unilaterale del promittente venditore. Ciò gli consentirebbe, me-diante la tecnica consegnata al disposto dell’art. 1333 c.c. ed la com-plementare assenza del rifiuto, di rendersi adempiente nei confronti del-lo stipulante senza la collaborazione negoziale del (e, dunque, senza la necessità della conclusione del contratto con il) terzo beneficiario. Pur concedendo di condividere le divisate conclusioni – almeno nelle speci-ficità funzionali alla vicenda indagata – non si può non rilevare che esse si mostrano eccessivamente rigide nel tentativo di ordinare al giuridico vincente che l’oggetto del negozio di cessione del contratto non potrà mai essere individuato nella “complessiva posizione contrattuale”, bensì in “soltanto crediti e debiti” poiché esso “è semplice-mente negozio di cessione dei crediti e di assunzione dei debiti corrispettivi”, al quale si rinvia per le critiche alle diverse teoriche avanzate.

105 Distinzione ben avvertita anche in giurisprudenza, Cass. 13 febbraio 1981, cit., la quale esclude che il fenomeno della sostituzione soggettiva – e dunque della circolazione del preliminare in senso tecnico – in quelle ipotesi in cui la clausola per persona da nominare è predisposta (nel più ampio orizzonte dello statuto negoziale) con modalità tali da consentirne l’operatività con diretto rife-rimento non già al contratto al quale è apposta bensì con efficacia immediata al contratto definitivo.

106 Bene sul punto R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., 428. 107 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 640 ss.



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le contrattazioni dei privati secondo un unico schema ricostruttivo. Se non si potrà escludere che ciò che da esse emerge sia lo scopo finale di attribuire al terzo non già il diritto alla prestazione del consenso (c.d. di-ritto al contratto) bensì l’attribuzione dei diritti che ne rappresentano il contenuto, non si potrà non consentire ai contraenti di organizzare in maniera più articolata il proprio statuto negoziale nel senso di attribuire al terzo proprio e soltanto il diritto a contrarre, lasciando, per un verso, a quest’ultimo la consapevolezza della scelta se concludere o meno il de-finitivo ovvero di rimetterlo nell’agone della circolazione, soddisfacen-do ulteriori interessi, meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., lu-crando sul prezzo di cessione ovvero beneficiando un ulteriore soggetto con una donazione; per l’altro, consentendo al rapporto contrattuale (sebbene non sempre esplicito) strumentale al trasferimento tra promis-sario acquirente e terzo, possibili ulteriori sviluppi, disciplinando le mo-dalità di pagamento ed ulteriori profili che, di contro, con l’immediatezza dell’attribuzione reale quest’ultimo impedirebbe di con-siderare e regolamentare.

5. ALCUNE SPECIFICHE QUESTIONI NELLA CIRCOLAZIONE DEL PRELIMINARE

Con particolare riferimento ai termini ed al tempo di scioglimento della riserva di nomina108, da un lato, non si potranno celare le perplessi-tà per quella ricostruzione109 che pare fondarsi sul più o meno ampio lasso di tempo che intercorre tra la stipula del contratto cui accede la clausola indagata e la sottoscrizione del definitivo il criterio alla cui stregua orientarsi nella qualificazione della singola fattispecie concreta accreditandosene la funzione dirimente tra contratto per persona da no-minare (termine più breve) e cessione del contratto (termine più lungo), ovvero avanzando il dubbio110 che sia configurabile un contratto per persona da nominare con termine per lo scioglimento della riserva coin-cidente con la stipula del definitivo per proporre la qualificazione in termini di contratto a favore di terzi. Dall’altro, si potrà registrare u-

108 Perspicue le precisazioni di G. BOZZI, I contratti preparatori, cit., 232; appropriata la ri-

costruzione di R. CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, cit., 135 s.; chiara la pro-spettazione di R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare, cit., 434.

109 In questo senso Cass. 8 settembre 1970, n. 1330, in Giur comm., 1970, I, 1346; propone il dubbio, B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, cit., 2302.

110 A. LENER, Nota, cit., 1848, poi condiviso da altra parte della dottrina successiva; ma in senso contrario, G. STELLA, Il contratto per persona da nominare, cit., 1068.



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n’ampia apertura della giurisprudenza, condivisa dalla dottrina111, in me-rito alle modalità con le quali attuare la nomina, ammettendone l’effettuazione (senza potersi eccepire la mancata tempestività) anche mediante la citazione in giudizio112 ai sensi dell’art. 2932 c.c. notificata al promittente venditore (preteso) inadempiente, ora dal promissario ac-quirente ora dal terzo nominato113, anche a distanza di tempo114.

a) L’inadempimento del terzo acquirente nel rapporto con il pro-missario acquirente

Un profilo investigativo nella ricostruzione delle linee generali del-la dinamica circolatoria del preliminare – per la verità trascurato, se non del tutto tralasciato, dalle opinioni che si sono incaricate di indagarla – potrebbe essere individuato nell’approfondimento delle questioni volte alla verifica delle eventuali reazioni – e, nelle ipotesi di esito positivo, alle modalità tecniche-applicative di essa – che l’inattuazione115 del rap-porto tra promissario acquirente e terzo potrebbe provocare sul definiti-vo concluso direttamente con il promittente venditore, laddove, in ipotesi, tra le due vicende negoziali, si registri una “dissociazione soggettiva”.

Le specificità concrete della configurata questione si potrebbero ri-trovare, come la giurisprudenza116 ha avuto modo di confermare,

111 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 637 s.; F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1340, che al riguardo propone di discutere di un’altra ipotesi, quale forma di “disponibilità del dichiarante ad accettare un altro contraente all’atto della stipulazione del definitivo”.

112 Cass. 12 aprile 1999, n. 3576, in Mass. Giur. it., 1999; Cass. 10 febbraio 1993, n. 1682, in I Contratti, 1993, 302; Cass. 18 gennaio 1984, n. 422, in Mass. Giur. it., 1984 che ammette anche una nomina che consenta di conseguire congiuntamente l’esecuzione specifica del preliminare; Cass. 10 maggio 1976, n. 1644, in Foro it., 1976, I, 1845 ss. Sul punto B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività, cit., 2305, ove si precisa che la comunicazione della nomina e la notificazione della cessione possono essere contenute nell’atto introduttivo del giudizio ai sensi dell’art. 2932 c.c. (senza che si producano eventuali decadenze da termini pattuiti) e, quindi, portate a conoscenza del-la controparte, congiuntamente alla notificazione della citazione; A. LENER, Nota, cit., 1847.

113 Cass. 24 febbraio 1982, n. 1135, in Riv. giur. ed., 1983, I, 215, che ammette altresì l’intestazione congiunta del bene.

114 Cass. 19 dicembre 1965, n. 2142, in Foro it., 1966, I, 683, con nota di A. D’Angelo, la quale ha ritenuto valida l’accettazione del terzo e la sua comunicazione alla controparte, tramite domanda giudiziale ai sensi dell’art. 2932 c.c., proposta sette anni dopo la lettera di nomina del promissario al “terzo”; Cass. 10 maggio 1976, n. 1644, cit.

115 Termine adoperato in senso generico, per indicare tutti qui vizi che inficiano la realizza-zione del sinallagma funzionale.

116 Cass. 19 luglio 1986, n. 4672, in Giust. civ., 1986, I, 2048 ss., con nota di C. D’Anella, Cessione del contratto e adempimento dell’obbligo altrui: limiti del principio consensualistico, la quale afferma – dopo aver confermato la qualificazione giuridica della vicenda in termini di cessio-ne del contratto, rifiutando sia quella che ipotizzava un preliminare di vendita di cosa altrui sia quella che si richiamava alla promessa del fatto del terzo – che nel caso in cui alla cessione del pre-liminare di vendita mediante la sostituzione del promissario acquirente con un terzo, sia seguita la conclusione della compravendita tra il cessionario ed il promittente venditore, il cedente non può

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nell’analisi dell’eventuale inadempimento del terzo finale acquirente nei confronti del promissario acquirente che lo avesse nominato ai sensi dell’art. 1401 c.c., designato quale beneficiario ai sensi dell’art. 1411 c.c. ovvero reso cessionario del contratto ai sensi dell’art. 1406 c.c. per verificare, da un lato, la capacità di reazione di quello sul contratto defini-tivo di trasferimento ad efficacia reale e, dall’altro, le possibili tutele che il creditore insoddisfatto potrebbe invocare a difesa delle sue ragioni.

Le soluzioni astrattamente praticabili117 – nella confermata consa-pevolezza delle specificità delle singole discipline di volta in volta ap-plicabili – potrebbero, in ultima istanza e per esigenze esemplificative, ridursi (sebbene ribadendo le diverse modalità operative) a due, poichè – superata quella ipotesi, pur avanzata118, di prefigurare una tutela pre-

proporre la domanda di risoluzione del contratto di cessione per l’inadempimento del cessionario (la domanda è improponibile) al fine di ottenere la retrocessione dell’immobile dal cessionario, in quanto, una volta sopraggiunta la stipulazione del definitivo, il preliminare esaurisce la sua funzio-ne e quindi l’inadempimento è configurabile con esclusivo riguardo al contratto definitivo, con rife-rimento al quale soltanto le relative parti possono agire per la composizione giudiziale degli interes-si; Cass. 2 febbraio 1994, n. 1023, cit., che, di contro, prospetta una tutela per il cedente-promissario acquirente nel senso di condizionare l’intero procedimento all’espressione del consenso da parte di quest’ultimo. È interessante sottolineare le diverse conclusioni cui giungono le due ri-portate pronunce nel giudicare due vicende concrete, svoltesi con modalità simili. Se la prima ritie-ne di attribuire tutela alla posizione del definitivo acquirente, consentendo a questo di concludere direttamente con il promittente venditore la stipula diretta al trasferimento dell’immobile, ridimen-sionando la tutela del promissario acquirente ad un’azione di risarcimento danni (peraltro non e-spressamente ribadita), l’altra – di contro – predilige la protezione di quest’ultimo soggetto, soste-nendo che, in assenza di un’espressa manifestazione di volontà diretta a far “subentrare” nel con-tratto altro e diverso soggetto (condivide questa conclusione, M. BERNARDINI, Il preliminare di vendi-ta immobiliare, cit., 718 ss.), non si potrebbe ritenere meritevole di tutela un contratto diretto tra il promittente venditore ed il terzo, anche laddove fosse intervenuta una successiva scrittura privata tra i medesimi nella quale il primo avesse “dichiarato la propria disponibilità ad adempiere la sua promessa di vendita direttamente in favore” del secondo. Quest’ultima soluzione non può non lasciare qualche perplessità nella misura in cui, nella prospettiva di recar tutela al promissario, nega ogni rilevanza giu-ridica alla predetta scrittura, non ritenendo di configurare alcuna azione di risarcimento per il terzo de-stinatario dell’impegno (?) espresso dal promittente venditore in quella scrittura.

117 Cfr. F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 635 s. 118 M. BERNARDINI, Il preliminare di vendita immobiliare, cit., 918 ss., discutendo di inam-

missibili funzioni mediatorie che il notaio si “arrogherebbe” nello stipulare il definitivo contro la manifestata volontà contraria del promissario acquirente, e che non “gli competono assolutamente, ed anzi sono escluse dalla legge”. La prospettata ricostruzione, oltre a più generali rilievi generali che si incaricherebbero di ridimensionarla, deve essere censurata, nella specificità dell’analisi, nella misura in cui finisce per riconoscere alla posizione del promissario acquirente esclusivamente una tutela risarcitoria – ora in esito al vittorioso esperimento dell’azione risolutoria da esercitarsi sia nei rapporti con il promittente alienante sia nei rapporti con il definitivo acquirente, ora reclamando al primo il doppio della caparra (o la restituzione dell’acconto versato) ed al secondo il definitivo in-cameramento della somma percepita a titolo di caparra e/o di acconto, ipotizzando tra loro una soli-darietà nella condanna – che si riverserebbe sul professionista, dapprima in termini di nullità ai sen-si dell’art. 28, senza adeguata considerazione dell’obbligo del notaio di prestare il proprio ufficio laddove le parti ne facciano richiesta ai sensi dell’art. 27 della legge notarile per giungere ad espri-mersi in cooperazione (se non induzione) all’inadempimento, con il conseguente obbligo risarcitorio.



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ventiva per il promissario acquirente, nel senso di configurare un obbli-go di astenersi dalla stipula del definitivo per il notaio chiamato a rogare il contratto tra il promittente venditore ed il terzo (nominato, beneficia-rio o cessionario), finanche argomentandolo ai sensi dell’art. 28 della legge notarile – sarebbero configurabili: a) sia un’impostazione119 che, pur riconoscendo adeguata rilevanza generale all’inadempimento del terzo acquirente, ne ridimensioni la capacità espansiva effettuale sul contratto definitivo che, pertanto, resterebbe insensibile alle vicende funzionali del precedente rapporto originario: invero, il promissario ac-quirente non potrebbe proporre la domanda di risoluzione dell’accordo per l’inadempimento del terzo al fine di ottenere (con le modalità del ri-sarcimento del danno in forma specifica) la retrocessione dell’immobile da quest’ultimo, divenendo irrealizzabili gli effetti della risoluzione, dal momento che le parti non potrebbero essere ripristinate in un rapporto (quello derivante dal preliminare) ormai estinto con la stipulazione del definitivo120; b) sia una prospettiva che tendesse a riconoscere un rime-

119 Non scioglie il dubbio, F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 635 s., ma parrebbe e-

sprimersi nel senso di attribuire rilevanza giuridica della risoluzione per inadempimento anche sul definitivo. In generale sulla reazione dei vizi della cessione sul contratto ceduto, R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 55 ss.

120 Cass. 19 giugno 1986, n. 4672, cit., ove i giudici di legittimità hanno modo di precisare che nel caso in cui alla cessione del preliminare di vendita, mediante la sostituzione del promissario acquirente con un terzo, sia seguita la conclusione della compravendita direttamente tra il cessiona-rio ed il promittente venditore, il cedente non può proporre la domanda di risoluzione del contratto di cessione per l’inadempimento del cessionario al fine di ottenere la retrocessione dell’immobile dal cessionario in quanto, una volta sopraggiunta la stipulazione del definitivo, il preliminare esau-risce la sua funzione e, quindi, l’inadempimento è configurabile con esclusivo riguardo al contratto definitivo, con riferimento al quale soltanto le relative parti possono agire per la composizione giu-diziale degli interessi; né, d’altra parte, si prosegue “una retrocessione dell’immobile era giuridica-mente possibile … oggetto della cessione essendo stato non l’immobile ma la situazione soggetti-va” che funzionalmente originava dal “contratto preliminare di vendita di cui l’immobile era ogget-to”; aderisce, P. GALLO, Trattato del contratto, cit., II, 1718. Per la verità – quale mero spunto di ri-flessione, che non è possibile in questa sede approfondire – si sarebbe potuto invocare anche il ri-medio del risarcimento del danno in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. che avrebbe consen-tito al primo promissario acquirente deluso dall’inadempimento del definitivo acquirente, di ottene-re la retrocessione dell’immobile. Da ultimo, per un ripensamento di tematiche inerenti, B. TROISI, Note critiche in tema di contratto a danno di terzi, in Riv. not., 2010, 881 ss. Né buona sorte avreb-be l’obiezione secondo cui oggetto del contratto di cessione è un altro negozio o, meglio, una com-plessa posizione contrattuale, sì che l’azione diretta ad ottenere la retrocessione dell’immobile sa-rebbe inammissibile e fuori segno, poiché delle due l’una: o l’azione di risoluzione viene esperita prima dell’esecuzione del negozio oggetto di cessione (vale a dire prima che il preliminare venga eseguito con la stipula definitiva della compravendita) ed allora si potrebbe ottenere, in forma di tu-tela reale, il subentro nella posizione contrattuale (già precedentemente trasferita) strumentale all’acquisto dell’immobile; o, di contro, l’azione è posta in essere successivamente alla conclusione del contratto definitivo (in esito all’esecuzione del contratto preliminare oggetto di cessione) ed al-lora l’attore non potrebbe che ottenere il subentro nelle posizioni giuridiche del compratore, al di là del bene immobile che resterebbe – salvo ulteriore e diverso atto di trasferimento – nel patrimonio

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dio a vantaggio del promissario acquirente configurando, a suo favore, un’azione di risoluzione per inadempimento che esplicherebbe, tuttavia, la sua efficacia dissolvente non già (e non solo) sul rapporto che unisce il promissario acquirente ed il terzo, bensì anche sull’altro e diverso rapporto concluso (direttamente) tra quest’ultimo e promittente vendito-re funzionalizzando la caducazione del rapporto, in una sorta di tutela reale, alla retrocessione dell’immobile.

La prima ipotesi solutoria, nell’ambito di una visione tradizionale dei rapporti tra preliminare e definitivo e sul fondamento di una netta separazione, per la verità da tempo ridimensionata da più accorte opi-nioni, tra le due vicende negoziali insensibili l’una rispetto all’altra – pur riconoscendo piena tutela alla posizione del promissario acquirente leso nelle sue ragioni creditorie – conclude per l’inammissibilità di una ultra-efficacia della vicenda risolutoria sul contratto finale, al fine di ga-rantirne stabilità e certezza, aggiungendo che la risoluzione contrattuale, quand’anche avesse ad operare sul definitivo, non potrebbe comportare a favore del promissario una retrocessione dell’immobile poiché il rap-porto che lo lega al definitivo acquirente ha ad oggetto una situazione giuridica complessa, ma non quel bene121.

L’altra formulazione sarebbe da accogliersi122, su un piano generale di indagine, in ragione di una rinnovata prospettiva di studio della fe-nomenologia contrattuale che, se da un lato, conduce a sostituire all’unicità del contratto la pluralità della contrattazione123 che sola riesce a cogliere il plus valore politico dello scambio, dall’altro, conferma il metodo124 di quel pensiero che avvicendi alla fattispecie la teorica del

di quest’ultimo. Sennonché, l’obiezione, oltre a svilupparsi in un complicato formalismo attento al-la sua costruzione e non all’effettività delle tutele degli interessi concreti che nelle vicende coinvol-gono i contraenti, sconta una prospettiva di analisi della figura della cessione del contratto legata al-la teoria classica, laddove, gli sviluppi più recenti, senz’altro condivisibili, propendono per l’ammissibilità di un contratto anche ad effetti reali, anche qualora una delle prestazioni dedotte in contratto fosse già stata adempiuta (ad esempio con l’immediato prodursi dell’effetto reale).

121 In questi termini, espressamente, Cass. 19 giugno 1986, cit., cui aderisce F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1341 s.

122 Anche M. BERNARDINI, Il preliminare di vendita immobiliare, cit., 718 ss., che si esprime nel senso della logica tradizionale del collegamento contrattuale.

123 P. FEMIA, Nomenclatura del contratto o istituzione del contrarre? Per una teoria giuridi-ca della contrattazione, in Il terzo contratto, a cura di G. Gitti e G. Villa, Milano, 2006, 265 ss., spec., 271 ss. Sul punto sia altresì consentito di rinviare a R. FRANCO, Il terzo contratto: da ipotesi di studio a formula problematica. Profili ermeneutici e prospettive assiologiche, Padova, 2010.

124 Mai rilevabile in sé, una volta soltanto, ma sempre storicamente rinnovato ed apprezzato, nel superamento di ogni sua astrattezza, quanto colto nella pratica delle applicazioni e dei compor-tamenti: sul punto i pregevoli rilievi di F. ALCARO, Metodo e dinamica sociale, in Temi e problemi della civilistica contemporanea, Napoli, 2005, 515 ss.



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procedimento125 ed alla staticità dell’atto la dinamica effettuale dell’attività126. Sì che, la percezione del procedimento strumentale al de-finitivo trasferimento immobiliare, e del quale il rapporto tra promissa-rio acquirente e terzo costituirebbe segmento con limitata autonomia, potrebbe condurre l’interprete a legittimare il primo all’azione di risolu-zione del definitivo con la conseguente, e complementare, tutela reale consegnata alla domanda diretta alla retrocessione dell’immobile a suo favore.

b) Spunti in tema di trascrizione

Non si potrebbe tralasciare, infine, qualche spunto di riflessione in merito alle intersezioni tra le divisate questioni e la trascrizione del con-

125 Verso la “procedimentalizzazione” del contratto e dell’autonomia privata in generale

(condizionata nel suo esprimersi al giudizio positivo dell’ordinamento che la riconosce e l’autorizza), nell’esaltazione della fase che consente al potere di esplicarsi nella concretezza dell’atto e, dunque, con attenzione alla fase continua dell’attività, nell’intendere la rinnovata pro-spettiva del procedimento come teoria (svolgimento di formazione dell’atto) e di metodo (studio dell’esercizio del potere e dell’azione) restano indimenticate le pagine di un grande maestro del passato SALV. ROMANO, L’atto esecutivo nel diritto privato (Appunti), Milano, 1958, 19 ss., 67 ss.; ID., Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato, cit., passim, 110 ss., poi riprese da chi ha assunto l’impegnativo compito di continuarne l’insegnamento, F. ALCARO, di cui alla nota seguente; più recenti le dense riflessioni di B. TROISI, La prescrizione come procedimento, Napoli, 1980, 53 s. Da ultimo le illuminanti considerazioni, ancorché parzialmente critiche, di P. PERLINGIERI, La concezione procedimentale del diritto di Salvatore Romano, in Rass. dir. civ., 2006, 425 ss., ove si pone in luce il ridimensionamento, che avviene nel pensiero del Maestro, della teorica della fattispecie a tutto vantaggio del criterio ordinante della concezione procedimentale del diritto, nel duplice significato di “teoria (svolgimento di formazione dell’atto) e di metodo (studio dell’esercizio del potere e dell’azione)”, nel ripudio di quella (id est: fattispecie) in quanto inidonea a porsi quale adeguato riferimento metodologico per l’interprete, senza tralasciare la prospettiva funzionale e teleologica sottesa alla divisata costruzione procedimentale. La stessa autonomia pri-vata si può apprezzare nelle sue specificità nel suo aspetto dinamico, cioè come svolgimento di po-teri e, quindi, anch’essa come procedimento giuridico (SALV. ROMANO, L’atto esecutivo nel diritto privato, cit., 19). La visione procedimentale, dunque, se da un lato consente di comprendere il sen-so della dinamicità giuridica dell’accadere, dall’altro, attribuisce all’interprete il senso di rompere la visione statica dell’atto (SALV. ROMANO, Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato, Milano, 1961, 7) per accedere alla prospettiva mutevole dell’azione nell’ampio oriz-zonte antidogmatico ed attento alle specificità che il caso concreto reca seco. E nondimeno si sente di esprimere una ferma voce di dissenso (429) nella misura in cui il procedimento andrebbe a sosti-tuirsi in toto alla fattispecie piuttosto che ad essa affiancarsi (rappresentando una giusta integrazio-ne di quella) nella comprensione di senso della complessità del reale verso la prospettiva del giuri-dico ed al fine di ribadire che anche il procedimento non si sottrae al “condizionamento assiologico reale” (A. FALZEA, voce Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, 437 ss., spec., 455) nell’orizzonte dell’unitarietà dell’ordinamento (431).

126 F. ALCARO, La categoria dell’attività: profili ricostruttivi (Atti e attività. L’attività d’impresa), in Riv. crit. dir. priv., 1995, 417 ss., ora in ID., L’attività. Profili ricostruttivi e prospet-tive applicative (saggi), Napoli, 1999, 9 ss.; ID., Metodo e dinamica sociale, in Temi e problemi della civilistica contemporanea, Napoli, 2005, 519 s.



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tratto preliminare127 ai fini della verifica delle reazioni tra la circolazione soggettiva del preliminare e la prenotazione ai fini dell’opponibilità conseguita mediante la pubblicità immobiliare del contratto, ai sensi dell’art. 2645-bis, poiché quella particolare efficacia del titolo potrà svolgersi soltanto in esito alla verifica dei rapporti di collegamento (sia soggettivi che oggettivi) tra preliminare e definitivo, censurandosi qual-siasi conclusione che avesse a prefigurare un rischio per quella trascri-zione nelle ipotesi di modificazione soggettiva, con la diversità di effi-cacia ex tunc128 o ex nunc in dipendenza della diversa ricostruzione cui si intende accedere.

Con riferimento al contratto preliminare con la clausola per persona da nominare (trascritto a favore dello stipulante con la necessaria129 menzione della riserva di nomina130) – ribadito che la pubblicità della dichiarazione di nomina sarà necessaria per consentire al nominato di poter beneficiare degli effetti della trascrizione del preliminare131 – si dovrà convenire che, quale corollario dell’efficacia ex tunc della dichia-razione di nomina ed ex nunc della trascrizione, la composizione di e-ventuali conflitti tra una pluralità di nominati (ovvero tra il nominato e lo stipulante e/o suoi aventi causa) ritroverà quel medesimo dibattito che permane tra il ricondurre alla dichiarazione di nomina la funzione pro-

127 Per tutti, F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Cod. civ. comm., diretto da P.

Schlesinger, Milano, 1998, 742 ss.; una sintesi in A. ZACCARIA-S. TROIANO, La pubblicità del con-tratto preliminare, in Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, IV, Attuazione e tutela dei diritti, II, L’attuazione dei diritti, Milano, 2009, 59 ss. Primissime riflessioni, in F. ALCARO, Note in tema di trascrizione del preliminare, in Vita not., 1997, 669 ss.

128 Particolarmente ardua si è dimostrata la ricostruzione della vicenda nelle ipotesi del con-tratto per persona da nominare laddove si dovrà coniugare la strutturale retroattività degli effetti della dichiarazione di nomina con l’intrinseca irretroattività dell’effettuazione della formalità di tra-scrizione.

129 Alla mancanza, la parte interessata potrebbe sopperire – nel sopraggiungere di un accordo diretto ad inserire nella stipulazione privata la clausola in oggetto – mediante la dichiarazione e la sua trascrizione nei termini di efficacia della trascrizione (già avvenuta) del preliminare; F. GAZ-ZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 377 s. propone solo l’opportunità della predetta menzione. Nondimeno, la predetta trascrizione si rende ora necessaria (contro lo stipulante ed a favore del nominato), in seguito alla trascrivibilità del preliminare, per creare quel collegamento soggettivo indispensabile tra il primo contratto e il definitivo per beneficiare dei vantaggi dell’intervenuta pubblicità immobiliare; nel senso di spiegare la necessità in termini di onere, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, 529 ss., spec., 541-542.

130 Nei profili applicativi si potrebbe suggerire di far ricorso, nel quadro “A” alla evidenzia-zione della casella relativa alla condizione e precisare nel quadro “D” che trattasi di una clausola per persona da nominare. Conforme, P. GALLO, Trattato del contratto, cit., 1508.

131 G. CIAN, La trascrivibilità del preliminare (ex art. 3 d.l. 31 dicembre 1996, n. 669), in Studium iuris, 1997, 215 ss. 216; F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 742.



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pria della trascrizione132, e quindi curata ai fini dell’opponibilità per di-rimere i prefigurati conflitti (anche argomentando dalla lettera dell’art. 1403, comma 2, che prevede la trascrizione “agli stessi effetti” per i quali è prescritta la trascrizione del contratto), ovvero dell’annotazio-ne133 ai fini della continuità delle trascrizioni, precisandosi che la forma-lità con la quale andrà curata sarà pur sempre quella della trascrizione. In quest’ultima prospettiva, i menzionati conflitti non potranno risolver-si alla stregua della priorità della trascrizione della dichiarazione di no-mina, sì che quello tra promittente alienante (ed aventi causa) e soggetto nominato si risolveranno alla luce dei criteri di diritto sostanziale e, dunque, sul fondamento della regola dell’avvenuta comunicazione che determina conoscenza. In altro giro di parole, i potenziali conflitti tra lo stipulante ed il terzo ovvero tra una pluralità di nominati, assumeranno a paradigma di composizione il ricorso ai principi generali, per cui tra più dichiarazioni di nomina non prevarrà quella trascritta per prima ma quella che per prima sarà stata notificata alla controparte134.

Il dibattito, anche a seguito dell’espressa previsione della formalità della trascrizione, rimane aperto sulle modalità mediante le quali proce-dere alla trascrizione dell’avvenuta dichiarazione di nomina. Se cioè es-sa – registrandosi l’assenza di un trasferimento di diritti ad essa causal-mente riconducibile, strumentale com’è all’individuazione soggettiva del destinatario (escludendo lo stipulante e identificando il terzo) degli effetti contrattuali – avverrà con un’autonoma trascrizione135, sebbene

132 Così, L. FERRI (e ZANELLI), Della trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ., a cura di

Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1995, 103, che però discute, con riferimento all’efficacia della dichiarazione di nomina, di “retroattività meramente obbligatoria” e non reale, ipotizzando una ri-costruzione che si fondi su due distinti trasferimenti di proprietà. Nello stesso senso, in base alla medesima argomentazione volta a conciliare gli effetti retroattivi della dichiarazione di nomina ai sensi dell’art. 1404 c.c. ed i normali effetti dichiarativi (cd. opponibilità) dello strumento della tra-scrizione, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, cit., 540 s.; ID., L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, in Studium iuris, 1997, 461; A. LUMINOSO (e G. PALERMO), La trascrizione del contratto preliminare, cit., 35 s.

133 F. GAZZONI, Profili della riserva di nomina del contraente, in Giur. comm., 1982, 229 ss., spec. 242 ss. per gli opportuni approfondimenti; ID., La trascrizione immobiliare, cit., 371 ss., 742. Parrebbe aderire, P. GALLO, Trattato del contratto, cit., 1508.

134 F. GAZZONI, Profili della riserva di nomina, cit., 243 s: ove si elegge a criterio risolutore dei conflitti tra più nominati quello della priorità della notifica della propria accettazione allo stipu-lante, “salva l’ipotesi di cd. procura anteriore, perché allora varrà la priorità della notifica della no-mina al promittente” (F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 377); G. MARICONDA, La tra-scrizione, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, Torino, XIX, 1985, 91.

135 G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in I contratti in gene-rale, a cura di G. Alpa e M. Bessone, Aggiornamento, III, Torino, 1999, 1846 ss.



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con funzione di annotazione136, contro il promittente venditore ed a fa-vore del nominato, svolgendo altresì la funzione di automatica risolu-zione della precedente trascrizione con sostituzione della seconda alla prima (salvo che la riserva non venga sciolta in sede di contratto defini-tivo, poiché in questa ipotesi essa sarebbe trascritta unitamente a quest’ultimo), nella permanenza dell’ordine precedente. Ovvero con lo strumento dell’annotazione, per salvaguardare gli effetti ex tunc; o, an-cora, ridimensionandone la funzione, attribuendole il ruolo di poter of-frire una “maggior completezza possibile ai registri immobiliari”137.

Laddove per il preliminare al quale è apposta la clausola indagata si addivenisse, in esito al procedimento interpretativo attento alle peculia-rità concrete dell’assetto negoziale concordato tra le parti, alla configu-razione della figura della cessione del contratto, il necessario equilibrio tra regole del preliminare e della trascrizione non potrebbe giungere ad un’acritica applicazione delle norme pubblicitarie e negare al cessiona-rio di beneficiare della trascrizione effettuata dal cedente (già promissa-rio acquirente) non ab initio, bensì soltanto con riguardo al periodo suc-cessivo alla stessa trascrizione della cessione. Invero, se la cessione de-termina la sua efficacia ex nunc, è pur vero che essa determina la suc-cessione di un soggetto nella ‘posizione contrattuale complessiva’138 del cedente, sì che il cessionario potrà avvalersi dei benefici che sono fun-zionali a detta posizione e, quindi, anche della priorità della trascrizio-ne139, al fine di prevalere nel conflitto circolatorio che lo opponesse ad un avente causa dal promittente alienante che avesse trascritto il proprio

136 F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 374 s., secondo il cui autorevole pensiero

“questa è l’unica soluzione che permetta, da un lato, di dar conto della retroattività degli effetti del-la dichiarazione di nomina e, dall’altro, di evitare l’ostacolo costituito dall’assenza di vicende circo-latorie”; R. CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, cit., 216.

137 G. MARICONDA, La trascrizione, cit., 91. 138 Così la dottrina classica ed i più recenti interventi della dottrina, sebbene non senza signi-

ficativi ripensamenti e rimeditazioni diretti a ridimensionare l’apporto strutturale del consenso del ceduto alla funzionalità della fattispecie. Lo ribadisce, in tema di trascrizione del contratto prelimi-nare, F. ALCARO, Note, cit., 609. Ma in senso contrario, per la nota quanto minoritaria ricostruzione della cessione del contratto in termini di cessione dei crediti ed accollo dei debiti, R. CICALA, Ces-sione del contratto, in ID., Saggi, sull’obbligazione e le sue vicende, cit., 165 ss.; B. GRASSO, Suc-cessione particolare nel debito (o nel credito) corrispettivo, successione nel sinallagma e regime delle eccezioni, in Rass. dir. civ., 1982, 1009 ss., ora in ID., Saggi sull’eccezione d’inadempimento e la risoluzione del contratto, Napoli, 1993, 95 ss.; E. BRIGANTI, voce Cessione del contratto, in Enc giur. Treccani, Roma, 1988, 1-2.

139 F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 181 s., 742 s.; F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1326; F. ALCARO, Note, cit., 609, che, in nota 16, riferisce altresì dell’opinione di G. CIAN, La trascrivibilità, cit., 215 ss., che si esprimerebbe per la limitazione della tutela offerta dallo strumento della trascrizione soltanto al preliminare e definitivo stipulato tra i medesimi soggetti.



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titolo dopo la trascrizione del preliminare, ma prima della trascrizione della cessione (contro il cedente ed a favore del cessionario).

Nell’ipotesi di contratto preliminare a favore di terzo140, acquisita la necessità di trascrivere (come accadrebbe nella vicenda di un definitivo stipulato con la clausola di deviazione degli effetti) direttamente a favo-re del beneficiario sebbene questo non sia parte del contratto anche ai fini di evitare una divergenza soggettiva tra i due contratti, si dovrà regi-strare che le principali questioni si propongono con riferimento all’ipotesi in cui lo stipulante si sia riservato il diritto di designare suc-cessivamente il terzo beneficiario ovvero nelle ipotesi in cui questo non sia determinato, ma determinabile in base a criteri oggettivi. Al cospetto di questa fattispecie, la trascrizione potrebbe effettuarsi a favore dello stipulante, con l’espressa menzione della clausola a favore del terzo che si completerebbe una volta che il beneficiario fosse individuato con l’annotazione a margine dell’atto di designazione per rendere coerente la prospettata divergenza soggettiva, accreditandosi da altri141, altresì, la necessità di procedere alla trascrizione (anche) della menzionata desi-gnazione del terzo.

c) Il preliminare di bene parzialmente altrui

Il promittente venditore non necessariamente sarà il solo ed esclusi-vo proprietario del bene oggetto del preliminare ovvero, ed all’opposto, sarà sempre del tutto privo di diritti e/o situazioni giuridiche di apparte-nenza relativamente al medesimo bene (artt. 1478-1479 c.c., preliminare di vendita di cosa totalmente altrui).

Potrebbe verificarsi che il promittente venditore vanti sul bene un diritto in comunione142 con altri condividenti (cd. quota ideale) ovvero che sia titolare della proprietà di una porzione materialmente individuata che, nondimeno, fa parte di un bene che – considerato nelle specificità degli interessi dei contraenti – nella sua unitarietà economica, è formato da altre parti in proprietà di altri soggetti (cd. parte soggettivamente complessa).

Le vicende relative al preliminare di vendita di cosa parzialmente altrui da tempo affatica la dottrina e la giurisprudenza nella costante ri-

140 Anche per questa vicenda il rinvio è d’obbligo a F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare,

cit., 356 ss., 744 s., ove la approfondita analisi delle vicende relative all’acquisto del diritto tra sti-pulante e terzo ed i relativi conflitti estesi altresì al promittente ed ai suoi aventi causa.

141 A. LUMINOSO, La trascrizione del contratto preliminare, cit., 34-35. 142 Per le questioni sollevate dalla comunione legale, si rinvia a F. GAZZONI, Il contratto pre-

liminare, cit., 727 s.; G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, cit., 421 s.



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cerca di una soluzione che si prova a ritrovare con ricorso ad argomen-tazioni in punto di diritto; a presunzioni143 (di dubbia tenuta) che for-malmente si dichiarano iuris tantum, ma nella sostanza si appalesano iu-ris et de iure per la difficoltà di offrire la prova contraria; ad interpreta-zioni rigide ed automatiche delle specifiche disposizioni.

Sennonché, come autorevolmente ribadito144, il senso della questio-ne si svolge nell’adeguata interpretazione della volontà dei contraenti, ricevendo dallo svolgimento del ‘fatto’ le indicazioni del ‘valore’, senza precostituite ideologie di tutela, ora a favore del promittente venditore, ora a beneficio del promissario acquirente145 (prefigurando il rimedio

143 Né è conferma la recente Cass., 1° marzo 2011, n. 5027, ancora inedita: nell’aderire al ra-

gionamento dei giudici d’appello, ribadisce che laddove ci si ritrovi al cospetto di “un’unica parte contrattuale complessa” si dovrà presumere “che il bene sia stato considerato dalle parti come un “unicum” giuridico inscindibile” senza che si possa censurare (come intendeva proporre la parte at-torea) un siffatto modo di argomentare che si ribadisce pienamente condivisibile e sufficientemente argomentato.

144 R. SACCO, in R. SACCO-G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. it., diretto da R. Sac-co, Torino, 1993, II, 282 ed ivi note 22 e 23.

145 In questo senso una parte della giurisprudenza antecedente la pronuncia delle sezioni uni-te: Cass. 16 novembre 1962, n. 3117, in Foro it., 1963, I, 1226 ss.; Cass. 17 maggio 1965, n. 941, in Giust. civ., 1966, I, 188; in Foro it., 1965, I, 2013 nella cui motivazione di ha modo di leggere che con si intende innovare l’interpretazione fino a quel momento prevalente; Cass. 14 agosto 1986, n. 5057, in Giust. civ. Mass., 1986, 1566; Cass. 9 novembre 1988, n. 6029, in Giust. civ. Mass., 1988, 1446; Cass. 18 giugno 1975, n. 2438, in Giust. civ. Mass., 1975, 1137; Cass. 5 novembre 1980, n. 5938, in Giur. it., 1981, I, 1, 1653 ss.; Cass. 24 aprile 1981, n. 2457, in Giust. civ. Mass., 1981, 933; Cass. 27 giugno 1983, n. 4405, in Giust. civ. Mass., 1983, 1559; anche di natura fiscale, Cass. 5 marzo 1991, n. 2313, in Giust. civ. Mass., 1991, 314; in Comm. trib. centr., 1991, II, 1054; Cass. 5 maggio 1988, n. 3327, in Il fisco, 1988, 4543. Particolare la posizione di Cass. 18 settembre 1991, n. 9749, in Nuova giur. civ. comm., 1992, 451 ss., che bene pone in evidenza, ai fini dell’interpretazione complessiva del contratto, anche l’interesse del promittente venditore. Infatti, si sostiene che non può essere elevato a regola generale il principio secondo il quale il comproprieta-rio che sottoscriva un contratto di vendita di un immobile unitariamente considerato, in assenza de-gli altri comproprietari, esprima implicitamente la volontà di vendere la propria quota e non avreb-be interesse ad eccepire il mancato perfezionamento del negozio, trattandosi di un semplice criterio di massima, che deve essere verificato e controllato nei singoli casi, in quanto il contratto in itinere può essere sottoscritto dalle parti nel comune presupposto dell’adesione successiva degli altri conti-tolari del bene. Dunque, la precostituita ed astratta esclusione di un interesse del promittente vendi-tore di cosa parzialmente altrui a far valere l’inefficacia relativa del preliminare non può, nella pro-spettata rigidità, condividersi. Si tratterà di verificare, sul fondamento della concreta articolazione degli interessi privati consegnati allo statuto negoziale preliminare ed in esito ad un’adeguata e ra-gionevole interpretazione del valore che i fatti in giudizio restituiscono all’interprete, se il promit-tente venditore potrà legittimamente chiedere tutela del suo interesse a vendere il bene nella sua in-terezza o a non venderlo affatto. In sintesi si riteneva che, sebbene il contratto non potesse ritenersi concluso per l’evidente mancanza della partecipazione degli altri titolari di diritti sul bene e, quindi, fosse inefficace perché incompleto, al (solo) promissario acquirente, nondimeno, si riconosceva il potere di agire per l’esecuzione in forma specifica, per quella quota o porzione di bene in proprietà dei soggetti che avevano partecipato alla stipula del preliminare.



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dell’inefficacia relativa146), nel ponderato bilanciamento dei contrappo-sti interessi così come composto e consegnato alla regola negoziale. Si intende aderire così ad un’interpretazione dei contratti condotta alla luce del superamento del principio di autonomia cognitiva del contratto, per accedere ad un’ermeneutica che si riferisca alla ‘situazione complessi-va’147, ai comportamenti delle parti, antecedenti e successivi, e ad ogni altro eventuale elemento utile148 ai fini di una corretta ricostruzione del regolamento precettivo. Si dovrà rifuggire da ogni automatica ed astratta alternatività che, di contro, andrebbe “positivamente dimostrata, in chiave di volontà delle parti, anche alla stregua dell’interpretazione se-condo buona fede, e non già oggettivamente presupposta”149, laddove avrà modo di risolversi, nella concretezza della singola contrattazione, nell’univoco senso (in esito ad un equilibrato procedimento di interpre-tazione e di qualificazione) di uno soltanto dei due termini che la costi-tuiscono.

A porsi nella divisata prima prospettiva, nel tentativo di precostitui-re un canone ermeneutico che potesse richiamarsi all’unitarietà150 della

146 Nel senso che la legittimazione attiva per farla valere sarebbe del solo promissario acqui-rente, in quanto i promittenti venditori intervenuti nella stipula del contratto non potrebbero opporre alcun legittimo e/o apprezzabile interesse (a che il bene sia venduto per intero e, quindi) alla richie-sta del primo di conseguire (anche mediante l’esecuzione in forma specifica) l’acquisto delle quote (ovvero di quelle parti materiali) del più ampio bene. L’inefficacia, pertanto, sebbene riferita al nego-zio nella sua interezza, in quanto incompleto per la mancata partecipazione degli altri proprietari, non impedirebbe – con valutazione discrezionale rimessa al solo promissario acquirente – di ritenere il me-desimo valido per quelle vicende relative al trasferimento dei diritti di spettanza dei partecipanti.

147 Il riferimento è noto a V. SCALISI, Contratto e regolamento nel piano di azione delle nulli-tà di protezione, in ID., Categorie e istituti del diritto civile. Nella transizione al postmoderno, Mi-lano, 2005, 712 ss.; ma, altresì, M. NUZZO, Contratti collegati e operazioni complesse, in Studi in onore di Giuseppe Benedetti, II, Napoli, 2008, 1227 ss.

148 Non pare, tuttavia, che tra i riferiti elementi possa individuarsi un criterio sufficiente a di-rimere la questione interpretativa nella differente proporzione delle quote (in questo senso, invece, Cass. 18 settembre 1991, n. 9749, cit.), nel senso che si dovrebbe concludere per un preliminare a-vente ad oggetto un bene nella sua unitarietà ovvero per singole ed autonome quote (di quel mede-simo bene) sul fondamento della più o meno ampia quota di diritto in titolarità del promittente ven-ditore.

149 F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 727. 150 Cass., sez. un., 8 luglio 1993, n. 7481, in Corr. giur., 1993, 1320 ss., con nota di V. Car-

bone; in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 354 ss., con nota di M. Dogliotti; in Foro it., 1993, I, 2456 ss., con commento critico di R. Pardolesi, ivi, 3266 ss., nota di G. La Rocca; in Giust. civ., 1993, I, 2037 ss., con nota di E. Scoditti; in Riv. not., con nota di M. Di Meo; per ulteriori riferi-menti F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 725, nota 697; Cass. 11 agosto 1990, n. 8228, in Mass. Giust. civ., 1990, ove si legge che nell’ipotesi in cui venga promesso in vendita un bene uni-tariamente considerato di proprietà del promittente venditore, che risulti successivamente apparte-nente a più comproprietari in comunione pro indiviso, non può essere pronunciata sentenza che di-sponga il trasferimento all’acquirente dell’intero immobile, atteso che l’intervento del giudice ex art. 2932 c.c. deve rimanere nei limiti delle intese negoziali delle parti avente ad oggetto una vendi-ta interamente traslativa, senza potere diversamente attribuire a quell’accordo una efficacia par-

(segue)



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vicenda per indicare all’interprete un chiaro criterio selettivo delle que-

zialmente obbligatoria ravvisando nella parte indivisa non di spettanza del promittente venditore una promessa di vendita di cosa altrui. Le sezioni unite concludono nel senso che il preliminare di vendita (ma anche la vendita definitiva) di un bene appartenente a più comproprietari ed un promis-sario acquirente sarà da intendersi di norma come riferito al bene nella sua unitarietà, sì che, salvo prova contraria espressa, quest’ultimo non potrà chiedere (così come i singoli proprietari tra quelli intervenuti) l’esecuzione del contratto limitatamente alle quote e/o diritti in cui risulta frazionata la proprietà dell’intero immobile; anche in ragione dell’ulteriore impedimento che verrebbe dall’impossibilità di azionare il rimedio di cui all’art. 2932 c.c., giacchè il giudice dovrebbe inter-venire sull’equilibrio delle prestazioni consegnato dall’autonomia privata al contratto, per adeguare il nuovo regolamento di interessi alle sopraggiunte modifiche (non solo) nell’entità, come mostra di ritenere la suprema corte, ma (anche e soprattutto) nella stessa qualità delle prestazioni. Orienta-mento di recente confermato da Cass. 1° marzo 2011, cit. che si occupa di una vicenda particolare. Nell’analizzare la parte promittente venditrice soggettivamente complessa, e nel riferirsi adesiva-mente all’orientamento in parola, si dà per dimostrato – nella riscontrata presenza, all’epoca della conclusione del preliminare, di due minorenni – che la volontà di questi soggetti, che formavano la parte complessa, mancasse e/o risultasse viziata da invalidità originaria per l’assenza della richiesta autorizzazione giudiziale (della quale, peraltro, è fortemente discussa, quanto meno in dottrina, la competenza a rilasciarla tra giudice tutelare ex art. 320 c.c. e c.d. giudice delle successioni ex art. 747 c.p.c.) alla disposizione del bene di provenienza ereditaria. Nondimeno, esclusa la sanzione della nullità per la prospettata assenza dell’autorizzazione giudiziale (della quale non si dà conto nel corso dell’argomentare della sentenza e che, peraltro, andava comunque ‘dichiarata’), nella più condivisibile presenza, nel caso di specie, della forma invalidatoria dell’annullabilità si deve ad o-gni modo rilevare che se, da un lato, anche questa andava accertata con sentenza costitutiva (della quale non v’è traccia, almeno da quanto è dato di sapere dalla lettura della pronuncia), dall’altro, non si riesce a comprendere – per l’assenza di riferimenti temporali – se per l’azione diretta a farla valere fosse in ipotesi intervenuta una causa di prescrizione, tale da rendere definitivamente valido il contratto preliminare, aprendo le porte alle legittime richieste (esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c.) della parte attorea. Sul punto, per un ripensamento delle concrete modalità operative del sistema invalidatorio delle autorizzazioni giudiziali, sebbene con specifico riferimento all’autorizzazione all’alienazione di beni costituiti in fondo patrimoniale, sia permesso rinviare a R. FRANCO, La violazione dell’autorizzazione giudiziale dell’art. 169: sanzione o rimeditazione fun-zionale delle istanze di tutela?, in corso di pubblicazione sul n. 1 di Riv. dir. priv., 2011. Il riferi-mento al profilo quantitativo viene ripreso anche dal contrario orientamento giurisprudenziale (Cass. 5 novembre 1980, n. 5958, in Giur. it., 1981, I, 1, 1653), al fine di argomentare l’opposta so-luzione, nel senso di ritenere che l’intervento del giudice nel regolamento di interessi sarebbe privo di discrezionalità, rimesso come sarebbe a mere esigenze di calcolo, lasciando inalterato il rapporto sinallagmatico tra le prestazioni (così conclude F. MESSINEO, nella nota a Cass. 5 novembre 1980, cit.). Invero, se da un lato, il riferimento all’art. 2932 c.c. – con il richiamo all’ormai superato prin-cipio della corrispondenza tra preliminare e definitivo (in senso critico anche F. GAZZONI, Il con-tratto preliminare, cit., 725 s., 727) – non può non apparire improprio, laddove la sua attivazione dà per presupposto (la conclusione di un valido contratto) ciò che nella vicenda indagata è ancora da dimostrare, ed anzi si dà per non concluso per la mancata partecipazione di alcuni soggetti, dall’altro, si dovrà condividere quell’autorevole pensiero che distingue la quota (di comproprietà o di altro diritto reale) dal concetto di parte o porzione in senso tecnico: la prima inerisce al (è misura relazionale del) diritto, la seconda al bene nella sua materialità; la prima attiene al mondo giuridico, la seconda al mondo empirico (R. CICALA, Concetto di divisibilità e d’indivisibilità dell’obbligazione, Napoli, 1953, passim, ed in particolare 209, nota 469; ID., Saggi, sull’obbligazione e le sue vicende, cit., 20 ss., spec. 29, ove bene si chiarisce che “tra il trasferimen-to della proprietà … di una cosa e il trasferimento della comproprietà … della stessa v’è differenza qualitativa dati gli speciali limiti inerenti al diritto di comunione; invece tra il trasferimento della proprietà … di una cosa e il trasferimento della proprietà … di una parte della stessa cosa v’è diffe-renza solo quantitativa”).



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stioni indagate, riesce agevole comprendere il contrasto giurisprudenzia-le che, pervenuto nei primi risultati investigativi a conclusioni che si au-spicavano definitive, non ha mancato di riproporsi nel corso del tempo con pronunce che hanno ribaltato151 (anche) l’orientamento accreditato dalle sezioni unite.

In altri termini, l’interprete non potrà sovrapporre152 concettualmen-te la divisata alternativa all’analisi della vicenda concreta, poiché un sa-piente utilizzo degli strumenti ermeneutici dovrà, nelle intersezioni dei concreti interessi che emergono dallo statuto negoziale, verificare se i contraenti abbiano inteso concludere un contratto preliminare riferendo-si al bene nella sua interezza ovvero alle singole quote o singole parti che compongono, nella considerazione complessiva, quell’unità153.

Soltanto in esito ai risultati raggiunti si potrà sostenere, con ragio-nevole affidabilità, che nella prima ipotesi l’accordo non è in alcun mo-do vincolante per nessuno dei soggetti coinvolti (tanto per coloro che hanno sottoscritto quanto ovviamente per quelli che non hanno parteci-pato al contratto), sì che potrebbe apparire arduo pensare all’ammissibi-lità di una conversione del preliminare stipulato per l’intero in uno vali-do soltanto per alcune quote; mentre nella seconda, si potrà senz’altro agire per ottenere la stipula della vendita definitiva, sebbene oggettiva-mente (oltre che soggettivamente ex latere promittente venditore) par-ziale.

La norma di cui all’art. 1480 c.c. provvede a disciplinare la vendita di cosa parzialmente altrui disponendo, quale strumento di tutela a favo-re del compratore, la risoluzione del contratto154 al ricorrere di due pre-supposti: a) la cosa sia ritenuta dal promissario acquirente, al momento della conclusione del contratto, di proprietà del venditore; b) si dimostri, sul fondamento di specifiche circostanze, che il compratore non avrebbe

151 Per tutte, Cass. 12 novembre 1997, n. 11154, in Corr. giur., 1998, 42 ss., con nota critica

(più che per le conclusioni, per il non adeguamento della sentenza alla soluzione già precedente-mente elaborata dalla giurisprudenza intervenuta) di V. Carbone; ma anche, più di recente, Cass. 11 marzo 2004, n. 4965, in Corr. giur., 2004, 592; Cass. 1° luglio 2002, n. 9543, in Notariato, 2003, 139, con nota di C.M. Di Bitonto; in Foro it., 2004, 1, 237, con nota di M. Chiarolla; Cass. 28 giu-gno 2000, n. 8797, in Mass. Giust. civ., 2000, 1428.

152 “[I]ntroducendo(la) così d’ufficio”, per ogni ipotesi riconducibile al preliminare di cosa parzialmente altrui: F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 727.

153 Insiste sul punto F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 726, che invoca, altresì, il ri-corso ai principi generali al fine di una corretta ricostruzione dell’accordo negoziale.

154 Il riferimento della norma è alla vendita di cosa parzialmente altrui, non già al preliminare. Si ripropongono, dunque, anche per questa vicenda, le note questioni che si agitano in merito all’esperibilità dell’azione di risoluzione da parte del promissario acquirente inconsapevole (dell’altruità, art. 1479, come della parziale altruità, art. 1480) prima della scadenza del termine di stipula del contratto definitivo. Sul punto si rinvia al capitolo sulla cessione del contratto preliminare.



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acquistato se avesse conosciuto la parziale altruità del bene155. Dunque, se si disciplina l’ipotesi in cui il compratore versi in stato di inconsape-volezza, non si provvede all’altra in cui si ponga in essere una vendita di cosa parzialmente altrui nella comune conoscenza di entrambe le parti. Nondimeno, appare agevole sostenere che questa ultima vicenda possa farsi rientrare nell’ambito operativo dell’art. 1478 c.c., con la costitu-zione in capo al promittente venditore dei conseguenti obblighi. In man-canza di quei due presupposti, al compratore residuerebbe l’azione diret-ta alla riduzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno. Quanto all’ambito di applicazione della norma in passato si è discusso se con l’espressione “parzialmente altrui” il legislatore avesse inteso riferirsi (soltanto) a quel bene che, per quanto individuato nella regola negoziale nella sua unitarietà (economica), sia composto da più parti materiali, sì che la vicenda della disposizione del diritto di comproprietà sarebbe sta-ta ricondotta alla disciplina della comunione ordinaria di cui all’art. 1108, comma 3, c.c., nel senso che il preliminare di vendita sarebbe (non solo valido ma altresì) efficace per la quota appartenente al promit-tente venditore, con la piena ammissibilità dell’esecuzione in forma spe-cifica156. Ovvero se avesse inteso disciplinare anche la vendita del bene in comproprietà, laddove il promittente venditore, sempre nella presup-posta unitarietà funzionale del bene, disponesse di una quota ideale di questo, senza avere i poteri necessari per obbligare gli altri comunisti.

155 Se il primo presupposto delimita la norma alla vicenda del promissario inconsapevole, co-

sì come l’art. 1479 c.c., per la medesima ragione, si distingue dall’art. 1478 c.c., il secondo presup-posto riferisce di un’ulteriore indagine che l’interprete deve compiere al fine di configurare l’ammissibilità del rimedio risolutorio, in ragione della specifica articolazione della vicenda indaga-ta. Invero, se nell’ipotesi disciplinata dall’art. 1479 c.c., il legislatore assume implicitamente che se il promissario acquirente avesse appreso, al momento della conclusione del contratto, la totale al-truità del bene non avrebbe contrattato, nell’ipotesi allo studio rimette all’interprete la verifica della mancanza dell’interesse all’acquisto del bene che solo parzialmente non è in proprietà del vendito-re/promittente venditore e che, una volta verificatasi, ammetterebbe l’azione di risoluzione ovvero, accertata la presenza di un (residuo) interesse all’acquisto, ne escluderebbe l’esperibilità. E sui cri-teri ai quali attenersi nello svolgimento dell’indagine, il legislatore non offre maggiori precisazioni se non un anodino riferimento alle “circostanze” del caso concreto, dalle quali trarre elementi utili ed adeguati alla ricostruzione della volontà ex post del promissario acquirente nell’ipotesi in cui a-vesse avuto conoscenza della parziale altruità. Sul punto, da ultimo, Cass. 15 ottobre 2009, n. 21924, in Imm. e propr., 2010, 50; App. Napoli 18 giugno 2009; ma già Cass. 29 marzo 1996, n. 2892, in Mass. Giust. civ., 1996, 459.

156 In giurisprudenza già Cass. 24 giugno 1992, n. 7744, in Giur. it., 1993, I, 1, 1982, con no-ta di F. Cimei; seguita da Cass. 12 novembre 1997, n. 11154, cit.; Cass. 15 maggio 1998, n. 4902, in Giust. civ., 1999, I, 534 ss., che sono intervenute dopo la pronuncia delle sezioni unite ed in con-trasto con questa, nel senso di ribadire che se, per un verso, l’art. 1480 c.c. disciplina le ipotesi di vendita di bene parzialmente individuato, per l’altro, la vendita di un bene in comunione (dispo-sizione della cd. quota ideale) è sempre regolata dai principi generali in tema di vendita e di co-munione.



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Contrasto, peraltro, oggi ricomposto nel senso di ritenere157 che en-trambe le ipotesi ricadano nell’ambito di applicazione dell’art. 1480 c.c., sebbene con modalità non meramente inferenziali rispetto al dato nor-mativo, bensì in esito ad un’attenta ricostruzione della volontà dei con-traenti, al fine di individuare l’esatta disciplina applicabile. Invero, le parti ben potrebbero, nella comune consapevolezza dell’altruità della cosa, configurare l’accordo nel senso di vendita di cosa propria (in quota ideale o per porzione materialmente individuata) e vendita di cosa altrui (per quelle quote ideali o per quelle porzioni materiali di bene non in proprietà del promittente venditore) non necessariamente tra loro reci-procamente collegate e/o condizionate158, ovvero, ancora, di vendita di cosa propria (per la quota o parte in proprietà) con promessa del fatto del terzo (per quelle quote o parti in proprietà di altri) o con falsa spen-dita del nome altrui. Le diverse qualificazioni avrebbero l’immediata ri-caduta applicativa poiché, se relativamente alla quota in proprietà, si po-trà far ricorso allo strumento predisposto dall’art. 2932 c.c.159 unitamen-te al rimedio della risoluzione del contratto, per le altre quote o parti ri-correranno i rimedi dell’indennizzo ai sensi dell’art. 1381 c.c., del risar-cimento del danno ai sensi dell’art. 1398 c.c.

Non necessariamente, pertanto, si dovrà presumere che i contraenti abbiano inteso riferirsi al bene come un unicum inscindibile, così come parimenti non si dovrà postulare astrattamente che i contraenti abbiano recepito nel regolamento di interessi il bene come somma delle singole quote e/o porzioni materiali, ponendo a carico di chi intenda dimostrare

157 Cass., sez. un., 8 luglio 1993, n. 7481, cit.; confermata, in materia fallimentare, da Cass.,

sez. un., 14 aprile 1999, n. 239, in Dir. fall., con nota di A. Di Majo, in I contratti, 1999, 11, 977 ss., con nota di V. Timpano; in Fallimento, 1999, 1247 ss., con nota di A. Patti; in Corr. giur., 1999, con nota di A. Jarach; seguite da Cass. 7 luglio 1995, n. 6370, in Mass. Giur. it., 1995; Cass. 22 ottobre 1997, n. 10367, in Corr. giur., 1997, 1379; Cass. 13 maggio 1999, n. 4747, in Dir fall., 2000, II, 763 ss.; Cass. 19 maggio 2004, n. 9458, in I contratti, 2004, 1137, in Giust. civ., 2005, 454 ss. (sentenza) e 2459 ss. (nota di commento di S. D’Andrea, Revirement della Corte di Cassazione in tema di obbligazioni dei promittenti alienanti (e dei promissari acquirenti)); Cass. 5 giugno 2003, n. 8983, in I contratti, 2004, 140; Cass. 12 gennaio 2005, n. 387, in I contratti, 2005, 705; Cass. 28 giugno 2000, n. 8797, in I contratti, 2000, 996, in Giur. it., 2001, 708.

158 In questo senso anche F. GAZZONI, Il contratto preliminare, cit., 725 s. 159 Cass. 14 marzo 1986, n. 1741, in Giur. it., 1987, I, 1, 673 ss.: in caso di preliminare di

vendita avente per oggetto un immobile parzialmente altrui è ammissibile la pronuncia della sen-tenza costitutiva ex art. 2932 c.c., con la contestuale riduzione del prezzo pattuito di cui all’art. 1480 c.c., limitatamente alla parte dell’immobile, oggetto del preliminare, effettivamente di pro-prietà del promittente venditore (nella specie: stipulato un preliminare di vendita ad effetti anticipa-ti, risultò che soltanto una parte del terreno promesso in vendita apparteneva al promittente vendito-re, essendo la restante parte di proprietà altrui od in comproprietà con terzi; in forza del preliminare era stata consegnata la parte del terreno di proprietà del promittente venditore, ed era stata pagata una parte del prezzo stabilito per la vendita definitiva).



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la configurazione dell’una o dell’altra, (delicati) oneri probatori per il superamento della pretesa presunzione160.

Si tratterà, come riferito, di svolgere un’adeguata attività di valuta-zione e di controllo dell’accordo contrattuale, non limitate ai confini del testo che lo racchiude, ma ampliando l’orizzonte alla ‘situazione com-plessiva’ di riferimento, nella consapevolezza del peso determinante del contesto ermeneutico e culturale sull’esito interpretativo.

Non si potrà, allora, non condividere l’acuto pensiero di chi argo-menta che “il testo, per sé, è progetto incompiuto, solo con l’interpreta-zione acquista compiutezza. Assumendo senso, diviene parola calata nella storia, e si fa storia”161 e l’esortazione di chi invita il giurista – ‘mediatore’ tra rigidità del testo e fluire del divenire – a “collocare quel testo nella vita del diritto”162.

6. PRIMI PROVVISORI APPRODI PER UNA REGOLA ORDINANTE DELLE DIVERSE MODALITÀ OPERATIVE DELLA CIRCOLAZIONE DEL PRELIMINARE

I primi provvisori risultati dell’indagine – che nei diversi contributi riferiti alle svariate figure giuridiche richiamate per la ricostruzione del fenomeno della circolazione del preliminare (al fine di rinvenire criteri ordinanti della prassi degli affari in continua evoluzione) saranno ogget-to di più specifiche riflessioni dogmatiche e applicative – possono, dun-que, qui compendiarsi nella consapevole rivalutazione del ruolo del giu-rista pratico, e del notaio in particolare. Che si coglierà, allorquando sarà chiamato – tra ascolto e comprensione163 – a predisporre il regolamento contrattuale che, in conformità alla funzione di adeguamento ed al ruolo più intrinsecamente pregnante della sua complessa attività, rappresente-rà lo strumento di composizione del conflitto di interessi tra i contraenti

160 Che dovrebbe ricondursi ad “una espressa volontà difforme, calata in un documento chia-

ramente ed inequivocabilmente formulato come pluralità di promesse di vendita di quota”: F. GAZ-ZONI, Il contratto preliminare, cit., 726, il quale si esprime criticamente verso l’orientamento inau-gurato dalla sezioni unite; con precisione, S. D’ANDREA, Revirement della Corte di Cassazione, cit., 2464 ss. Nel senso criticato nel testo, cfr., invece, V. CARBONE, Consenso traslativo pro quota nella vendita di cosa comune da parte di uno dei comproprietari, in Corr. giur., 1998, 44 ss., spec., 46.

161 G. BENEDETTI, Quale ermeneutica per il diritto europeo?, in Il ruolo della civilistica ita-liana nel processo di costruzione della nuova Europa, a cura di V. Scalisi, Milano, 2007, 187 ss., spec., 189, il corsivo è già nel testo. Il pensiero, in verità, nel contributo è riferito al testo legislati-vo, ma non si profilano particolari obiezioni per estenderlo anche al testo contrattuale.

162 P. GROSSI, Epicedio per l’assolutismo giuridico, in ID., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998, 27.

163 Il riferimento è a G. BENEDETTI, Quale ermeneutica per il diritto europeo?, cit., 187.



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che dal piano del ‘fatto’ dovrà essere ricondotto alla dimensione ‘assio-logica’ della regola giuridica, nella più congruente “legalità linguisti-ca”164, risultato ultimo di quel “processo di comprensione che si affida alla efficienza e alla riconoscibilità dei segni”165 e del quale il notaio – memore dell’esortazione gadameriana di non sciupare il testo – sarà ge-loso custode del senso166.

Rivalutazione che rappresenta il profilo applicativo dell’avvertita diffusa esigenza di un ripensamento complessivo dei cardini dell’ordi-namento giuridico, in chiave assiologica e teleologica oltre che sistema-tica, sul fondamento di “un radicale mutamento di orizzonti dell’erme-neutica giuridica”167 nel consapevole recupero del pensiero dell’estra-statualità del diritto civile168.

L’ars notaria, già autorevolmente evocata169, tra i due poli dell’attività di certificazione (e di documentazione170) e della funzione di adeguamento171, avrà – nella revisione critica della posizione cultura-

164 N. IRTI, Ministero notarile e rischio giuridico dell’atto, in ID., Studi sul formalismo nego-

ziale, Padova 1997, 202. In senso generale tra lingua e diritto, il prezioso lavoro di B. MORTARA GARAVELLI, Le parole e la giustizia. Divagazioni grammaticali e retoriche su testi giuridici italia-ni, Torino, 2001.

165 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10. 166 L’espressione è ripresa da G. BENEDETTI, Quale ermeneutica per il diritto europeo?, cit.,

198, che la adopera con riferimento al testo. 167 Per tutti, P. PERLINGIERI, Complessità e unitarietà dell’ordinamento giuridico vigente, in

Rass. dir. civ., 2005, 211 ss.; N. LIPARI, Diritto privato e diritto privato europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 17 ss., i quali ribadiscono il pensiero in altri numerosi interventi sul tema.

168 Il riferimento è, come noto, a F. VASSALLI, Estrastatualità del diritto civile, ora in ID., Studi giuridici, III, 2, Milano, 1960, 574. Sul punto G.B. FERRI, Decisione negoziale e giudizio pri-vato, in G.B. FERRI-C. ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati, Torino, 1997, 74 ss., spec. 88 ss.; ID., Interpretazione, autonomia privata e realtà sociale, in ID., Studi, cit., 131 ss., spec. 146 ss.

169 F. D. BUSNELLI, Ars notaria e diritto vivente, in Riv. not., 1991, 1 ss. 170 Attività quest’ultima oggetto di deciso ripensamento alla luce del recente decreto legislati-

vo n. 110/2010 in tema di atto pubblico informatico (ancora abbisognevole di ulteriori interventi at-tuativi), sul quale il pregevole schema di lavoro di F. ALCARO, L’impatto della legge delega sull’ordinamento del Notariato, relazione tenuta al Convegno di Firenze “L’atto notarile informati-co: prime riflessioni sul D. Lgs. 110/2010”, svoltosi il 29 ottobre 2010 e consultata grazie alla con-sueta cortesia dell’autore.

171 Si discute ancora, particolarmente nell’ambito della dottrina notarile, se esse siano ricon-ducibili (G. CELESTE, La responsabilità civile del notaio, Napoli, 2007, 48) o meno (R. LENZI, Funzione e responsabilità del notaio nell’età dell’inquietudine, in Liber amicorum per F.D. Busnel-li. Il diritto civile tra principi e regole, Milano, I, 2008, 605 ss., spec. 610) ad un fine unitario. Sui diversi livelli in cui essa può svolgersi, da ultimo, E. CAPOBIANCO, La determinazione del regola-mento, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, Il regolamento, II, a cura di G. Vettori, Milano, 2006, 213 ss., spec. 273 ss., che individua un primo livello negli obblighi informativi rispetto al re-golamento che le parti adotteranno; un secondo, nella ‘funzione creativa’ dell’attività notarile fun-zionale a che gli interessi rappresentati dalle parti vengano perseguiti con lo strumento giuridico più idoneo, anche mediante la promozione di nuove soluzioni negoziali che, senza abbandonare le esi-genze di certezza, riescano a coniugare le nuove istanze che il mercato propone di considerare e re-

(segue)



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le, funzionale alla intrinseca metodologia della ‘precomprensione’172 – un ulteriore e delicato compito al suo cospetto che si svolgerà tra l’antica (ma sempre rinnovata) funzione antiprocessuale173 e le nuove complessità della post-modernità174 i cui echi bene si avvertono nelle in-numerevoli articolazioni e nelle diversificate spinte evolutive della stes-sa contrattazione immobiliare175, nel lungo e faticoso cammino che dai primi contatti – attraverso varie fasi procedimentali da quelle informati-ve a quelle di consulenza, nella comune matrice della più generale atti-vità di adeguamento e controllo della legalità176 – giunge (solo in ultima istanza) alla stipula del definitivo, presidiato com’è dal generale obbligo di tutela delle parti, di matrice giurisprudenziale177, orientato alla cd. ‘si-curezza della contrattazione’, sia nel profilo genetico che in quello della sua attuazione178.

Il notaio, dunque, se da un lato, dovrà provvedere, nelle specificità della redazione del testo della regola precettiva, quale protagonista del ‘circolo ermeneutico’, a conseguire i caratteri della completezza, dell’u-nivocità e della snellezza oltre che della chiarezza e comprensibilità179

alizzare; un terzo livello che si rimette direttamente ai criteri selettivi dell’attività di controllo che il notaio dovrà svolgere.

172 Sicuramente formativa l’ormai classica lettura di J. ESSER, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli, 1983, trad. it. di S. Patti e G. Zaccaria

173 F. CARNELUTTI, La figura giuridica del notaio, in Riv. not., 1951, 4 ss. 174 Per tutti, C. DONISI, L’art. 28: baricentro della funzione notarile, in Spontaneità del mer-

cato e regole giuridiche. Il ruolo del notaio, a cura di P. Schlesinger, Milano, 2002, 297 ss., spec. 306; N. LIPARI, Il ruolo del notaio nella nuova realtà delle nullità contrattuali, in Spontaneità, cit., 225 ss.; ma già ID., La funzione notarile oggi: schema di riflessione, in Riv. not., 1977, 940 ss.

175 Discute di “filiera regolatrice”: F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit. 176 Il riferimento alla legalità è stato volutamente lasciato privo di qualsiasi predicazione qua-

lificatoria, al fine di evitare di prendere posizione (per chiare ragioni che, se da un lato, si compen-diano nell’evidenza stessa dell’allontanamento dal tema indagato, dall’altro, si intuiscono nella de-licatezza della questione che, invero, condotta in profondità, non tarderebbe a celare la sua intrinse-ca natura riconducibile alla stessa metodologia e cultura dell’interprete e del civilista in genere) in un dibattito tutt’ora animato ed aperto tra l’opinione (per tutti, N. IRTI, Ministero notarile e rischio giuridico dell’atto, cit., 209 ss.) che la limita all’espressa proibizione di legge (che, evidentemente, sarebbe più ristretta rispetto alla più generale sanzione della nullità, senza che qui neppure si possa accennare all’evoluzione interpretativa dell’art. 28 nel confronto, da un lato, con le le tradizionali sanzioni dell’annullabilità e della nullità parziale, e, dall’altro, con le nuove nullità relative e/o di protezione) e quella (C. DONISI, L’art. 28, cit., 304-306; N. LIPARI, Il ruolo, cit., 241, ma già auto-revolmente le pagine precorritrici, ma poi sufficientemente aggiornate e ribadite nei successivi in-terventi, di P. PERLINGIERI, Il ruolo del notaio nella formazione del regolamento contrattuale, Na-poli, 1976) che la ritiene estesa alla legalità sostanziale, alla meritevolezza degli interessi, all’equilibrio delle posizioni dei contraenti e, dunque, alla legalità costituzionale.

177 Per tutte, Cass. 21 aprile 2000, n. 5232, in Riv. not., 2000, 1267 ss. 178 L’impostazione è particolarmente sottolineata da C. DONISI, L’art. 28, cit., 318. 179 Divenuti, oggi, alla luce della novella codicistica sui consumatori, poi trasfusa dell’art. 35

cod. cons., veri e propri ‘obblighi’ per il “predisponente” il testo dell’accordo contrattuale.



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nell’uso consapevole (e coerente180) dei vari strumenti adoperati181, dall’altro, dovrà rifuggire da “un ambiguo ed incerto modo di impostare le operazioni giuridiche con conseguente complessivo disorientamento e svalutazione del valore stesso della regola ordinante”182, cui un certo approccio al metodo funzionale, che pur è impostazione lodevole – an-che culturalmente –, potrebbe, senza il ricorso ad una rigorosa attività di controllo, inevitabilmente finire per ridurre ad un censurabile ‘fun-zionalismo’.

Al notaio, quindi, non resta che accettare, oggi come sempre, nel recupero dell’ “affinata sensibilità”183, la sfida ultima che coinvolge on-tologicamente (verrebbe di dire) la sua funzione, nella rinnovata consa-pevolezza che la “molteplicità è del «fatto», l’unità è del farsi”184; dun-que, una prospettiva sempre da perseguire nella coscienza della storicità dei risultati che si raggiungeranno, perché “il diritto non è dato, ma è processo”185.

180 Nella doppia accezione che nella lingua italiana assume il termine ‘coerenza’. Quindi, sia

in negativo, come assenza di contraddizioni, come concetto privativo; sia, in positivo, come signifi-cante connessione delle parti in un tutto, coesione semantica e pragmatica, integrarsi in un testo di più enunciati (e/o enunciazioni) linguistici.

181 F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit. 182 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente, cit., 10. 183 F. ALCARO, Implicazioni complessive, cit. 184 Il riferimento è a S. PUGLIATTI, Nota su continuo e discontinuo, ora in Grammatica e di-

ritto, Milano, 1978, 311. 185 P. GROSSI, Le aporìe dell’assolutismo giuridico, in ID., Assolutismo giuridico, cit., 361.

Titolo del capitolo



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CAPITOLO III PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE

Agnese Alamanni

SOMMARIO: 1. Funzione e finalità del contratto preliminare per persona da nominare - 2. Incidenza della previsione di un corrispettivo per la nomina: implicazioni qualificative - 3. Compatibilità della clausola per persona da nominare con il preliminare ad effetti anticipati - 4. Rilevanza del tempo della nomina e implicazioni qualificative del contratto - 5. Profili applicativi: la dichiarazione di nomina - 5.1. Segue … legittimità della fissazione del termine al momento del definitivo - 5.2. Segue … inadempimento dell’obbligo di nomina e coercibilità ex art. 2932 c.c. - 5.3. Segue … inesistenza del soggetto al tempo della stipula del preliminare - 6. Compatibilità della clausola per persona da nominare con i requisiti della prelazione agraria - 6.1. … E con i requisiti richiesti soggettivi di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 122 del 2005

1. FUNZIONE E FINALITÀ DEL CONTRATTO PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE

Con la clausola per persona da nominare1 lo stipulante si riserva la facoltà di nominare il soggetto che acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi derivanti dal contratto con efficacia retroattiva2: la dichiarazione di nomina determina l’ingresso nel contratto del nominato quale parte sostanziale ex tunc, con estromissione dello stipulante3.

Nel contratto per persona da nominare si determina una vera e propria sostituzione nell’esercizio dei diritti e degli obblighi per l’operare di una clausola sostitutiva che s’inserisce nel procedimento di formazione del contratto.

Nella cessione del contratto, invece, il subentro del terzo nel rapporto contrattuale è l’effetto di un accordo successivo al contratto base, instaurandosi quindi una vicenda derivativa: si ha cioè un fenomeno di successione a livello di fonte del rapporto, con la conseguenza che il cedente rimane parte del contratto per il periodo

1 C.M. BIANCA, Il Contratto, III, Diritto Civile, Milano, 2000, 130; Cass. 7 febbraio 1975, n.

463, in Giur. it., 1975, 967. 2 Cass., sez. II, n. 23066 del 30/10/2009, (Rv. 610789). “Nel contratto per persona da

nominare, soltanto a seguito dell’esercizio del potere di nomina il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente, con effetto retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente.”.

3 Lo stipulante in forza di detta clausola ha un potere unilaterale di apportare una modificazione soggettiva al rapporto contrattuale.



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antecedente la cessione, e il cessionario acquista diritti e obblighi con efficacia ex nunc.

Con riguardo, poi, allo schema contrattuale di cui all’art. 1411 c.c. (contratto a favore di terzo), il terzo non è parte né in senso sostanziale, né in senso formale e si limita a ricevere gli effetti di un rapporto già costituito ed operante, tramite una clausola attributiva.

Queste distinzioni tanto descrittivamente chiare a livello teorico, quanto difficili da distinguere nella prassi operativa4, hanno rilevanti conseguenze sul piano della disciplina: basti pensare, a titolo esemplificativo, al mantenimento degli effetti della trascrizione del preliminare, alla conservazione delle garanzie, alla legittimazione ad azioni e rimedi esperibili, primo tra tutti quello dell’esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c.

Tornando ora all’analisi della disciplina del contratto per persona da nominare può rilevarsi che in base all’art. 1405 c.c., in caso di mancata nomina o di nomina inefficace o invalida, gli effetti contrattuali si produrranno tra i contraenti originari. Il contratto stipulato tra promittente e stipulante è già produttivo di effetti, sebbene la definitiva titolarità di una delle parti del rapporto contrattuale sarà stabilita solo in un secondo momento5. La presenza del vincolo contrattuale insorto tra promittente e stipulante è infatti indipendente dalla concreta operatività del meccanismo sostitutivo, sussistendo già al momento dell’accordo la impegnatività di un regolamento6. Si manifesta in questa fattispecie l’importanza dell’avviso, fatto da una parte della dottrina, di non legare la nozione giuridica di “soggetto dell’interesse” esclusivamente alla sua proiezione nella situazione effettuale programmata7.

Riguardo alla natura giuridica di questo istituto basti in questa sede solo ricordare le vive discussioni che per decenni hanno animato la

4 Come si può chiaramente evincere dalle molteplici sentenze sul punto, tra cui la più nota

Cass. n. 891 del 1981, in Foro it., 1981, I, 1614. 5 Sul punto l’opinione della dottrina non è univoca: una parte ha sostenuto che durante la

pendenza della nomina il contratto non sia produttivo di effetti. Detta tesi ha una pervasività di logica sostanziale: per una estesa trattazione, cfr. M. PENNASILICO, Profili della contrattazione per persona da nominare, Napoli, 1995,130. Il punto debole di questa ricostruzione risiede nella giustificazione giuridica di detta sospensione. C’è una forzatura tecnica: quale sarebbe il meccanismo che dovrebbe neutralizzare e paralizzare il prodursi degli effetti nelle more della dichiarazione? La legge avrebbe dovuto prevederlo, ad esempio sancendo un meccanismo condizionale o di imperfezione procedimentale in attesa dell’electio. Inoltre sostenere la non efficacia assumendo il non completo perfezionamento, renderebbe assai arduo spiegare come il contratto possa produrre effetti dall’inizio nei confronti del terzo nominato, in conseguenza dell’efficacia retroattiva della dichiarazione di nomina: ciò contraddice la tesi della sospensione.

6 M. PENNASILICO, op. cit., 1995, 128. 7 G. PIAZZA, L’identificazione del soggetto nel negozio giuridico, Napoli, 1968, 34.

III. PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE


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dottrina sul punto, sfociando in una moltitudine di ipotesi ricostruttive8: le principali sono ascrivibili alle tesi che tentano di inquadrare il fenomeno ricorrendo ora ai principi del negozio condizionale9 ora ai principi della rappresentanza10. Non mancano poi posizioni intermedie11 e tesi che aspirano a superare tale dualismo proponendo soluzioni alternative, quali, solo per menzionarne alcune, la tesi della concentrazione soggettiva12, della teoria della facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto13 e dell’autorizzazione al subingresso14.

8 Per un’ampia indagine cfr. M. PENNASILICO, op. cit., 53 ss.; R. CARAVAGLIOS, op. cit., 45 ss.; V. DONATO, op. cit., 271 ss.

9 N. COVIELLO, Della trascrizione, Torino, 1915, II, 108 e STOLFI, La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, in Riv. dir. civ., 1926, 548; FERRARA, Teoria dei contratti, Napoli, 1940, 225. Per la teoria condizionale - la più risalente - l’atto di nomina fungerebbe da condizione risolutiva dell’acquisto dello stipulante e al tempo stesso da condizione sospensiva dell’acquisto del nominato. Detta tesi è stata criticata poiché riduce ad elemento accidentale quel che costituisce una vera e propria clausola essenziale del contratto; inoltre il ricorso alla condizione determinerebbe l’incertezza degli effetti del contratto, che qua invece sono da subito certi e definiti e non è al contrario idonea a spiegare l’incertezza della direzione soggettiva di detti effetti.

10 C. LAZZARA, Il contratto per persona da nominare, in Il contratto in generale, 6, Torino, 2000, 196 e E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, 561. Il contratto per persona da nominare può essere riportato al generale fenomeno della rappresentanza, poiché, nel caso venga effettuata la designazione, la situazione giuridica si produce esclusivamente in capo alla persona nominata “come se il contratto fosse stato concluso in sua rappresentanza”. Coglie gli aspetti salienti del fenomeno di cui agli artt. 1401 ss. c.c.: da un lato l’istituto in esame conferisce la facoltà di nominare un soggetto al quale imputare direttamente gli effetti della stipulazione, dall’altro questo esito si pone come una semplice possibilità, rimanendo altrimenti fermi gli effetti della negoziazione rispettivamente a favore ed a carico del soggetto che ha preso fin dall’origine parte all’atto.

11 Quali la Teoria del doppio contratto che fa capo ad ENRIETTI, Il contratto per persona da nominare, Milano, 1950, 138: l’autore ricorrendo sia al meccanismo della condizione risolutiva, sia al congegno dell’agire rappresentativo, ha prospettato la configurazione del contratto per persona da nominare come una fattispecie negoziale a formazione progressiva, in considerazione della successiva determinazione del soggetto cui dovranno imputarsi gli effetti contrattuali: si avrebbe un primo contratto perfetto ed efficace tra stipulante e promittente, una clausola accessoria da cui deriva per lo stipulante il potere di nomina e un secondo contratto in fieri, tra promittente e eligendo, inquadrato nella categoria dei contratti cum incerta persona che si perfezionerà successivamente tramite la dichiarazione di accettazione. L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1948, 727.

12 FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, 283; DI MAIO - A. INZITARI, Obbligazioni alternative, in Enciclopedia del Diritto, XXIX, Milano, 1979, 215. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, 283, DI MAIO - A. INZITARI, Obbligazioni alternative, in Enciclopedia del Diritto, XXIX, Milano, 1979, 215, sostengono la cosiddetta teoria della concentrazione soggettiva: nell’ambito della categoria dei negozi con persona incerta, viene individuata la peculiarità del contratto per persona da nominare nel fatto della designazione alternativa che spetta allo stipulante, che costituirebbe non una condizione, ma la fonte stessa dell’imputazione: analogamente a quanto avviene nelle obbligazioni alternative, la produzione degli effetti è sicura, ma è incerto il soggetto.

13 F. GAZZONI, Contratto per persona da nominare, I) Diritto civile, in Enciclopedia Treccani, IX, Roma, 1988, 1, quale evoluzione della teoria della concentrazione soggettiva ha proposto la “tesi della facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto”, che assimilerebbe il congegno di cui agli artt. 1401 ss. c.c. alle obbligazioni con facoltà alternativa, invece che alle obbligazioni alternative.

14 Detta tesi, definita “dell’autorizzazione al subingresso” invece è stata proposta da C.M.



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La teoria che invece sembra oggi avere più seguito, anche in giurisprudenza15, è quella della rappresentanza eventuale in incertam parsonam, che qui per ovvi motivi di economia della trattazione non possiamo far altro che limitarci a menzionare16.

BIANCA, Diritto civile, III, Milano, 2000, 130, per il quale il potere di nomina si originerebbe da un’autorizzazione che il promittente concederebbe all’altra parte di mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo. Ci sono poi altre ipotesi ricostruttive che esulano sempre sia dal negozio condizionato sia dal fenomeno rappresentativo tra le quali si posso-no menzionare la tesi della surrogazione legale che fa capo a VISALLI, Contratto per persona da nominare e preliminare, in Riv. Dir. civ., 1998, II, 394, la tesi della fattispecie complessa a forma-zione progressiva, vedi SCALONE, op. cit. e GIACOBBE, Appunti e spunti in tema di contratto per persona da nominare, in Giust. civ., 1959, I, 1480 ss. E la teoria del negozio per relationem G. PIAZZA, L’identificazione nel soggetto giuridico, Napoli, 1968, 133.

15 Tra le molte: Cass. n. 6050, 30 maggio 1995; Cass. n. 8747, 25 agosto 1990, (Rv. 469066); Cass. n. 1807 del 13/06/1959 (Rv.882335), “La fattispecie del contratto per persona da nominare si coordina e si adegua, sotto il profilo sistematico e funzionale, allo schema di portata più generale dell’istituto della rappresentanza, di cui costituisce in sostanza un’applicazione; ed ha come sua nota peculiare una dichiarazione negoziale che, in funzione dell’alternatività dei soggetti di cui il contratto stesso è suscettibile nell’iter della sua complessa formazione, si profila a priori ambivalente come ché potenzialmente rivolta a dar vita ad un contratto in nome proprio, e cioè con effetti tra i diretti contraenti, qualora non sia seguita nel termine prescritto dalla dichiarazione di nomina,ovvero, nell’ipotesi imposta, ad un contratto che produce i suoi effetti direttamente ed esclusivamente tra l’altro contraente ed il soggetto designato, si da doversi considerare concluso in nome di quest’ultimo, il quale nel dare l’accettazione compie una vera e propria “ratifica”, integrativa ex post dei poteri di chi ha concluso il contratto nomine alieno.”.

16 Detta tesi ha il pregio di spiegare l’alternatività del congegno, che può svolgersi tanto con le modalità della sostituzione rappresentativa, quanto con le modalità di una normale contrattazione come se la clausola di riserva di nomina non fosse mai stata apposta. DE MARTINI, Sulla natura giuridica del contratto per persona da nominare, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1948, III, 761; CARRESI, Funzioni e struttura Corso di diritto civile sul contratto: introduzione, le parti, la struttura: forma e contenuto, Bologna, 1961, 77; V. NEPPI, La rappresentanza. Saggio di una ricostruzione critica, Milano, 1961, 81; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1986, 293; F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, 1, Padova, Cedam, 1993, 415; G. VISENTINII, Degli effetti del contratto, della rappresentanza, del contratto per persona da nominare: artt. 1387-1405 c.c., fa parte di Libro quarto: Delle obbligazioni, Bologna, 1993, 343; RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1994, 710; SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1997, 223. V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, 317-318. È ascrivibile al negozio rappresentativo perché ne ricorrono tutti gli elementi: gli effetti del contratto sono imputati a soggetto diverso da colui che lo stipula, l’alterità del destinatario degli effetti è esplicitata nel contratto, l’imputazione degli effetti contrattuali al non contraente si fonda su una sua autorizzazione, anteriore (procura) o successiva alla nomina (l’accettazione che equiparabile ad una ratifica). Si tratta di una rappresentanza solo eventuale perché non è sicuro che la nomina avvenga e dunque non è sicuro che opererà il congegno rappresentativo. E infine si tratta di una rappresentanza eventuale in incertam personam, poiché l’identità del rappresentato eventuale non si conosce al momento della stipula del contratto. Anche questa ricostruzione non va esente da critiche: vedi ad esempio F. GAZZONI, Contratto per persona da nominare I) Diritto civile, cit., 3, il quale osserva che ove venga ricostruita quale rappresentanza eventuale, costringerebbe ad ipotizzare una doppia stipulazione alternativa; inoltre si dovrebbe concepire una contemplatio domini insista in un contratto di per sé ambiguo mentre una cosa è l’alternatività, che è in grado di escludere lo stesso l’operare in nome altrui; oppure C.M. BIANCA, Diritto civile, III, Milano, 2000, 131, che contesta l’inquadramento di questa figura nella rappresentanza, seppure eventuale, poiché si fa notare che, a differenza del rappresentante, lo



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La clausola per persona da nominare risponde all’esigenza, profondamente penetrata nella prassi commerciale, di rinviare l’identificazione di uno dei contraenti ad un momento successivo rispetto alla conclusione del contratto17; tale esigenza può originarsi dal fatto che il terzo nominato non possa o non voglia apparire al momento della formazione dell’accordo, nel qual caso si presuppone che lo stipulante sia stato preventivamente incaricato di stipulare il contratto18. O può originarsi da una iniziativa propria dello stipulante che si voglia rendere intermediario nella conclusione di un certo affare, col proposito di riversare su altri i diritti derivanti dal contratto19, eventualmente anche spinto da intenti speculativi.

La clausola per persona da nominare si configura pertanto quale strumento volto ad agevolare la circolazione dei beni20 e a soddisfare l’esigenza, sempre più sentita nella dinamica degli affari, di favorire la circolazione delle situazioni giuridiche21. Tale congegno svolge, anche se in via marginale, una funzione di tutela nei confronti del promittente, poiché, in ogni caso garantisce la vincolatività dell’accordo a prescindere da vizi o difetti di procura, che possono invece renderlo inefficace in caso di rappresentanza22. Inoltre il meccanismo in questione potrebbe essere utilizzato anche per un intento liberale o per finalità solutorie23.

Da un’analisi della giurisprudenza24 condotta sulla casistica emerge con chiarezza che normalmente le parti ricorrono alla contrattazione per persona da nominare, non tanto per la conclusione di contratti stipulante diventa da subito parte sostanziale del rapporto, salva la possibilità di farsi sostituire da un terzo con effetto retroattivo.

17 M. PENNASILICO, op. cit., 31. 18 Ad esempio, la clausola può garantire l’anonima partecipazione nelle vendite per pubblici

incanti, può servire per tenere nascosta l’identità nel timore di veder fallire le trattative, presupponendo che la controparte non voglia vincolarsi con l’eligendo, oppure per evitare un eccesso di pretese della controparte, dato che essa, ad esempio, conosce il particolare valore di affezione che ha per l’eligendo l’oggetto del contratto. G. SCALONE, Spunti critici in tema di contratto per persona da nominare, in Rivista di diritto commerciale, 1958, I, 342; C. LAZZARA, Il contratto per persona da nominare, cit., 27 ss.; F. GAZZONI, Profili della riserva di nomina del contraente, in Giur. Comm., 1982, I, 229.

19 Relazione del guardasigilli, n. 266. 20 Relazione del Guardasigilli, n. 256. 21 G. SCALONE, Spunti critici in tema di contratto per persona da nominare, in Rivista di

diritto Commerciale, 1958, 343. 22 F. GAZZONI, Contratto per persona da nominare I) Diritto civile, op. cit. 1988, 1. 23 È uno schema contrattuale neutro che può essere legittimamente utilizzato dalle parti per

perseguire finalità diverse, (purché legittime ovviamente). G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, in Trattato del contratto, a cura di V. Roppo, III, Effetti, 2006, 407; PENNASILICO, op. cit., 40.

24 Cass. 13 febbraio 1981, n. 891, cit.; Cass. 24 febbraio 1982, n. 1135, in Riv. Giur. Edil., 1983, 215; Cass. 23 marzo 1982, n. 1847, in Rep. Giur. it., 1982, voce Obbligazioni e contratti, n.145; Cass. 1 febbraio 1985, n. 658, in Giur. Agr. it., 1985, II, 612.



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immediatamente traslativi, quanto invece per la conclusione di contratti preliminari25. La combinazione dei due schemi contrattuali permette non solo un controllo dell’assetto di interessi e la prenotazione dell’affare, ma assicura anche al promissario acquirente un certo margine di tempo per individuare il soggetto che sarà il reale acquirente del bene oggetto di contrattazione; sia che l’iniziativa parta dallo stipulante o dall’eligendo, lo schema della persona da nominare è strutturalmente finalizzato alla nomina di un terzo26.

Il preliminare per persona da nominare, ove la volontà di concludere il contratto promani dallo stipulante, grazie all’efficacia retroattiva della dichiarazione di nomina, può essere utilizzato per evitare una pluralità di trasferimenti immobiliari, più onerosi fiscalmente, realizzando però sul piano commerciale, egualmente, i vantaggi derivanti da uno spostamento della ricchezza, tramite la circolazione del preliminare27: evitando il doppio trasferimento immobiliare si evita, infatti, la conseguente duplice imposizione tributaria e per questo motivo, com’è noto, detta figura si può prestare a intenti speculativi ed elusivi della normativa fiscale28.

È stato quindi osservato da parte della dottrina che probabilmente la preponderante applicazione dello schema del contratto per persona da nominare al preliminare si spieghi proprio alla luce dei vantaggi fiscali ottenuti dalla combinazione dei due schemi contrattuali: da un lato il preliminare, non avendo efficacia traslativa, è soggetto ad una imposta fissa e non proporzionale al valore della cosa alienata; allo stesso tempo, però, garantisce l’acquisto del bene, tramite l’adempimento in forma specifica dell’obbligo di contrarre e la trascrivibilità immediata, con effetto di prenotazione, della relativa domanda; dall’altro il rigido formalismo della legge di registro, che impone un termine brevissimo

25 R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, 1991, 113;

GAZZONI, Profili della riserva di nomina del contraente, in Giur. Comm., 1982, I, 229; PENNASILICO, Profili della contrattazione, cit., 32 e DONATO, Sulla natura giuridica della stipulazione per sé o per persona da nominare, Napoli, 1996, 18. La validità di tale figura è ad oggi indiscussa: la prima sentenza di Cassazione che si è espressa in tal senso è la n. 1807, 13 giugno 1959 (Rv. 882335).

26 CALOGROSSO, Il libro delle obbligazioni (Parte generale), Milano, 1943, 379. 27 F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1990, 238-239, fornisce una

esemplificazione molto chiara delle modalità attraverso cui si esplica l’attività di intermediazione: “Coloro che per professione si occupano delle compravendite immobiliari fanno ampio uso dei preliminari; concludono un preliminare con il venditore e un altro preliminare, dopo averlo trovato, con il compratore; Quindi fanno direttamente concludere il definitivo tra l’uno e l’altro, oppure cedono al secondo il preliminare già concluso con il primo, con la conseguenza e l’evidente vantaggio fiscale di non figurare né come compratore né come venditore del bene.”.

28 Il promissario acquirente potrebbe infatti servirsi della riserva di nomina, per realizzare in realtà un doppio trasferimento del bene promessogli in vendita, senza dover sostenere le stesse imposizioni fiscali.



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per la dichiarazione di nomina, è qui vanificato dal fatto che il preliminare non produce effetti reali29. Pertanto, prolungando i termini della nomina si può realizzare un vero e proprio doppio trasferimento sul piano commerciale, soggetto tuttavia al pagamento di un’unica imposta30.

Parte della dottrina31 critica tuttavia la legittimità della utilizzazione dello schema contrattuale per persona da nominare a copertura di operazioni economiche tese a conseguire una speculazione: in tali ipotesi è stato ritenuto che sussisterebbero solo meri riferimenti formali alla clausola per persona da nominare. Tale dottrina ha ritenuto che “si stia smarrendo la consapevolezza dei confini che le applicazioni dell’istituto devono rispettare per non fuoriuscire dal modello codicistico puro”32. A sostegno di questa impostazione restrittiva viene richiamata una sentenza della Suprema Corte in cui si rimarca che la semplice apposizione della riserva di nomina non vale sempre a qualificare il contratto come contratto per persona da nominare, sottintendendo spesso una vera e propria rivendita del bene33.

L’opinione più diffusa invece ammette che si possa legittimamente ricorrere alla clausola per persona da nominare per occultare un doppio trasferimento speculativo senza essere assoggettati a una duplice imposta di registro e senza fuori uscire dall’ambito applicativo della fattispecie34.

29 Per evitare fini elusivi la legislazione fiscale ha nel tempo ristretto sempre più il termine entro il quale effettuare la nomina: l’art. 32 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 31 assoggetta la dichiarazione di nomina all’imposta di registro in misura fissa a condizione che sia esercitata nel brevissimo termine di tre giorni dall’atto mediante atto pubblico o scrittura privata, trascorso il quale l’atto di nomina è considerato, con presunzione iure et de iure, un nuovo trasferimento ed è assoggettato alla relativa imposizione, D.P.R. 26 ottobre 1973, n. 634, art. 30. Questo è possibile ovviamente solo qualora l’atto di nomina si riferisca ad un contratto con efficacia traslativa e non certo ad un preliminare che ha solo efficacia obbligatoria.

30 F. GAZZONI, ult. op. cit., 230. In tali ipotesi, al di là dei riferimenti terminologici usati, appare alquanto problematico stabilire quando ci si trovi realmente in presenza dello schema per persona da nominare o si rientri nella fattispecie della cessione del contratto: su questo punto ci soffermeremo più avanti in relazione alla legittimità o meno della previsione di una nomina onerosa.

31 R. CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, in Codice Civile Commentato, diretto da Schlesinger, sub art. 1401, 1998, Giuffré, 7 ss.

32 CARAVAGLIOS, op. cit., 7. 33 Cass. 10 aprile 1970, n. 1003, in Giur. it., 1971, I, 1, 1760 “La semplice clausola, con la

quale in un contratto stipulato per scrittura privata l’acquirente di un immobile si riserva la facoltà di richiedere che l’atto pubblico di trasferimento venga concluso successivamente in un tempo determinato con altro soggetto, non può essere inquadrata nel contratto per persona da nominare, essendo diretta alla rivendita dell’immobile ed al fine di sottrarre i trasferimenti intermedi agli oneri fiscali.”. BRACCINI, Contratto per persona da nominare II) Diritto tributario, in Enciclopedia Giuridica Treccani, IX, Roma, 1988, 1.

34 BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI e NATOLI, Diritto civile, 1.2, Fatti e atti giuridici, Torino, 1986, 576. R. DE MATTEIS, Il contratto per persona da nominare, cit., 558.



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Peraltro, tale impostazione è suffragata anche da una sentenza della Cassazione35 che ha escluso la rilevanza, sul piano civile, del denunciato intento di frode fiscale sostenendo che “la clausola di un contratto preliminare di compravendita che riservi al promissario acquirente la facoltà di nominare successivamente, e senza limitazione di tempo, la persona che deve stipulare il contratto definitivo e così rendersi acquirente, rientra nella previsione di cui agli artt. 1401 e ss. c.c., senza che la sua predisposizione da parte del promissario con l’intenzione di frodare il fisco comporti l’illiceità della causa del negozio, non avendo rilevanza i motivi non espressi”.

Sebbene la Corte non si sia pronunciata sul tema dell’abuso del diritto in relazione al preliminare per persona da nominare, è quanto mai opportuna una riflessione sull’elaborazione teorica a cui è approdata di recente la Cassazione in merito all’abuso del diritto in campo tributario. Non si possono non considerare le conseguenze di una eventuale estensione di questo filone interpretativo sul preliminare per persona da nominare.

La Corte ha precisato che “in materia tributaria, il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici36.

In altre parole, la Cassazione ravvisa un abuso del diritto ogni qual volta un operatore abbia inteso esclusivamente risparmiare fiscalmente.

La dottrina, più in generale, ha ampiamente criticato questa linea interpretativa37, ritenendola poco rigorosa e fautrice di incertezze in sede applicativa: non ravvisandosi più il perimetro di legittimità, vi è il pericolo che tutto possa essere considerato abuso. Questo, inteso correttamente quale distorsione del diritto, si dovrebbe riscontrare, al contrario, solo laddove si persegua una reale finalità elusiva della legge. Viceversa la scelta di intraprendere una via fiscalmente meno onerosa, tramite l’utilizzo di quegli strumenti che l’ordinamento mette a

35 Cass. 18-11-1982, n. 6200, (Rv. 423873), in Archivio civile, 1983, 4, 386. 36 Cass., sez. trib., 13 maggio 2009, n. 10981, (Rv. 608026), con nota a commento di P.

TURIS, Abuso del diritto e determinazione della base imponibile del reddito d’impresa, in Il fisco, 2009, 23, 3762; Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, in Nuova giur. civ. comm., I, 2010, 239 ss.

37 C. SCOGNAMIGLIO, Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 139 ss. e M. ORLANDI, Contro l’abuso del diritto, ivi, 129 ss.



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disposizione dei privati, dovrebbe rientrare a pieno titolo nell’autonomia contrattuale, purché – s’intende – sia una via congrua e pertinente con gli interessi negoziati.

Operazioni elusive da un punto fiscale si dovrebbero concretare nella scelta di uno strumento che mascheri il vero negozio che si vuole realizzare per godere di una tassazione più agevolata.

Ad esempio: si vuole donare un bene, ma essendo troppo oneroso fiscalmente si fa apparire una vendita “prima casa”, senza far passare realmente denaro. In altre parole si ha abuso in presenza di congegni simulatori e non quando se ne scelga uno che faccia risparmiare e che non alteri l’effettiva sostanza del negozio, dissimulando una realtà diversa.

Pertanto nell’eventualità della stipula con intendimento anche speculativo non è ravvisabile alcuna incompatibilità o anomalia del congegno giuridico come predisposto dal legislatore, non operandosi alcuna distorsione dei lineamenti giuridici della fattispecie.

2. INCIDENZA DELLA PREVISIONE DI UN CORRISPETTIVO PER LA NOMINA: IMPLICAZIONI QUALIFICATIVE

Proseguendo l’indagine sui limiti di applicabilità dell’istituto è necessario affrontare altre due questioni controverse in dottrina. Spesso, come si è visto, il preliminare per persona da nominare viene utilizzato per fini speculativi38: questo pone due problemi, da un lato il profilo dei rapporti tra questa figura e la mediazione e dall’altro la questione della legittimità o meno della previsione di un prezzo per la nomina.

Nelle ipotesi illustrate sopra, lo stipulante può apparire che svolga una funzione di intermediario, venendosi a configurare una vera e propria vendita dell’affare, che presenta, sotto taluni aspetti prettamente economici, punti di comunanza con la mediazione (art. 1762).

In questi casi le due discipline si sommano o una esclude l’altra? Se il suddetto preliminare configurasse una mediazione, la disciplina del 1401 c.c. sarebbe allora inapplicabile, e si potrebbe concludere che la clausola costituisca solo una mera declamazione verbale?

Parte della dottrina ha infatti affermato che laddove tale schema contrattuale sia piegato al raggiungimento di una finalità di mediazione la disciplina del 1401 c.c. non sarebbe applicabile.

38 Lo stipulante – compratore fa circolare la situazione obbligatoria preordinata al

trasferimento del diritto, con la possibilità di speculare sulla differenza tra il prezzo pattuito e pagato al promittente e quello invece pattuito con la persona che verrà nominata.



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Tali conclusioni, tuttavia, non sono pienamente condivisibili, in quanto lo schema dell’art. 1401 c.c. è neutro e le finalità che spingono le parti ad adottarlo possono essere diverse. Tendenzialmente le due discipline si possono sommare e coesistere, la clausola per persona da nominare, potendo essere piegata anche a fini speculativi, può anche rappresentare lo strumento di realizzazione di una mediazione.

L’art. 1401 c.c. configura una tecnica giuridica di sostituzione soggettiva, che non ha una causa tipica, ma è neutra e l’eventuale attività di mediazione non va ad incidere o alterare detto meccanismo giuridico. La mediazione introduce un segmento finalizzato alla stipula della conclusione di un affare, che si concluderà secondo i congegni giuridici presenti nell’ordinamento, tra i quali può rientrare a pieno titolo l’art. 1401 c.c.

Anche la collocazione della disciplina del contratto per persona da nominare nel codice – tra la rappresentanza e la cessione di contratto – sta ad indicare chiaramente che non ci si trova di fronte ad un particolare tipo negoziale, ma che la riserva di nomina costituisce una clausola che, in linea di massima, può essere apposta a qualsiasi schema contrattuale, fatta eccezione per i casi in cui la indeterminatezza del soggetto non è compatibile con la normativa dettata per alcuni contratti o non è ammessa per espressa volontà degli stessi contraenti.

Eventuali problemi di illegittimità e di incompatibilità tra mediazione e 1401 c.c. possono riguardare la possibile violazione di singole leggi che disciplinano l’attività di mediazione. Ad esempio, qualora un soggetto per aggirare delle regole, quali ad esempio fin qui l’iscrizione all’albo per l’esercizio dell’attività di mediatore, dovesse ricorrere al contratto per persona da nominare, compirebbe un atto illecito, ma per violazione delle norme sulla mediazione e non perché ha superato l’ambito applicativo della fattispecie in esame.

Veniamo ora al secondo problema, riguardante la legittimità del pagamento di un prezzo quale corrispettivo della nomina.

Il fatto che lo stipulante richieda un prezzo, quindi un corrispettivo autonomo e indipendente da quello relativo al bene oggetto del preliminare, può incidere sulla qualificazione giuridica dell’istituto, configurandosi il presunto preliminare per persona da nominare come cessione del contratto? E ancora, la previsione di un prezzo può essere considerato un canone interpretativo da utilizzarsi nei casi di incertezza? Oppure la previsione del suddetto corrispettivo deve considerarsi un limite strutturale della fattispecie, che determina inequivocabilmente la inconfigurabilità di un contratto per persona da nominare, cosicché anche se le parti volessero gli effetti tipici del 1401 c.c. non potrebbero



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comunque ricorrervi essendo configurabile in tal caso solo una cessione del contratto?

Parte della dottrina, infatti, ritiene incompatibile la previsione di un corrispettivo per la dichiarazione di nomina con lo schema di cui agli artt. 1401 e ss. e ritiene che restino fedeli allo schema tipico del contratto per persona da nominare solo quelle fattispecie in cui lo stipulante non persegua un intento speculativo39.

Considerato che lo schema del contratto per persona da nominare non è causalmente orientato al trasferimento di un bene, ma ad una sostituzione soggettiva nel medesimo contratto, la previsione di un corrispettivo può, in realtà, sembrare incoerente. Questa potrebbe – come si è rilevato – orientare verso la ricostruzione della fattispecie quale cessione del contratto, posto che la sostituzione, centrale effetto del meccanismo negoziale dell’art. 1401 c.c., non lascia configurare la circolazione del contratto in senso stretto40.

Tuttavia detta interpretazione rischia di essere fin troppo formalistica, perché comunque l’art. 1401 c.c. configura una certa “circolazione” mediante la sostituzione delle sfere soggettive nell’esercizio dei poteri in ordine ad un bene: il dubbio della oggettivazione del contratto preliminare quale bene autonomo indubbiamente si rafforza se si prevede un prezzo. Nonostante questo, però, occorre scindere il rilievo giuridico da quello economico e osservare che il prezzo per la dichiarazione della nomina non altera il meccanismo sostanziale, ma rileva appunto solo come elemento economico.

La previsione di un prezzo, dunque, non comporta necessariamente che non si possa prescindere dal considerare il contratto quale bene oggetto di alienazione e che dunque le parti siano obbligate a ricorrere alla cessione del contratto. È indifferente che lo stipulante compia la nomina per spirito di liberalità, o per avvantaggiare il terzo, o perché gli sia conveniente liberarsi di quell’affare, non avendo più la liquidità necessaria, o per perseguire un vantaggio economico. Gli interessi realizzati con lo schema contrattuale in oggetto esulano dalla configurazione della fattispecie, potendo essere utilizzati eventualmente quali canoni ermeneutici per stabilire ex post, in sede contenziosa, quale negozio le parti abbiano voluto concretamente porre in essere, ma non

39 R. BRACCINI, Contratto per persona da nominare, II) Diritto tributario, in Enciclopedia

giuridica Treccani, 1-2. 40 La presenza di un prezzo potrebbe proprio apparire come un elemento di incompatibilità

nello schema contrattuale dell’art. 1401 c.c. che si sostanzia in una clausola sostitutiva nella conclusione del contratto; il prezzo fa pensare invece ad una cessione di un bene.



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sono elementi essenziali della fattispecie, in assenza o in presenza dei quali si possa escludere l’applicabilità di detto schema.

Quindi si può concludere che la previsione di un prezzo per la dichiarazione di nomina non sia idonea ad alterare il congegno operativo di tale schema negoziale, ma che, al contrario, rilevi appunto solo sotto il profilo economico del beneficio che il terzo nominato ricava.

3. COMPATIBILITÀ DELLA CLAUSOLA PER PERSONA DA NOMINARE CON IL PRELIMINARE AD EFFETTI ANTICIPATI

Altra questione assai dibattuta riguarda l’apponibilità della dichiarazione di nomina ad un preliminare le cui prestazioni siano già state in parte eseguite41.

Nella prassi è un dato sempre più spesso ricorrente: il preliminare non è quasi mai fonte della sola obbligazione di concludere il contratto, in quanto esso, tramite la previsione dell’esecuzione anticipata delle prestazioni, si delinea come strumento destinato ad attuare progressivamente lo svolgimento del rapporto contrattuale, riservando all’atto definitivo il solo effetto traslativo42. Si pone il seguente problema: se le prestazioni fossero state già eseguite, come potrebbe realizzarsi una vera e propria sostituzione soggettiva con efficacia retroattiva in un rapporto contrattuale che appare ormai esaurito?

Parte della dottrina nega l’operatività della clausola per persona da nominare in tali fattispecie: non sarebbe cioè possibile attribuire alla

41 R. DE MATTEIS, Preliminare ad effetti anticipati e garanzia per vizi, in Nuova giur. civ.

comm., II, 1985, 139: “Le parti, nell’esercizio dell’autonomia privata, possono tramite la stipulazione di un contratto preliminare limitarsi a determinare il contenuto di un futuro contratto alla cui conclusione si impegnano, oppure prevedere (anche) una anticipata realizzazione del definitivo assetto di interessi programmato. Può darsi, infatti, che i soggetti, volendo mediare l’acquisto di un determinato bene, attraverso un vincolo meramente obbligatorio, e volendo, nel contempo, introdurre quel regolamento di interessi, che normalmente segue alla conclusione del contratto definitivo di vendita, stipulino un preliminare che prevede anche l’anticipato pagamento del prezzo e talvolta l’immissione del promissario acquirente nel godimento del bene”.

42 R. DE MATTEIS, Il contratto per persona da nominare, in Contratto e Impresa, 1993, 564. Anche C.M. BIANCA, Osservazioni sull’obbligo preliminare di vendita, in Studi in onore di G. Scaduto, I, Cedam, 1970, 154, il quale non considera il preliminare quale mero pactum de contrahendo, ma quale contratto fonte anche dell’obbligo di dare esecuzione al vincolo per realizzare le prestazioni finali. In altre parole si configura il preliminare come possibile titolo provvisorio per l’anticipato adempimento di prestazioni che realizzano l’attuazione del futuro contratto definitivo. Il preliminare accanto all’obbligo principale di stipulare il definitivo determinerebbe anche la nascita di obbligazioni accessorie, da qua la distinzione tra preliminare “puro” e preliminare cosiddetto “complesso”, cioè arricchito e potenziato dall’aggiunta di clausole che anticipano l’esecuzione del definitivo. Per una rassegna delle varie teorie ricostruttive sulla natura del contratto preliminare ad effetti anticipati si rinvia a I. NOCERA, Contratto preliminare, possesso e detenzione: analisi morfologico-funzionale del c.d. Preliminare ad effetti anticipati, in Nuova giur. civ. comm., I, 2010, 715.



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clausola per sé o per persona da nominare l’effetto di determinare una sostituzione del soggetto ex tunc nell’ambito di un rapporto che ha già trovato una sua quasi integrale attuazione tramite l’esecuzione anticipata della consegna del bene e/o del pagamento del prezzo, bensì solo quello di attribuire ad un terzo, che non partecipa né come parte in senso sostanziale, né tanto meno come parte in senso formale all’attuazione dell’assetto di interessi concordato col preliminare, la posizione di semplice beneficiario di una prestazione traslativa43.

Per qualche autore44 la presenza di una quasi integrale anticipazione dell’esecuzione (ad eccezione cioè del trasferimento del bene) maschererebbe un preliminare che si “atteggia” come un definitivo, e in tal caso il richiamo allo schema del contratto per persona da nominare avrebbe solo carattere formale, poiché sottintenderebbe una vera e propria rivendita del bene dallo stipulante al terzo45.

Tuttavia è opportuna una chiarificazione sul concetto di “anticipazione”, che di per sé non è formula rigorosa in senso tecnico giuridico, come si può rilevare anche dalle svariate ricostruzioni proposte in dottrina46: con essa si intende in realtà far riferimento alle obbligazioni che discendono dal contratto definitivo, rispetto alle quali si determina la sola esecuzione appunto “anticipata”. Del resto la sostituzione soggettiva, di cui al congegno negoziale dell’art. 1401 c.c., si realizza negli effetti giuridici e non negli aspetti esecutivi e fattuali.

43 R. DE MATTEIS, op. cit., 564. 44 BRACCINI, op. cit., 2. 45 Per la compatibilità del 1401 c.c. con il pagamento di un corrispettivo per la dichiarazione

di nomina vedi sopra sub cap. 2. Incidenza della previsione di un corrispettivo per la nomina: implicazioni qualificative.

46 A titolo esemplificativo del disagio interpretativo nella qualificazione di questa figura si veda da ultimo anche il recente orientamento della Cassazione che individua la natura strutturale del preliminare cosiddetto ad effetti anticipati nel collegamento negoziale tra tre differenti contratti autonomi ciascuno rispondente ad una precisa e tipica funzione economica: un contratto preliminare puro, un contratto di comodato, che giustificherebbe l’anticipazione della consegna del bene, e un mutuo gratuito, che darebbe conto del pagamento anticipato del corrispettivo. La Cassazione esclude che attraverso la stipula del preliminare si sia prodotto alcun effetto proprio del definitivo. Sez. Un. n. 7930/2008, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1039 e Cass. n. 1296/2010, ivi, 2010, I, 712. I. NOCERA, Contratto prel., cit., I, 2010, 715. La qualificazione tripartita era stata sostenuta precedentemente da F. GAZZONI, in Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del minore? Il promissario acquirente cui sia stata consegnata la cosa è detentore o possessore?, in Riv. Not., 2001, 723. Un’ulteriore tesi lo qualifica come contratto atipico in senso stretto: i contraenti porrebbero in essere un autonomo procedimento articolantesi in un obbligo di dare e nel successivo adempimento attraverso l’atto traslativo avente causa solutoria esterna, detta figura riprodurrebbe il sistema germanico della vendita quale procedimento costituito dalla stipulatio, quale promessa obbligatoria, e dalla traditio, atto di trasferimento. Così ROCCHIO, Contratto preliminare ad effetti anticipati e circolazione dei diritti in ambito fallimentare, in Corr. Giur., 2004, 1457. Per ulteriori ricostruzioni si veda sub nota 42.



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Si può pertanto concludere che “l’anticipazione” del definitivo non precluda l’operatività del congegno negoziale per persona da nominare e non ne modifichi i lineamenti giuridici : gli effetti giuridici restano integri e la sostituzione in essi da parte del terzo sarà ben possibile, comportando solo “un girone di restituzioni” delle prestazioni già adempiute dai contraenti originari. Quell’attività esecutiva già effettuata è una parentesi interinale che si estingue sotto ogni profilo: l’adempimento delle obbligazioni farà ora capo al terzo, nuova parte sostanziale del contratto.

Nel caso in cui le prestazioni delle obbligazioni del contratto definitivo - pagamento del prezzo e consegna del bene - siano già state eseguite, il terzo dovrà restituire il prezzo pagato dallo stipulante e questi gli dovrà consegnare il bene ricevuto in detenzione dal promissario venditore.

4. RILEVANZA DEL TEMPO DELLA NOMINA E IMPLICAZIONI QUALIFICATIVE DEL CONTRATTO

Problema centrale nello studio della circolazione del contratto preliminare, sotto il profilo dell’esatta qualificazione dell’identità tipologica del meccanismo adottato, è costituito dalla previsione della facoltà del promissario acquirente di designazione e di nomina di un terzo fino alla stipulazione del definitivo, previsione davvero molto diffusa nella prassi e foriera di molti nodi problematici.

Si pone innanzitutto il problema di individuare quale sia il contratto a cui riferire la clausola per persona da nominare47: se il preliminare o il definitivo stesso48.

47 BOZZI, I contratti preparatori, in I contratti di vendita a cura di D. Valentino, Torino,

2007, 229 ss.; SICCHIERO, Il contratto preliminare, in Tratt. contr. diretto da Roppo, III, Milano, 2006, 406 ss.

48 DI GRAVIO, La riserva di nomina del terzo nel contratto preliminare, in Novo dir., 1959, 449 e M.R. D’ANGELO, Su di un’ipotesi dubbia di contratto per persona da nominare, in nota a Cass. 19 ottobre 1965, n. 2142 (Rv. 314065), in Foro it., 1966, hanno ipotizzato l’opportunità di doversi procedere ad una distinzione tra un preliminare stipulato per sé o per persona da nominare ed un preliminare diretto alla conclusione di un contratto definitivo per sé o per persona da nominare. Sul piano processuale il significato di una tale distinzione si riflette nell’esclusiva legittimazione ad agire ex art. 2932 c.c., in un caso, dell’electus, come unico contraente ab origine del preliminare, in virtù dell’effetto sostitutivo ex tunc prodotto dall’electio, nell’altro caso, invece, del contraente originario in preliminare, in quanto l’eligendus acquisterà il diritto all’adempimento del definitivo e non del preliminare. Questa distinzione è sta poi accolta anche dalla giurisprudenza, Cass. 13 maggio 1971, n. 41, in Foro it., 1971, I, 605. Cass. 13 febbraio 1981, n. 891, che ha sottolineato l’ambiguità della clausola per sé o per persona da nominare quando sia apposta ad un preliminare di vendita e sia preordinata ad escludere l’effetto sostitutivo retroattivo della nomina; essa si pone in rapporto di coincidenza meramente letterale con lo schema tipico del contratto per persona da nominare.



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In dottrina è stato affermato che nel contratto preliminare per persona da nominare con facoltà di nomina dell’electus fino alla stipula del contratto definitivo, la nomina non riguarderebbe il preliminare, ma il definitivo di vendita.

Tale affermazione, nella sua perentorietà, risulta non corretta: il fatto che lo stipulante possa operare la nomina al momento del definitivo non elimina il dato tecnico – giuridico che tale electio viene compiuta prima di detto atto; questa apparente coincidenza temporale non impedisce la sostituzione del terzo nell’esercizio dei diritti e degli obblighi fissati dal rapporto con effetti ex tunc e ciò con ogni implicazione relativa alla legittimazione in ordine alla proposizione di eventuali azioni relative a tale rapporto.

In realtà il nodo va sciolto a livello ermeneutico, occorre cioè verificare quale sia l’interesse ricercato dalle parti: se queste vogliono riservarsi la facoltà di nominare un terzo che acquisti i diritti e gli obblighi nascenti dal preliminare e che si sostituisca all’originario contraente con effetto ex tunc, tale fattispecie configurerà un contratto preliminare per persona da nominare. Se, al contrario, le parti vogliono riservarsi la facoltà di nominare un terzo solo in relazione alle posizioni soggettive che nasceranno dal futuro contratto49, allora in questo caso si avrà la diversa figura di preliminare di contratto definitivo per persona da nominare. Affinché si rientri in quest’ultima ipotesi sarà allora necessario che le parti abbiano stabilito un termine per la nomina decorrente dal definitivo; come abbiamo appena visto, invece, quando il termine è fissato “al momento” del rogito, la dichiarazione di nomina, avvenendo concettualmente prima del definitivo, che nasce senza riserve sulle persone degli effettivi contraenti, non può che riferirsi al preliminare50.

La individuazione dell’un caso o dell’altro, lungi dal poter essere risolta in astratto negando apoditticamente la generale configurabilità del contratto preliminare per persona da nominare, si risolve sul piano dell'interpretazione degli specifici intenti e nella scelta del congegno giuridico che meglio possa soddisfarli.

49 Cass. 8-11-1983, n. 6587, (Rv. 431309), in Foro it., I, 2, 1984,465. “Con riguardo ad un

preliminare, la ricorrenza di un contratto per persona da nominare, ai sensi ed agli effetti degli artt. 1401-1405 c.c., non è ravvisabile quando la riserva di nomina di un terzo venga riferita non allo stesso preliminare, in relazione ai diritti ed obblighi da esso nascenti, ma al contratto definitivo che le parti stesse si impegnano a stipulare”.

50 Se all’atto compare il terzo significa che è stato precedentemente nominato, altrimenti a che titolo potrebbe stipulare lui l’atto? Diverso è il caso in cui al definitivo partecipi lo stipulante che poi contestualmente nomina il terzo.



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Altra questione molto dibattuta ruota intorno alla paventata interferenza o identificazione del meccanismo a favore di terzo con la clausola per persona da nominare, in quella particolare ipotesi in cui la facoltà del promissario acquirente di nomina del terzo sia prevista “fino alla stipulazione del definitivo”, con il conseguente acquisto diretto del bene dal promittente in capo al terzo nominato51.

Occorre valutare se il fatto che le parti facciano coincidere il momento dello scioglimento della riserva con quello della stipula del definitivo possa essere un indice rivelatore di una volontà incompatibile con gli effetti del contratto per persona da nominare, rivelatore, al contrario, della volontà di attribuire il diritto alla conclusione del contratto secondo lo schema del contratto a favore del terzo52.

In altre parole, se la nomina è contestuale alla stipula del definitivo, rimane comunque configurabile lo schema contrattuale di cui agli artt. 1401 e ss.? La contestualità ostacola forse il meccanismo di sostituzione soggettiva, impedendo radicalmente il ricorso a tale schema contrattuale, lasciando spazio solo allo schema del contratto a favore del terzo?

Tale questione richiede che l’indagine venga condotta da due diversi profili: da un lato la rilevanza a livello interpretativo del fatto che la dichiarazione sia stata prevista “all’atto”53, e dall’altro la diversa visuale dell’incidenza di tale previsione sulla struttura del negozio54.

Riguardo al primo aspetto le osservazioni precedenti sono sicuramente fondate e la fattispecie in esame potrebbe fondatamente

51 Come già sottolineato, le tre figure oggetto del presente studio, pur essendo teoricamente

ben distinte, pongono rilevanti problemi di distinzione nella pratica, specialmente in quella particolare ipotesi in cui la riserva di nomina viene sciolta contestualmente alla stipula del definitivo: al di là del nomen iuris utilizzato, si pongono molte difficoltà nell’individuazione della qualificazione giuridica da attribuire alla volontà dei contraenti. Difficoltà evidenziate dal grande numero di pronunce giurisprudenziali relative alla loro distinzione e interscambiabilità Cass., sez. II, n. 3328 del 7/3/2002 (Rv. 552883), in Riv. giur. edil., I, 5, 2002, 1058. “In un contratto preliminare di compravendita per sè o per persona da nominare, la modifica del soggetto destinato ad acquistare la proprietà del bene può essere realizzata sia prevedendosi l’ingresso della persona nominata nello stesso rapporto contrattuale sorto con la conclusione del contratto preliminare, così che la persona nominata si sostituisca al contraente originario con efficacia dal momento della stipulazione, sia prevedendosi l’acquisto in capo alla persona nominata del mero diritto alla prestazione dovuta dal promittente venditore, senza che vi sia, cioè, mutamento delle originarie parti stipulanti”.

52 B. VIRGILIO, Preliminare e soggettività contrattuale, in Giust. civ., 1981, 2302, nota a commento di Cass. 13 febbraio 1981, n. 891.

53 Dunque un piano di indagine relativo alla fase interpretativa del contratto: cioè ad una eventuale fase patologica del rapporto, oppure in sede di interpretazione del preliminare da parte del notaio che è chiamato a redigere il definitivo.

54 Dunque un piano di indagine relativo all’analisi del confine applicativo della fattispecie.



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mascherare la volontà delle parti di compiere l’attribuzione del diritto alla conclusione del contratto e non di realizzare una sostituzione55.

Di ordine diverso sono invece le perplessità che parte della dottrina ha sollevato riguardo alla incompatibilità strutturale del preliminare per persona da nominare con l’ipotesi in cui le parti facciano coincidere il momento dello scioglimento della riserva con quello della stipula del definitivo.

L’obiezione principale è che non sarebbe possibile realizzare la sostituzione soggettiva del terzo al contraente originario qualora la riserva venga sciolta contestualmente al definitivo56. L’art. 1401 c.c. prevede che si sia precedentemente perfezionato il meccanismo sostitutivo: pertanto la nomina contestuale dell’electus al definitivo impedirebbe detta sostituzione, poiché mancherebbe un intervallo temporale tra la stipula del contratto e l’electio amici, con la conseguenza che la vendita si formerebbe direttamente fra i soggetti finali. Si conclude quindi che ci sarebbe spazio solo per lo schema contrattuale di cui all’art. 1411 c.c.57.

La Cassazione58 si è espressa per la compatibilità dello schema del contratto preliminare per persona da nominare con la previsione di suddetto termine al definitivo, affermando che detto termine può essere legittimamente stabilito dalle parti in via derogatoria rispetto alla disciplina legale di cui all’art. 1402 c.c., con la conseguenza che, in caso di stipula di un preliminare per persona da nominare, detto termine ben può coincidere con la data fissata per la stipula del contratto definitivo, senza mutarne la natura o l’effetto tipico di sostituzione soggettiva nel pregresso rapporto contrattuale59.

55 Data l’ambiguità registrata nella prassi è opportuno che gli operatori, in primis il notaio,

rendano edotte le parti sugli effetti dei molteplici strumenti giuridici di cui possono disporre e disciplinino in modo univoco il contratto così da non lasciare spazio a successive contestazioni.

56 F. GAZZONI, Preliminare, op. cit., 74. R. CARAVAGLIOS, op. cit., 6-9. Quando le parti decidono che la riserva di nomina sia sciolta «in sede» o «all’atto» della stipulazione del definitivo si sarebbe fuori dall’ambito di applicabilità della figura in esame, poiché con ciò pare escluso l’effetto retroattivo dell’electio e quindi lo stesso meccanismo di cui agli artt. 1401 ss. c.c.

57 L’art. 1401 c.c. prevede una sostituzione soggettiva, mentre l’art. 1411 c.c. comporta un effetto attributivo di un quid già esistente: non c’è un vero momento circolatorio.

58 Cass., sez. II, 12-04-1999, n. 3576, (Rv. 525231). 59 F. ALCARO La sostituzione del promissario acquirente in sede di definitivo tra nomina di

terzo, attribuzione a favore di terzo, cessione del contratto, in La “Circolazione” del contratto preliminare di alienazione di immobili, Quaderni della fondazione nazionale del notariato, 13. “Un certo disagio interpretativo, peraltro, si coglie in proposito in una recentissima sentenza della Cassazione n. 11561 del 9 maggio 2008, la quale così si esprime: “La clausola del contratto per persona da nominare, pur se - in tesi - compatibile con un contratto definitivo, posto che l’electio amici si produce retroattivamente alla data della stipula dell’atto di vendita, è più congeniale (e tipica) del contratto preliminare, specie allorché sia previsto che la nomina del terzo avvenga al momento della stipula del rogito definitivo”.



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A parere di chi scrive sembra che tali dubbi si originino da una sovrapposizione di apparenze fenomenologiche: ciò che è rilevante è che la nomina avvenga prima del definitivo, logicamente anche un attimo prima. Il fatto che la distanza temporale da un punto di vista naturalistico praticamente non esista, non impedisce che sul piano tecnico – giuridico la legge supponga che la nomina avvenga in un momento logicamente antecedente alla stipula, affinché il terzo possa sostituirsi al promissario nel rapporto contrattuale previgente con efficacia retroattiva.

La riprova di quanto sostenuto si evince dalla constatazione che nella disciplina e negli effetti non c’è nessuna differenza tra una nomina effettuata un attimo prima del definitivo o un giorno, mese o anno prima: in tutte queste ipotesi il terzo subentra nei rapporti giuridici scaturenti dal preliminare con integrale estromissione dello stipulante, con tutte le rilevanti conseguenze relative alla titolarità dell’esercizio delle azioni inerenti a quel rapporto.

Eliminati i dubbi sull’astratta configurabilità del preliminare per persona da nominare con facoltà di nomina al momento del definitivo, si può ben vedere come i veri nodi problematici risiedano a livello di tecnica contrattuale e di applicazione di quei canoni interpretativi60 che permettano di riconoscere quale figura contrattuale abbiano effettivamente voluto adottare le parti61.

60 Cass., sez. II, 25-09-2002, n. 13923, (Rv. 557568), in Giust. civ., I, 11, 2491. “In un

contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola che prevede che il promissario acquirente acquisti per sé o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia della cessione del contratto ai sensi dell’art. 1406 seg. c.c., con il preventivo consenso della cessione a norma dell’art. 1407, sia di un contratto per persona da nominare di cui all’art. 1401, e ciò sia in ordine al preliminare che con riferimento al contratto definitivo; tale pluralità di configurazioni giuridiche va pertanto riferita al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti, che l’interprete deve ricercare in concreto, detto accertamento costituisce una valutazione di fatto rimessa al giudice del merito e, pertanto, è incensurabile in sede di legittimità se condotto correttamente alla stregua dei criteri ermeneutici dettati dagli art. 1362 seg. c.c. e sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logico-giuridici.”.

61 Quindi entrambe le figure - preliminare per persona da nominare con facoltà di nomina al momento del definitivo e preliminare a favore di terzo - sono astrattamente configurabili: si tratterà di scegliere quale delle due è più conforme agli interessi dei contraenti in sede di redazione o in sede di interpretazione successiva. Così anche Cass., sez. II, 07-03-2002, n. 3328, (Rv. 552883), in Riv. giur. edil., I, 5, 1058. “In un contratto preliminare di compravendita per sé o per persona da nominare, la modifica del soggetto destinato ad acquistare la proprietà del bene può essere realizzata sia prevedendosi l’ingresso della persona nominata nello stesso rapporto contrattuale sorto con la conclusione del contratto preliminare, così che la persona nominata si sostituisca al contraente originario con efficacia dal momento della stipulazione, sia prevedendosi l’acquisto in capo alla persona nominata del mero diritto alla prestazione dovuta dal promittente venditore, senza che vi sia, cioè, mutamento delle originarie parti stipulanti.”.



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5. PROFILI APPLICATIVI: LA DICHIARAZIONE DI NOMINA Prendendo spunto da questioni emerse dalla casistica

giurisprudenziale, ci si propone ora di analizzare alcuni aspetti della disciplina relativi alla natura, ai presupposti e alla funzione della dichiarazione di nomina, che svolge – come si è visto – un ruolo centrale nella dinamica procedimentale della vicenda circolatoria del preliminare.

Iniziamo con l’analisi di una fattispecie piuttosto ricorrente nella prassi e frutto di un ambiguo ed incerto modo di impostare le operazioni giuridiche, che si risolve spesso in un’alterazione o forzatura dello schema normativo delle varie figure giuridiche. Il caso è il seguente: le parti stipulano un contratto preliminare per persona da nominare e poi lo stipulante compie col terzo un secondo preliminare di compravendita (avente ad oggetto lo stesso bene e dunque necessariamente preliminare di compravendita di cosa altrui). E in luogo della dichiarazione di nomina, lo stipulante, in adempimento del secondo contratto, fa concludere il definitivo direttamente tra promittente e terzo.

La questione si complica in caso di inadempimento; in una fattispecie esaminata dalla Cassazione62 il terzo, dopo il rifiuto del promittente di concludere il contratto, agiva nei suoi confronti ex art. 2932 c.c., conformemente al meccanismo del contratto per persona da nominare. Senonché, al di là del nomen iuris utilizzato nel primo preliminare, di fatto non era stata effettuata nessuna dichiarazione di nomina. In questo caso ci si trova davanti ad un emblematico uso improprio delle figure del contratto per persona da nominare e del contratto preliminare di cosa altrui: si utilizza il nomen iuris del primo congegno, si applica nella fase fisiologica del rapporto la disciplina della “vendita di cosa altrui”, omettendo la dichiarazione di nomina, e nella fase patologica si torna alla disciplina del contratto per persona da nominare, presupponendo una sostituzione soggettiva mai avvenuta. Viene realizzata in pieno quell’alterazione e forzatura degli schemi normativi di cui sopra.

La Cassazione, nel caso di specie, ha escluso che un contratto preliminare concluso dallo stipulante (promissario acquirente) con il terzo, potesse equivalere alla dichiarazione di nomina63, con la

62 Cass. n. 1023 del 1994, in I contratti, 1994, 3, 262. 63 “La dichiarazione di nomina, come si desume dall’art. 1404 c.c., ha la sola funzione di far

acquistare al terzo nominato gli stessi diritti e di fargli assumere gli stessi obblighi derivanti dal contratto concluso dal designante, e ciò con effetto dal momento di tale conclusione, per cui non può essere costituita da un altro contratto, fonte di autonomi diritti ed obblighi, tra l’originario contraente ed il terzo.”. Cass. n. 1023 del 1994, cit.



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conseguenza che il terzo era legittimato ad agire solo nei confronti dello stipulante, secondo lo schema del contratto preliminare di cosa altrui.

Questa sentenza evidenzia l’importanza di analizzare la natura giuridica della dichiarazione di nomina e di specificarne la operatività, ai fini di una corretta individuazione dei limiti di applicabilità del preliminare per persona da nominare.

Anche su questo aspetto, peraltro, non c’è unanimità di vedute in giurisprudenza: per l’orientamento maggioritario, accolto anche dalla Cassazione citata, la nomina è un atto negoziale unilaterale ricettizio indirizzato al promittente. È richiesta, ai fini dell’efficacia del congegno di cui all’art. 1401 c.c., una vera e propria dichiarazione avente la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto, anche se non prescritta dalla legge. (art. 1403 c.c.)64.

Inoltre, trattandosi di atto ricettizio, deve anche essere comunicata al promittente; se tale procedura non viene rispettata, il terzo non può opporre al contraente promissario alienante la sua qualifica di nuova parte sostanziale del contratto. In altre parole, non opera l’effetto tipico del congegno per persona da nominare, cioè la sostituzione nel rapporto con efficacia retroattiva ed estromissione dello stipulante.

La dichiarazione di nomina costituisce un atto negoziale integrativo del contratto per persona da nominare e non una dichiarazione di scienza: non è pertanto possibile effettuare una dichiarazione tacita o per fatti concludenti, né ometterne la comunicazione espressa al promittente.

La dichiarazione di nomina non può cioè essere effettuata indirettamente mediante atto o fatto dal quale possa evincersi la volontà dello stipulante di sostituire a sé il terzo: quale ad esempio un distinto contratto preliminare concluso tra i due. Tale secondo preliminare, trattandosi di res inter alios, avrebbe effetti obbligatori tra i contraenti e sarebbe privo di incidenza diretta sul concluso contratto per persona da nominare. Non sarebbe quindi idoneo a configurare una vera e propria

64 Ai fini dell’operatività del congegno contrattuale - ovvero l’effetto della sostituzione del

nominato all’originario stipulante ex tunc, in via diretta ed immediata, nei confronti del terzo - è necessario che la dichiarazione di nomina proceda in tempo utile e nelle debite forme e sia altresì trascritta ove tale formalità sia prevista per il contratto cui inerisce e che al promittente pervenga almeno una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione. Infatti la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono sì rivestire la stessa forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano necessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all’altro contraente. In merito alla prescrizione della forma richiesta dall’art. 1403, si devono tenere distinti la dichiarazione e accettazione dalla loro comunicazione al promittente: tra le tante: Cass., sez. II, n. 15164 del 29/11/2001, (Rv. 550731); Cass., sez. III, n. 21254 del 29/09/2006, (Rv. 593891), in Giust. civ., I, 1, 2007, 101; Cass., sez. II, n. 23066 del 30/10/2009, (Rv. 610789).



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circolazione del preliminare65. La dichiarazione non può neppure essere surrogata dalla sola conoscenza che il promittente abbia avuto di eventuali accordi tra stipulante e terzo.

Si deve dar conto però anche di un indirizzo minoritario in giurisprudenza66, in forza del quale i singoli atti del procedimento di nomina – dichiarazione di nomina ed accettazione della persona nominata – non devono essere necessariamente comunicati all’altro contraente, essendo sufficiente che quest’ultimo, nel rispetto delle forme e dei termini stabiliti dalle parti o prescritti dalla legge, sia posto a conoscenza dell’accordo, intercorso tra colui che si è riservata la facoltà di nomina e il terzo, in base al quale quest’ultimo debba diventare parte del contratto in sostituzione del primo. Questa posizione si fonda su una netta distinzione tra la dichiarazione di nomina, per la quale la legge richiede la medesima forma utilizzata per il contratto, dalla comunicazione della medesima al promittente, che potrebbe avvenire anche in forma orale. Resta fermo il fatto che è ritenuta comunque necessaria la dichiarazione di nomina: pertanto, anche secondo questo orientamento, la soluzione del caso sopra prospettato sarebbe anch’essa nel senso di negare la configurabilità del congegno sostitutivo.

5.1. segue … legittimità della fissazione del termine al momento del definitivo

Trattiamo ora della questione della legittimità di fissare un termine per la nomina, di cui all’art. 1402 c.c., molto ampio, addirittura coincidente con la stipula del definitivo. A tal proposito si può ad oggi ritenere superato un risalente orientamento giurisprudenziale in forza del quale il termine stabilito dalle parti doveva essere, ai fini della validità del medesimo, un termine certus an et quando67. A partire dagli anni ‘80 è infatti prevalso un orientamento più liberale per il quale il termine per la nomina può essere effettuato fino alla stipula del definitivo: in tal caso, si afferma, non sarebbe indeterminato, ma determinabile per relationem a quello stabilito per la conclusione del definitivo68.

65 Sul punto si rinvia ad apposito capitolo. 66 Cass., sez. II, n. 5164 del 25/08/1986, (Rv. 447778). 67 Cass., sez. I, n. 42 del 04/01/1966, (Rv. 320091), in Giur. it., sez. I, 1966, I, 1536. “La

nomina e comunicazione del contraente doveva avvenire in un determinato numero di giorni a decorrere dalla stipulazione del contratto oppure a scadenza fissa o in altro modo sicuramente determinato”. Così anche sez. I, n. 3570 del 26/10/1968, (Rv. 336769), in Foro pad., I, 1969, 883.

68 Cass., sez. II, n. 6200 del 18/11/1982, (Rv. 423873), in Arch. civ., 1983, 4, 386: “è legittima la clausola di un contratto preliminare di compravendita che riservi al promissario acquirente la facoltà di nominare successivamente, e senza limitazione di tempo, la persona che deve stipulare il contratto definitivo.”. Cass., sez. II, 12-04-1999, n. 3576, (Rv. 525231). “In tema di contratto per persona da nominare, il termine per l’electio amici può essere legittimamente stabilito dalle parti in



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In alcune pronunce la Cassazione ha addirittura ritenuto legittimo uno slittamento del termine per un tempo sostanzialmente indeterminato, in quanto si afferma che, se non si perviene al definitivo al tempo stabilito, il termine per la nomina è automaticamente differito fino all’introduzione del giudizio ex art. 2932 c.c., potendosi ravvisare una comunicazione della nomina nella stessa notificazione della citazione69.

È orientamento ormai costante in giurisprudenza70 che se i contraenti di un contratto preliminare per persona da nominare abbiano convenuto che il terzo possa essere nominato in sede di stipulazione del contratto definitivo, la dichiarazione della nomina potrà essere contenuta direttamente nell’atto introduttivo del giudizio ex art. 2932 e quindi portata a conoscenza del promittente congiuntamente alla notificazione della citazione71. Se così non fosse, peraltro, nel caso in cui il promittente non adempia la sua obbligazione di stipulare il

via derogatoria rispetto alla disciplina legale di cui all’art. 1402 c.c. (tre giorni dalla conclusione del contratto), con la conseguenza che, in caso di stipula di un preliminare per persona da nominare, detto termine ben può coincidere con la data fissata per la stipula del contratto definitivo: in tal caso, l’indicazione del nome del terzo deve considerarsi tempestiva qualora, non potendo addivenirsi a detta stipula per l’opposizione del promittente alienante, il promissario acquirente abbia avanzato l’istanza per l’esecuzione in forma specifica, provvedendo all’electio amici con la domanda giudiziale.”.

69 C. RADICE, Dichiarazione di nomina e preliminare, nota a commento Cass. n. 1023 del 1994, in I contratti, 1994, 3, I, 262. Cass., sez. III, n. 1644 del 10/05/1976, (Rv. 380415). “La dichiarazione di nomina del terzo, nel contratto per persona da nominare, può avvenire - ed essere comunicata alla controparte - anche in un termine maggiore dei tre giorni previsti dalla legge. pertanto, qualora i contraenti di un preliminare per persona da nominare convengano che il terzo possa essere nominato in sede di stipulazione dell’atto definitivo, la nomina è tempestiva anche se comunicata alla controparte con l’atto di citazione per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., nè ha alcun rilievo l’intervallo di tempo trascorso tra la dichiarazione di nomina, avvenuta dinanzi al notaio in assenza del venditore non presentatosi per la stipulazione dell’atto definitivo, e la sua comunicazione alla controparte, in quanto la mancata stipulazione dell’atto definitivo ha impedito qualsiasi decadenza della facoltà di nomina.”. Cass., sez. II, n. 1135 del 24/02/1982, cit.: “Nel caso di contratto preliminare di vendita, in cui il promissario si è riservato la facoltà di nominare altra persona come acquirente in Sede di stipulazione del contratto definitivo, non è tardiva la comunicazione della nomina fatta con l’atto introduttivo del giudizio instaurato, congiuntamente dal promissario e dal terzo, designato come coacquirente, per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto, anche se la dichiarazione di nomina non era stata di fatto resa nella data fissata per la stipulazione del contratto definitivo.”.

70 Tra le molte Cass., sez. II, 10-02-1993, n. 1682, (Rv. 480832); Cass. 17-02-1983, n. 1219, (Rv. 426007). Nel caso di inadempimento di un contratto preliminare di compravendita che preveda la stipulazione del contratto definitivo a favore del promissario o di un terzo da nominare al momento della stipula, perché il promissario possa ottenere in giudizio pronuncia di trasferimento direttamente a favore del terzo, occorre che la nomina di quest’ultimo sia fatta nella stessa domanda.

71 VIRGILIO, op. cit., 2305: la nomina è da ritenersi tempestiva anche se comunicata alla controparte con la domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c.



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definitivo, non presentandosi nel giorno e nel luogo fissati, si renderebbe di fatto impossibile comunicargli o notificargli l’avvenuta nomina tempestivamente e quindi si impedirebbe il prodursi dell’effetto tipico della fattispecie (consistente nella sostituzione ex tunc del terzo nominato allo stipulante)72.

Di diverso avviso quell’orientamento minoritario della dottrina che, negando la compatibilità della nomina del terzo al momento del definitivo con lo schema contrattuale di cui all’art. 1401 c.c., ritiene il nominato sprovvisto della legittimazione a richiedere l’esecuzione di un rapporto al quale è rimasto estraneo73.

Il terzo può agire ex art. 2932 c.c. anche in caso di nomina tardiva, in mancanza di eccezione da parte del promittente di detta irregolarità. La Cassazione ritiene infatti che la tardività della nomina non sia rilevabile d’ufficio ma solo su eccezione di parte74. Ritiene inoltre che la questione della validità e tempestività di tale dichiarazione possa essere sollevata solo nell’ambito dei rapporti che legano il promittente, il promissario ed il terzo nominato e non possa essere in nessun caso dedotta da un terzo estraneo, il quale non potrebbe conseguirne effetti a lui favorevoli, neppure quando vanti a sua volta, sulla base di un autonomo rapporto intercorso con il medesimo promittente e concernente il medesimo bene, la qualità di promissario75.

72 E così anche Cass. 18-01-1984, n. 422, (Rv. 432639). “Con riguardo al preliminare di

compravendita immobiliare, il quale contenga la facoltà del promissario di intestare il bene promesso anche ad altra persona da nominare, la domanda giudiziale proposta da detto promissario e da un terzo, al fine di conseguire congiuntamente l’esecuzione specifica del preliminare medesimo, può integrare una tempestiva e valida nomina di tale terzo, quale contitolare dei diritti nascenti dal contratto stesso, ove dai patti che prevedono la suddetta facoltà risulti una deroga al termine legale per la nomina del terzo (tre giorni dalla stipulazione, ai sensi dell’art. 1402 c.c.), nel senso che essa sia consentita fino al momento del contratto definitivo.”. Cass. 24-02-1982, n. 1135, (Rv. 419014), in Riv. giur. edil., I, 1983, 2, 215. “Nel caso di contratto preliminare di vendita immobiliare, in cui il promissario si è riservato la facoltà di nominare altra persona come acquirente fino alla stipula del contratto definitivo, non è tardiva la comunicazione della nomina fatta con l’atto introduttivo del giudizio instaurato, congiuntamente dal promissario e dal terzo designato come coacquirente, per la esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto ex art. 2932 c.c., anche se la dichiarazione di nomina non era stata, di fatto, resa nella data fissata per la stipulazione del contratto definitivo.”.

73 Questo qualora si ritenga che nel contratto preliminare per persona da nominare con facoltà di nomina dell’electus fino alla stipula del contratto definitivo, la nomina non riguarderebbe il preliminare, ma il definitivo di vendita.

74 Cass., sez. II, n. 3401 del 5/6/1984, in Giust. civ. Rep., 1984. 75 Cass., sez. II, n. 1823 del 14/02/1992, (Rv. 475721).



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5.2. segue … inadempimento dell’obbligo di nomina e coercibilità ex art. 2932 c.c.

Ci si potrebbe poi chiedere se il terzo possa agire ex art. 2932 c.c. anche nei confronti dello stipulante per ottenere l’adempimento dell’obbligo di nomina, ovviamente nel caso in cui preesista un preciso vincolo giuridico in capo allo stipulante di nominarlo. È opportuno sgombrare il campo di indagine da obiezioni scontate, quali la considerazione che se la nomina non c’è ancora stata, il terzo, essendo ancora indeterminato, non può vantare un diritto ad essere nominato o che, nella fattispecie generale e astratta del contratto per persona da nominare, la nomina è un diritto potestativo dello stipulante e non un obbligo: qui, infatti, ci si sta interrogando solo su quelle ipotesi particolari in cui sussista un rapporto sottostante e esterno al congegno dell’art. 1401 c.c., che vincoli lo stipulante ad effettuare la dichiarazione di nomina nei confronti di un determinato soggetto.

In questi casi si potrebbe considerare l’impegno di nominare il terzo quale obbligo di concludere un contratto o di prestare un consenso, ritenendo dunque ricompresa l’ipotesi in oggetto fra quelle coercibili ex art. 2932 c.c.? Si potrebbe quindi configurare un preliminare di dichiarazione di nomina?

Se la dichiarazione di nomina la si vede non come mera electio, ma come operazione di sostituzione e dunque implicitamente di prestazione al consenso al subentro nel contratto, si potrebbe anche ipotizzare una estensione dell’ambito di applicabilità dell’azione ex art. 2932 c.c. a questa ipotesi specifica.

Una fattispecie non troppo diversa si verifica allorquando il mandatario acquista l’immobile e lo deve ritrasferire al mandante; il mandatario non fa altro che esprimere un consenso alla sostituzione del mandante nella sua posizione, non dovendo concludere un vero contratto di compravendita col mandante. E in caso di inadempimento l’art. 1706 c.c. prevede infatti che il mandante possa agire ex art. 2932 c.c. Qui si potrebbe argomentare che la dichiarazione non è una pura indicazione nominale e, visto dal lato dell’impegno sottostante, potrebbe apparire come un obbligo di prestare un consenso alla sostituzione.

La questione, relativa alle possibili reazioni nel caso della violazione dell’obbligo in via interna e delle possibili interferenze sul meccanismo generale di sostituzione, viene in questa sede prospettata quale spunto di riflessione.

Sempre in questa chiave ci si potrebbe chiedere poi se sia accoglibile da parte del notaio la richiesta, in virtù di una precedente procura o altro rapporto sottostante, di precostituire nel contratto una



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forma di tutela e quindi delle eventuali sanzioni in caso di inadempimento.

5.3. segue … inesistenza del soggetto al tempo della stipula del pre-liminare

Questione molto controversa in dottrina è la possibilità di nominare un soggetto non ancora esistente al momento della stipula del preliminare per persona da nominare, o un soggetto che a tale data non possieda ancora i requisiti che la legge pretende per poter concludere quel determinato contratto.

Nella prassi viene spesso registrata l’esigenza di fissare immediatamente l’affare, riservandosi la facoltà di nominare successivamente l’ente non ancora esistente e che sarà costituito nelle more del procedimento di formazione del contratto definitivo.

Ad esempio, può essere il caso di un soggetto che sta effettuando le procedure per costituire una società, e che trovi un immobile adatto come sede dove svolgere l’attività sociale e voglia farlo acquistare alla società che però ancora non esiste76. Così, per evitare un doppio trasferimento77, potrebbe concludere un preliminare per persona da nominare ed effettuare la nomina dopo la costituzione di detta società.

I negozi caratterizzati da “sopravvenienza soggettiva” sono idonei a soddisfare tali interessi, ma si pone il problema di stabilire quale dei congegni idonei a realizzare una sostituzione soggettiva sia utilizzabile: nel caso ipotizzato il contratto a favore di terzo sarebbe sicuramente ammissibile, però la parte potrebbe avere interesse ad essere svincolata completamente dal rapporto contrattuale pregresso e tale finalità non è perseguibile con il congegno di cui all’art. 1411 c.c.: ebbene, potrebbe concludere un preliminare per persona da nominare, ma questo schema è compatibile con un soggetto futuro, cioè non ancora esistente al momento della stipulazione iniziale? Il fatto che la dichiarazione di nomina determini la sostituzione con efficacia retroattiva preclude la possibilità di nominare un soggetto che al momento della conclusione

76 Ci si riferisce ad una fase precedente alla redazione dell’atto costitutivo della società,

poiché la fase di pendenza tra conclusione dell’atto costitutivo e iscrizione dell’atto nel Registro delle Imprese, in cui la società ancora non esiste, è disciplinata dall’art. 2331 c.c., che permette ai futuri soci di agire in rappresentanza della società sebbene questa ancora non esista. Ciò non esclude comunque che i soci, anche durante le more dell’iscrizione dell’atto costitutivo, possano ricorrere ad un preliminare per persona da nominare, in alternativa al meccanismo previsto dall’art. 2331 c.c., con l’evidente vantaggio di evitare l’assunzione di responsabilità illimitata verso i terzi per le operazioni compiute in nome della società.

77 Iniziale acquisto da parte del soggetto del fondo e sua rialienazione alla società una volta venuta ad esistenza.



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del contratto non esisteva (perché non era ancora nato o costituito) o non aveva i requisiti? La retroattività del congegno negoziale in oggetto è forse incompatibile con la circostanza che il terzo non esisteva al momento della stipula? O l’esistenza e la valutazione dell’esistenza del possesso di quei requisiti è rilevante al momento della nomina?

Sicuramente nella cessione del contratto è sufficiente che tali presupposti ci siano al momento della cessione e non prima.

In dottrina è stato sostenuto che nel contratto per persona da nominare, poiché gli effetti della nomina retroagiscono e il terzo nominato acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato, tale soggetto deve esistere e deve possedere i requisiti di legge ab initio78.

La soluzione prospettata però non è pienamente convincente: l’efficacia retroattiva del congegno contrattuale ex art. 1401 c.c. sembra riferirsi agli effetti del contratto e non al soggetto, pertanto è plausibile affermare che sia necessario che il terzo nominato abbia i requisiti e sia un soggetto giuridicamente esistente al momento della nomina, e non anche che sia richiesta la sua contestuale esistenza al tempo della stipula.

La soggettività è solo un centro di imputazione di effetti giuridici, e la retroattività indica un tipo di statuizione degli effetti giuridici. La sostituzione avviene nella titolarità degli effetti, cosicché il terzo, al momento della nomina, ormai esistente, acquista e si fa carico di tutti i rapporti obbligatori preesistenti, imputabili a quel contratto e quindi anche quelli inerenti al tempo in cui lui non esisteva. Gli equivoci sorgono dalla omessa distinzione del profilo giuridico rispetto a quello naturalistico fattuale: il soggetto risponde degli effetti prodotti dal contratto anche quando non esisteva.

La Cassazione, anche se non si è mai pronunciata espressamente sulla singola ipotesi del preliminare per persona da nominare, ma solo sullo schema di cui all’art. 1411 c.c., ha mostrato una maggiore apertura, affermando la piena ammissibilità di un preliminare a favore del terzo, qualora il beneficiario non sia ancora venuto ad esistenza, come soggetto giuridico, al momento della stipulazione79. Ha sostenuto

78 F. GAZZONI, Contratto preliminare, cit., 69; M. PENNASILICO, op. cit., 130; R. CARAVAGLIOS, op. cit., 107.

79 Cass., sez. I, n. 4143 del 17/12/1975, (Rv. 378473): “Nel vigente ordinamento e pienamente ammissibile il contratto a favore di terzo nel quale il beneficiario non sia ancora venuto ad esistenza, come soggetto giuridico, al momento della stipulazione”. Nella specie, si trattava di contratto stipulato tra soci di una costituenda società a favore di quest’ultima. Così anche 1990 del 30/03/1982, cit.: “Un contratto a favore di terzo, secondo la previsione dell’art. 1411 cod. civ., può essere stipulato anche a beneficio di un soggetto non ancora giuridicamente esistente, quale una società da costituirsi su iniziativa degli stessi contraenti, che venga ad acquistare i diritti derivanti dal contratto medesimo solo al momento della sua costituzione”.



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che la questione dovesse essere affrontata alla luce dei contributi della teoria dell’ammissibilità delle sopravvenienze di elementi oggettivi e soggettivi del negozio giuridico, e risolta positivamente, in quanto la mancanza dell’ente all’epoca della stipula del contratto in suo favore, non costituirebbe ex se ragione di ostacolo all’ammissibilità in siffatto periodo di un’attività negoziale compiuta da altri in suo favore.

Dopo aver concluso un normale preliminare potrebbe sorgere per le parti successivamente l’interesse alla circolazione del medesimo: potrebbero, in tal caso, inserire ex post a detto preliminare la clausola sostitutiva tipica del contratto per persona da nominare? O l’unico strumento giuridico possibile in tal caso sarebbe solo la cessione del contratto?

Ferma restando ovviamente la legittimità della cessione del preliminare e forse anche la maggiore rispondenza di tale figura agli interessi manifestati, ove volessero realizzare una vera e propria sostituzione nel rapporto contrattuale con estromissione del promissario acquirente, le parti dovrebbero effettuare una modifica dell’originario contratto preliminare introducendovi la clausola per persona da nominare.

6. COMPATIBILITÀ DELLA CLAUSOLA PER PERSONA DA NOMINARE CON I REQUISITI DELLA PRELAZIONE AGRARIA

L’art. 8, legge n. 817/1971 attribuisce all’affittuario80 – in presenza di determinati presupposti – il diritto di prelazione in caso di trasferimento a titolo oneroso del fondo concesso in affitto, e, nel disciplinarne le modalità di esercizio, sancisce che il preliminare di compravendita debba contenere tutti gli elementi essenziali, tra i quali viene espressamente richiesta l’indicazione del nome del compratore.

80 Nonché al mezzadro, al colono e al compartecipante, ai sensi dell’art. 8, L. n. 590/1965 “1.

In caso di trasferimento a titolo oneroso o di concessione in enfiteusi di fondi concessi in affitto a coltivatori diretti (1647 c.c.), a mezzadria (2141 c.c.), a colonia parziaria (2164 c.c.), o a compartecipazione, esclusa quella stagionale, l’affittuario, il mezzadro, il colono o il compartecipante, a parità di condizioni, ha diritto di prelazione purché coltivi il fondo stesso da almeno due anni, non abbia venduto, nel biennio precedente, altri fondi rustici di imponibile fondiario superiore ad euro 0,52, salvo il caso di cessione a scopo di ricomposizione fondiaria, ed il fondo per il quale intende esercitare la prelazione in aggiunta ad altri eventualmente posseduti in proprietà ed enfiteusi non superi il triplo della superficie corrispondente alla capacità lavorativa della sua famiglia”. Inoltre, detta legge stabilisce anche che qualora il proprietario non provveda a tale notificazione, l’avente titolo al diritto di prelazione può, entro un anno dalla trascrizione del contratto di compravendita, riscattare il fondo dall’acquirente e da ogni altro successivo avente causa.



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In considerazione dell’incertezza che la clausola di cui all’art. 1401 c.c. comporta in ordine all’acquirente finale, parte della dottrina e la prevalente giurisprudenza hanno ritenuto che il contratto preliminare stipulato con la clausola per persona da nominare non possa essere adottato nel sistema normativo della prelazione agraria81.

Un costante orientamento della Cassazione, infatti, ne afferma l’incompatibilità per “l’indeterminatezza e il disorientamento” che provocherebbe nel coltivatore, cui non verrebbero prospettati “elementi sicuri ed immutabili di valutazione”82. La trasmissione del preliminare per sé o persona da nominare impedirebbe, cioè, “una valutazione libera e cosciente” dell’opportunità di esercitare il diritto in questione, occultando le qualità dell’acquirente del fondo, che avrebbero invece una rilevanza determinante83.

Altra parte della dottrina ritiene, invece, che in assenza di una norma ad hoc, non sia possibile – alla stregua della previsione contenuta nell’art. 1322 c.c. – limitare l’autonomia negoziale dei contraenti vietando l’utilizzo dello schema del contratto per persona da nominare84.

Una corretta impostazione del problema non può tuttavia prescindere dalla individuazione del ruolo, che l’indicazione del nome

81 V. PAPPA MONTEFORTE, Prelazione agraria e riscatto, in Riv. Not., 2001, 4, 1, 821-853; RICCIUTO, Contratto per persona da nominare e prelazione agraria, in Giur. it., 1990, 2, 213.

82 Cass. 25 gennaio 1991, n. 751, cit.; Cass. 19 luglio 1990, n. 7392, in Mass. Giust. civ., 1990; Cass. 31 gennaio 1986, n. 634, in Giur. agr. it., 1986, 508; Cass. 1° febbraio 1985, n. 658, ivi, 1985, 612; Cass. 6 agosto 1984, n. 4630, ivi, 1985, 374.

83 Cass. 1-2-1985, n. 658, (Rv. 438862), in Giur. agr. it., 1985, 11, 612. 84 V. GERI, Contratto per persona da nominare a prelazione agraria, in Giur. agr., 1982, 34.

Secondo L. CORSARO, Prelazione agraria, cit., 638, atteso che la proposta di alienazione è il fulcro del procedimento che permette al coltivatore di esercitare la prelazione non ha rilievo l’inesatta indicazione del terzo che diventerà proprietario del fondo. In giurisprudenza ci sono state alcune sentenze dalle quali, sebbene non ne affermino esplicitamente la compatibilità, si può desumere indirettamente un’apertura verso la possibile compatibilità della clausola per persona da nominare e la prelazione. Cass., sez. III, 9-8-1995, n. 8730, (Rv. 493620), in Riv. dir. agr., 1996, II, 4, 325. “In tema di prelazione agraria, la trasmissione del contratto preliminare di compravendita insieme con la lettera raccomandata con la quale il proprietario del fondo offerto in vendita deve comunicare al coltivatore la proposta di alienazione è imposta nell’esclusivo interesse del coltivatore stesso, per consentirgli di meglio valutare la convenienza o meno di esercitare il diritto di prelazione, per cui se il coltivatore diretto, al quale sia stato trasmesso il preliminare di compravendita stipulato nella forma del contratto per persona da nominare, comunichi senza alcuna riserva la sua accettazione, il diritto di prelazione viene validamente esercitato, con la conseguenza che il prelazionante ha l’obbligo di pagare il prezzo entro il termine previsto dall’art. 8 l. n. 590/65, con la preclusione del riscatto nel caso in cui egli sia incorso nella decadenza della prelazione per inosservanza delle relative disposizioni”. Cass. 14-10-1987, n. 7608, (Rv. 455525). “In tema di prelazione e di riscatto agrari, qualora il coltivatore diretto proprietario di terreni confinanti, al quale sia stato trasmesso (ai sensi dell’art. 8, l. n. 590 del 1965, come modificato dall’art. 8, l. n. 817 del 1971) un preliminare di compravendita, ancorché stipulato nella forma del contratto per persona da nominare, comunichi senza alcuna riserva la sua accettazione, il diritto di prelazione viene validamente esercitato, producendosi con l’incontro dei consensi il perfezionamento del contratto, con la conseguenza della necessità per il prelazionante del pagamento del prezzo entro il termine previsto dalla legge”.



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dell’acquirente ricopre nel congegno di protezione dell’affittuario, al fine di saggiare la tenuta della sostenuta incompatibilità tra prelazione e clausola per persona da nominare85.

Infatti l’esclusione del congegno sostitutivo, fondata su un generico ostacolo ad effettuare “una valutazione libera e cosciente dell’opportunità di esercitare il diritto di prelazione”, merita una più approfondita riflessione mediante l’analisi della ratio che sottende la norma86, allo scopo di individuare lo specifico valore che si mira a tutelare, ai fini di un eventuale e possibile recupero della clausola per persona da nominare in tale ambito.

Orbene la legge n. 817/1971, disciplinante la prelazione agraria, ha quale intendimento generale la protezione e il sostentamento dell’economia agricola e aspira più in particolare ad incrementare e rafforzare l’impresa agraria.

Pertanto, se non si può negare che l’incertezza dell’acquirente definitivo, nei termini indicati dalla Suprema Corte87, possa in astratto contrastare con tale ratio, non si può però non osservare che ciò si pone in termini solo eventuali.

In altre parole, se è vero che in taluni casi la clausola per persona da nominare potrebbe avere quale esito l’acquisto del fondo da parte di un coltivatore o altro soggetto, che potrebbe ostacolare o rendere più difficoltosa in futuro la gestione dell’impresa agricola, sì che l’esercizio della prelazione svolgerebbe qui un ruolo strategico di preservazione e quindi di rafforzamento dell’impresa88, non si può non rilevare che si tratti comunque di ipotesi peculiari, tali forse da non giustificare l’esclusione preventiva e generalizzata di qualsiasi congegno sostitutivo.

Invero, al di là di queste specifiche circostanze, sembrerebbe che la ratio sopraindicata della norma si realizzi più semplicemente nell’accordare all’affittuario la facoltà di acquistare il fondo, risultando non decisiva l’identità specifica del soggetto acquirente ai fini della valutazione.

Non può altresì sottacersi che l’indicazione del nome dell’acquirente è verosimilmente richiesta dal legislatore quale testimonianza dell’effettività della contrattazione89, quindi sotto questo diverso aspetto si può rilevare che la clausola per persona da nominare non presenti profili di contrasto: la

85 Occorre cioè valutare in quali termini detta clausola contrasti effettivamente con la ratio posta a fondamento del diritto del prelazionario.

86 Art. 8 che richiede l’indicazione dell’acquirente definitivo. 87 Vedi sopra nota 82. 88 E, dunque, la conoscenza dell’identità del soggetto giocherebbe in tal caso un ruolo

determinante nella scelta del prelazionario. 89 Per garantire cioè la serietà della proposta.



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serietà della proposta, com’è evidente, è qui assicurata dalla disciplina stessa del contratto per persona da nominare, dal momento che l’eventuale mancata dichiarazione di nomina non fa certo venir meno, per l’alienante, la vincolatività dell’impegno contrattuale. Certo vi possono essere situazioni nelle quali potrebbe rilevare la specifica identità dell’aspirante acquirente, ma ciò non è assolutizzabile.

Alla luce di questa ulteriore considerazione, la ritenuta incompatibilità tra clausola per persona da nominare e esercizio del diritto di prelazione merita forse un ripensamento, non risultando pienamente persuasiva.

Restando comunque ferma un’applicazione prudente della disciplina90, alla luce del sopra citato orientamento della Cassazione e del dato letterale dell’art. 8 legge n. 817/1971, in questa sede si è voluto mettere in risalto la problematicità della questione ed offrire spunti per una riflessione critica allo scopo di individuare degli spiragli attraverso i quali – forzando il dato normativo – recuperare uno spazio applicativo91, seppur in chiave dubitativa, della clausola per persona da nominare.

6.1. … e con i requisiti richiesti soggettivi di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 122 del 2005

Il D.Lgs. n. 122/2005, proponendosi di delineare concreti strumenti di protezione per gli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione, ha imposto l’osservanza di determinate regole di comportamento92 allo scopo di garantire un equilibrio tra le contrapposte posizioni contrattuali93.

90 Sconsigliando, cioè, la conclusione di un preliminare per persona da nominare qualora il

fondo sia soggetto alla prelazione. 91 Che non sia confliggente con la tutela apprestata dal legislatore al prelazionario, alla luce

delle riflessioni sopra svolte sulla ratio della norma. 92 Sinteticamente il Decreto ha posto a carico del costruttore - alienante l’obbligo di

consegnare all’acquirente una garanzia fideiussoria ex artt. 2 e 3, l’obbligo di conformare il contratto preliminare o qualsiasi altro contratto ad effetti traslativi non immediati al contenuto di cui all’art. 6, nonché di consegnare all’acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale ex art. 4 una volta venuto ad esistenza l’immobile. Inoltre sempre a tutela dell’acquirente ha previsto l’obbligo in capo al notaio di procedere alla cancellazione o frazionamento dell’ipoteca antecedente, il diritto di prelazione favore dell’acquirente nel caso di vendita all’incanto dell’immobile ex art. 9, l’esclusione dalla revocatoria fallimentare prevista dall’art. 10 e la possibilità per l’acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto ex art. 11.

93 L. LUPI, La garanzia fideiussoria alla luce del decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 15, in Vita Notarile, 2006, 1619 ss.



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Ha così introdotto una disciplina di tutela che trova applicazione solo in presenza di specifici presupposti oggettivi, soggettivi e contrattuali individuati dall’art. 1 del medesimo decreto94.

Omettendo in questa sede l’analisi dei problemi generali posti da questa normativa, per evidenti motivi di economia della trattazione, ci soffermeremo sullo specifico problema della incidenza della clausola per persona da nominare sulla individuazione del perimetro applicativo della disciplina.

L’art. 1, lett. a), del Decreto stabilisce che deve intendersi per «ac-quirente» la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti per sé o per un proprio parente in primo grado: tale norma riferendosi esclusivamente alla generica contrattazione per conto di un parente di primo grado, potrebbe apparentemente far sorgere il dubbio che non rientri nell’ambito applicativo della disciplina qualsiasi contratto per persona da nominare95. Si potrebbe cioè ritenere che nel caso in cui ven-ga nominato un soggetto diverso da un parente di primo grado dello stipulante venga meno il presupposto soggettivo necessario per l’applicazione della disciplina.

L’opinione prevalente tuttavia ritiene che la norma in questione abbia solo valore esemplificativo96 e che il legislatore abbia semplicemente fatto riferimento all’ipotesi, che più frequentemente si verifica nella prassi, del genitore che acquista l’immobile per intestarlo al figlio97. Inoltre il Decreto n. 122/2005 è stato introdotto nel nostro

94 Contiene le definizioni di “acquirente”, “costruttore”, di “situazione di crisi”, nonché la

categoria degli “immobili da costruire”, quale oggetto della tutela apprestata dalla normativa, il cosiddetto requisito contrattuale invece si desume da altre norme del Decreto.

95 O altro congegno sostitutivo; in questa sede viene analizzata solo la clausola per persona da nominare, ma i medesimi problemi si possono presentare anche nel contratto preliminare a favore del terzo o nella cessione del contratto preliminare.

96 G. PALERMO, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, in Giust. civ., 2008, II, 321; L. LUPI, op. cit., 1622; BUSANI, Il perimetro dei contratti interessati dalla nuova disciplina sugli edifici da costruire e tecniche contrattuali per “fermare l’affare”, in Tutela degli immobili da costruire: applicazione del D.Lgs. 122/2005 e prospettive, in Quaderni per la fondazione italiana per il notariato, Roma, 2006, 53. Contra: D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, 929; TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente, 73: evidenzia come il promissario acquirente possa riservarsi la facoltà di individuare successivamente il beneficiario dell’acquisto, che dovrà però essere necessariamente un parente in primo grado.

97 Commissione Studi Civilistici, Studio n. 5813/C, Decreto Legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, Approvato dalla Commissione studi civilistici il 23 luglio 2005: “La norma non è chiara poiché con riferimento alla garanzia fideiussoria di cui agli artt. 2 e 3 del D.Lgs. non si vede perché la nomina non possa avvenire a favore di un soggetto che non sia parente di primo grado e perché lo stesso non possa avvalersi della garanzia già prestata. Si è osservato che con tale disposizione il legislatore abbia voluto comprendere nell’ambito di tale normativa anche il fenomeno degli acquisti immobiliari



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panorama giuridico col proposito di tutelare quelle operazioni economiche nelle quali una persona fisica, anticipando il prezzo per l’acquisto di un bene non ancora esistente, si esponga al rischio del fallimento del costruttore: quindi, ai fini della demarcazione dell’ambito di operatività della normativa, assume rilievo il carattere proprio dell’operazione posta in essere e non tanto le connotazioni di carattere soggettivo, pertanto si potrebbe ritenere che un isolato riferimento normativo non sia in grado di limitare l’estensione della tutela a quei soggetti che non siano legati da un grado di parentela di primo grado con lo stipulante98.

Quindi immaginando l’ipotesi in cui una società costruttrice venda un immobile in corso di costruzione ad una persona fisica, che si riserva la facoltà di nominare un terzo, pare più plausibile e conforme alla ratio di tutela che, qualora lo stipulante effettui l’electio amici a favore di altra persona fisica – sia essa parente di primo grado o meno – la disciplina di tutela si estenda al terzo nominato, con la conseguenza che la fideiussione rilasciata a favore dello stipulante esplicherà i suoi effetti anche nei suoi confronti99. Al contrario, nel caso in cui sia nominata una persona giuridica, venendo meno il presupposto soggettivo richiesto dall’art. 1, lett. a), la fattispecie sarà fuori dall’ambito applicativo della normativa.

Ipotesi apparentemente più problematica si ha qualora lo stipulante sia una persona giuridica – non rientrante nella definizione di cui all’art. 1, lett. a) – e ad essa subentri, per effetto del fenomeno “sostitutorio”, una persona fisica. In tali casi nei quali il contratto nasce fuori dal perimetro operativo della normativa si pone il seguente problema: potranno trovare applicazione, al momento dell’electio, l’obbligo del rilascio della fideiussione e la previsione di cui all’art. 6 del D.Lgs.?

Per provare a dare risposta a tale quesito occorre indagare quale sia il criterio dirimente per l’applicazione della disciplina di protezione, e cioè se i presupposti di cui all’art. 1 debbano sussistere al momento della stipula o in qualsiasi fase del procedimento contrattuale antecedente alla produzione dell’effetto traslativo.

Tale seconda soluzione pare maggiormente conforme alla ratio sopra analizzata, oltre che pienamente rispondente alla esigenza di compiuti dai genitori che trattino direttamente con il venditore, pagando l’intero prezzo, mentre l’intestazione dell’immobile avverrà a favore dei figli”.

98 G. PALERMO, op. cit., 321. 99 Al contrario accogliendo una impostazione più formalistica e strettamente letterale, per cui

la tutela riguarderebbe solo lo stipulante o un suo parente in primo grado, in caso di nomina di un soggetto diverso si ricadrebbe fuori dal perimetro applicativo con la conseguente inefficacia della fideiussione.



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effettività di tutela, che rischierebbe, al contrario, di essere disattesa da applicazioni elusive, che si originerebbero da una impostazione eccessivamente formalistica100.

Pertanto aderendo ad una lettura sostanzialistica, che riconosca un ruolo centrale alla tutela della “persona fisica” quale destinataria degli effetti del contratto, si può concludere ritenendo preferibile l’applicazione dell’intera disciplina di protezione, ogni qual volta l’effettivo acquirente dell’immobile abbia i requisiti di cui all’art. 1, lett. a)101.

Quindi immaginando l’ipotesi in cui una società costruttrice venda un immobile in corso di costruzione ad altra società, che si riserva la facoltà di nominare un terzo, pare si possa sostenere – alla luce di quanto detto – che, qualora lo stipulante effettui l’electio amici a favore di una persona fisica, si debba applicare in tale sede la disciplina di cui al decreto legislativo, con la conseguenza che il promittente dovrà rilasciare la fideiussione a favore del nominato.

Sotto altro profilo si potrebbe poi obiettare che l’electio amici, realizzando una sostituzione nel rapporto contrattuale che prima intercorreva tra promittente e stipulante, contrasti con l’acquisto in capo al nominato di diritti che lo stipulante, in forza di quel rapporto, non aveva.

A tale obiezione si può però replicare che la disciplina di cui agli artt. 1401 e ss. c.c. e la disciplina di tutela di cui al D.Lgs. n. 122/2005 si pongono su due diversi piani, sì che la necessità di integrare il rapporto contrattuale102 non vada ad alterare la struttura del congegno negoziale del contratto per persona da nominare: nel senso cioè che il terzo nominato subentra nello stesso originario rapporto e non in un rapporto diverso, trattandosi solo di una integrazione.

100 Basterebbe cioè che una società costruttrice, in luogo della vendita diretta a singole

persone fisiche, stipuli un preliminare per persona da nominare con altra società, per evitare i gravosi obblighi previsti dal decreto legislativo, primo fra tutti il rilascio della fideiussione.

101 G. PALERMO, op. cit., 322. 102 Con i requisiti di cui all’art. 6 e al rilascio delle fideiussione.

Titolo del capitolo



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CAPITOLO IV IL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO

Maria Indolfi

SOMMARIO: 1. Premessa: la figura del contratto preliminare a favore di terzo in una logica di procedimentalizzazione - 2. L’ammissibilità del contratto prelimi-nare a favore di terzo - 3. Il contratto preliminare a favore di terzo: la ricostru-zione concettuale della causa attributiva - 4. Segue: le modalità operative del congegno di acquisto del diritto in capo al terzo.

1. PREMESSA: LA FIGURA DEL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO IN UNA LOGICA DI PROCEDIMENTALIZZAZIONE

Lo sviluppo del nostro sistema giuridico contrattuale, condizionato da una progressiva “denazionalizzazione”1 del diritto, è stato segnato anche2 da una prospettiva di arricchimento del procedimento di forma-zione del contratto, pur preservato nei suoi passaggi essenziali.

In tale quadro evolutivo, che risente della complessità ormai assun-ta dalla dimensione giuridica, s’inseriscono le considerazioni sul preli-minare a favore di terzo, che è strumento proprio del processo negoziale tradizionale, da valutare, tuttavia, in rapporto ad una mutata concezione dell’iter di perfezionamento contrattuale.

Detta figura negoziale s’iscrive, infatti, nell’ambito dello svolgi-mento procedimentale di una vicenda, quella che antecede la conclusio-ne del definitivo, in cui si manifesta piuttosto il dato oggettivo di un’interdipendenza e di una combinazione organica di atti in vista di un risultato. Trattasi di un percorso funzionalmente orientato ad uno scopo, ovvero di un ordinato succedersi di atti nel quale ciascun momento rap-presenta una tappa della sequenza.

1 N. LIPARI, Diritto privato e diritto privato europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2000, 1, 7

ss.; suggestioni suggerite anche dalle considerazioni di F. GALGANO, Le forme di regolazione dei mercati internazionali, in Contr. impr., 2010, 2, 353 ss.

2 La dimensione ultrastatale del diritto ha contribuito allo svecchiamento delle categorie con-cettuali: il contratto e l’autonomia privata, pur al centro della formazione di un diritto transnaziona-le uniforme, sono stati sottoposti a profonda revisione critica. In dubbio è quale sia e se ci sia un contenuto essenziale dell’autonomia privata, stante il crescente fenomeno di eterodeterminazione che non riguarda solo la progressiva restrizione dell’autonomia dei singoli nel dettare il regolamen-to contrattuale (in tal senso tra gli altri U. LA PORTA, Globalizzazione e diritto. Regole giuridiche e norme di legge nell’economia globale. Un saggio sulla libertà di scambio ed i suoi limiti, Napoli, 2005) ma anche la modulazione delle tecniche di formazione del contratto (ovvero in che modo contrarre) (spunti in G. ALPA, Che cos’è il diritto privato, Roma-Bari, 2007, 92 ss.).



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La fase formativa del contratto s’inserisce, quindi, nel ciclo dell’at-tività giuridica, risultando, in tale accezione, il frutto della modulazione del principio consensualistico, conformato dall’autodeterminazione dei privati3.

In tale contesto di articolazione della fase precontrattuale in senso procedimentale, il contratto preliminare a favore di terzo è espressione della scelta di modulare e deviare gli effetti favorevoli del contratto a favore di un soggetto terzo; l’intento programmatico, che si attua con il contratto preliminare, si articola non solo nella procedimentalizza-zione della formazione in vista del definitivo, ma si espleta anche nella deviazione degli effetti del compromesso nella sfera giuridica di un terzo soggetto che, pur estraneo alla contrattazione, tuttavia se ne av-vantaggia4.

Tale figura, che combina i profili problematici applicativi e del con-tratto preliminare e del contratto a favore di terzo, merita un’adeguata ri-flessione che si focalizzi sulla struttura del contratto, sulla sua disciplina e sulle differenze con gli istituti affini.

2. L’AMMISSIBILITÀ DEL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO

Prima di analizzare, seppur in modo sintetico, la disciplina del pre-liminare a favore di terzo, che risulta dalla combinazione delle regole proprie del contratto preliminare con quelle del contratto ex art. 1411 ss. c.c., è opportuno soffermarsi sulle questioni concernenti l’ammissibilità della figura in esame.

Sul punto non sono mancate, infatti, obiezioni. In primo luogo, è stato messo in discussione che la prestazione, cui

il terzo avrebbe diritto, possa consistere in un facere del promittente, (ovvero nel prestare il consenso alla conclusione del contratto definiti-

3 Sul concetto di attività, equiparabile a quello di comportamento reale, quale realtà autono-

mamente rilevante, prescindente del canale di legittimazione formale, che ha una sua identità indi-pendentemente dalla funzione che attua, si veda per tutti F. ALCARO, L’attività, profili ricostruttivi e prospettive applicative, Napoli, 1999, 11 ss.; F. ALCARO, Statica e dinamica nel rapporto fra soggetto e attività: processo di circolarità. Nuove prospettive funzionalistiche, in Diritto Civile Oggi, Napoli, 2006, 251 ss.; l’A. in La condizione del contratto tra atto e attività, Padova, 2008, 200 guarda all’attività come “dinamica unitaria di svolgimento, un continuum, un itinerario finaliz-zato all’istaurarsi e articolarsi di situazioni e rapporti”.

4 In tal senso F. PATTI, Contratto preliminare per persona da nominare, in Riv. Not., 2001, 1341 ss.

IV. IL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO


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vo) e non debba piuttosto risolversi direttamente nell’acquisizione del diritto o del bene negoziato inter alios5.

L’orientamento prevalente in dottrina6 ed in giurisprudenza7 è tutta-via nel senso di ammettere la figura del contratto preliminare a favore del terzo, distinguendola dall’ipotesi di preliminare di contratto a favore di terzo8.

Nella prima fattispecie il terzo, che rimane estraneo al rapporto con-trattuale, acquista, per effetto della stipulazione fra promittente e stipu-lante, il diritto al contratto.

Nella seconda fattispecie, invece, le parti si obbligano a stipulare il contratto definitivo a favore di un soggetto terzo; conseguentemente alla

5 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente in sede di definitivo tra nomina del

terzo, attribuzione a favore di terzo, cessione del contratto, cit., 3. 6 G. BOZZI, I Contratti di Vendita, cit., 229 ss.; D. DE RADA, Il contratto preliminare di diritti

reali immobiliari, cit., 97 ss.; V. VITALONE, La contrattazione preliminare, Torino, 2009, 197 ss. 7 Si veda da ultimo Cass. 1.12.2003, in Riv. Not., 2004, 1228 “In materia contrattuale, in con-

siderazione del carattere generale del riconoscimento che la norma dell’art. 1411 c.c. ha dato del contratto a favore di terzo, la prestazione a vantaggio del terzo può essere riferita alle varie situa-zioni consistenti in un dare, fare o non fare, sicché, per la diversità di contenuto che può assumere l’obbligazione del promittente nei confronti dello stipulante ed a favore del terzo, sino a consentire a quest’ultimo anche l’acquisto di un diritto reale, deve considerarsi ammissibile il contratto preli-minare di compravendita a favore di terzo, trattandosi di una particolare forma di fare che si realiz-za con la prestazione del consenso alla stipulazione del futuro negozio traslativo della proprietà; nonché, e ‘a fortiori’, il contratto di opzione a favore di terzo, nel caso in cui il soggetto promitten-te, piuttosto che obbligarsi soltanto (nella forma del contratto preliminare bilaterale o unilaterale) con l’altro stipulante a prestare il suo consenso alla definitiva vendita di un suo bene a favore di un terzo, resti già vincolato, per effetto del negozio bilaterale di opzione, alla propria dichiarazione di irrevocabile proposta contrattuale, sicché al terzo beneficiario, libero o meno di accettarla, basta la semplice accettazione perché a suo favore si producano gli effetti del contratto, per la conclusione del quale l’opzione è stata accordata. (Nel fare applicazione del suindicato principio, la S.C. ha nel caso ritenuto corretta la qualificazione formulata dal giudice del merito in termini di contratto a fa-vore del terzo del patto con il quale le parti, nell’ambito di un contratto di compravendita di fondo immobiliare con annesso fabbricato, avevano convenuto che l’acquirente del fondo rimanesse ob-bligato a trasferire, per una determinata somma (lire diecimila), una porzione dell’attuale ‘barches-sa’ compravenduta in favore degli eredi maschi del venditore per l’ipotesi in cui la restante proprie-tà di quest’ultimo fosse risultata in seguito a costoro comunque trasferita, ed essi avessero inteso ivi costruire un “garage” per una sola macchina; patto ritenuto valido ed efficace in virtù dell’accordo dei soli stipulanti, senza che di esso sia stato parte anche il terzo beneficiario)”. Applicazione diffu-sa di tale contratto ricorre in caso di società cooperative edilizie, così Cass. 9.7.1997, n. 6206, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 482: “Se una società cooperativa di diritto privato si impegna, con atti idonei anche formalmente, pur se unilaterali o intercorsi con un diverso soggetto (nella specie convenzione con un comune) - essendo ammissibile un preliminare a favore di terzo, anche nel caso in cui alcuni elementi di esso non siano determinati al momento della sua conclusione, ma siano de-terminabili successivamente in base a criteri prestabiliti - a trasferire la proprietà di alloggi popolari agli assegnatari di essi, in caso di rifiuto alla stipula del relativo atto è esperibile la domanda di a-dempimento coattivo ai sensi dell’art. 2932 c.c.”.

8 V. ROPPO, Il contratto, cit., 657; F. ANGELONI, op. cit., 248 ss.



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conclusione del contratto definitivo, si producono nella sfera giuridica del terzo gli effetti conseguenti all’applicazione dell’art. 1411 c.c.

Presupposto di validità della stipulazione di contratto a favore del terzo è che quest’ultimo sia determinato o determinabile al momento della conclusione del contratto9.

La determinabilità ricorre sempre laddove siano fissati i criteri d’individuazione, ivi compresa l’eventualità in cui lo stesso stipulante si sia riservato tale facoltà.

E’ proprio quest’ipotesi di contratto preliminare a favore di terzo, con terzo determinabile fino alla conclusione del contratto definitivo, che facilmente interferisce con la fattispecie di preliminare per persona da nominare; di questa e altre possibili sovrapposizioni si è già detto10.

Giova, tuttavia, precisare il tratto decisivo nella distinzione struttu-rale delle due figure: mentre il contratto preliminare ex art. 1411 c.c. re-alizza una fattispecie attributiva, deviando il solo effetto dell’acquisto del diritto alla conclusione del definitivo nella sfera giuridica del terzo, il contratto preliminare ex art. 1401 c.c. attua una vicenda sostitutiva e latu sensu modificativa del rapporto contrattuale.

In altri termini il terzo, nella figura contrattuale che stiamo esami-nando, non assume la qualità di contraente, ovvero di parte del rapporto contrattuale preliminare, ma acquista esclusivamente l’effetto favorevo-le che da tale negozio discende, ovvero il diritto alla conclusione del de-finitivo.

Al centro di vivace dibattito11 è se detto diritto possa essere assistito dalla tutela prevista ex art. 2932 c.c.; discusso è, cioè, se l’eventuale e-sercizio dell’azione ex art. 2932 c.c. spetti allo stipulante e non al terzo; o se al terzo spetti comunque l’iniziativa per l’adempimento coattivo.

La questione si fonda sul problema del coordinamento della struttu-ra bilaterale e sinallagmatica del contratto preliminare con il congegno attributivo ex art. 1411 c.c.: discusso è come conciliare con la natura bi-laterale e sinallagmatica del compromesso lo sfasamento della posizione giuridica soggettiva del promittente (che non può agire ex art. 2932 c.c. nei confronti del terzo) rispetto a quella del terzo che, avvantaggiato ma non gravato dalla stipula del contratto preliminare, potrebbe azionare il proprio diritto nei confronti della controparte.

9 Cass. 9.7. 1997, n. 6206, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 482 (nota di Barbanera). 10 Si veda il Cap. III del presente scritto. 11 Dibattito efficacemente ricostruito da G. BOZZI, op. cit., 230 ss.



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A tale quesito ha dato risposta l’interpretazione giurisprudenziale: ferma restando la facoltà del promittente di chiedere l’attuazione del tra-sferimento a favore del terzo, il quale - laddove ancora non avesse ac-cettato - può intervenire in giudizio12, non si può d’altro canto negare la facoltà al medesimo soggetto, non obbligato ad alcuna prestazione, di agire ex art. 2932 c.c., purchè questi fornisca la prova dei fatti costitutivi del diritto azionato, dell’avvenuto pagamento o dell’offerta cui è tenuto lo stipulante13.

Né si può a riguardo obiettare che l’onere della prova gravante sul terzo sarebbe incompatibile con la ratio della figura contrattuale ex art. 1411 c.c. da cui dovrebbero derivare solo effetti favorevoli: non solo questa è una buona soluzione di adattamento e coordinamento di schemi altrimenti difficilmente conciliabili ma quello cui è tenuto il terzo è un onere processuale che grava su chiunque si attivi giudizialmente per far valere un diritto di cui è titolare.

12 Cfr. G. BOZZI, op. cit., 232. In giurisprudenza Cass. 13.2.1981, n. 891,

in Giur. it., 1982, I, 1, 1461: “In un contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola che preveda che il promissario acquirente acquisti per sè o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia di una cessione del contratto ai sensi degli art. 1406 c.c. con il preventivo con-senso del cessionario a norma dell’art. 1407 stesso codice, sia di un contratto per persona da nomi-nare di cui all’art. 1401 c.c. e ciò sia in ordine allo stesso preliminare che con riferimento al contrat-to definitivo: tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell’intervento di terzi nella fattispecie contrattuale - preliminare o definitiva - va riferita necessariamente al conte-nuto effettivo della volontà delle parti contraenti, che l’interprete deve ricercare in concreto anche in correlazione alla funzione - invalsa nella prassi quotidiana degli affari - di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza, che non sia meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore; in tale prospettiva, pertanto, la specifica clausola contrattuale può anche comportare la configurazione del contratto preliminare come contratto a favore del terzo mediante la facoltà di designazione concessa all’uopo al promissario, fino alla stipulazione del definitivo, e la posizione della persona, cui si rife-risce tale facoltà di nomina, come destinatario della prestazione pattuita, consistente nella presta-zione del consenso per la stipula del contratto definitivo, con la conseguente possibilità, nel giudi-zio promosso ex art. 2932 c.c. per il promissario di chiedere l’attuazione del trasferimento in favore della persona nominata e per quest’ultimo di intervenire nel giudizio per manifestare la propria ac-cettazione ai sensi del comma 2 dell’art. 1411 c.c. al fine di rendere possibile l’effetto traslativo - cui in definitiva mira il procedimento ex art. 2932 c.c. - direttamente in suo favore.”.

13 Trib. Napoli 18 marzo 1997, in Giur. it., 1998, 1166; Cass. 1.9.1994, n. 7622, in Giust. civ. Mass., 1994, 1122; Cass. 28.4.1989, n. 1993, in Giust. civ. Mass., 1989, 4, 8; Cass. 5.12.1987, n. 9034, in Giust. civ. Mass., 1987, 12: “Stante il carattere generale della previsione del contratto a fa-vore di terzo ex art. 1411 c.c. è ammissibile la stipulazione di un contratto preliminare (di vendita di un bene immobile) a favore di un terzo, non ostandovi la mancata corrispondenza tra il soggetto che si impegna a comprare e quello che ha diritto di avvalersi dell’esecuzione ex art. 2932 c.c. Ne con-segue che il terzo a cui favore è prevista la stipulazione acquistando l’autonomo diritto, consistente nella pretesa della stipulazione del contratto definitivo, in caso di inadempimento del promittente, può avvalersi della tutela di cui all’art. 2932 c.c. (ovvero in alternativa chiedere la risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c.) sempre che abbia fornito la dimostrazione dell’adempimento dell’obbligazione di pagare (o di offrire) il prezzo, che resta a carico dello stipulante”.



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Il pactum de contraendo cum tertio non nega, quindi, la natura bila-terale e sinallagmatica, propria del contratto preliminare, rimanendo ferma la distinzione fra questo congegno e quella attuato con il contratto preliminare unilaterale a favore di terzo.

Mentre nel preliminare bilaterale entrambi i contraenti assumono l’obbligo di concludere il definitivo, nel preliminare unilaterale è il solo promittente a vincolarsi, con la deviazione dell’effetto favorevole, ovve-ro del diritto a pretendere la conclusione del contratto, nella sfera giuri-dica del terzo14.

3. IL CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO: LA RICOSTRUZIONE CONCETTUALE DELLA CAUSA ATTRIBUTIVA

L’analisi della figura del contratto preliminare a favore di terzo può prendere spunto da una massima della Cassazione15 in tema di prelimi-nare che così recita: “In un contratto preliminare di compravendita im-mobiliare la clausola che preveda che il promissario acquirente acquisti per sé o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia di una cessione del contratto ai sensi degli artt. 1406 ss. c.c. […], sia del contratto per persona da nominare di cui all’art. 1401 c.c. […]. Tale clausola contrattuale può inoltre comportare la configurazione del pre-liminare come contratto a favore del terzo, mediante la facoltà di desi-gnazione concessa all’uopo al promissario, fino alla stipulazione del de-finitivo.”.

La Cassazione sottolinea altresì che il problema ermeneutico, rela-tivo all’esatta qualificazione della fattispecie concreta, deve essere risol-

14 Il contratto preliminare unilaterale a favore del terzo deve essere a sua volta distinto dal

contratto di opzione a favore del terzo. Per tale differenziazione si veda Cass. 1.12.2003, cit. “È ammissibile il contratto preliminare di compravendita a favore di terzo, nonché quello di opzione a favore di terzo nel caso in cui il soggetto promittente, piuttosto che obbligarsi soltanto, nella forma del contratto preliminare bilaterale o unilaterale, con l’altro stipulante a prestare il consenso alla de-finitiva vendita di un suo bene a favore di un terzo, resti già vincolato alla propria dichiarazione di irrevocabile proposta contrattuale, sicché al terzo beneficiario, libero di accettarla, basta la semplice accettazione perché a suo favore si producano gli effetti del contratto, per la conclusione del quale l’opzione è stata accordata (nella specie, è stata confermata la sentenza di merito che aveva qualifi-cato come contratto a favore del terzo il patto con il quale le parti, nell’ambito di un contratto di compravendita di fondo immobiliare con annesso fabbricato, avevano convenuto che l’acquirente del fondo rimanesse obbligato a trasferire, per una determinata somma, una porzione dell’attuale barchessa compravenduta in favore degli eredi maschi del venditore per l’ipotesi in cui la restante proprietà di quest’ultimo fosse stata comunque trasferita a costoro, ed essi avessero inteso ivi co-struire u garage per una sola macchina: patto ritenuto valido ed efficace in virtù dell’accordo dei so-li stipulanti, senza intervento del terzo beneficiario)”.

15 Cass. 25.9.2002, n. 13923, in Riv. Not., 2003, 1239 ss.



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to avuto riguardo “al contenuto effettivo della volontà delle parti con-traenti, che l’interprete deve ricercare in concreto”.16

In sintesi la Suprema Corte, nel valutare la clausola che di regola connota il contratto preliminare di compravendita in ambito immobilia-re, ha richiamato l’attenzione degli interpreti sulla possibilità che a tale riserva di nomina sia sottesa non la volontà di concludere un contratto per persona da nominare, ma quella di autorizzare la cessione del con-tratto (art. 1406 c.c.), oppure la volontà di deviare direttamente gli effet-ti del compromesso nella sfera giuridica del terzo (art. 1411 c.c.).

Omettendo di analizzare nello specifico quali siano in concreto le differenze fra le succitate figure affini17 (già oggetto di precedente disa-mina), è evidente che detti congegni giuridici sono accomunati da un medesimo potenziale impiego: sono, infatti, tutti strumenti che garanti-scono la circolazione del compromesso.

In particolare, il contratto preliminare a favore di terzo, attraverso la deviazione degli effetti nella sfera giuridica di un soggetto che non diventa parte nel rapporto contrattuale, attua la circolazione con l’attribuzione del diritto (alla conclusione del contratto definitivo di vendita) e non attraverso un meccanismo di sostituzione soggettiva18.

Tale fattispecie negoziale pone problemi di configurazione di du-plice natura: in primo luogo, e in termini generali, nel descrivere le mo-dalità operative del congegno è doveroso ricostruire concettualmente la causa attributiva che permea il preliminare a favore di terzo, anche per-ché dalla risoluzione di tale snodo discendono le linee interpretative del-la figura in esame; in secondo luogo, nello specifico, sarà necessario soffermarsi sugli ostacoli da sempre opposti alla sua ammissibilità.

Quanto al primo aspetto, che evoca la questione degli indici rivela-tori del meccanismo contrattuale regolato dagli artt. 1411 e ss. c.c., è no-

16 In senso conforme anche la successiva giurisprudenza di merito: Trib. Palermo 5.05.2006,

reperibile sulla banca dati http://dejure.giuffre.it/.; Trib. Termini Imerese 12.5.2006, in Rass. dir. farmaceutico, 2006, 6, 1276 “La genericità delle formulazioni utilizzate, in sede di stipula del con-tratto preliminare fanno sì che la presenza della clausola ‘per sé o per persona da nominare’ non può di per sé autorizzare l’interprete a ritenere che le parti intendessero riferirsi allo schema dell’art. 1401 c.c. poiché tale clausola è suscettibile di diverse interpretazioni, onde si tratta di rico-struire, in concreto, quale sia stata la effettiva volontà delle parti e, conseguentemente, lo schema negoziale cui essa è riconducibile: contratto per persona da nominare (1401 c.c.), consenso preven-tivo alla cessione del contratto (art. 1407 c.c.) o contratto a favore di terzo (1411 c.c.)”.

17 Si veda il Cap. III del presente scritto. 18 F. ALCARO, La sostituzione del promissario acquirente in sede di definitivo tra nomina di

terzo, attribuzione a favore di terzo, cessione del contratto, in AA.VV., La circolazione del contrat-to preliminare di alienazione di immobili, Milano, 2009, 10 ss. Sul punto anche D. DE RADA, Il contratto preliminare di diritti reali immobiliari, Torino, 2010, 85 ss.; M. BERNARDINI, Il prelimi-nare di vendita immobiliare e la sua circolazione, in Contr. Imp., 1991, 687 ss.



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to come, attraverso l’apposizione al contratto preliminare della riserva (“a favore del terzo”)19, il promittente si obblighi nei confronti dello sti-pulante a concludere il definitivo con il beneficiario che diventa titolare, per effetto della stipulazione, del correlato diritto al contratto.

Il terzo, che è e rimane estraneo al contratto medesimo, diventa cre-ditore della prestazione cui è tenuto il promittente20.

Presupposto di validità del c.d. pactum de contraendo cum tertio è, ai sensi dell’art. 1411, comma 1, c.c., il sotteso interesse dello stipulante all’attribuzione a favore del soggetto estraneo al regolamento contrattuale.

Da indagare sono non solo i possibili contenuti di tale interesse all’attribuzione ma anche come esso si combini con la giustificazione causale del contratto preliminare.

Quanto alla prima questione è evidente come questa indagine si ri-veli significativa anche da un punto di vista applicativo: laddove, infatti, l’interesse dello stipulante sia liberale sorge il problema del coordina-mento con la disciplina tipica delle liberalità diverse dalla donazione ex art. 809 c.c.

Consolidata è l’opinione21 che l’interesse ex art. 1411, comma 1, c.c. debba essere meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c.; in altri ter-mini, perché l’effetto favorevole del contratto sia deviato nella sfera giu-ridica di un soggetto terzo, è necessario che detta attribuzione - anomala stante il principio di relatività del negozio giuridico - sia giustificata da un interesse sottostante meritevole e particolarmente qualificato22.

19 L’orientamento dottrinale dominante individua la fonte del congegno in una clausola che

accede al contratto: in tal senso per tutti, F. MESSINEO, voce Contratto nei rapporti con il terzo, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, 196. Diversamente individua nel contratto a favore di terzo un contratto con causa propria, A. TORRENTE, La donazione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 2006, 65 ss.

20 Il contratto preliminare bilaterale a favore del terzo non deve essere confuso con il contrat-to preliminare unilaterale a favore del terzo. Nella prima fattispecie, sia il promittente che lo stipu-lante si vincolano alla conclusione del contratto definitivo; la peculiarità del pactum de contraendo cum tertio consiste, tuttavia, nell’attribuzione al terzo del diritto di credito alla stipula del contratto definitivo, altrimenti spettante allo stipulante. Nella seconda fattispecie, è solo il promittente che, in virtù dell’accordo con lo stipulante, unilateralmente si obbliga nei confronti del terzo.

21 In tal senso, A. M. AZZARO, Il contratto, in Diritto civile diretto da N. Lipari e P. Rescigno, Milano, 2010, 764; O. T. SCOZZAFAVA, voce Contratto a favore di terzo, in Enc. Giur. Treccani, IX, Bologna-Roma, 1988, 6; per l’identificazione dell’interesse ex art. 1411, comma 1, c.c. con l’interesse creditorio ex art.1174 c.c.; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. Vassalli, Torino, 1960, 563; G. MIRABELLI, Delle obbligazioni in generale, in Comm. cod. civ., To-rino, 1980, 440 ss.

22 La meritevolezza dell’interesse perseguito dai contraenti è condizione di rilevanza giuridi-ca dei contratti innominati; trattasi di questione affrontata in tutte le opere dedicate al contratto in generale, tra cui: S. MAIORCA, Il contratto, Torino, 1981; G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Utet, artt. 1321-1469, Torino, 1980; V. ROPPO, Il contratto, Bologna, 1977; R. SACCO, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1975; R. SCOGNAMIGLIO, Dei Contratti in generale,

(segue)



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Detto interesse può essere in particolare sia donandi che solvendi causa23 ed è oggettivato nella clausola che lo veicola.

È quest’interesse, sotteso alla deviazione degli effetti del contratto nella sfera giuridica del terzo, che colora la clausola ex art. 1411, com-ma 1, c.c. piegata dall’intento liberale o solutorio.

Trattasi di un interesse che connota la pattuizione dall’interno; esso s’introietta nello strumento contrattuale asservito ad uno scopo, è consu-stanziale all’atto e non ultroneo.

Il congegno ex art. 1411 c.c. è, quindi, in astratto neutro, prestando-si fisiologicamente ad esprimere una molteplicità di intenti; in concreto, esso è pervaso da finalità idonee a giustificare l’attribuzione al terzo e-straneo alla contrattazione.

Proprio questa interazione fra interesse permeante e clausola acces-soria conformabile e conformata dall’interno, induce a concludere che, nell’eventualità in cui l’interesse sia liberale, l’attribuzione realizzi una liberalità indiretta24.

in Comm. cod. civ. Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 1972; F. MESSINEO, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu- Messineo, Milano, 1968; P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, 334 ss. Recentemente, per una sintesi delle diverse posizioni sul concetto di meritevolezza, G. GRISI, L’autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell’economia, Milano, 1999; E. Paolini, La causa del contratto, Padova, 1999; si veda anche A. GUARNIERI, voce “Meritevolezza dell’interesse”, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XI, Torino, 1994, 324 ss.; A. GUARNIERI, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto, in Riv. dir. civ., 1994, 799 ss. Sulla proposta di affrancare il giudizio di liceità del contratto innominato da quello di meritevolezza, si considerino in dottrina le teorie c.d. declamatorie della funzionalizzazione dei diritti soggettivi privati a finalità di carattere supraindivi-duale e sociale: F. MESSINEO, voce “Contratto innominato (atipico)”, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 95 ss.; M. COSTANZA, Il contratto atipico, in Tipicità ed atipicità dei contratti, Milano, 1983, 39 ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il Contratto, Milano, 1984, 24 ss.; U. MAJELLO, I problemi di legittimità e di disciplina dei negozi atipici, in Riv. dir. comm., 1987, I, 491 ss.; A. CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, Torino, 1994, 100 ss.; G. SICCHIERO, La distinzione fra meritevolezza e liceità nel contratto atipico, in Contr. impr., 2004, 545 ss.

23 Per tutti, O. T. SCOZZAFAVA, voce Contratto a favore di terzo, cit., 6. 24 In tal senso illuminante F. ALCARO, in Le donazioni indirette, in Vita not., 2001, 1059 ss.;

l’A. nell’affrontare il problema civilistico delle liberalità altre dalla donazione, rientranti nell’ampia categoria individuata ex art 809 c.c., ritiene che il legislatore stesso abbia ipotizzato accanto alla donazione atti diversi che “in quanto naturalmente compatibili con l’intento di liberalità, ed a strut-tura variabile, hanno una loro legittimità di presenza” (1066). Così F. ALCARO, op. cit., afferma che “Il negozio indiretto - come già affermava F. SANTORO PASSARELLI (in Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1986, 182) - era formula rappresentativa più che di una categoria negoziale, di un procedimento, di un modo di realizzare un scopo, un fine ulteriore che però resta estraneo alla causa del negozio; e l’interprete non potrebbe trarre argomento dalla visuale del negozio indiretto per ri-costruire in tal senso le liberalità di cui stiamo parlando; e ciò anche per una ragione testuale e si-stematica: dice l’articolo 809 c.c. che le liberalità che si attuano attraverso atti diversi dalla dona-zione, sono disciplinate … ect., cioè il legislatore stesso fa riferimento ad atti diversi dalla donazio-ne. Ed allora se il legislatore opera questa diretta menzione di “atti diversi” dalla donazione, riterrei che Egli stesso compia un’opera di legittimazione almeno terminologica e tipologica di questi atti, i

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Il contratto a favore di terzo, quando l’interesse che sottostà all’attribuzione è liberale, è quindi soggetto (in quanto liberalità indiret-ta), all’applicazione dell’art. 809 c.c. (ovvero all’applicazione delle norme che regolano la revocazione per ingratitudine e sopravvenienza dei figli e la riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari) e alle regole che governano la collazione ex art. 737 c.c.25.

Altro tema di rilievo ricostruttivo, sempre legato all’analisi del pro-filo funzionale della figura contrattuale ex art. 1411 c.c., è come l’interesse che giustifica l’attribuzione, si combini con la causa del con-tratto sottostante; in particolare, come detto interesse si coordini con la funzione del contratto preliminare.

Secondo l’indirizzo dottrinale e giurisprudenziale prevalente26, l’interesse sotteso al rapporto stipulante-terzo, ex art. 1411, comma 1,

quali, quindi, acquistano una dignità propria ed autonoma ... questo basta per ritenere che il ricorso a queste figure diverse è legittimo e adeguato all’esercizio dell’autonomia. Viceversa, in ordine al classico negozio indiretto, permane sempre il problema di un escamotage dell’operatore, il quale, in luogo dell’adozione dell’unico strumento previsto dalla legge, ricorre per finalità ulteriori e diverse ad altri congegni”. In particolare, le liberalità non donative stricto sensu intese sono figure negoziali che sono piegate dalla causa donandi, pur godendo di un’autonoma struttura e funzione; si tratta, cioè, di negozi giuridici che, per la loro naturale strutturazione, si prestano ad essere conformate dall’intento liberale, e realizzano, come risultato, la liberalità. Si pensi a riguardo alla remissione di debito che nasce con una sua vocazione diretta all’estinzione dell’obbligazione ma ha una sua strut-tura che può essere piegata a molteplici finalità tra cui quella donativa; nello stesso senso può esse-re ricordato, anche il contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.), la rinunzia ad un diritto reale, l’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.), il rifiuto al coacquisto nella comunione legale. Nella spe-cie ALCARO (1060) spiega che in tutte queste ipotesi è “l’intento liberale che, integrando la causa di questi diversi atti, lo piega e lo orienta al risultato finale […]” “La liberalità non è la conseguenza coerente della causa propria dell’atto, ma costituisce solo l’effetto, un risultato, reso possibile dall’innesto dell’intento liberale nella struttura dell’atto”. Nella categoria degli atti diversi dalla do-nazione si ascrivono anche tutti quei negozi che, pur avendo una loro causa tipica, sono da leggersi in una logica programmatica, in funzione di uno scopo, di un fine ultroneo, estraneo all’atto stesso. Il negozio indiretto implica, in altri termini, l’utilizzazione di strumenti con causa tipica che giun-gono a realizzare effetti diversi in analogia di risultati. Dunque, la donazione indiretta è un negozio che è voluto in sé, in quanto strumento funzionale alla realizzazione di un risultato ulteriore cui è orientata la complessa operazione contrattuale. Distingue la nozione di donazione indiretta da quel-la di negozio indiretto, C. M. BIANCA, Diritto Civile, 3, Il contratto, Milano, 2000, 486, il quale af-ferma che a differenza del negozio indiretto, la donazione indiretta non implica il perseguimento di un fine anomalo rispetto al negozio giuridico utilizzato, in quanto l’effetto giuridico favorevole può essere connaturato all’atto. Ampliando, quindi, la categoria della donazione indiretta, rispetto alla nozione di negozio indiretto, vi fa rientrare tutti gli atti diversi dalla donazione ex art 809 c.c. Di di-verso avviso, nel senso che non distingue donazioni indirette da altre liberalità non donative, G. CAPOZZI, Successioni e Donazioni, II, Milano, 2009, 1667 ss.

25 Nè esistono distinzioni fra liberalità non donative e donazioni indirette sotto il profilo for-male: in entrambe le ipotesi non si deve applicare il regime che richiede la forma solenne dell’atto pubblico notarile con la presenza dei testimoni (prescritta dal combinato disposto degli artt. 782 c.c. e 48, comma 1, L. 16.2.1913, n. 89).

26 In tal senso, chiaramente, A. PALAZZO, Le donazioni, in Trattato del diritto delle succes-sioni e donazioni, Milano, 2009, spec. 130; F. ANGELONI, Contratto a favore di terzi, in Comm.

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c.c., non incide sulla causa del rapporto negoziale che lega lo stipulante al promittente.

Rimane, quindi, ferma la funzione del preliminare: è noto che le par-ti, stipulando tale accordo, assumono l’obbligo di concludere il definitivo entro un determinato lasso temporale, dando vita ad un contratto la cui na-tura preparatoria è tale da differenziarlo dalla fattispecie definitiva27.

La funzione strumentale del contratto preliminare sottolinea, quindi, l’astratta ammissibilità dell’esercizio del potere normativo nel nostro si-stema giuridico privato; in tale ipotesi, pur sorgendo un rapporto obbli-gatorio fra i contraenti, le parti pongono regole che valgono in ordine al-la costituzione del futuro rapporto definitivo, sicchè il negozio, oltre ad essere fonte di rapporti giuridici, è fonte di norme private28.

Quando il contratto preliminare è a favore di terzo, la funzione pro-grammatica – preparatoria si combina con l’intento di deviare gli effetti, ossia il diritto alla conclusione del definitivo, nella sfera giuridica del soggetto estraneo alla contrattazione.

Ne consegue che la mancanza o illiceità dell’interesse inficia esclu-sivamente l’attribuzione a favore del terzo, salva l’applicazione dell’art.

Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2004, 42: “Il contratto a favore di terzi sarebbe un contratto cau-sale, la cui causa è costituita da quella del contratto (tipico o atipico) concluso tra stipulante ed il promittente, al quale accede una clausola accessoria che appunto attribuisce al terzo beneficiario la prestazione al promittente, clausola che tuttavia non sarebbe idonea ad influenzare la causa del con-tratto a favore del terzo, che va appunto identificata in quella del contratto (tipico o atipico) conclu-so dalle parti”; M. FRANZONI, Il contratto e i terzi, in I Contratti in generale, a cura di E. GABRIEL-LI, II, Torino, 2006, 1083; O. T. SCOZZAFAVA, voce Contratto a favore di terzi, cit., 2; per una sin-tesi ricostruttiva, si veda anche E. CORSO, Contratto a favore di terzo tra rivisitazione di questioni note e spunti di diritto tavolare, in Riv. Notariato, 2006, 603 ss. In giurisprudenza App. Torino del 24.2.1996, in Foro it., 1997, I, 282, “Nel contratto a favore di terzo, ove l’interesse dello stipulante (che costituisce la causa del rapporto stipulante - terzo) risulti inesistente od illecito, il promittente non è liberato dall’obbligo della prestazione, ma dovrà adempierla verso la propria controparte con-trattuale, cioè lo stipulante”. Secondo un indirizzo dottrinale minoritario (A. TORRENTE, La dona-zione, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 2006, 65; F. GIRINO, Studi in tema di stipulazione a favore di terzi, Milano, 1965, 92-93), l’interesse dello stipulante individuerebbe la causa del con-tratto a favore del terzo che costituirebbe un contratto tipico, con causa autonoma e diversa da quel-la degli altri contratti previsti dal codice civile. A tale ricostruzione consegue che la mancanza o in-validità di tale interesse determina la caducazione dell’intero contratto. Per un’attenta ricostruzione degli indirizzi dottrinali in tema di interesse dello stipulante e della sua rilevanza giuridica, si rinvia a F. ANGELONI, Contratto a favore di terzi, cit., 19 ss.

27 Sulla funzione prenotativa del contratto preliminare, da ultimo G. BOZZI, I Contratti di vendita a cura di D. Valentino, in Tratt. Contratti Rescigno-Gabrielli, Torino, 2007, 105 ss.

28 Detta attività normativa negoziale è da intendersi, al pari dell’attività normativa del legisla-tore, quale normatività diretta. L’atto negoziale, in altri termini, in virtù di un’anticipata autorizza-zione legislativa, sarebbe causa diretta di effetti giuridici, “sul medesimo piano, anche se nella di-mensione della individualità, del parallelo atto normativo costituito dalla legge”. In tal senso A. FALZEA, in L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici, in Riv. dir. civ., 1991, 36.



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1418, comma 2, c.c.29; viceversa, l’invalidità della causa del contratto principale - cui la clausola ex art. 1411 c.c. accede - determina la cadu-cazione del rapporto stipulante-promittente che è il supporto giuridico per l’efficacia dell’attribuzione a favore del beneficiario.

Inoltre, gli stati soggettivi rilevanti ai fini dell'annullabilità del con-tratto sia sotto il profilo della riconoscibilità dell'errore (art. 1428 c.c.) sia sotto il profilo del dolo (art. 1439 c.c.) sono esclusivamente quelli dei contraenti originari, mentre nessuna rilevanza assumono normal-mente quelli del terzo30.

4. SEGUE: LE MODALITÀ OPERATIVE DEL CONGEGNO DI ACQUISTO DEL DIRITTO IN CAPO AL TERZO

Attraverso la conclusione del contratto preliminare a favore del terzo, si realizza un fenomeno di deviazione degli effetti negoziali nella sfera giuridica di un soggetto estraneo all’operazione economica; è noto come, in generale, la deviazione dell’attribuzione del diritto ad un sog-getto estraneo alla formazione del contratto, collida con il principio di relatività contrattuale ex art. 1372 c.c. e di intangibilità della sfera giuri-dica soggettiva. Tuttavia, com’è noto, il valore espresso ex art. 1372 c.c. è stato oggi pacificamente reinterpretato sì da ritenere che il contratto concluso tra due (o più) parti non possa produrre effetti sfavorevoli per i terzi allo stesso del tutto estranei, a meno che quegli stessi terzi non ac-consentano al prodursi di tali effetti non vantaggiosi.

Il fulcro del contratto a favore di terzo “con efficacia esterna”31 è individuato dall’art. 1411, comma 2, c.c.: il terzo acquista il diritto nei confronti del promittente “per effetto della stipulazione”. Questa però

29 App. Torino 24 febbraio 1996, in Foro it., 1997, I, 2, 281 “Nel contratto a favore di terzo

l’interesse dello stipulante quale requisito della validità del contratto stesso, è da identificarsi con l’interesse meritevole di tutela di cui all’art. 1322 c.c. In sostanza, l’interesse dello stipulante è da identificarsi con la causa dell’atto di disposizione mediante il quale lo stipulante attribuisce la pre-stazione a favore del terzo. L’eventuale illiceità dell’interesse dello stipulante può rendere nulla la clausola di attribuzione a favore del terzo, ma se si ammette un’ipotesi (in questo caso) di nullità parziale, il contratto fra promittente e stipulante resta valido per tutto il resto”. In dottrina, U. MA-JELLO, L’interesse nella stipula del contratto a favore del terzo, Napoli, 1962, 28 ss., che sostiene l’applicabilità della disciplina in tema di nullità parziale.

30 Cfr. Cass. 24 dicembre 1992, n. 13661, in Vita not., 1993, 769. 31 F. CARRESI, Il contratto, 1, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 1987, 303 ss., di-

stingue tra contratto a favore di terzi con efficacia interna e con efficacia esterna. Mentre la seconda ipotesi individua il contratto a favore di terzo in senso stretto, il c.d. contratto a favore di terzo ad efficacia interna individua il terzo come semplice destinatario dell’attribuzione e non come soggetto titolare del diritto a pretenderla.



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può essere revocata o modificata dallo stipulante, finchè il terzo non ab-bia dichiarato, anche nei confronti del promittente, di volerne profittare.

Non è questa la sede per riproporre il noto dibattito dottrinale incen-trato sulle modalità di attribuzione del diritto al terzo.

In via sintetica, si ricorda la tesi dominante in dottrina32 e giurispru-denza33 per cui l’acquisto del terzo si perfeziona in esito alla stipulazio-ne; non è necessario che quest’ultimo “dichiari di volerne profittare”, salva in ogni caso la facoltà, a lui riconosciuta, di eliminare gli effetti dell’attribuzione con un atto di rifiuto.

Un’espressa accettazione del terzo avrebbe come unico effetto quel-lo di paralizzare la modifica o la revoca della stipulazione da parte dello stipulante e di consumare il potere di rifiuto concesso a protezione della sua sfera giuridica soggettiva.

Nel caso in cui vi sia la revoca dell’attribuzione o il rifiuto del ter-zo, il diritto precedentemente attribuito a tale soggetto rimane a benefi-cio dello stipulante, “salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto”.

A tale ricostruzione si contrappone una diversa soluzione34 che, nel tentativo di coordinare la disposizione normativa contenuta nell’art. 1411, comma 1, c.c. con i principi generali in materia di contratto - in particolare con il principio di relatività, rispondendo ad un’esigenza lo-gica ancor prima che sistematica -, procedimentalizza l’acquisizione:

32 Tra gli altri, G. BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, 201 ss.; B.

BIONDI, Le donazioni, in Tratt. Vassalli, Torino, 1961, 954-955; M. FRANZONI, op. cit., 1087; F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1954, 660; L.V. MOSCARINI, Il con-tratto a favore di terzi, in Comm. Schlesinger, Milano, 1988, 58-59; E. ROPPO, Il contratto, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 2001, 580 ss.

33 Cass. 15.1.2002, n. 375, in Giust. civ. Mass., 2002, 63, secondo la quale ricorre la figura contrattuale ex art. 1411 c.c. “quando le parti attribuiscono una potestà o comunque un vantaggio giuridicamente apprezzabile al terzo, che lo acquista, pur senza aver partecipato direttamente o in-direttamente alla stipulazione, in forza del contratto intercorso tra altri e non in virtù della sua ac-cettazione, la quale ha l’unico effetto, anche se resa in forma tacita, di rendere definitiva l’obbligazione, ove intervenga prima dell’eventuale revoca dello stipulante”.

34 In dottrina, per tutti O. T. SCOZZAFAVA, voce Contratto a favore di terzo, cit., 4-5; D. DA-MASCELLI, Appunti in tema di contratto a favore di terzi, in Riv. Not., 1974, 1454 ss.; In giurispru-denza, Trib. Bari 23.3.2007, in Giurisprudenzabarese.it, 2007; Cass. 8.12.1997, n. 12447, in Giust. civ. Mass., 1997, 23 “La norma di cui all’art. 1411 c.c. non attribuisce al terzo la qualità di parte nè in senso formale nè in senso sostanziale rispetto alla convenzione negoziale stipulata in suo favore, dovendo egli limitarsi a beneficiare degli effetti di un rapporto da altri già validamente ed efficace-mente costituito, così che la sua successiva adesione (rilevabile anche per facta concludentia) si pone come mera condicio iuris, di carattere sospensivo, dell’acquisizione del diritto a lui attribuito, ed ha il solo effetto di rendere irrevocabile ed immodificabile il contratto stipulato in suo favore”; Cass. 24.12.1992, n. 13661, in Vita not., 1993, 769; Cass. 4.2.1988, n. 1136, in Giust. civ. Mass., 1988, 2.



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per effetto della stipulazione si producono solo effetti preliminari ed in-stabili in virtù dei quali il terzo acquista una semplice situazione giuridi-ca potestativa.

Solo la sua accettazione, consolidando la deviazione dell’effetto at-tributivo, configura un nuovo ed autonomo negozio al quale la legge ri-collega l’acquisto del diritto nei confronti del promittente.

Quest’ultima posizione, pur minoritaria, non forza il dato letterale della norma ma piuttosto reinterpreta l’inciso contenuto nell’art. 1411 c.c. che connette l’acquisto del terzo all’“effetto della stipulazione” e non dell’accettazione.

In virtù di tale diversa ricostruzione l’acquisto si perfeziona non nel momento ma in ragione della stipulazione, elemento causale di una più ampia fattispecie procedimentale che solo con il concorso di altri atti giunge a compimento, sì da produrre l’effetto traslativo.

Anche la facoltà di rifiuto è interpretata coerentemente rispetto ai principi generali che regolano la materia contrattuale: non come potere di abdicare ad un diritto ma come espressione della scelta di impedire che tale diritto entri nel proprio patrimonio.

Oltre a ciò, tale indirizzo offre anche una soluzione al dissidio sulla revocabilità dell’attribuzione - sempre possibile ante accettazione del ter-zo- che comporterebbe, seguendo l’indirizzo dominante, una anomala in-gerenza dello stipulante nella sfera giuridica di un soggetto (del terzo), ovvero una privazione dell’altrui patrimonio precedentemente incremen-tato; in una lettura procedimentalizzata della fattispecie, tale incongruenza sarebbe composta, essendo la revoca ante accettazione sempre ammissibi-le in pendenza del perfezionamento dell’acquisto.

Inoltre, se da un lato tale ricostruzione della fattispecie ex art. 1411 c.c. come procedimento di acquisto a formazione progressiva rischia di far perdere al contratto a favore di terzo la propria specifica autonomia - se non correttamente intesa - dall’altro lato è coerente rispetto alla ten-denza ad inserire la fase formativa del contratto nel ciclo dell’attività giuridica, ed è per questa assorbente ragione che in definitiva è da prefe-rire, perché sposta il punto di osservazione dell’interprete, da una pro-spettiva che guarda solo all’atto in sé perfezionato, al prodursi degli ef-fetti giuridici finali.


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CAPITOLO V LA CESSIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE

Rosario Franco

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive e delimitazione dell’indagine - 2. Cenni sul consenso del ceduto e sulla struttura del negozio di cessione del con-tratto - 3. I rapporti tra cedente e cessionario. Cenni - 4. La cessione del contrat-to e la vendita di cosa altrui

1. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E DELIMITAZIONE DELL’INDAGINE

Al contratto preliminare le parti appongono sovente la clausola “per sé o per persona da nominare” che, in esito al procedimento interpretati-vo, potrebbe condurre alla configurazione della figura di cessione del contratto, nelle forme delineate dalla norma dell’art. 1407 c.c., vale a di-re mediante la manifestazione anticipata del consenso alla cessione1, configurandosi un fenomeno sostitutorio e circolatorio in senso tecnico e, dunque, successorio2 “a livello di fonte del rapporto”3.

1 A. ZACCARIA, Cessione del contratto e garanzia della sua validità, in Riv. dir. civ., 1985, I,

241 ss., spec., 264 s. ove si specifica che la manifestazione del consenso potrà essere in senso gene-rale, ossia diretta a consentire l’alienazione del contratto nei confronti di chiunque, oppure “specifi-ca”, e cioè intesa a permettere il trasferimento solo a favore di uno o più soggetti determinati. Sulla cessione del contratto la dottrina è estremamente cospicua nei contributi ad essa dedicati: da ultimo, R. CLARIZIA, La cessione del contratto, in Cod. civ. comm., fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2005, passim; in sintesi, ID., La cessione e il subcontratto, in Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, Milano, 2009, III, II, 735 ss.; F. ANELLI, La cessione del con-tratto, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, in Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 1999, 1309 ss.; A.M. BENEDETTI, La cessione del contratto, Milano, 1998, passim, nonché, E. BRIGANTI, voce Cessione del contratto, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 1 ss.; G. ALPA-A. FUSARO, Cessione del contratto, in Dig. disc. Priv. Sez. civ., IV ed., II, Torino, 1988, 338 ss. Indispensabile la lettura di tutti gli scritti di R. CICALA, Il negozio di cessione del con-tratto, Napoli, 1962, passim; ID., voce Cessione del contratto, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, 878 ss.; ID., Saggi. Sull’obbligazione e le sue vicende, Napoli, 1990, 165 ss.; V. CARBONE, La cessione del contratto, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, XIII, IV, Il contratto in generale, Torino, 2000, 263 ss.

2 E’ bene, nondimeno precisare, ad evitare fraintendimenti dogmatici e concettuali che i fe-nomeni circolatorio (e del trasferimento) e successorio non sono sovrapponibili, ma solo parzial-mente coincidenti, nella vicenda ulteriormente complicata dall’intersezione del fenomeno della no-vazione. La questione trova il suo terreno fertile di indagine nei pregevoli studi sull’accollo e sulle eccezioni che l’accollante (oltre a quelle relative al rapporto di provvista) può opporre all’accollatario in riferimento al sottostante rapporto di valuta, nel rapporto che tra esse si genera ai fini della verifica della ricorrenza della successione nel debito. Sul tema inevitabile la lettura di R. NICOLÒ, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 275-277-288, il quale argomenta che solo ad assumere che il negozio di assunzione del debito altrui produca l’effetto neutro della sosti-tuzione di un debitore ad un altro, si potrebbe concludere nel senso della successione nel debito,

(segue)



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Le considerazioni che si intendono svolgere non potranno compier-si se prima non si segni l’ambito che per esse è apparso congruo svilup-pare in questa sede. Invero, se, per un verso, si eviterà di incamminarsi sul crinale della trattazione della delicata figura della cessione del con-tratto con le (ancora) dibattute questioni in termini di ricostruzione strut-turale e funzionale (se non nelle necessità strumentali alla più adeguata ricostruzione dei problemi che si proverà a risolvere) nonché in ordine al profilo delle azioni ed eccezioni proponibili in riferimento a ciascuno dei tre rapporti che si prefigurano (cedente-cessionario, cedente-ceduto, ceduto-cessionario); per l’altro, si darà per acquisito il risultato qualifi-catorio della fattispecie in termini di ‘cessione del contratto’, rinviando l’analisi delle vicende interpretative del preliminare con la clausola “per sé o per persona da nominare” ad altra parte del presente volume4. Si de-limiterà, ancora, la presente trattazione nel rifuggire alla prospettiva di porre a raffronto tutte le diverse modalità operative mediante le quali si sviluppa il fenomeno della circolazione del contratto preliminare per in-dagarne affinità e distinzioni ai fini dell’applicazione della più conforme disciplina, anche per evitare di sovrapporre i diversi contributi, appro-fondendo la trattazione di specifiche questioni che la pratica degli affari non ha mancato di sottoporre al giudizio della giurisprudenza.

2. CENNI SUL CONSENSO DEL CEDUTO E SULLA STRUTTURA DEL NEGOZIO DI CESSIONE DEL CONTRATTO

Sebbene non sia questa la sede per approfondire la delicata disputa sulla struttura del contratto di cessione che occupa gli interpreti fin da epoche antecedenti l’entrata in vigore del codice vigente5, non potrà e-ludersi l’impegno di svolgere alcune riflessioni critiche sulla questione configurandosi nondimeno un negozio astratto; R. CICALA, Accollo, in ID., Saggi, cit., 110 ss., il quale rivede la posizione espressa in ID., voce Accollo, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 188, ove si concludeva nel senso dell’insuperabilità dell’obiezione sollevata da R. Nicolò, per giungere a so-stenere la piena compatibilità tra la causalità dell’accollo e la successione (cumulativa o sostitutiva) particolare nel debito (114). Con la dovizia del maestro sottolinea la distinzione tra successione e trasferimento S. PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, 107 ss.

3 Così F. ALCARO, Implicazioni complessive e valutazioni di metodo, in questo volume; non si può tuttavia sottacere, come si avrà modo di verificare (sebbene per spunti di sintesi) nel prosie-guo, che, sia pure nella comune convinzione dell’attuazione del fenomeno sostitutorio, sia ancora oggetto di ampio dibattito il ‘dove’ il medesimo si esprima, tra fonte e rapporto, tra precetto e rego-la, tra contratto e regolamento, sebbene si precisi, da altra prospettiva, che esso si accrediti nelle si-tuazioni giuridiche soggettive che da essi originano.

4 Si rinvia al capitolo secondo per le questioni generali sul consenso preventivo del promissa-rio acquirente per la cessione del contratto ex latere promittente venditore.

5 Una sintesi ragionata della discussione, sia precedente il codice del 1942 che successiva, si legge in R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 7 ss.

V. LA CESSIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE


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che spesso, nel ridimensionare la vicenda ad aspetti logici e dogmatici – in termini strettamente normativi6 – ed avulsa dal concreto atteggiamen-to in termini di valore dell’assetto di interessi che si rimette allo schema indagato, assume toni rigidi e inconciliabili, talchè il noto conflitto tra bilateralità (c.d. teoria atomistica) e trilateralità (c.d. teoria unitaria7) parrebbe essere destinato a riproporsi senza mai ricomporsi.

Sennonché, nei più recenti interventi, la divisata contrapposizione strutturale – che rinvia alla persistente resistenza dei dogmi della volon-tà e della necessaria manifestazione del consenso per la produzione di effetti – si è sensibilmente attenuata, laddove, già l’analisi delle disposi-zioni normative della figura indagata8 “lascia spazio a due possibili in-terpretazioni: quella secondo la quale la cessione ha struttura trilaterale, e pertanto la partecipazione del ceduto ha rilevanza costitutiva ai fini del completamento della fattispecie, e quella secondo la quale la cessione deve ritenersi perfezionata con l’intesa tra cedente e cessionario, costi-tuendo il consenso del terzo un presupposto della produzione di taluni effetti del contratto di cessione”9.

Sì che, un’interpretazione funzionale che conformasse la struttura in ragione dell’effettivo rilievo causale10 del consenso del ceduto riusci-rebbe meglio a comprendere il suo intervento negoziale11, declinato tra consenso, autorizzazione preventiva ed approvazione successiva, evi-

6 Resterebbe da spiegare, nell’accedere all’una od all’altra delle due divisate ricostruzioni,

l’apparente contrasto che si profila tra la disposizione di cui all’art. 1406 e quella di cui all’art. 1407, comma 1, c.c.

7 Confermata da ultimo da Cass. 22 gennaio 2010, n. 1204, in Obbl. contr., 2010, 385 s. 8 Senza voler qui riaprire l’antica disputa sulla struttura unitaria e trilaterale della cessione del

contratto, fondata sul principio per cui la volontà del ceduto è destinata a fondersi, all’esito del pro-cedimento della fattispecie, con quella delle altre parti in una struttura negoziale, non si può evi-denziare che una rivalutazione del contributo funzionale di cui all’art. 1407, comma 1, c.c. può ave-re ricadute sul regime giuridico dell’accordo tra cedente e cessionario: in termini, F. Anelli, La ces-sione del contratto, cit., 1337.

9 F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1332 s. 10 Sul punto, in particolare, R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 61 ss., 64 ss., 69 che

discute di approvazione preventiva (id est: autorizzazione) quale “negozio giuridico unilaterale, re-cettizio, autonomo rispetto all’accordo di cessione”, richiamandosi, altresì, a A. ZACCARIA, Cessio-ne del contratto, cit., 264; ID., La cessione, cit., 739 s., precisandosi la caratteristica dell’irrevocabilità e confermandosi che “non può non convenirsi con quella dottrina che qualifica differentemente dal punto di vista strutturale la cessione del contratto a seconda del momento e del-la ‘qualità’ dell’intervento del contraente ceduto” (69); C.M. BIANCA, Il contratto, in Diritto civile, III, Milano, 1984, 685.

11 V. ROPPO, Il contratto, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2001, 593 s. Si potrebbe pensare ad un regolamento che avesse dedotto in condizione il successivo con-

senso del ceduto, ovvero un accordo nel quale il ceduto si fosse obbligato, ai sensi dell’art. 1381 c.c., a procurare il consenso del ceduto, sulle quali A.M. BENEDETTI, La cessione del contratto, cit., 58 ss.; R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 70.



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denziando le tensioni che si producono tra la pretesa (ed automatica) u-niformità del principio regolatore, in termini di validità della cessione, ed il concreto atteggiarsi della regola negoziale che restituisce diversi indici diretti a spiegare una differenziazione tra struttura (trilaterale) ed efficacia (parziale, bilaterale)12. Tensione che emerge nella stessa giuri-sprudenza13 se, da un lato, nel ribadire la concezione dominante14, si conferma la necessità strutturale del consenso del ceduto, sì che nelle ipotesi di riscontrata assenza di preventiva autorizzazione, la cessione non sarebbe perfezionata neppure tra cedente e cessionario15, necessi-tando del consenso del ceduto; e, dall’altro, si accredita una specifica funzionalità all’autorizzazione preventiva di cui all’art. 1407, comma 1, c.c., laddove si rimette alla mancata notifica al ceduto la (sola) ineffica-cia nei suoi confronti dell’intervenuto accordo tra cedente e cessionario che, tra questi - di contro - non sarebbe né nullo, né irrilevante, né inef-ficace16, bensì pienamente valido ed efficace tra le parti.

Dunque, e così ridimensionando i termini della questione e la rigidità dei termini in cui viene formulata, si potrà condividere quel pensiero che rimette la determinazione della struttura all’esito di un’interpretazione te-leologica ed attenta alle complesse articolazioni del concreto regolamen-to di interessi, con specifico riferimento al contributo funzionale del consenso del ceduto; si chè, senza le apparenti contraddizioni di una prospettiva rispondente ad una visione esclusivamente statica della fatti-specie, si potrà accreditare “una duplice possibile struttura del negozio di cessione”: trilaterale “se di esso sia stato effettivamente parte anche il ceduto, in quanto abbia contribuito attivamente alla sua conclusione, come autonomo e concorrente centro di interessi”, ovvero bilaterale, nel

12 R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 61, secondo il quale, nell’ipotesi di autorizza-

zione preventiva, “la configurazione di una struttura trilaterale … non appare più adeguata”; in sen-so decisamente contrario, F. CARRESI, La cessione del contratto, Milano, 1950, 60.

13 V. ROPPO, Il contratto, cit., 594. 14 Che, peraltro, fatica a spiegare fino in fondo la difformità di incidenza strutturale del con-

senso del ceduto sull’intesa tra cedente e cessionario, laddove anche se prestato preventivamente, il consenso del ceduto, nella assunta trilateralità, nulla dovrebbe aggiungere all’efficacia giuridica dell’accordo tra cedente e cessionario che dovrebbe concludersi con la notifica al ceduto: F. ANEL-LI, La cessione del contratto, cit., 1338.

15 Cass. 14 agosto 1962, n. 999, in Giust. civ., 1962, I, 1906 ss. 16 Cass. 9 agosto 1990, n. 8098, in Giust. civ. Mass., 1990, 1502. Con puntualità, F. ANELLI,

La cessione del contratto, cit., 1338, il quale bene precisa che se l’accordo tra cedente e cessionario è privo di effetti nei confronti del ceduto, sia nel caso di cessione preventivamente autorizzata, sia nel caso di cessione ancora da sottoporsi al consenso del ceduto, allora non si riesce a spiegare per-ché nelle due ipotesi prospettate il regime giuridico dell’accordo iniziale debba essere, tra i primi due, diverso (efficace nella prima; irrilevante nella seconda), al quale si rinvia, in nota 113, per il contrasto di opinioni con A.M. BENEDETTI, La cessione del contratto, cit., 82.



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quale la manifestazione di volontà del ceduto si declina quale apporto unilaterale ai fini della produzione degli effetti nei suoi confronti17.

3. I RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO. CENNI

Ai sensi dell’art. 1410 c.c. il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto e, se espressamente previsto, anche l’adempimento del contratto (id est: l’adempimento delle obbligazioni cui è tenuto il cedu-to), con la salvezza, per entrambe le modalità, sia del patto contrario, rimesso, senza limitazioni legali, alla libera esplicazione dell’autonomia dei privati nel regolamento di interessi, sia dell’ipotesi in cui il cessiona-rio fosse a conoscenza dell’invalidità18.

La disposizione si riferisce alle garanzie19 inerenti al contratto og-getto di cessione, cioè al contratto originario tra ceduto e cedente, non al contratto che ‘produce’ la cessione, la cui disciplina si rimette al tipo contrattuale che ne conforma la causa20.

Quanto all’operatività delle garanzie, la disposizione fa espresso ri-ferimento alla ‘validità del contratto’ con una formula che non mostra resistenza all’estensione semantica verso tutti i difetti che affettano la struttura del contratto, comunemente indicati come vizi genetici.

Si chè, se il riferimento alla nullità si mostra di immediata perce-zione, nondimeno l’ambito di copertura della garanzia che il cedente

17 A. ZACCARIA, Cessione del contratto, cit., 258 ss.; F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1336; R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 64 ss.; G. ALPA-A. FUSARO, Cessione del contratto, cit., 344.

18 Il rilievo in R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 157 s., ove anche la questione del-la riconducibilità della conoscenza allo stato soggettivo di buona fede.

19 Si tratta di garanzia di natura satisfattoria e non restitutoria, diretta a salvaguardare un “in-teresse corrispondente all’adempimento del contratto” (A. ZACCARIA, Cessione del contratto, cit., 281; V. CARBONE, La cessione del contratto, cit., 353 s.).

20 E’ fortemente discussa in dottrina la problematica inerente alla causa della cessione del contratto (puntualmente E. BRIGANTI, Cessione del contratto, cit., 5 s. il quale auspica una rimedi-tazione del tema causale, respingendo le ricorrenti “formule descrittive” che si sono rivelate “sintesi meramente verbali prive di valore costitutivo”, R. CICALA, Il negozio di cessione, cit., 130 ss.), tra l’opinione che rifiuta l’ammissibilità di una cessione a titolo gratuito (giacchè se la cessione è ces-sione di crediti ed accollo di debiti, vi sarà sempre un contratto corrispettivo, anche se non necessa-riamente oneroso: la cessione del contratto realizza uno “scambio” tra cessione dei crediti ed assun-zione dei debiti e questo “scambio” rappresenta il “nucleo essenziale e costante dela funzione eco-nomica della cessione” sufficiente ad integrare “uno schema causale completo”: R. CICALA, Il ne-gozio di cessione, cit., 145 s.) e l’opposta ricostruzione che (accedendo alla concezione unitaria del-la ‘posizione contrattuale complessiva’ quale oggetto diretto della cessione) accredita sia una ces-sione corrispettiva, qualora sia prevista a carico del cessionario una controprestazione, sia gratuita, qualora quest’ultimo nulla dovrà pagare al cedente; non mancando pensieri che ora ne predicano l’acausalità e/o l’astrattezza, ora una causa ‘generica’ o ‘variabile’ (tra una funzione generale diretta alla sostituzione di un contraente in luogo del precedente) complementare ad una causa ‘specifica’ in relazione ai diversi interessi concreti che le parti si prefigurano di soddisfare con la cessione.



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dovrà prestare al cessionario21 potrà intendersi esteso anche al contratto annullabile e rescindibile.

In presenza di un contratto nullo, si discute se il vizio si estenda au-tomaticamente anche al contratto di cessione (per mancanza dell’oggetto) sul fondamento del principio che regola i negozi di secondo grado, ovvero se esso si converta in una causa di risoluzione per inadempimento del cedente con diritto al risarcimento del danno nelle forme e misure posi-tive22, sebbene non si sia mancato di rilevare23 che la cessione di un con-tratto nullo potrebbe, tuttavia, corrispondere agli interessi delle parti nel-la misura in cui essa consenta di subentrare, se non nella ‘posizione con-trattuale’, almeno nei crediti che originano da quella nullità e, quindi, anche nel credito alla restituzione della prestazione eventualmente ese-guita dal cedente (ad esempio la restituzione dell’immobile).

Quanto ai difetti genetici che potrebbero comportare l’annullamento del contratto, ribadito che il riferimento è al contratto originario tra ce-duto e cedente (e non al negozio di cessione di questo), si dovrà distin-guere se l’azione sia intrapresa dal ceduto ovvero dal cedente, oltre che dal cessionario.

Nel primo caso, invero, l’azione del ceduto potrebbe di per sé rive-larsi inammissibile, almeno in tutte quelle vicende in cui, ricorrendo i presupposti di legge, si potrà individuare (mediante un congruo proce-dimento ermeneutico) una convalida tacita nello stesso consenso presta-to alla cessione, nella misura in cui se ne condivida un ampio concetto che consenta di ritenerla configurata non solo nella volontaria esecuzio-ne del contratto, bensì in ogni attività che il titolare del diritto all’impu-gnativa ponga in essere e che si renda incompatibile con l’intento di pri-vare di efficacia il negozio. Laddove, una convalida tacita non si potrà ritenere configurata e l’azione del ceduto determinasse l’annullamento del contratto originario, la garanzia del cedente manifesterebbe la sua ope-ratività nel risarcimento dei danni che su di lui graverebbe.

21 Da parte di R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 149 ss., si è esteso l’ambito di co-

pertura della garanzia anche al negozio inefficace per il mancato verificarsi della condizione so-spensiva ovvero per il verificarsi di quella risolutiva.

22 A. ZACCARIA, Cessione del contratto, cit., 290 ss.; G. ALPA-A. FUSARO, Cessione del con-tratto, cit., 346; V. CARBONE, La cessione del contratto, cit., 353, che bene specifica trattarsi di re-sponsabilità contrattuale propria da inadempimento, per differenziarla dalla “responsabilità precon-trattuale, prevista e regolata dall’art. 1338 c.c., che incombe sul contraente che non ha informato la controparte delle cause di invalidità del contratto”; R. CLARIZIA, La cessione, cit., 161 s.

23 G. ALPA-A. FUSARO, Cessione del contratto, cit, 346; in senso contrario, F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1360.



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Nelle altre ipotesi si dovrà primariamente convenire se ad agire sarà il cedente ovvero (soltanto) il cessionario, rimettendosi la questione alla più generale disputa sull’oggetto della cessione del contratto, ora ritro-vato nella somma (della cessione) dei crediti e (dell’accollo) dei debiti (c.d. teoria atomistica), ora nella complessiva posizione contrattuale (te-oria unitaria). Ebbene, se nella prima ipotesi l’azione indagata continue-rebbe a spettare (almeno in linea astratta24) al cedente25, qualora si regi-strasse l’annullamento del contratto per l’attività riconducibile a quest’ultimo, il cessionario sarebbe legittimato, nell’ambito della garan-zia di cui all’art. 1410 c.c., ad agire per il risarcimento del danno; ad a-derire alla ricostruzione unitaria, di contro, si dovrà convenire che legit-timato attivo all’azione di annullamento diverrebbe esclusivamente il cessionario che, laddove intendesse agire, non potrebbe poi rivolgersi al cedente per la garanzia di legge e chiedere il risarcimento del danno26.

Infine, per l’azione di rescissione27 si potranno riscontrare analoghe dispute, fatto salvo l’evento riconducibile alla convalida tacita nella pre-stazione del consenso alla cessione, non ammissibile nella vicenda inda-gata (art. 1451 c.c.).

Quando ai rimedi funzionali (in particolare la risoluzione per ina-dempimento e l’eccezione di inadempimento) che per loro stessa natura si riferiscono al regolamento di interessi nello svolgersi dinamico del rapporto, non suscita questioni la legittimazione all’azione in capo al cessionario, sebbene per la teoria atomistica essi non si trasferirebbero in quanto oggetto della cessione, ma si costituirebbero direttamente “perché il cessionario per effetto del negozio di cessione subentra in crediti e debiti corrispettivi”28. Tuttavia, la garanzia della validità, estesa

24 Per la verità, non può non apparire anomalo che al cedente permanga il diritto di agire in annullamento nell’ipotesi di cessione del contratto avendo già conseguito, con essa, il suo interesse e, nella normalità delle ipotesi, la sua uscita dal regolamento di interessi. Invero, avvenuta la ces-sione, si dovrebbe poter sostenere – salva la dimostrazione di un diverso articolarsi dei fatti concreti che immediatamente reagirebbero sulla disciplina – una sopravvenuta inammissibilità dell’azione di annullamento da parte del cedente, non già per mancanza di legittimazione quanto per assenza di interesse (in questo senso, anche A. ZACCARIA, Cessione del contratto, cit., 295 ss.).

25 Si precisa con acutezza (R. CICALA, Saggi, cit., 230), infatti, che l’azione di annullamento indagata attiene al negozio originario, mentre la successione del cessionario si funzionalizza in ra-gione del nuovo, diverso e successivo contratto di cessione.

26 A. ZACCARIA, Cessione del contratto, cit., 230; F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1361.

27 V. CARBONE, La cessione del contratto, cit., 352 s; A.M. BENEDETTI, La cessione del con-tratto, cit., 188.

28 R. CICALA, Saggi, cit., 200, 228, il quale specifica che la successione del cessionario nei poteri di risoluzione e di sospensione dell’esecuzione, ove già esistano al tempo della cessione, o la cui nascita avvenga direttamente in testa al medesimo “sono effetti dell’effetto del negozio di ces-sione, effetti che si verificano indipendentemente da una disposizione negoziale: il cessionario ac-

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anche alla risoluzione, potrebbe essere attivata dal cessionario laddove il contratto originario venisse risolto per inadempimento (precedente alla cessione) del cedente nei confronti del ceduto29.

L’art. 1410, comma 2, c.c. consente all’accordo30 tra cedente e ces-sionario di far assumere al primo la garanzia (il c.d. nomen bonum) dell’adempimento del contratto (id est: delle prestazioni poste dal con-tratto originario a carico del ceduto), prevedendo il cedente risponda come un fideiussore, dunque solidalmente ed incondizionatamente (ma con il beneficium ordinis), salvo specifico patto diretto a predisporre a suo favore un beneficium excussionis.

4. LA CESSIONE DEL CONTRATTO E LA VENDITA DI COSA ALTRUI L’istituto della cessione del contratto è stato richiamato, sia in dot-

trina che in giurisprudenza, tra le diverse modalità mediante le quali le parti attuano, in conformità all’articolazione dei rispettivi concreti inte-ressi, la circolazione del preliminare, qualificando la clausola ‘per sé o per persona da nominare’ quale preventivo consenso alla cessione da parte del promittente venditore31, ai sensi dell’art. 1407 c.c.

Se qui si dà per acquisita la divisata interpretazione della clausola indagata (rispetto alle concorrenti ipotesi di preliminare a favore di terzo e di preliminare per persona da nominare), resta ancora da verificare la possibile proposta, accettata in giurisprudenza32, di qualificare il preli-

quista codesti poteri, che sono strumenti di attuazione della corrispettività, perché è subentrato in rapporti obbligatori corrispettivi, cioè in crediti e debiti sinallagmatici” (corsivo già nel testo).

29 A. ZACCARIA, Cessione del contratto, cit., 299; R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 156 s.; A.M. BENEDETTI, La cessione del contratto, cit., 189.

30 Si discute se si tratti di un accessorio del contratto principale di cessione ovvero un negozio autonomo e distinto. Sul punto R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 164; V. CARBONE, La cessione del contratto, cit., 356; ne ridimensionano i termini, E. BRIGANTI, Cessione del contratto, cit., 10; F. ANELLI, La cessione del contratto, cit., 1361.

31 La cedibilità della posizione contrattuale del promittente venditore si potrà configurare qualora si accerti che la clausola investigata sia stata apposta (anche o soltanto) a suo favore ed il bene oggetto del contratto sia un bene fungibile a soddisfare le utilità idonee all’interesse del credi-tore. Laddove la clausola acceda, come è dato comunemente di percepire nei riscontri giurispruden-ziali, ad un contratto preliminare di compravendita di un bene immobile, la cedibilità della posizio-ne contrattuale del promettente venditore appare di difficile configurabilità, poiché soltanto quel da-to bene, assunto nel regolamento di interessi per effetto della rappresentazione, soddisferà in quanto tale (salvo eccezioni) l’interesse del promissario acquirente.

32 Cass. 27 novembre 2001, n. 15035, in I contratti, 2002, 595 ss., con nota di V. Timpano; in Nuova giur. civ. comm., 2002, 599, con nota di F. Viglione; Cass. 19 luglio 1986, n. 4672, in Giust. civ., 1986, I, 2048 ss., con nota di C. D’Anella, Cessione del contratto e adempimento dell’obbligo altrui: limiti del principio con sensualistico, che, sebbene per obiter, ridimensiona la diversità qua-lificatoria ai fini della vicenda sottoposta al suo giudizio. In senso contrario, N. VISALLI, Contratto

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minare al quale è apposta nel senso di promessa di vendita di bene al-trui33, anche perché laddove all’interprete persistessero dubbi qualifica-tori, il silenzio sarebbe ad intendersi nel senso di ritenere configurata proprio tale ultima figura, della cui legittimità ormai non più si dibatte34. Appare, peraltro, opportuno precisare che l’alternativa tra le prospettate ipotesi qualificatorie della volontà dei contraenti postula il riferimento alla promessa di vendita di cosa altrui con promissario acquirente con-sapevole dell’altruità del bene35, laddove – ove tale conoscenza dovesse mancare (indipendentemente dalla male fede del promittente venditore, rilevante quale elemento costitutivo del dolo in funzione di tutela) – la questione non avrebbe a porsi, poiché giammai potrebbe accredi-tarsi la figura della cessione del contratto con inconsapevolezza del cessionario36.

per persona da nominare e preliminare, in Riv. dir. civ., 1998, I, 361 ss., spec., 400 s. In tema, al-tresì, G. ALPA-A. FUSARO, Cessione del contratto, cit., 324-343, nota 34.

33 La sintesi ragionata delle questioni in G. SICCHIERO, Contratto preliminare, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, III, Effetti, a cura di M. Costanza, Milano, 2006, 375 ss., spec., 411 ss. Per le questioni in tema di promessa di vendita di cosa parzialmente altrui si rinvia al capitolo secondo.

34 In merito preme precisare che l’esecuzione, sia convenzionale che forzata, del preliminare di vendita di cosa altrui non automaticamente e logicamente determinerà un contratto definitivo di cosa (ancora) altrui ovvero un contratto definitivo di cosa propria (come tale immediatamente ido-neo a produrre l’efficacia reale verso la quale tende). Sarà una questione che si rimetterà alla corret-ta ed adeguata interpretazione della volontà dei contraenti, non escludendosi la soluzione nell’uno e nell’altro senso. Si ribadisce, infatti, la piena ammissibilità di un preliminare di cosa altrui (id est: di vendita ad effetti reali differiti), discutendosi semmai dell’utilità (in termini di tutela), giammai della inammissibilità, del preliminare di contratto ad effetti obbligatori. Sulle questioni, per tutti, sebbene nella originale prospettiva dell’obbligazione di dare, F. GAZZONI, Contratto preliminare, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, 565 ss., spec., 587 s., 645 ss.

35 Irrilevante, di contro, la situazione soggettiva del promittente alienante rispetto al quale va-le la oggettiva appartenenza o meno del bene al suo patrimonio: Cass. 27 marzo 2007, n. 7515, in Mass. Giur it., 2007, 3: perché si abbia vendita di cosa altrui è rilevante non il convincimento che l’alienante abbia o meno dell’altruità della cosa, ma l’effettiva appartenenza ad altri della stessa (nel caso di specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, che aveva qualificato il contratto intercorso tra le parti come vendita di cosa altrui, in quanto l’amministratore di una società sempli-ce era intervenuto nella vendita dei beni sociali in proprio, dichiarandosi unico proprietario dei be-ni, mentre dalla motivazione risultava chiaramente che i beni oggetto del contratto erano, in forza dei titoli di provenienza richiamati dalla scrittura privata di vendita, di proprietà esclusiva della so-cietà); A. ZACCARIA, Commento all’art. 1479, in Comm. breve cod. civ., a cura di Cian-Trabucchi, Padova, 2007, 1533 . Tuttavia, nell’ipotesi in cui il promittente alienante si obbligasse a vendere un bene altrui in nome proprio ed il promissario fosse consapevole, si potrebbe ritenere configurabile un’azione a favore del primo per errore sulla qualità giuridica del bene (F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 1064), sebbene da altri (A. ZACCARIA, La tutela del promittente com-pratore in buona fede di cosa altrui, in Riv. dir. civ., 2000, 119 ss., spec. 142) si obietti che la legit-timazione a disporre non potrà ricondursi alle qualità del bene.

36 Salva l’ipotesi dell’eventuale errore sulla legittimazione ovvero della cessione del contratto altrui.



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Della riferita questione ermeneutica, da valutarsi nell’analisi con-creta dei fatti (come tale non rimettibile al giudizio della Suprema Corte, salva l’illogicità della motivazione) e nell’effettivo articolarsi degli inte-ressi dei contraenti nella prospettiva del confezionamento della regola del caso, si apprezzano le immediate ricadute applicative in termini di specifica disciplina che i contrasti emersi in sede giurisprudenziale con-tribuiscono ad esaltare. Dibattito, invero, che nelle articolazioni dell’operatività dei rimedi potrebbe ridimensionarsi in funzione delle ragioni di tutela da apprestare al promissario acquirente finale ed al ces-sionario del contratto preliminare.

La questione qualificatoria si pone immediatamente in termini delle differenti ragioni di protezione che le parti contrapposte potrebbero a-vanzare nella complessa articolazione degli interessi reciproci composti nello statuto negoziale. E’ evidente che la diversa qualificazione ricade direttamente, ed in prima istanza, sulla posizione giuridica del soggetto intermedio (ovvero primo promissario acquirente-promittente venditore) laddove a configurare una promessa di vendita di cosa altrui37 potrebbe – nella verificata inconsapevolezza38 del secondo promissario acquirente – imputarsi a suo carico39, a seguire una certa ricostruzione40, un imme-

37 Diversa la conclusione di F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., 1064 il quale, con

riferimento alla vendita di cosa altrui con acquirente inconsapevole, sostiene che la prescritta azione di risoluzione è in realtà un’azione di invalidazione del contratto, “perché, potendo il compratore agire immediatamente, non è configurabile un obbligo a carico dell’alienante di procurare l’acquisto all’acquirente, obbligo che, se inadempiuto, legittimerebbe l’azione di risoluzione. L’iniziativa del venditore tendente a procurare l’acquisto al compratore è, quindi, fatto impeditivo dell’azione di invalidazione”. Per esperire quest’azione il compratore non dovrà provare la colpa del venditore.

38 Resta, peraltro, aperta la questione relativa alla concreta verifica dello stato di inconsape-volezza del promissario acquirente sotto diversi profili. In primo luogo, si dovrà accertare se essa sia effettivamente esistente nelle specificità della problema, per poi spingersi – ma la vicenda è an-cora oggetto di animato dibattito, sostenendosi che questo ulteriore passaggio investigativo non sia richiesto dal sistema di tutele predisposto a favore del promissario acquirente, così denunciando un’impostazione più favorevole a quest’ultimo – nell’analisi diretta a constatare se, pur oggettiva-mente riscontrata, essa sia imputabile alla negligenza (e quindi ad un atteggiamento colpevole) del medesimo promissario acquirente (F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., 1064, esclude che il requisito dell’ignoranza previsto dall’art. 1479 c.c. si identifichi con la buona fede, poiché la norma concede tutela, anche laddove si dimostrasse che l’altruità sarebbe stata agevolemente de-sumibile, ad esempio mediante la consultazione dei registri immobiliari competenti), per inferirne, in termini di giudizio, una differente applicazione delle regole di risoluzione del contratto ovvero, risolto il contratto, una diversa distribuzione del risarcimento del danno. Sul punto, anche se con ri-ferimento alla situazione giuridica del promittente venditore di cosa altrui, approfonditamente, A. ZACCARIA, La tutela del promittente compratore, cit., 119 ss.

39 Sul concetto di inettitudine all’inadempimento ed alle reazioni che la formula produce nella vicenda indagata A. ZACCARIA, La tutela del promittente compratore, cit., 129 ss., distinguendosi tra quella iniziale, già presente quindi alla conclusione del contratto, e quella sopravvenuta la cui differente regolamentazione non sempre viene correttamente percepita. Al medesimo contributo si

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diato comportamento inadempiente41, come tale causa fondante del po-tere della controparte di chiedere hic et nunc la risoluzione42 del contrat-to ai sensi dell’art. 147943 c.c. ovvero, secondo altra opinione, ai sensi

rinvia anche per l’approfondimento in riferimento al problema di stabilire quali conseguenze do-vrebbe comportare “l’inettitudine iniziale non imputabile”. Questo pensiero ritiene che al promissa-rio acquirente sia consentito, nell’ipotesi di cui nel testo, agire immediatamente con l’azione di riso-luzione, anche prima della scadenza del termine fissato per la stipula del contratto definitivo, lad-dove il promittente venditore potrà essere ritenuto inadempiente. A tal fine fa riferimento a tutte quelle circostanze utili che siano idonee a dimostrare, con un sufficiente margine di certezza (id est: di probabilità), che l’adempimento non potrà verificarsi, ad esempio quando il terzo abbia dichiara-to la propria indisponibilità ad alienare il bene di cui si tratta.

40 Oltre agli autori immediatamente in seguito, Cass. 23 febbraio 2001, n. 2656, in Giust. civ. Mass., 2001, 2656; Cass. 10 marzo 1999, n. 2091, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 124, con nota di A. Riccio; in Danno e resp., 1999, 1222, con nota di M. Dellacasa; in Corr. giur., 2000, 83, con nota di M. Rossetti; Cass. 1° agosto 1995, n. 8434, in Foro it. Rep., 1995, voce Contratto in genere, n. 396; Cass. 6 aprile 1995, n. 4031; Cass. 18 febbraio 1986, n. 960, in Foro it. Rep., 1986, voce Contratto in genere, n. 151; Cass. 24 marzo 1981, n. 1727; per altri riferimenti A. ZACCARIA, La tutela del promittente compratore, cit., 121 e nota 3.

41 Si tratterebbe di verificare se l’inadempimento indagato ai fini dell’esperimento dell’azione di risoluzione ai sensi dell’art. 1479 c.c. sia di per sé oggettivamente rilevante, per il fatto stesso che il promettente venditore non abbia la titolarità del bene promesso, ovvero se a tal fine si dovrà verificare altresì il requisito dell’imputabilità colpevole. Con la consueta chiarezza e dovizia metodologica, lo conferma da ultimo G. AMADIO, Inattuazione e risoluzione, in Trattato del contratto, a cura di V. Roppo, V, Rimedi, 2, a cura di V. Roppo, Milano, 2006, 3 ss., spec., 67 ss. il quale, nel distinguere condivisibilmente, tra rimedi contro l’inadempimento come fonte di danno e rimedi contro l’inadempimento in sé, conclude nel senso che per agire in risoluzione “non sia necessaria la dimostra-zione di un danno” confermando tuttavia che presupposto al rimedio resta comunque l’inattuazione addebitabile al debitore, e dunque un “inadempimento nel senso proprio del termine” (82).

42 In dottrina rimane aperto il dibattito anche in merito alla qualificazione della condotta del promittente venditore nell’ipotesi in cui, conclusa una vendita di cosa non propria con promissario consapevole dell’altruità, entro il termine pattuito non consegua la proprietà del bene ovvero non faccia acquistare il bene medesimo alla controparte. Se, da un lato, si ipotizza una responsabilità oggettiva riconducibile al prominente di cui all’art. 1381 c.c., con tutte le conseguenze in ordine al-la corretta ricostruzione in termini di risarcimento del danno o di indennizzo (sul punto, cfr., F. AL-CARO, Esecuzione dei contratti, in Tratt. dir. civ. cons. naz. not., diretto da P. Perlingieri, in corso di pubblicazione), dall’altro (con l’avallo della giurisprudenza), si sostiene che si configurerebbe una responsabilità per inadempimento che legittimerebbe all’azione di risoluzione ed al risarcimen-to del danno, con il limite dell’onere probatorio della colpevolezza del promittente a carico del promissario acquirente, sebbene attenuato da un sapiente e ragionevole richiamo alle presunzioni.

43 C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, in Trattato dir. civ. it., fondato da F. Vassalli, VII, 1, II ed., Torino, 1993, 147 e nota 165, 774. Sarebbe poi da verificare, in questa prospettiva, se l’applicazione dell’art. 1479 c.c. alla promessa di vendita consenta o meno all’interprete di riferirsi altresì al requisito della “buona fede” nella determinazione dello stato di conoscenza dell’altruità della cosa. Invero, se la disposizione indagata subordina l’esperibilità dell’azione di risoluzione a siffatta mancata conoscenza, si dovrà verificare se, come pare, tale valutazione dovrà essere com-piuta anche con riferimento allo stato soggettivo del promissario acquirente; A. ZACCARIA, La tute-la del promittente compratore, cit., 142, il quale precisa che si tratterebbe di un’applicazione analo-gica, posto che la norma riguarda, testualmente, il contratto di compravendita, e non anche il preli-minare.



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della regola generale di cui alla norma dell’art. 1453 c.c.44 di cui quella costituirebbe specificazione.

Situazione giuridica evidentemente ridimensionata ad intraprendere una differente (ed alternativa) prospettiva45 che, ricevuto l’avallo delle sezioni unite della Cassazione46, esclude tout court la possibilità di agire con l’azione di risoluzione contro il promittente venditore (sostenendo la non esportabilità analogica della regola dell’art. 1479 c.c. dettata per la vendita alla promessa), anche laddove il promissario acquirente – ini-zialmente (id est: al momento della conclusione del contratto) non a co-noscenza dell’altruità47 del bene ed ancorchè in buona fede – avesse scoperto, successivamente alla stipula, la mancanza di titolarità e di le-gittimazione a disporre48 del promittente venditore, poiché l’apposizione

44 A. LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 1995, n. 8, 26; ID., La compravendita, Torino, 1998, 60, nota 45, il quale ritiene superflua una estensione della disciplina dettata per la vendita al preliminare, per il motivo che “tutte le vio-lazioni del contratto da parte del promittente venditore – non escluse quelle collegate ad ipotesi di inesattezza giuridica o materiale della prestazione – trovano adeguata reazione negli ordinari rimedi contro l’inadempimento”. Ma per una articolata analisi e per il raffronto tra le diversità di tutela che il promissario acquirente riceve dall’aderire all’una o all’altra prospettiva, A. ZACCARIA, La tutela del promittente venditore, cit., 134 ss., spec. 138, il quale sostiene l’applicabilità della regola di cui all’art. 1479 c.c. anche alla promessa di vendita, consentendo l’immediata azione per la risoluzione del preliminare, sebbene attenui la rigidità della soluzione, per un verso prefigurando alcune vicen-de in cui il promittente venditore sarebbe già caduto in mora ex re (c.d. mora automatica, il cui pa-radigma si ritrova della dichiarazione formale e per iscritto del debitore di non voler adempiere) e, per l’altro, tutte (e solo) quelle ipotesi in cui “il futuro adempimento dell’impegno traslativo già as-sunto con il preliminare appaia ragionevolmente certo” (133) argomentando dalla ratio sottesa alle disposizioni generali di cui agli artt. 1219, n. 2, e 1186 c.c., nel senso che il debitore potrebbe rite-nersi decaduto dal beneficio del termine, non solo nei casi espressamente previsti, ma in tutte quelle ulteriori ipotesi in cui il “futuro adempimento appaia seriamente in pericolo” (122) divenendo priva di senso l’attesa del termine di scadenza.

45 Per tutti, D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXIII; Milano, 1971, 338; G.B. FERRI, La vendita in generale-Le obbligazioni del ven-ditore-Le obbligazioni del compratore, in Trattato dir. priv., diretto da P. Rescigno, 11, Obbliga-zioni e contratti, Torino, 1984, 237. In giurisprudenza: Cass. 23 novembre 2007, n. 24448, in Riv. not., 2008, 648 ss.; Cass. 23 agosto 2007, n. 17923, in Guida al dir., 2008, 1, 46; Cass. 24 novem-bre 2005, n. 24782, cit.; Cass. 5 novembre 2004, n. 21179, in I contratti, 2005, con nota di M. A-quino; Cass. 11 ottobre 2001, n. 12410, in Giust. civ. Mass., 2001, 1733; Cass. 6 ottobre 2000, n. 13330, in I contratti, 2001, 812 ss., con nota di Soddu; Cass. 30 gennaio 1997, n. 925, in I contratti, 1998, 8, con nota di G. Schiavone; in Corr. giur., 1997, 678, con nota di Vittoria; in Giur. it., 1998, 245, con nota di Casola; Cass. 8 maggio 1996, n. 4260, in Giur. it., 1997, I, 1, 470 ss.; Cass. 29 gennaio 1993, n. 1149, in I contratti, 1993, 400, con nota di G. Cicciò.

46 Cass., sez. un., 18 maggio 2006, n. 11624, in Corr. giur., 2006, 1394 ss., con note di E. Bo-londi e G. Travagliano; in I contratti, 2006, 975 ss., con nota di E. Calice; in Giur. it., 2007, con nota di V. Tomarchio.

47 E’ evidente che se il promissario acquirente fosse a conoscenza dell’altruità del bene, si verserebbe nella disciplina indicata dall’art. 1478 c.c., senza che concedersi al medesimo di agire, prima della scadenza dei termini convenuti, con l’azione di risoluzione.

48 Quale mera precisazione, preme sottolineare che la distinzione cui si allude nel testo tra mancanza di titolarità del diritto e difetto di legittimazione a disporre non implica un rapporto di

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del termine per la stipula del contratto definitivo di compravendita im-pedirebbe di configurare in re ipsa a carico di quest’ultimo un inadem-pimento49.

Tuttavia, l’analisi dei contrapposti orientamenti pare evidenziare una sorta di automaticità sillogistica tra la verifica del fatto (id est: della vicenda riconducibile alla divisata fattispecie) ed applicazione (conse-quenziale) della norma adottando una metodologia argomentativa che la migliore dottrina da tempo ha ritenuto di dover adeguatamente censura-re e sottoporre a condivisibile ripensamento critico50.

Invero, in estrema sintesi, è agevole ribadire che la questione si ri-solva nell’applicabilità (o meno) della risoluzione di cui all’art. 1479 c.c. alla promessa di vendita di cosa altrui. Sì che ora si accredita sem-pre l’estensione analogica: il promissario acquirente potrà, una volta scoperta l’altruità del bene, immediatamente agire in risoluzione, senza dover attendere il termine di stipula del definitivo; ora, si nega l’estensione interpretativa: il promissario acquirente, anche se in buona fede, non potrà esperire la risoluzione fino a quando il termine per la stipula del definitivo non sia giunto a scadenza, e sempre che il promit-tente venditore non gli abbia fatto acquistare frattanto la proprietà del bene. Con una rigidità di conclusioni che, almeno nelle linee in cui ven-gono esposte, se da un lato, non si sottraggono ad immediati rilievi critici che colgono nel segno, dall’altro scontano la censura dell’automaticità al cospetto delle innumerevoli variabili che presenta il problema concreto, conformanti le peculiarità della specifica fase di ‘pendenza’51.

(logica, prima che giuridica) biunivoca corrispondenza tra i due termini. Un soggetto, titolare del diritto, potrebbe, anche solo momentaneamente, non avere la legittimazione a disporne; di contro, un soggetto che potesse legittimamente disporre del diritto, non per ciò stesso dovrebbe automati-camente ritenersi titolare del medesimo, soccorrendo l’istituto della procura a chiarire la vicenda.

49 Analizza accuratamente la problematica, A. ZACCARIA, La tutela del promittente vendito-re, cit., 121 ss.

50 Per tutti la pregevole ricostruzione di G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, Napoli, 1995, 27-58.

51 Pare opportuno precisare che l’utilizzo del termine avviene con modalità del tutto impro-prie, più per la sua indubbia capacità evocativa di uno spazio temporale che dovrà trascorrere tra un evento (nella genericità dell’accezione, vale a dire il sorgere dell’obbligazione) ed un altro (l’adempimento, ad esso collegato dal profilo funzionale) che per la sua predicazione tecnica con la quale viene adoperato nelle trattazioni specifiche in tema di condizione in generale. Sul punto, ine-vitabili, le letture, almeno di A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, 192 ss., e precisamente 194-202, per il riesame critica delle diverse ricostruzione della dottri-na e 203-215, per la proposta interpretativa in positivo del contenuto della pendenza intesa in senso generale come fase di incertezza della fattispecie negoziale tra efficacia/inefficacia; cfr., altresì, A. BELFIORE, voce Pendenza, in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, 873 ss.; G. AMADIO, La condizione di inadempimento, Padova, 1996, 47 s., 52 ss., 171 ed ivi nn. 76 e 77, che individua nella fase di pendenza una “non definitività” degli effetti che affetterebbe ab origine la regola precettiva. Intui-

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Si pensi, a ragionare nelle divisate trame ricostruttive e nella pro-spettata resistente alternatività di soluzioni, al medesimo trattamento che potrebbe subire quella articolata regolamentazione di interessi compen-diata nel contratto preliminare di vendita di cosa altrui, sia nell’ipotesi in cui il promittente venditore potesse fondare la sua ‘legittimazione’ sul titolo di un precedente accordo stipulato con il terzo proprietario del be-ne promesso (ad esempio, altro preliminare nel quale riveste la qualità di promissario acquirente, patto d’opzione, esercizio del diritto di riscatto, verifica di una condizione sospensiva unilaterale a suo favore52, il terzo proprietario è una società della quale il promittente venditore possiede la totalità delle partecipazioni o una partecipazione di controllo53), sia in quella in cui il medesimo soggetto non potesse vantare alcuna situazione giuridica54 comunque qualificata, tanto in termini di diritti quanto in termini di aspettativa55 ovvero mero interesse legittimo56 da ‘spendere’ nella successiva vicenda negoziale. zione che sviluppa nell’intero pregevole contributo, adoperandola principalmente nella coerenza delle argomentazioni dirette a spiegare la differente disciplina tra condizione risolutiva (automatica, retroattiva ed opponibile erga omnes) e risoluzione per inadempimento.

52 E’ evidente la ragione del mancato riferimento alla procura, se in virtù del suo rilascio da parte del terzo proprietario non sarebbe più a discutersi di preliminare di vendita di cosa altrui, poi-ché il promittente venditore agirebbe in nome del proprietario, disponendo – sul fondamento di una legittima autorizzazione a disporre (al cui genere comunemente si ritiene di ricondurre la procura: sul punto sia consentito rinviare a R. FRANCO, La violazione dell’autorizzazione giudiziale dell’art. 169: sanzione o rimeditazione funzionale delle istanze di tutela?, in corso di pubblicazione su Riv. dir. priv., 2011, nota 55) – della piena legittimazione alla vendita. In generale, G. STELLA, La pro-cura, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, I, Formazione, a cura di C. Granelli, Milano, 2006, 783 ss., senza che qui siano minimamente possibile neppure far cenno alla annosa disputa dei rapporti tra procura e mandato, sui quali restano confronto costante di ogni indagine i contributi di S. PUGLIATTI, Studi sulla rappresentanza, Milano, 1965.

53 E’ l’ipotesi concreta sottoposta al giudizio di Cass. 24 novembre 2005, n. 24782, in Riv. not., 2006, 1362 ss.

54 Sul punto bene P. FEMIA, Interessi e conflitti culturali nell’autonomia privata e nella re-sponsabilità civile, Napoli, 1996, 26 e 127 s., ove si argomenta che “le situazioni soggettive non sono null’altro che l’agire umano misurato in concetti” aggiungendo che per poter ritenere configu-rata una situazione soggettiva dovranno ricorrere “due condizioni che chiameremo significato e senso della situazione soggettiva: la idoneità del concetto a comprendere una serie congruente di a-zioni umane (ciascuna azione riconducibile e ricondotta alla situazione è un significato della situa-zione) e la determinazione di un interesse coerente di regole da impiegare per il riconoscimento di un comportamento come significato e per l’applicazione di tale significato al contesto nel quale o-pera (la compagine di queste regole è il senso della situazione)”.

55 Qui il termine è adoperato nella sua accezione più ristretta (e si direbbe di più comune inte-sa) di ‘aspettativa di acquisto’ (non necessariamente con tutela erga omnes, del genere di quella che origina nella fase di pendenza del negozio condizionato) della situazione giuridica soggettiva defi-nitiva ma da questa distinta ed autonoma (a sua volta possibile oggetto di negozio di trasferimento) e in senso diverso da quello di ‘posizione preliminare di destinzione’ di cui vengono investiti i sog-getti in quanto ‘destinatari degli effetti’ adoperato da A. FALZEA, La condizione, cit., 204 ss.

56 La riferita situazione soggettiva potrebbe configurasi, ad esempio, nelle vicende del vinco-lo di destinazione nel patrimonio dei soggetti beneficiari della destinazione ovvero in quelli benefi-

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Le differenti ipotesi prospettate, che rendono icastica l’inadeguatezza della contestata automaticità solutoria e bene rappresentano la reazione della diversa “attitudine all’adempimento” sulla confezione della regola del caso concreto, consentono di accreditare una diversa impostazione di analisi che – attenta alla declinazione degli interessi57, non riducendo l’orizzonte dell’interprete ai confini della fattispecie contrattuale nella dogmatica assunzione dell’autonomia cognitiva del contratto58 – provi a conformarsi sulla concreta modulazione della regola privata, attingendo, per recuperare la soluzione giuridica del fatto, tanto alla effettività della realtà sottoposta a giudizio, quanto alla regola di valore che quella e-sprime (profilo assiologico).

Sì che, se per il primo caso sarebbe da escludersi l’attribuzione di un potere al promissario acquirente di agire con la risoluzione; per il se-condo, l’ammissibilità dell’azione parrebbe discendere con maggiore a-gilità, nella dimostrata ragionevolezza della tutela degli interessi.

Del pari la divisata rigidità di soluzioni mostra segni di sofferenza alla stregua di una ponderata valutazione degli interessi del promissario acquirente. Invero, non può non apparire evidente la differenza di situa-zioni giuridiche (in ordine alla probabilità di realizzazione di quelle uti-lità che soddisfano l’interesse creditorio, con evidenti ricadute in termini non solo economici) che si prefigura nella sfera patrimoniale di quest’ultimo laddove egli possa fondare il suo diritto all’acquisto (del quale qui non si discute la natura, se obbligatorio o ius ad rem), in esito

ciari della destinazione posta in essere con la costituzione del fondo patrimoniale: R. FRANCO, La violazione dell’autorizzazione giudiziale, cit., par. 7; in senso contrario, con riferimento alla desti-nazione patrimoniale di cui all’art. 2645-ter c.c., A. GENTILI, La destinazione patrimoniale. Un contributo della categoria generale allo studio della fattispecie, in Riv. dir. priv., 2010, 49 ss., spec., 64 s.

57 Quello del promissario acquirente, a non dover attendere la scadenza del termine per sape-re se l’affare andrà a buon fine; quello del promittente alienante, di utilizzare il tempo che intercor-re tra preliminare e definitivo per acquistare il bene o comunque metterlo nelle disponibilità della controparte.

58 P. FEMIA, Nomenclatura del contratto o istituzione del contrarre? Per una teoria giuridica della contrattazione, in Il terzo contratto, a cura di G. Gitti e G. Villa, Bologna, 2008, cit., 265 ss., spec., 270 s., 273 ss., il quale discute di autonomia cognitiva e di limite cognitivo del contratto, al fine di rilevare come il contratto non sia studiato quale esito di un procedimento più ampio all’interno del quale è allocato ed al quale deve pur costantemente far riferimento, bensì, come il pensiero tradizionale ha insegnato, spingendo i fenomeni meta-contrattuali negli angoli dell’indifferenza epistemologica ed ermeneutica, con il sistematico ricorso alla logica argomentativi della “sineddoche assassina” (273-274). Sennonché, la complessità e le peculiarità delle più recenti iniziative economiche, ben oltre i tradizionali fenomeni di continuità e/o concorso di contratti auto-nomi, impongono la ricerca di una ‘organizzazione della complessità’ volta ad accertare l’incidenza del tutto (pluralità di contratti) sulla parte, ossia sulla costruzione ed interpretazione del singolo re-golamento negoziale.



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alla vicenda preliminare, sul trasferimento di un promittente venditore proprietario del bene59, ovvero di un promittente venditore che versi in una situazione giuridica qualificata sopra indicata ovvero, ancora, di un promittente venditore che non possa vantare alcunchè nella ‘propensio-ne all’acquisto’ del bene.

Si pensi al promissario che, per rinvenire la provvista necessaria per l’acquisto, debba rivolgersi ad un istituto bancario per procedere alla ri-chiesta di un finanziamento con garanzia ipotecaria sull’immobile og-getto del preliminare60. La riferita distinzione si potrà svolgere in tutta la sua dirompenza effettuale. Invero, se nella prima ipotesi (e con limitato riferimento al profilo di indagine in oggetto) nessun rilievo potrà essere sollevato, e se nella seconda sorgerebbero delle perplessità che pur po-trebbero ricomporsi nelle trame complessive della contrattazione, nella terza il promissario acquirente incontrerebbe insuperabili difficoltà nel suo cammino verso l’ottenimento del finanziamento. Ora, se una con-clusione nel senso dell’ammissibilità della risoluzione nelle prime due vicende potrebbe risultare come “una difesa avanzata del promissario acquirente in nome della tutela del principio della buona fede fine a sé stessa, dal momento che, stante l’efficacia meramente obbligatoria del preliminare, l’adempimento del promittente venditore non potrebbe rea-lizzarsi che al momento della stipula del contratto definitivo”61, una conclusione che, nel terzo caso, la escludesse tout court fino alla sca-denza del termine di stipula del definitivo si risolverebbe in una inopina-ta mancanza di tutela che esporrebbe il soggetto a subire ulteriori danni, peraltro evitabili, a concludere diversamente.

Non si tratterà, pertanto, di comporre una regola unitaria applicabile a tutti i casi di preliminare di cosa altrui, in una sorta di automatismo lo-gico che al ricorrere di questo prevedesse (o escludesse) l’immediata ed indistinta prefigurata tutela, quanto, con il ricorso ad un’interpretazione

59 Potendo così far affidamento anche sulla tutela reale dell’esecuzione in forma specifica ai

sensi dell’art. 2932 c.c., come in seguito precisato nel testo. 60 Anche la situazione in cui verserebbe un promissario acquirente che non dovesse ricorrere

ad un finanziamento potrebbe subire lesioni se solo si pensa a colui che, come il promittente vendi-tore, volesse a sua volta rimettere ‘in circolazione’ il preliminare ovvero al soggetto che dovrà far fronte ad innumerevoli spese di sistemazione dell’immobile, impegnandosi presso terzi per la rea-lizzazione delle opere. E’ evidente che poter fondare il proprio diritto all’acquisto sulla proprietà della controparte pone il promissario in una situazione di evidente vantaggio in termini di realizza-zione rispetto a quello che, nella medesima situazione di attesa, dovesse fondarlo sul buon esito dell’ulteriore attività negoziale del promittente venditore.

61 Cass. 30 gennaio 1997, n. 925, cit.



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funzionale e teleologica62 (condotta non già con metodo deduttivo, bensì con metodo induttivo63 che, senza rifuggire dalla necessità di ricondurre a sistema, consente maggiore oggettività nella ricerca, nonché di partire dagli interessi del caso concreto e dalla regola specifica), di costruire ca-so per caso una soluzione che sia di adeguata64 e ragionevole protezione degli interessi coinvolti nel regolamento negoziale, in un’attività di at-tento e congruo bilanciamento tra essi, recuperando anche dalla confor-mazione del fatto le specifiche indicazioni in termini di valore per la so-luzione del caso.

La disciplina più ragionevole, infatti, non è soltanto il risultato della mera lettera delle disposizioni e di un loro ordine logico, ma è la conse-guenza del sistema nella sua (ribadita) unitarietà65, di una analisi funzio-nale, nonché del giudizio di adeguatezza e congruenza tra interessi e ri-medi, laddove l’analisi di compatibilità tra fatto e valore andrà condotta alla stregua sia di criteri logici sia di valutazioni assiologiche.

Né, ancora, la situazione in cui verserebbe il promissario acquirente recupererebbe efficienza in termini di vantaggi e di ridimensionamento dei pregiudizi subiti, nell’accedere alla prospettiva secondo cui, una vol-ta divenuto proprietario, pur se avesse acquistato per effetto del trasfe-rimento direttamente dal terzo proprietario66 (ed in funzione dell’inter-

62 P. PERLINGIERI, Applicazione e controllo nell’interpretazione giuridica, in Riv. dir. civ., 2010, 317 ss., spec., 319 “l’interpretazione giuridica non può che essere sistematica, nel duplice e concorrente senso: quale ricerca-interpretazione delle regole e dei principi presenti nella pluralità delle fonti, nel rispetto della loro gerarchia, ma anche dei princìpi di competenza e di sussidiarietà verticale e orizzontale, e quale valutazione-interpretazione del fatto singolo nei contesti socio-culturali”; il quale richiama altresì, A. RUGGERI, Principio di ragionevolezza e interpretazione co-stituzionale, in AA. VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzio-nale, Milano, 1994, 286, secondo il cui pensiero “l’interpretazione o è sistematica, nella più densa e piena accezione (assiologicamente connotata), oppure semplicemente non è”.

63 Per tutti, P. PERLINGIERI, Complessità e unitarietà dell’ordinamento giuridico vigente, ora in ID., L’ordinamento vigente e i suoi valori, Napoli, 2006, 5 ss.; A. PIZZORUSSO, Problemi meto-dologici in tema di studio delle fonti del diritto, in Scritti in memoria di Livio Paladin, Napoli, 2004, 1701.

64 P. PERLINGIERI, Giustizia secondo Costituzione ed ermeneutica. L’interpretazione c.d. a-deguatrice, in Interpretazione a fini applicativi e legittimità costituzionale, a cura di P. Femia, Na-poli, 2006, 1 ss.

65 Lucida ed affascinante l’interpretazione che ne offre P. FEMIA, Applicare il diritto al caos. Teoria riflessiva delle fonti e unità dell’ordine, in Diritto privato comunitario, I, a cura di P. Per-lingieri e L. Ruggeri, Napoli, 2008, 39 ss., ove si avanza con forza l’idea che l’unità non si impone ma si ricerca, non essendo un ‘dato’ percepito ma un progetto in divenire nel delicato equilibro dell’effettività e che si può ritrovare nell’applicazione del diritto al problema proposto dalla conflit-tualità del caso concreto.

66 Non sono più oggetto di discussione le modalità mediante le quali il promittente venditore potrà far acquistare e, quindi, far conseguire alla controparte la proprietà del bene. Invero, anche nella più recente giurisprudenza della suprema corte (Cass. 10 giugno 2010, n. 13987, inedita), si argomenta che in tema di contratto preliminare di vendita di cosa altrui (come nel contratto di ven-

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vento casualmente rilevante del promittente venditore), il preliminare non esaurirebbe i suoi effetti, continuando a regolare i rapporti tra gli o-riginari contraenti, sì che l’azione per vizi ed evizione rinverrebbe anco-ra nel promittente venditore il legittimato passivo. Invero, se la situazio-ne della quale si invoca tutela precede cronologicamente quella ora in-dagata, allora nella riferita ipotesi interpretativa la tutela del promissario acquirente potrebbe evitargli la stessa necessità di dover ricorrere alla garanzia per vizi, per il fatto stesso che un definitivo non avrebbe modo di concludersi per l’intervenuta risoluzione.

dita di cosa altrui), l’obbligo del promittente venditore di procurare l’acquisto della proprietà della cosa può essere adempiuto sia mediante un siffatto acquisto da parte sua e con il trasferimento della relativa proprietà al promissario acquirente, sia mediante vendita diretta della cosa medesima dal terzo a detto promissario, purché tale trasferimento abbia luogo in conseguenza di una attività svol-ta dallo stesso promittente alienante nell’ambito dei suoi rapporti con il proprietario e che quest’ultimo manifesti, in modo chiaro e inequivoco, la volontà di vendere il bene al promissario acquirente e in ragione dell’adempimento degli obblighi assunti nei confronti del promittente ven-ditore. Nei medesimi termini, Cass. 27 luglio 2009, n. 17458, inedita; Cass. 23 novembre 2007, n. 24448, in Riv. not., 2008, 648 ss.; Cass. 26 giugno 2006, n. 14751, in Giust. civ. Mass., 2006; Cass. 18 maggio 2006, 11624, in Dir. giust., 2006, 24, 14; in Guida al dir., 2006, 23, 74; in Giur. it., 2007, I, 2, 330 ss.; in Riv. not., 2007, 175 ss.; Cass. 24 novembre 2005, n. 24782, in Riv. not., 2006, 1362 ss. Particolare la vicenda sottoposta a Cass. 12 marzo 1984, n. 1694, in Giust. civ. Mass., 1984, ove si decide nel senso che a norma dell’art. 1206 c.c. il creditore in tanto è tenuto a coopera-re all’adempimento del debitore in quanto tale cooperazione sia necessaria e l’accertamento di tale necessità di cooperazione deve essere compiuta con riferimento alla portata obiettiva della obbliga-zione medesima, nel senso che l’attuazione del rapporto obbligatorio non sia giuridicamente possi-bile senza il concorso del creditore. Pertanto, il venditore di cosa altrui, che indipendentemente da ogni intervento del compratore, ha la scelta di diverso strumento negoziale per procurare al compra-tore l’acquisto della cosa venduta (acquisto diretto della proprietà dal terzo titolare o induzione di quest’ultimo ad intervenire al fine di attuare il trasferimento del diritto con negozio unilaterale), non può pretendere dal compratore medesimo una cooperazione all’adempimento non obiettiva-mente necessaria ed alla quale non sia tenuto, quale quella di stipulare un atto pubblico di acquisto direttamente dal terzo, con la conseguenza che non può imputarsi al compratore stesso il mancato acquisto della proprietà per il rifiuto di stipulare quell’atto con il terzo; in termini, altresì, Cass. 10 marzo 1999, n. 2091, cit., nella quale si rimette al promissario acquirente la scelta se stipulare o meno il definitivo direttamente con il terzo proprietario. Nello specifico, l’interrogativo circa l’ammissibilità per il promissario acquirente di poter opporre un legittimo rifiuto alla stipula del de-finitivo direttamente dal terzo proprietario interseca la questione delle azioni e delle garanzie riser-vate, nei confronti del cedente, al promissario qualora addivenisse alla predetta stipula. Invero, se un legittimo rifiuto potrebbe configurarsi laddove convenisse con la ricostruzione secondo cui, con-cluso il definitivo, il cedente rimarrebbe completamente estraneo ad ogni ulteriore fase del regola-mento giuridico, in termini di garanzia, di evizione, di libertà del bene e di affidamento in generale dell’adempimento del terzo proprietario (Cass. 10 marzo 1999, cit.); il medesimo comportamento non potrebbe giustificarsi laddove si accettasse una diversa ricostruzione della cessione (Cass. 6 lu-glio 1984, n. 3963, in Giur. it., 1985, I, 1, 1591), si chè il cedente potrebbe essere liberato da ogni sua obbligazione di garanzia solo qualora intervenisse un espresso ed esplicito consenso del pro-missario acquirente. In generale sulla cooperazione del creditore all’adempimento, cfr. il pregevole contributo di G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, cit., 1995, passim, spec., 70-184.



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La vischiosità della prospettata rigida alternativa emerge, altresì, nei diversi tentativi67 diretti a recuperare una più adeguata forma di tute-la al promissario acquirente che, ignaro al momento della stipula, venis-se a conoscenza, nelle more della stipula del definitivo, dell’altruità del bene, configurandosi un imprevisto rischio contrattuale68 capace di incide-re sensibilmente sulla concreta capacità del debitore all’adempimento69.

Si è così proposta una tutela che si attui nel legittimare il promissario deluso all’azione di annullamento per dolo (nella duplice forma, deter-minante ed incidente) della controparte, laddove il promittente venditore avesse in lui ingenerato la (falsa) convinzione, con artifizi e raggiri, di essere il proprietario del bene, senza dover ricorrere all’adeguato bilan-ciamento dei contrapposti obblighi informativi.

Si potrebbe, altresì, ricorrere all’azione di annullamento per errore70, invocando l’ignoranza incolpevole dell’altruità della cosa, senz’altro es-senziale (inerendo all’oggetto del contratto71) e riconoscibile dall’altra parte (avendo questa contribuito a causarlo), sebbene si ometta di rilevare che in tali ipotesi l’onere della prova graverebbe sul medesimo promissa-rio acquirente che, di contro, laddove agisse in risoluzione, avrebbe una più immediata tutela che, nella verifica dell’altruità, potrebbe rinvenire il solo requisito di attivazione.

Potrebbe poi accadere, come spesso si riscontra nella pratica degli affari con il cd. preliminare ad effetti anticipati72, che, nell’inconsapevo-

67 G. SCHIAVONE, La tutela del promissario acquirente ignaro dell’altruità della cosa, in I

contratti, 1998, 11 ss.; E. BOLONDI, L’adempimento del contratto preliminare di vendita di un bene integralmente altrui, in Corr. giur., 2006, 1396 ss.; P. VITTORIA, Contratto preliminare di vendita di immobile altrui e risoluzione per inadempimento, in Corr. giur., 1997, 679 ss.; V. TIMPANO, Ambito di operatività del preliminare e preliminare di cosa altrui, in I contratti, 2002, 597 ss.

68 Evidentemente qui la formula “rischio contrattuale” è assunta in significati diversi da quelli cui accede la comune dottrina. Sul punto resta fondamentale il lavoro pregevole di M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1968.

69 Sul punto, G. SICCHIERO, Contratto preliminare, cit., 413, il quale bene sottolinea che “la scelta di correre o meno il rischio dell’altrui inadempimento e quello connesso di non vedere risar-cito il conseguente danno, non può essere confiscata al contraente cui le predette circostanze siano state taciute”.

70 Sul punto, A. ZACCARIA, La tutela del promittente compratore, cit., 143 s. che conclude nel senso di negare la configurabilità di una tutela mediante l’azione di annullamento per errore, poiché questo si riferisce alle qualità del bene acquistato. Dunque, non potrebbe estendersi fino a ricomprendere anche il requisito della legittimazione a disporre del promittente venditore. Si riferi-sce all’azione di annullamento per vizi del consenso, altresì, G. SICCHIERO, Contratto preliminare, cit., 413.

71 Sebbene non si possa escludere il rilievo in senso contrario che evidenziasse come il difetto di titolarità inerisce al soggetto nel suo rapporto con la situazione giuridica di appartenenza, non già una caratteristica e/o qualità del bene nella sua oggettività.

72 Da ultimo, la Cassazione (Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, in Foro it., 2009, I, 3156 ss.; in I contratti, 2008, 995 ss.; in Giur. it., 2009, 1160, in Obbl. contr., 2008, 233 ss.; in Notariato,

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lezza dell’altruità del bene, le parti abbiano convenuto una determinata regolamentazione del pagamento del prezzo che si concreti nell’obbligo di corrispondere uno o più anticipi rispetto alla data fissata per la stipula del definitivo.

Sorge immediata la questione in merito alla tutela che il promissa-rio acquirente potrebbe reclamare allorquando, scoperto il difetto di le-gittimazione del promittente venditore, quest’ultimo intendesse far vale-re la convenuta regolamentazione, chiedendo l’adempimento del paga-mento dell’anticipo di prezzo (o delle successive tranches di caparra confirmatoria) nelle more di stipula del definitivo il cui termine sarebbe ancora pendente.

In questa vicenda, ad accedere all’orientamento condiviso dalle se-zioni unite della Suprema Corte (che esclude la configurabilità di un i-nadempimento per il promittente venditore che ha taciuto dell’altruità del bene73), si dovrebbe concludere nel senso che al promissario acqui-rente sarebbe altresì escluso di invocare la tutela dell’eccezione di ina-dempimento di cui all’art. 1460 c.c. che postula proprio quell’evento del quale, di contro, in radice si escluderebbe il verificarsi74. Nondimeno, le diverse ricostruzioni, nel dichiarato fine di predisporre adeguate forme di tutela, si sono spinte fino a formulare interpretazioni evolutive75 del 2008, 384 ss.; in Corr. giur., 2008, 1085 ss.; in Nuova giur. civ. comm., 2008, 1039 ss.; in Vita not., 2008, 964 ss.) è intervenuta per dirimere la delicata questione in merito alla qualificazione del rap-porto che si configura in capo al promissario acquirente, se cioè trattasi di detenzione, come tale non invocabile ai fini del perfezionamento della fattispecie di acquisto a titolo originario, o di vero e proprio possesso giuridico; confermata di recente da Cass. 25 gennaio 2010, n. 1296, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 712 ss. Il contrasto nella giurisprudenza è reso evidente da Cass. 28 giugno 2000, n. 8796, che conclude per la qualifica di detentore e Cass. 3 novembre 2000, n. 14358, che conclude per la qualifica di possessore, entrambe in Riv. not., 2001, 718 ss., con nota di F.M. Gaz-zoni, Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del minore? Il promissario ac-quirente cui sia consegnata la cosa è detentore o possessore?. Rapida analisi della questione in F. ALCARO, Il possesso, in Comm. cod. civ., fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D. Busnelli, Mi-lano, 2003, 91 s., il quale si esprime nel senso della qualificazione detentoria, per l’insuperabile constatazione che “la disponibilità anticipata del bene avvenga nell’ambito di un contesto negoziale – la convenzione accessoria – ad effetti obbligatori che, in quanto legittimante e regolante quella di-sponibilità, la configura implicitamente come detenzione”. Una ricognizione ragionata della materia nel contributo di G. GRASSO, La “trasferibilità” del possesso nei contratti obbligatori, in Contr. imp., 2002, 703 ss.

73 E, dunque, la possibilità di agire con l’azione di risoluzione ai sensi dell’art. 1479 c.c. 74 Diversamente Cass. 1° agosto 1995, n. 8434, in Giust. civ. Mass., 1995, ove si sostiene che

il promissario acquirente inconsapevole di cosa altrui potrà agire sia con l’eccezione di inadempi-mento ai sensi dell’art. 1460 sia chiedere la risoluzione ai sensi dell’art. 1479 c.c.

75 In senso favorevole, L. BIGLIAZZI GERI, Risoluzione per inadempimento, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1988, sub artt. 1460 e 1462, 66, nota 3; in senso contrario, R. SACCO, in R. SACCO -G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. it., diretto da R. Sacco, Torino, 2004, II, 682-683, che ritiene di argomentare richiamandosi alla disciplina dell’errore.



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rimedio dell’eccezione di insicurezza76 consegnato alla norma di cui all’art. 1461 c.c. per recuperare uno strumento che, alternativo alla riso-luzione ed a protezione di differenti interessi (pur riconducibili alla me-desima parte contrattuale), consentisse al promissario acquirente di ec-cepire la (sopravvenuta scoperta della) assenza di legittimazione a di-sporre in capo al promittente venditore e così evitare di essere costretto al pagamento di quegli anticipi di prezzo in precedenza convenuti. Inve-ro, al rilievo secondo cui la formulazione della disposizione consenti-rebbe di far riferimento (ai fini dell’attivazione del rimedio) soltanto alle sopravvenute modifiche delle condizioni patrimoniali della controparte (e, dunque, ad una sopraggiunta evoluzione in peius di queste), giammai a quelle esistenti al momento della conclusione del contratto, si è con-vincentemente obiettato (argomentando dalla ratio sottesa alla norma per cui l’eccezione sarebbe diretta a salvaguardare l’equilibrio sinallag-matico dello statuto negoziale) che lo stato di “dissesto” non dovrà ne-cessariamente sopravvenire, ben potendo configurarsi anche prima della conclusione del contratto, prefigurando parimenti il presupposto di atti-vazione del rimedio77.

Le delicate questioni indagate (non prive di una precisa connotazio-ne assiologica, con i diretti precipitati applicativi) non avranno a porsi, di contro, laddove in esito all’interpretazione della regola contrattuale, si qualificasse78 il rapporto intercorso tra il primo ed il secondo promissa-rio acquirente in termini di cessione del contratto (precedentemente sti-pulato con il ceduto) il cui consenso sarebbe stato manifestato nelle mo-dalità dell’autorizzazione preventiva ai sensi dell’art. 1407 c.c., espressa nelle forme (dell’accordo diretto ad accettare l’apposizione al regola-mento) della clausola “per sé o per persona da nominare”. In questa ipo-tesi, il cedente-promissario acquirente è tenuto, ai sensi dell’art. 1410 c.c. (ma la regola è dispositiva, quindi, derogabile dalle parti nel senso di escluderla), “a garantire la validità del contratto” non anche l’adem-

76 Da ultimo, con precisione ed ampiezza, F. ADDIS, Le eccezioni dilatorie, in Trattato del

contratto, diretto da V. Roppo, V, Rimedi, 2, a cura di V. Roppo, Milano, 2006, 413 ss., spec., 480. 77 Con puntualità, sul punto F. ADDIS, Le eccezioni dilatorie, cit., 474 ss., 480 ss., il quale si

riferisce espressamente all’orientamento giurisprudenziale inaugurato da Cass. 24 febbraio 1999, n. 1574, in I contratti, 1999, 1259 ss.; Cass. 22 gennaio 1999, n. 602, in I contratti, 1999, 468; Cass. 15 maggio 2002, n. 7060, in I contratti, 2002, 900.

78 I procedimenti di interpretazione e di qualificazione non sono l’uno il prius dell’altro, tal-chè si potrebbe alternativamente dedurre sia la regola per cui prima si interpreta e indi si qualifica sia, rovesciando il rapporto, la regola che prima si qualifica e poi si interpreta, come autorevolmen-te si è sostenuto da P. PERLINGIERI, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il broccardo in claris non fit interpretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi, in Scuole tendenze metodi. Problemi del diritto civile, Napoli, 1989, 297 ss.



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pimento del promittente venditore, salvo che non sia stato posto a suo carico siffatta estensione della garanzia. Nondimeno, una responsabilità per inadempimento, con conseguente soggezione al potere di risoluzione del contratto in una al risarcimento del danno79, per aver taciuto l’altruità del bene non è qui a configurarsi perché il cedente trasferisce una situazione giuridica che è nel suo patrimonio80 (id est: la complessi-

79 Per una rinnovata (e condivisibile) ricostruzione dei rapporti tra risoluzione e risarcimento del danno, che ne escluda una reciproca commistione concettuale (attribuendo una funzione risarci-toria alla risoluzione del contratto ovvero riconducendo ad una finalità restitutoria il risarcimento del danno) ovvero una ecletticità per entrambe (in ultima analisi partecipanti di entrambe le finali-tà), si rinvia a A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1990, 185 s., 19, ove bene si precisa che pur se “in concreto, operano assieme”, costituiscono comunque “misure di tutela aventi presupposti, finalità sostanziali ed effetti formali nettamente differenti”, alle cui pagine si rinvia anche per un corretto inquadra-mento dogmatico dei rapporti tra risoluzione per inadempimento e risarcimento del danno che, da una certa prospettiva (A. BELFIORE, voce Risoluzione per inadempimento, in Enc dir., XL, Milano, 1969, 1326 ss.), si qualificano di reciproca complementarità proprio per il decisivo intervento del legislatore (argomento completamente svalutato nella prospettiva di A. LUMINOSO, Della risoluzio-ne per inadempimento, cit., 19) che affianca a quella risolutoria la tutela risarcitoria, consentendo la contemporaneità dell’eliminazione del contratto come fonte di un assetto qualitativo del patrimonio (risoluzione), mantenendone l’operatività come programma avente ad oggetto uno scambio di valo-ri (risarcimento del danno contrattuale positivo). Invero, senza quella duplicità dell’indice legislati-vo, il soggetto che agisce per la risoluzione, data l’efficacia retroattività inter partes, non potrebbe fondare la richiesta di risarcimento su un inadempimento la cui obbligazione, per la divisata retroat-tività, non avrebbe modo di configurasi. Si tratterebbe di una conferma dell’incompatibilità logica tra rimozione retroattiva del precetto di autonomia (risoluzione) e risarcibilità del danno connesso alla sua (precedente) violazione. A queste conclusioni si è obiettato che, invero, quello prospettato si propone come un “falso problema” (A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento, cit., 215) allorchè si intenda che il risarcimento del danno non si pone come contromisura all’eliminazione del vincolo giuridico, bensì come logico sviluppo della risoluzione per inadempi-mento, sia nel senso che entrambi i rimedi (il sintagma è generico per ricomprendere, senza possibi-lità di rilievi critici, le due misure – in senso ampio – sanzionatorie) partecipano della medesima na-tura (superando ogni questione di incompatibilità nel punto di incidenza tra risoluzione e inadem-pimento quale presupposto per la sua attivazione, pena la stessa inconfigurabilità di una risoluzione per l’automaticità operativa – in senso eliminativo – che l’inadempimento esplicherebbe sull’obbligazione e, dunque, sul contratto), sia configurando quale oggetto della risoluzione non già il contratto (e quindi giungere a dover ammettere, per assicurare coerenza al risarcimento del danno positivo, “di eliminare per un verso il contratto e di tenerlo poi in vita per un altro verso”: A. BEL-FIORE, Pendenza negoziale e conflitti di titolarità, in Riv. dir. civ., 1971, 319), bensì l’eliminazione delle situazioni giuridiche soggettive (che si compendiano nella lesione dell’interesse a conseguirle, mediante la prestazione della controparte; preme precisare che il riferimento all’interesse del credi-tore ed alla prestazione del debitore lascia irrisolto in questa sede l’identificazione dell’interesse creditorio: sul punto il pregevole lavoro di G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento, cit.) che costituiscono il risultato della vicenda effettuale di quello (A. LUMINOSO, Della risoluzione per inadempimento, cit., 160-430). Per una pregevole applicazione dei risultati raggiunti da questa dot-trina alla condizione (risolutiva) di inadempimento, G. AMADIO, La condizione di inadempimento. Contributo alla teoria del negozio condizionato, Padova, 1996, 413-447.

80 Ma la dottrina non ha mancato di trattare anche l’ipotesi in cui il cedente provveda alla ces-sione di un contratto altrui senza averne la legittimazione: R. CLARIZIA, La cessione del contratto, cit., 152; ID., Cessione del contratto, cit., 744; A. ZACCARIA, La cessione del contratto, cit., 308, distinguendo tra l’ipotesi in cui il cedente agisca in nome altrui senza aver ricevuto la procura attri-

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va posizione contrattuale), con la evidente conseguenza che, in giudizio, avrebbe di certo l’interesse a dimostrare la configurazione di una ces-sione del contratto in luogo di una vendita di cosa altrui.

Inoltre, la legittimazione passiva contro la diffida ad adempiere ai sensi dell’art. 1454 c.c. sarebbe a individuarsi direttamente in capo al ceduto, laddove in caso di vendita di bene altrui, sebbene non siano mancate incertezze81, essa sarebbe a configurarsi esclusivamente per il promittente venditore di cosa altrui (non essendo il proprietario del bene in alcun modo obbligato verso il secondo promissario acquirente82).

Quest’ultimo, sebbene il trasferimento del bene sia avvenuto da parte del terzo, continuerebbe a rimanere responsabile per le garanzie per vizi, evizione e libertà del bene da pesi, oneri e vincoli pregiudizie-voli cui è tenuto il venditore, anche laddove il trasferimento del bene avvenisse, in ipotesi, recta via dal terzo proprietario all’acquirente defi-

butiva dei poteri e l’ipotesi in cui, pur qualificandosi come cedente, non sia parte di quel contratto, richiamando, per le cessioni a titolo oneroso le disposizioni di cui agli artt. 1478 e 1479 c.c.

81 Cass. 27 novembre 2001, n. 15035 cit., ove i giudici bene argomentano che “in ogni caso, il contratto di compravendita intercorre tra gli originari promettenti e venditore è pur sempre il promittente la vendita, di modo che su di lui ricadono tutte le obbligazioni connesse a tale sua qua-lità, come quelle della consegna della cosa, della garanzia per l’evizione e della garanzia per i vizi”; pertanto, anche se il proprietario “aderisce a detto preliminare di vendita del suo bene effettuato dal promittente alienante, il proprietario effettivo non assume alcun obbligo diretto nei confronti del promissario acquirente, in quanto non è parte del preliminare di vendita di cosa altrui (altrimenti si avrebbe un preliminare di vendita di cosa propria), ma assume un obbligo esclusivamente nei con-fronti del promittente alienante”; Cass. 27 dicembre 1995, n. 13108, in Riv. not., 1996, 304 ss.; più di recente, Cass. 1° luglio 2004, n. 12004, in Guida al dir., 2004, 29, 57, ove si sostiene che data la struttura propria del preliminare di vendita di cosa altrui, il contratto rimane pur sempre un contrat-to bilaterale tra il promittente venditore e il promissario acquirente e, anche se si stabilisce che il contratto definitivo notarile venga stipulato tra il soggetto proprietario e il promissario acquirente, è sempre il promittente alienante che ha l’obbligo di procurare che il proprietario presti il suo consen-so in sede di stipula del definitivo. Ne consegue che, se aderisce a detto preliminare di vendita del suo bene effettuato dal promittente alienante, il proprietario effettivo non assume alcun obbligo di-retto nei confronti del promissario acquirente, in quanto non è parte del preliminare di vendita di cosa altrui (altrimenti si avrebbe un preliminare di vendita di cosa propria), ma assume obbligo e-sclusivamente nei confronti del promittente alienante (o, come più spesso capita, riconosce un pree-sistente obbligo nei confronti di questi). Pertanto, non essendovi alcuna obbligazione dell’effettivo proprietario del bene nei confronti del promissario acquirente di cosa altrui, quest’ultimo non può effettuare alcuna diffida ad adempiere ai sensi dell’art 1454 c.c. nei confronti del primo, ma esclu-sivamente nei confronti del promittente alienante. Quest’ultimo è quindi, legittimato a esperire i ri-medi di legge nei confronti dell’effettivo proprietario che, essendosi obbligato in tal senso, non vo-glia successivamente prestare il proprio consenso al trasferimento del bene. Autorevolmente, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, cit., 1065.

82 In senso contrario, Cass. 10 marzo 1999, n. 2091, cit., per la quale, in assenza di una e-spressa riserva di azione autonoma da parte del promissario acquirente nei confronti del promittente venditore, il contratto stipulato tra proprietario ed acquirente assorbe e sostituisce le obbligazioni assunte dal promittente venditore con il contratto preliminare (nella specie, la Corte si è espressa a favore dell’estinzione dell’obbligo di liberare il bene da una iscrizione ipotecaria, assunta dal pro-mittente venditore nel preliminare).



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nitivo, senza il “passaggio” preventivo nel patrimonio del promittente venditore.

Sennonché, la giurisprudenza83, nelle vicende finora sottoposte a giudizio, ha sostenuto che, in caso di dubbi interpretativi, sia da ritenersi presuntivamente che le parti abbiano proceduto alla stipula di una vendi-ta di cosa altrui piuttosto che di una cessione del contratto, propendendo per una soluzione che, almeno in termini generali, privilegia la situazio-ne giuridica del secondo promissario acquirente rispetto a quella del primo.

Ancora, se il cessionario – subentrando nell’intera posizione con-trattuale del cedente e, quindi, anche nella possibilità di azionare i rime-di funzionali – potrà agire nei confronti del ceduto affinché gli trasferi-sca il bene oggetto del contratto preliminare, anche mediante l’azione di esecuzione in forma specifica84 ai sensi dell’art. 2932 c.c., il promissario acquirente di un bene altrui non potrà avvalersi di siffatta forma di tutela reale, poiché, se da un lato, l’oggettiva verifica della non appartenenza del bene al promittente venditore rende impossibile la pronuncia85, dall’altro, a carico del reale proprietario o titolare di altro diritto sul be-ne oggetto del contratto (quand’anche nelle concrete reali risultasse già precedentemente obbligato nei confronti del promittente venditore86)

83 Cass. 27 novembre 2001, n. 15035, cit.; Cass. 27 dicembre 1995, n. 13108, cit. 84 Una vicenda particolarmente interessante si ritrova in App. Lecce 10 ottobre 1991, in Foro

it., 1993, II, 1669 ss., con nota di A. Perrini, Orientamenti in tema di «cedibilità» del contratto pre-liminare e tutela del contraente ceduto.

85 Cass. 22 giugno 1995, n. 7079, in Giust. civ. Mass., 1995. Con puntualità F. GAZZONI, Contratto preliminare, cit., 723, precisa che l’impossibilità che affetterebbe la sentenza andrebbe verificata non al momento della proposizione della domanda, ma in esito alla pronuncia, poiché il promittente potrebbe, frattanto, aver conseguito la proprietà del bene, sì che la domanda non sareb-be di per sé inammissibile (Cass. 30 novembre 1988, n. 6506, in Giust. civ. Mass., 1988; Cass. 11 dicembre 1992, n. 13121, in Vita not., 1993, 281, in Giur. it., 1998, I, 1, 648, la quale espressamen-te afferma che attesa la trascrivibilità della vendita di cosa altrui, deve ritenersi altresì trascrivibile la domanda di esecuzione in forma specifica del relativo contratto preliminare, essendo a tal fine ir-rilevante la non appartenenza del bene negoziato al promittente venditore) ovvero il terzo potrebbe essere intervenuto in giudizio al fine di manifestare il suo consenso al trasferimento diretto del bene

86 Si pensi al promittente venditore che abbia stipulato con il terzo proprietario un contratto preliminare o un’opzione di acquisto ovvero una vendita obbligatoria a termine iniziale, che vanti un diritto di riscatto o possegga, nelle modalità di legge, il bene nella prospettiva dell’usucapione. Nondimeno, nella verificata esistenza di un precedente accordo che consenta al promittente alienan-te di beneficiare dello strumento di tutela dell’esecuzione in forma specifica contro l’originario con-traente-proprietario del bene, non parrebbe peregrino (lo rileva anche F. GAZZONI, Contratto preli-minare, cit., 723 s.) configurare una tutela reale anche a favore del promissario acquirente di cosa altrui il quale potrebbe superare il ricorrente rilievo dell’impossibilità dell’azione ai sensi dell’art. 2932 c.c. (in ragione della mancanza di titolarità del bene in capo alla sua controparte) agendo al-tresì con il rimedio dell’azione surrogatoria ai sensi dell’art. 2900 c.c. Potrebbe ottenere così, in esi-to al giudizio vittorioso, che il bene entri nel patrimonio della controparte e, dunque, nel suo, con-seguendo piena soddisfazione del suo interesse all’acquisto.



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non potrebbe giammai configurarsi l’obbligazione nei confronti di quel-lo, non avendo manifestato alcun consenso alla formazione del titolo negoziale dal quale quest’ultima funzionalmente origina87.

Differenti forme di tutela si percepiscono anche con riferimento alla trascrizione del contratto preliminare, poiché il cessionario, curando la trascrizione della cessione, potrà avvalersi dell’effetto dell’opponibilità del preliminare stipulato tra ceduto (promittente venditore) e cedente (promissario acquirente) e della priorità della trascrizione del contratto ceduto, prevalendo nel conflitto circolatorio che lo opponesse ad un a-vente causa dal promittente alienante che avesse trascritto il proprio tito-lo dopo la trascrizione del preliminare (contratto ceduto) ma prima della cessione del contratto88.

Di contro, il promissario acquirente di un bene altrui, anche laddove provvedesse a curarne la trascrizione, non potrebbe avvalersi dell’effica-cia di questa contro eventuali trascrizioni pregiudizievoli e/o iscrizioni che fossero state effettuate contro il terzo proprietario del bene (estraneo alla vicenda circolatoria), poiché la conservazione di siffatta efficacia sarebbe limitata al caso in cui la stipula del definitivo avvenisse tra le

87 Tra le diverse questioni in merito all’interpretazione del funzionamento dell’art. 2932 c.c.

in riferimento al preliminare di cosa altrui, si rileva quella relativa al contenuto del definitivo che si stipulerà in esito alla sentenza di esecuzione in forma specifica. Si tratta, invero, di verificare se l’esecuzione comporterà la stipula di un contratto definitivo (ancora) di cosa altrui ovvero di un contratto definitivo ad immediati effetti reali che consenta all’acquirente di conseguire la proprietà del bene. Si potrà, innanzitutto, condividere l’opinione secondo cui non può escludersi che il preli-minare, per espressa volontà delle parti e per il soddisfacimento di interessi privati, possa essere strumentale alla conclusione di un definitivo di vendita di cosa altrui (F. GAZZONI, Contratto pre-liminare, cit., 724). Tuttavia, in assenza della predetta manifestazione di volontà e di una ricostru-zione ermeneutica della regola negoziale in funzione degli interessi, si potrà condividere l’indirizzo prevalente secondo il quale il definitivo di un preliminare di cosa altrui dovrà essere un contratto ad immediata efficacia reale, configurandosi in capo al promittente venditore l’obbligo di far acquista-re al promissario acquirente la proprietà della cosa (Cass. 27 novembre 2001, n. 15035, cit.; Cass. 30 gennaio 1997, n. 925, cit.; Cass. 8 maggio 1996, n. 4260, cit.; Cass. 21 febbraio 1986, n. 1052, in Giur. it., I, 1, 674, con nota di A. Chianale, Il preliminare di vendita immobiliare; ma, in senso contrario, Cass. 30 ottobre 1958, n. 3561, in Foro pad., 1959, I, 796; Cass. 15 ottobre 1976, n. 3479, in Rep. giust. civ., 1976, voce Promessa di vendita, 3259; Trib. Lanciano 29 luglio 1979, in Giur. it., 1980, I, 2, 484, con nota di G. D’Amico). Né si potrebbe contestare l’inutile duplicità che si verrebbe a costituire tra il preliminare di vendita e la vendita di cosa altrui, entrambi ad effetti meramente obbligatori se solo si osservi che un diverso interesse del promittente vendito-re/venditore si potrebbe soddisfare nell’uno piuttosto che nell’altro strumento negoziale. Si pensi al preliminare di vendita di cosa altrui che consente, a differenza della vendita di cosa altrui (nella quale il trasferimento all’acquirente si verifica non appena il bene entra in proprietà del venditore), di poter godere ed usufruire, per un determinato lasso temporale, delle utilità prodotte dal bene (sia direttamente che indirettamente) in conformità al divisato interesse una volta divenuti proprietari del bene.

88 Per gli opportuni riferimenti si rinvia alla specifica trattazione del capitolo secondo.



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medesime parti del preliminare89 (salvo evidentemente le vicende delle quali sia ammesso dare pubblicità mediante la trascrizione ovvero l’annotazione90), con corrispondenza dei soggetti a cui “favore” e “con-tro” i quali vengono eseguite le trascrizioni del preliminare e del succes-sivo definitivo, dibattendosi in merito all’eventuale efficacia della tra-scrizione qualora il promissario (anziché dal promittente alienante, che sarebbe logicamente divenuto precedentemente proprietario del bene) acquistasse direttamente dal terzo proprietario91. Peraltro, ed evidente-mente, laddove alla trascrizione del preliminare di cosa altrui seguisse un’iscrizione sul bene di proprietà del terzo, il promissario acquirente (qualora il bene venisse poi trasferito al promittente venditore) ovvero l’acquirente finale (nell’ipotesi in cui il terzo trasferisse, su indicazione del promittente alienante, il bene direttamente a questo) non potrebbe opporre la priorità della trascrizione ai creditori iscritti, risolvendosi il conflitto in base al principio generale consegnato alla norma di cui all’art. 2644 c.c. Dunque, nei conflitti con gli aventi causa dal terzo, prevarrà chi prima avrà trascritto e/o iscritto contro il proprietario reale del bene92. Nondimeno, di un recupero di funzionalità della trascrizione

89 Così, G. CIAN, La trascrivibilità del preliminare (ex art. 3 d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 del 1996), in Studium iuris, 1996, 216; G. GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, in Studium iuris, 1997, 461; A. LUMINOSO (e G. PALERMO), La trascrizione del contratto preliminare. Regole e Dogmi, Padova, 1998, 34; F. GAZZONI, La trascrizione immobi-liare, in Cod. civ. comm., diretto da P. Schlesinger, Milano, 1998, 745 s.

90 Sul punto si rinvia alla trattazione del capitolo secondo relativa all’intersezione tra le regole sulla trascrizione del preliminare con le figure che attuano il fenomeno circolatorio.

91 Risolvono positivamente il dubbio G. MARICONDA, La trascrizione del contratto prelimi-nare, in La trascrizione del contratto preliminare, a cura di A.A. Carrabba, Napoli, 1998, 29 ss.; A.A. CARRABBA, Pubblicità immobiliare e vicende modificative del rapporto tra contratto prelimi-nare e contratto definitivo, in La trascrizione del contratto preliminare, cit., 73 ss.

92 Isolata è rimasta quella pronuncia della suprema corte (Cass. 8 maggio 1991, n. 5119, in Foro it., 1991, I, 3373; in Riv. not., 1992, 211; in Foro pad., 1992, I, 334, con nota di F. Delfini; i-vi, 1993, I, 159, con nota di G. Sicchiero) secondo cui la domanda di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. ritrova un ostacolo (riconducibile al presupposto che il legislatore indivi-dua nella “possibilità”) nell’ipotesi in cui il promittente venditore, proprietario al momento della conclusione del contratto, trasferisca – nelle more del definitivo – a terzi il bene, configurandosi un’impossibilità giuridica all’ammissibilità dell’azione, “convertendosi altrimenti il diritto all’esecuzione specifica nel diritto al risarcimento del danno”. Non coinvolgendo le problematiche indagate i profili della trascrizione del preliminare, ancora a venire ai tempi della pronuncia, la so-luzione sarebbe stata senz’altro da condividersi se non fosse che quella richiesta ai sensi dell’art. 2932 c.c. era stata preceduta dalla trascrizione di idonea domanda giudiziale ai sensi dell’art. 2652, n. 2, c.c. curata contro il promittente venditore (ed a favore del promissario) che, dai registri immo-biliari, risultava ancora tale, poiché quello che il precedente trasferimento del bene a terzi, pur in forma scritta e con data certa, non era stato oggetto di trascrizione contro il medesimo. Si sarebbe dovuto concludere, quindi, con il ricorso al principio della priorità della trascrizione, per la preva-lenza della domanda del promissario acquirente (e, quindi, non solo nel senso della “possibilità” dell’azione ai sensi dell’art. 2932 c.c., ma anche della sua prevalenza, con efficacia retroattiva alla data della trascrizione della domanda, sugli acquisti che, sebbene avvenuti precedentemente risul-

(segue)



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della vendita di cosa altrui, il promissario acquirente potrebbe beneficia-re93 in un eventuale conflitto con altro promissario acquirente ovvero con altri aventi causa dal promittente alienante che, in ipotesi, divenuto proprietario del bene, lo avesse trasferito a terzi che non potrebbero far valere la trascrizione del proprio titolo che non potrebbe prevalere sulla precedente trascrizione del preliminare.

Le due vicende analizzate restituiscono, con l’immediatezza della concreta problematica della tutela degli interessi coinvolti, l’effettiva delicatezza dell’interpretazione della negoziazione preliminare, laddove sorgessero questioni interpretative in merito all’esatta qualificazione di questa quale cessione del contratto ovvero preliminare di vendita di cosa altrui.

tassero successivamente trascritti – fatto quest’ultimo peraltro assente nella vicenda indagata) ri-spetto al terzo avente causa dal promittente che non avesse curato la trascrizione del suo titolo di acquisto, come tale non opponibile al promissario. Sennonché, la corte, con un non chiaro riferi-mento all’evocato principio (di fatto paralizzandolo nell’escluderne la sua applicazione retroattiva), ritiene di concludere per la soccombenza (almeno quanto alla forma di tutela reale richiesta) di quest’ultimo, argomentando dalla sopravvenuta (ma anche opponibile!) assenza di disponibilità del bene in capo al promittente. In senso contrario, tra le tante, Cass. 30 novembre 1988, n. 6506, cit.

93 In dottrina si discute se il promissario acquirente, in caso di acquisto definitivo del bene, potrà avvalersi dell’opponibilità derivante dalla trascrizione del preliminare solo qualora abbia ac-quistato direttamente dal promittente alienante ovvero se la modalità concreta dell’acquisto sia irri-levante ai fini indagati, nel senso che il beneficio della priorità della trascrizione sarà invocabile an-che qualora l’acquisto sia avvenuto direttamente dal terzo proprietario. La questione è meno astratta di quanto si possa pensare. Si ipotizzi il conflitto tra due promissari acquirenti dei quali l’uno ha acquistato dal promittente alienante e l’altro direttamente dal terzo proprietario: a seguire la prima ipotesi interpretativa prevarrà senz’altro il primo acquirente che potrà beneficiare della priorità del-la trascrizione anche laddove avesse trascritto il preliminare successivamente.

Titolo del capitolo



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CAPITOLO VI ALTRI CONGEGNI CHE REALIZZANO LA SOSTITUZIONE

SOGGETTIVA NELLA SEQUENZA PRELIMINARE-DEFINITIVO Maria Indolfi

SOMMARIO: 1. Il rilascio al promissario acquirente del mandato irrevo-cabile a vendere con rappresentanza - 2. Il contratto preliminare di ven-dita di cosa altrui - 3. Segue: l’inadempimento del promittente venditore di cosa altrui ed i rimedi azionabili

1. IL RILASCIO AL PROMISSARIO ACQUIRENTE DEL MANDATO IRREVOCABILE A VENDERE CON RAPPRESENTANZA

Nell’ampio spettro delle tecniche contrattuali adoperate per realiz-zare la sostituzione dei contraenti nella sequenza preliminare-definitivo s’inseriscono due congegni cui si farà cenno, anche per un’esigenza di completezza espositiva.

Trattasi di meccanismi giuridici la cui analisi è giustificata dal po-tenziale impiego per finalità analoghe a quelle attuate attraverso gli strumenti noti di circolazione del contratto preliminare.

Il riferimento è i) all’ipotesi di rilascio al promissario acquirente del mandato irrevocabile a vendere con rappresentanza e ii) alla fattispecie di preliminare di vendita di cosa altrui in cui il promittente venditore è anche promissario acquirente con riserva di nomina del terzo in un col-legato contratto preliminare base.

Quanto al sistema del mandato a vendere con rappresentanza, la giurisprudenza1 ne ha riconosciuto più volte la legittimità.

In particolare, è stato ritenuto ammissibile quel contratto prelimina-re che preveda un’alternativa nelle modalità di adempimento dell’obbli-gazione assunta dal promittente venditore: in cui, cioè, a scelta del pro-missario acquirente, il promittente venditore sia tenuto a concludere la

1 “E’ legittima (dal punto di vista civilistico) la previsione in sede di contratto preliminare di

compravendita della possibile attuazione, a richiesta del promissario acquirente, della vendita in forma indiretta, attraverso la consegna del bene, il pagamento del prezzo ed il rilascio di una procu-ra irrevocabile a vendere, secondo un sistema diffuso nella pratica degli affari e diretto a soddisfare l’interesse dell’acquirente che abbia concluso il preliminare per fini speculativi e miri a rivendere il bene evitando il doppio trasferimento e la connessa duplicazione degli oneri tributari” così Cass. 15.9.1999, n. 9837, in Giust. civ., 2000, 3260; cfr. Cass. 7.4.1997, n. 2967, in Giust. civ. Mass., 1997, 542; Cass. 29.3.1991, n. 3434, in Rass. imp., 1991, 1123; Cass. 30.5.1984, n. 4534, in Giust. civ. Mass., 1984, 7.



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vendita diretta ovvero a conferire alla controparte un mandato a vendere irrevocabile e con rappresentanza.

Sulla struttura del rapporto obbligatorio derivante da tale contratto preliminare sono state avanzate più ipotesi ricostruttive.

Una possibilità è quella di configurare un unico rapporto obbligato-rio2, ferma restando la facoltà concessa al promissario acquirente di sce-gliere fra le due diverse modalità di adempimento della prestazione cui è tenuto il promittente la vendita.

Né si può escludere, inoltre, la possibilità di strutturare l’obbliga-zione a carico del promittente alienante come alternativa o, diversamen-te, come obbligazione a facoltà alternativa3.

In ogni caso, qualsiasi sia la configurazione del rapporto obbligato-rio decisa dai contraenti, il conferimento di un mandato irrevocabile4 a vendere con rappresentanza permette al promissario acquirente di con-seguire la piena e definitiva disponibilità del bene.

Tale atto dispositivo5, i cui effetti sono nella sostanza equiparabili a quelli di un negozio dispositivo della proprietà, ha il pregio di permette-

2 Cfr. Cass. 15.9.1999, n. 9837, sopra citata con nota di G. RUSSO, La procura irrevocabile a

vendere quale atto di adempimento di un contratto preliminare di compravendita, in Giust. civ., 2000, 3261.

3 Non è questa la sede per riproporre la distinzione fra obbligazione c.d. alternativa e c.d. a facoltà alternativa. Giova solo ricordare che la prima è un’unica obbligazione oggettivamente com-plessa che ha ad oggetto due o più prestazioni, sottoposta alla disciplina degli artt. 1285 ss. c.c.; il debitore, eseguendo una soltanto tra le prestazioni originariamente dovute, si libera, estinguendo al contempo il rapporto obbligatorio. La seconda è, viceversa, un’obbligazione semplice con una sola prestazione da eseguire; per accordo con il creditore, siglato al momento stesso della conclusione del contratto, il debitore può liberarsi eseguendo una diversa prestazione. Esiste, quindi, in tal caso un quid pluris costituito dalla possibilità per il debitore, in sede di adempimento, di modificare il contenuto della prestazione. Osserva sul punto G. RUSSO, op. cit., 3266, proprio in relazione ad un caso di contratto preliminare di vendita con conferimento di mandato irrevocabile a vendere, che “Nell’obbligazione alternativa entrambe le prestazioni rientrano nell’oggetto della stessa obbliga-zione e si pongono su una posizione di reciproca parità, rimanendo rimessa alla volontà del debitore o, come nel caso in esame, del creditore, la scelta di una di esse”. “Nell’obbligazione con facoltà al-ternativa, al contrario, è prevista un’unica prestazione principale e sola in via subordinata una pre-stazione diversa con effetti ugualmente liberatori. Si tratta in sostanza di una datio in solutum che si atteggia in maniera particolare; l’accordo sulla prestazione sostitutiva è contestuale alla nascita dell’obbligazione per cui la successiva sostituzione è frutto di una scelta unilaterale. L’obbligazione facoltativa può essere attiva o passiva a seconda che la facoltà di scelta sia rimessa rispettivamente al debitore o al creditore.”. Sulla questione, incisivamente, C.M. MAZZONI, Le obbligazioni alternati-ve, in Tratt. Rescigno, IX, Torino, 1981, 579 ss.; C. NOBILI, Le obbligazioni, Milano, 2001, 285 ss.

4 L’irrevocabilità del mandato è conseguenza dell’essere il mandato in rem propriam ex art. 1723, comma 2, c.c., in quanto conferito anche nell’interesse del promissario acquirente, motivato a contrattare da finalità speculative.

5 Nota è la distinzione fra e mandato ad alienare con rappresentanza e mandato ad alienare senza rappresentanza (per un’attenta analisi da ultimo F. ALCARO, Del mandato, in Comm. Utet, 2010). Trattasi, com’è stato autorevolmente precisato (A. LUMINOSO, Il mandato e la commissione, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, XII, Torino, 1985, 104 ss.) di due figure giuridiche che, “per

(segue)

VI. ALTRI CONGEGNI CHE REALIZZANO LA SOSTITUZIONE SOGGETTIVA


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re al promissario acquirente di alienare il bene promesso in vendita, evi-tando il doppio trasferimento e la connessa duplicazione degli oneri tri-butari6.

Rispetto agli schemi contrattuali noti di circolazione del contratto preliminare (e il riferimento è alla cessione del contratto, al contratto a favore di terzo, a quello per persona da nominare) questa soluzione pre-senta analogie funzionali.

Permettendo al promissario acquirente di rivendere il bene (senza tuttavia che il diritto di proprietà della res transiti nella sua sfera giuridi-ca) si consegue sostanzialmente lo stesso risultato che sarebbe stato pos-sibile raggiungere attraverso gli strumenti negoziali già analizzati.

Tuttavia evidenti sono le differenze operative; i citati congegni, in-fatti, incidono sulla configurazione del rapporto contrattuale scaturente dal preliminare, realizzando direttamente un meccanismo di sostituzione soggettiva del promissario acquirente, attraverso la cessione del credito al trasferimento del bene immobile o la cessione della posizione contrat-tuale derivante dal preliminare.

la diversità degli effetti giuridico formali” prodotti, non sono assimilabili. In particolare, è noto che i due istituti, accomunati dalla disciplina in materia di rapporti interni tra mandante e mandatario, si differenziano sotto il profilo della regolamentazione dei rapporti esterni con i terzi ovvero degli ef-fetti prodotti dall’attività del mandatario. Nel mandato ad alienare con rappresentanza, in particola-re, il mandante conferisce l’incarico al mandatario a trasferire la proprietà del bene in suo nome e per suo conto, con effetti che si producono quindi direttamente nella sfera giuridica del primo. Nel mandato ad alienare senza rappresentanza è, viceversa, assai discusso il meccanismo di trasferimen-to al terzo del diritto di proprietà sui beni (per un panorama degli orientamenti in dottrina in materia di mandato ad alienare, U. CARNEVALI, voce Mandato, in Enc. giur. Treccani, XIX, Roma, 1990). Un primo orientamento più datato ipotizza un diretto trasferimento del diritto dal mandante al terzo. Il meccanismo traslativo si fonderebbe su un’“autorizzazione” a disporre rilasciata dal dante causa all’avente causa (per tutti F. CARIOTA FERRARA, I negozi fiduciari, Padova, 1933, 68 ss.). All’opposto estremo la tesi di chi, in dottrina, ha ritenuto necessario un doppio trasferimento (dal mandante al mandatario; dal mandatario al terzo). Nell’ambito di tale secondo indirizzo si colloca quell’orientamento che configura il mandato come contratto obbligatorio, da cui deriverebbe (ex art. 1713 c.c.) l’obbligo a carico del mandante di trasferire il bene al mandatario (E. MINERVINI, Il mandato, la commissione, la spedizione, in Tratt. dir. civ. Vassalli, VIIII, Torino, 1957, 124 ss.; F.M. DOMINEDÒ, voce Mandato, in Nov. Dig. it., Torino, 120 s.). Evidente, in questo caso, è la dif-ficoltà di ricostruire la posizione giuridica del mandatario, che acquista la titolarità del bene e po-trebbe porre in essere validi atti dispositivi, opponibili al terzo ed indipendenti dall’attività gestoria (secondo un’opinione, v. N. DISTASO, La simulazione dei negozi giuridici, Torino, 1960, 383 ss., si tratterebbe di proprietà fiduciaria). Infine, non può non essere citato quell’importante indirizzo dot-trinale che guarda al mandato ad alienare come negozio traslativo, nel quale l’effetto reale non si produce immediatamente, ma solo al momento della sua esecuzione, essendo sottoposto alla condi-zione sospensiva dell’alienazione gestoria al terzo (A. LUMINOSO, op. cit., 104).

6 Questa fattispecie è ben diversa da quella in cui, in esito alla conclusione di un preliminare di vendita di cosa altrui, il promittente alienante induca il terzo a rilasciare procura perché lo stesso promittente alienante venda in nome e per conto del terzo proprietario il bene al promissario acqui-rente.



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Il conferimento di mandato a vendere, invece, si colloca nella fase esecutiva del regolamento che deriva dalla promessa di vendita, indivi-duando una possibile modalità di adempimento dell’obbligazione gra-vante sul promittente alienante e solo indirettamente producendo l’effetto sostitutivo.

2. IL CONTRATTO PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI

Anche il preliminare di vendita di cosa altrui, in particolari circo-stanze, rileva quale strumento idoneo ad attuare risultati sostanzialmente coincidenti a quelli conseguiti attraverso gli strumenti noti di circolazio-ne del contratto preliminare.

Nello specifico, l’analisi di tale figura contrattuale in questa sede è legata all’eventualità in cui il promittente venditore di cosa altrui sia, in un precedente preliminare di base, promissario acquirente dello stesso bene, con riserva di nomina di un terzo. Attraverso la stipula del preli-minare di vendita di cosa altrui, dunque, il promittente venditore di res aliena (già promissario acquirente con riserva di nomina), si obbliga a procurare l’acquisto del bene ad un nuovo compratore direttamente dal proprietario (che è dante causa del primo compromesso)7.

7 In generale, ad oggi, non si dubita dell’ammissibilità del contratto preliminare di vendita di

cosa altrui. “Nel caso di vendita, definitiva o preliminare di cosa altrui, il venditore o il promittente venditore è obbligato a procurare al compratore o al promissario compratore l’acquisto della pro-prietà della cosa” così Cass. 27.11.2001, n. 15035, in Nuova Giur. civ. comm., 2002, 399 ss. Non osta, infatti, ad una valida assunzione dell’obbligo di vendere la carenza di titolarità (per tutti di re-cente, D. DI RADA, Il contratto preliminare di diritti reali immobiliari, Torino, 2010, 182 ss.; V. VITALONE, La contrattazione preliminare, Torino, 2009, 171 ss.; G. BOZZI, I Contratti di Vendita a cura di D. Valentino, in Tratt. Contratti Rescigno-Gabrielli, Torino, 2007, 105 ss.). Piuttosto, dubbi in dottrina (per un’esaustiva ricostruzione, F. VIGLIONE, Il preliminare di vendita di cosa altrui, in Nuova Giur. civ. comm., 2002, 604 ss.) sono sorti in ordine all’oggetto dell’obbligazione nascente dal predetto contratto preliminare. Si è rilevato, infatti, come l’obbligo di far conseguire al compra-tore la proprietà del bene accomuni sia il preliminare di vendita di cosa altrui sia la vendita di cosa altrui ex art. 1478 e ss c.c. Mancherebbe, pertanto, un’autonomia funzionale tra le suddette fattispe-cie contrattuali, recuperabile solo laddove si sostenesse che il preliminare in oggetto vincoli le parti a concludere un contratto definitivo di vendita obbligatoria di cosa altrui. A tale rilievo si è di re-cente obiettato (R. RUFFINI, Sulla tutela del promissario acquirente di cosa altrui, in Notariato, 2005, 5, 474 ss.; cfr. E. CALICE, Il contratto preliminare di vendita di cosa altrui, in Contratti, 2006, 11, 979.) che nella realtà della prassi contrattuale, sarebbe di nessuna utilità pratica per il promissario acquirente “la conclusione di un contratto che lo obbliga alla conclusione di un ulterio-re contratto obbligatorio”, presentando tale fattispecie delle evidenti analogie con la problematica del contratto preliminare di preliminare. Proprio in tema di contratto preliminare di vendita di cosa altrui così inteso – come cioè compromesso che obblighi alla conclusione di vendita ex art. 1478 c.c. - F. VIGLIONE, op. cit., 604 ss. afferma che la suddetta figura “pur astrattamente condivisibile, conduce a risultati inaccoglibili, dato che ci si troverebbe di fronte ad un contratto, con cui ci si ob-bliga ancora al trasferimento di proprietà”. “Pertanto in caso d’inadempimento del promittente ven-ditore, l’unico rimedio possibile sarebbe l’ottenimento di una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.,

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E’ evidente che, in tali circostanze, lo stesso promittente venditore di cosa altrui sia indotto a contrattare solo in un’ottica speculativa, non avendo alcun interesse all’acquisto della proprietà dell’immobile pro-messo in vendita ma agendo esclusivamente da intermediario.

Tema significativamente correlato all’impiego del congegno de-scritto per perseguire, seppur indirettamente, la finalità di circolazione del preliminare è la vexata quaestio dell’individuazione delle modalità di adempimento dell’obbligo di procurare l’acquisto assunto dal promit-tente venditore di res aliena.

Un primo orientamento, seppur minoritario8, individua come unica modalità di adempimento, l’acquisto del bene dal terzo e il successivo ritrasferimento all’acquirente.

che tenga il luogo del contratto definitivo di vendita di cosa altrui”. “Ciò rende palese l’assoluta mancanza di utilità di un preliminare di vendita di cosa altrui così inteso, che non comporterebbe alcun sostanziale miglioramento della posizione del promissario acquirente”. A riguardo, fermo re-stando che, in una logica procedimentale che valorizzi l’autonomia contrattuale, non è possibile e-scludere la valida conclusione di un contratto preliminare che obblighi ad una futura vendita obbli-gatoria di cosa altrui (come anche di altro preliminare), altre obiezioni nel merito possono essere sollevate in ordine all’assimilazione funzionale del preliminare di vendita di cosa altrui al definitivo di vendita di cosa altrui. Si tratta, infatti, di due fattispecie sostanzialmente diverse: la vendita di cosa altrui, è connotata - come oltremodo noto - da un’efficacia obbligatoria immediata e da un’efficacia reale differita. In tale ipotesi contrattuale, l’obbligo di procurare l’acquisto è adempiuto quando il venditore diventa egli stesso proprietario del bene, perché in tal caso automaticamente la proprietà della res è trasferita all’acquirente, senza necessità di un nuovo e diverso consenso (per un’analisi della fattispecie si rinvia a G. CAPOZZI, Dei singoli contratti, I, Milano, 1988, 110). Nel contratto preliminare di vendita di cosa altrui, invece, l’obbligo di procurare l’acquisto della res a-liena assunto dal promittente alienante presuppone la conclusione di un successivo definitivo di vendita (sia esso concluso, come si vedrà, dal promittente venditore sia esso concluso dal terzo) (sul punto da ultimo A.C. DI PINTO, Preliminare di vendita di cosa altrui e adempimento dell’obbligazione mediante acquisto diretto dal terzo proprietario:conseguenze in tema di garanzia per evizione, in Riv. not., 2008, 650 ss.).

8 Quest’orientamento, formatosi in particolare nel caso in cui il promittente acquirente non sia stato consapevole dell’altruità della res oggetto di scambio ex art. 1479 c.c., è bene espresso da Cass. 17.6.1980, n. 3846, in Foro it., 1980, I, 2457 “Nell’ipotesi di promessa di vendita di cosa al-trui, alla stipulazione del contratto definitivo non solo è necessaria la partecipazione del terzo pro-prietario della res, ai fini del trasferimento della proprietà bensì anche quella del promittente ai fini dell’adempimento della promessa, che nella loro autonomia contrattuale convengano che il contrat-to definitivo sia stipulato esclusivamente tra il terzo proprietario ed il promissario”. Nello stesso senso, la Suprema Corte (con sentenza 10.3.1999, n. 2091, in Corr. Giur., 2000, 83) ha precisato che occorre distinguere l’ipotesi in cui “il compratore o promissario sia consapevole sin dal mo-mento della conclusione del contratto che il bene vendutogli o promessogli non apparteneva al ven-ditore o promittente da quella in cui ne sia ignaro (art. 1479 c.c.). Solo nel primo caso, infatti, può concepirsi una facoltà del venditore o promittente di adempiere costringendo la controparte, da sempre informata di quell’altruità, ad accettare il trasferimento del bene direttamente dal terzo pro-prietario di esso in modo da evitare la dispendiosità di un doppio passaggio, il che giustifica anche la fictio del passaggio intermedio e, quindi, la tesi che il consenso fra terzo proprietario e promissa-rio acquirente determina solo l’effetto traslativo della proprietà e che venditore, come tale tenuto, ex art. 1476, n. 3, c.c., a garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa, salvo espresse pat-

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A fondamento di tale ricostruzione, la concezione tradizionale del contratto preliminare quale semplice pactum de contraendo: l’obbliga-zione a carico del promittente venditore è di prestare il proprio consenso alla conclusione del definitivo, destinato ad essere imprescindibilmente stipulato dagli stessi contraenti del pregresso preliminare9.

Nettamente prevalente è, tuttavia, quel diverso indirizzo interpretati-vo10 che legittima due distinte modalità di adempimento dell’obbligazione assunta dal promittente venditore di cosa altrui: la prestazione può essere eseguita indifferentemente, acquistando direttamente il bene e ritrasmet-tendolo al promissario, oppure inducendo il terzo a vendere direttamente a quest’ultimo.

Detta interpretazione, che legittima diverse declinazioni nell’ese-cuzione dell’obbligo di procurare l’acquisto, è presupposto all’uso del descritto congegno di collegamento negoziale - del preliminare base e del successivo preliminare di vendita di cosa altrui -, in una logica di economicità degli atti, per evitare il doppio trasferimento e per evitare altresì la duplice imposta di registrazione del contratto di vendita11.

Detta tesi ricostruttiva, ormai maggioritaria, che amplia le modalità di adempimento del preliminare di cosa altrui, è l’esito di una radicale rivisitazione dell’essenza e della funzione stessa del contratto prelimina-re di vendita in cui prevale “l’aspetto programmatico-obbligatorio ri-

tuizioni contrarie, resta pur sempre il promittente. Nel secondo caso, invece, quella facoltà deve e-scludersi, potendo il compratore o promissario, ai sensi del citato art. 1479 c.c., chiedere la risolu-zione del contratto, a meno che nel frattempo il venditore o promittente, non abbia acquistato la proprietà della cosa, in tal modo facendolo diventare automaticamente proprietario della stessa, se la vendita era definitiva, o mettendosi in grado di trasferirgliela col futuro contratto, se si trattava di preliminare”.

9 Incisivamente commenta tale orientamento E. CALICE, Contratto preliminare di vendita di cosa altrui, in Contratti, 2006, 11, 979. Si osserva in tale scritto come a sostegno della suddetta ri-costruzione deporrebbe anche l’affidamento riposto dal promittente acquirente nella conclusione del definitivo con lo stesso promittente alienante. Il primo potrebbe avere un interesse specifico a che parte del trasferimento sia il promittente, stante l’obbligo del venditore alla consegna, alla ga-ranzia per vizi e per evizione. Sul punto anche E. BOLONDI, L’adempimento di un contratto preli-minare di vendita di bene integralmente altrui, in Corr. Giur., 2006, 10, 1396 ss.; A. C. DI PINTO, Preliminare di vendita di cosa altrui e adempimento dell’obbligazione mediante acquisto diretto dal terzo proprietario: conseguenze in tema di garanzia per evizione, in Riv. Not., 2008, 650.

10 Cass., sez. un., 18.5.2006, n. 11624, in Contratti, 2006, 11, 975; cfr. Cass. 23.11.2007, n. 24448, in Riv. Not., 2008, 648; Cass. 27.7.2009, n. 17458, in Red. Giust. civ. Mass., 2009, 9; Cass. 10.6.2010, n. 13987, in Giust. civ. Mass., 2010, 6, 889. Si tratta di una conclusione avvalorata an-che dall’applicazione analogica dell’art. 1478 c.c. al preliminare di vendita di cosa altrui.

11 Il contratto preliminare di vendita di cosa altrui è contratto obbligatorio a prestazioni corri-spettive ben distinto dalla figura della promessa del fatto del terzo, in quanto con tale contratto il promittente venditore assume in proprio l’obbligazione del trasferimento del bene.



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guardante il trasferimento del bene nella consistenza e con le caratteri-stiche promesse”12.

Il contratto preliminare non è più inteso quale semplice pactum de contraendo ma come negozio che mira ad attuare un assetto di interessi prodromico a quello oggetto del definitivo. L’intento delle parti che concludono un compromesso è, in altri termini, di programmare e predi-sporre il rapporto contrattuale che deriverà del definitivo stesso. La lo-gica che sottostà alla contrattazione preliminare è, quindi, cautelativa, di controllo dello stato attuale e delle sopravvenienze in funzione di una successiva e differita conclusione del contratto della vendita.

In estrema sintesi, in un sistema come il nostro, in cui vige il prin-cipio consensualistico, mancando una distinzione tra titolus e modus ac-quirendi, il contratto preliminare mira a creare un sistema di differimen-to tra consenso e trasferimento dei beni, che permetta un controllo dell’operazione negoziale definitiva da attuare13.

In questo mutato quadro interpretativo è chiaro che in particolare l’obbligo assunto dal promittente venditore non può consistere solo in un facere, ovvero nel manifestare una volontà rigidamente predetermi-nata quanto alle parti ed al contenuto. Piuttosto, con la conclusione del contratto preliminare, il promittente si obbliga anche ad un dare, ovvero a far conseguire al promissario il risultato pratico dell’acquisto della proprietà del bene.

La distinzione fra obbligo di fare e quello di dare, di assicurare cioè il trasferimento della proprietà, è valorizzata nell’ipotesi di preliminare di vendita di cosa altrui, posto che lo scopo, cui il contratto mira, può essere raggiunto anche mediante l’alienazione diretta del bene dal terzo (proprietario del bene) al promissario acquirente (del preliminare di vendita di cosa altrui), il quale ottiene comunque ciò che gli era dovuto, indipendentemente dall’essere stato - o non - a conoscenza della non appartenenza della res a chi si era obbligato ad alienargliela14 (ovvero al promittente alienante di cosa altrui).

12 Così Cass. 16.7.2001, n. 9636, in Contratti, 2002, 444 e in Riv. Not., 2002, 441. Tale sen-

tenza legittima l’estensione dell’azione quanti minoris al preliminare di vendita. Sul punto sia con-sentito il rinvio anche a M. INDOLFI, La tutela del promissario acquirente ed il carattere “pro-grammatico del contratto preliminare”, in Vita Not., 2002, 152 ss.

13 Per tutti sul punto G. PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, 101 ss.; ID., La tra-scrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, 119 ss.

14 Così Cass., sez. un., 18.5.2006, n. 11624, in Corr. Giur., 2006, 10, 1395 “Il contratto pre-liminare non è più visto come un semplice pactum de contrahendo, ma come un negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo, sicchè il suo oggetto è non solo e non tanto un facere, consistente nel manifestare suc-

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È chiaro, tuttavia, che per la configurabilità del trasferimento diretto quale adempimento del contratto preliminare, è sempre necessario che esso sia conseguenza di un’attività svolta dallo stesso promittente vendi-tore con il terzo proprietario; se la vendita, quindi, è conclusa autono-mamente, in assenza cioè di un qualsiasi collegamento con il contratto preliminare, l’obbligazione del promittente venditore non può dirsi ese-guita15.

Corollario dell’ammissibilità della vendita diretta del terzo, quale atto di adempimento della promessa di alienazione di cosa altrui, è l’e-stensione della garanzia per evizione in favore del promissario acquiren-te e a carico del promittente venditore (questo almeno è quanto più volte affermato nelle recenti pronunce della Cassazione16).

Quest’estensione della garanzia per evizione al promissario acqui-rente, anche laddove sia il terzo direttamente a vendere, seppur in a-dempimento dell’obbligazione altrui, solleva delle perplessità rico-struttive.

La sottoscrizione del contratto definitivo di vendita,infatti, esaurisce la funzione programmatico - obbligatoria del contratto preliminare, e at-tua un rapporto contrattuale che vincola le parti contraenti.

Per quanto tale vendita abbia anche una funzione solutoria (di pre-gressa obbligazione), si ritiene che detto negozio dispositivo ponga co-

cessivamente una volontà rigidamente predeterminata quanto alle parti e al contenuto, ma anche e soprattutto un sia pure futuro dare: la trasmissione della proprietà, che costituisce il risultato pratico avuto di mira dai contraenti. Se il bene già appartiene al promittente, i due aspetti coincidono, pur senza confondersi, ma nel caso dell’altruità rimangono distinti, appunto perchè lo scopo può essere raggiunto anche mediante il trasferimento diretto della cosa dal terzo al promissario, il quale ottiene comunque ciò che gli era dovuto, indipendentemente dall’essere stato - o non - a conoscenza della non appartenenza della cosa a chi si era obbligato ad alienargliela”.

15 Dubbi residuano sulla natura giuridica del contratto di vendita diretta concluso dal terzo in adempimento del preliminare di vendita di cosa altrui. Sembra preferibile l’impostazione che quali-fica tale atto come negozio solutorio che integra nella sostanza gli estremi dell’adempimento del terzo ex art. 1180 c.c. In tal senso da ultimo, A. C. DI PINTO, Preliminare di vendita di cosa altrui e adempimento dell’obbligazione mediante acquisto diretto dal terzo proprietario:conseguenze in tema di garanzia per evizione, cit., 652; E. CALICE, Contratto preliminare di vendita di cosa altrui, cit., 981).

16 Così Cass. 23.11.2007, n. 24448, in Riv. not., 2008, 3, 648 “In tema di garanzia per l’evizione della cosa compravenduta, il promittente venditore di una cosa che non gli appartiene può adempiere la propria obbligazione procurando l’acquisto del promissario direttamente dall’effettivo proprietario; affinché in tale ipotesi la garanzia dall’evizione possa estendersi, in fa-vore del promissario, al promittente venditore medesimo, è necessario che costui abbia svolto un’attività diretta alla conclusione del contratto di vendita, qualora non vi sia intervenuto, tra il pro-prietario del bene e l’effettivo acquirente, sì che possa affermarsi che non sia rimasto estraneo al trasferimento del bene all’acquirente da parte dell’effettivo proprietario”. In senso sostanzialmente conforme cfr. Cass. 27 novembre 2001, n. 15035, in Nuova giur. civ. comm., 2002, I, 599.



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munque fine all’operazione contrattuale progettata, dettando un regola-mento di interessi definitivo.

In altri termini, la funzione programmatica del contratto preliminare si conclude con il definitivo che esaurisce la fase di predisposizione contrattuale; dal definitivo in poi eventuali difformità delle prestazioni eseguite rispetto a quanto convenuto rilevano esclusivamente fra le par-ti, sotto il profilo dell’inadempimento e della mancata attuazione del vincolo contrattuale17.

3. SEGUE: L’INADEMPIMENTO DEL PROMITTENTE VENDITORE DI COSA ALTRUI ED I RIMEDI AZIONABILI

Un’esposizione sufficientemente esaustiva della disciplina applica-bile alla figura del contratto preliminare di vendita di cosa altrui non può prescindere da un excursus sui meccanismi di tutela attivabili dal pro-missario acquirente in caso d’inadempimento dell’obbligo di procurare l’acquisto gravante sul promittente venditore, anche alla luce dei recenti indirizzi giurisprudenziali.

I maggiori contrasti interpretativi sono sorti in relazione ai tempi e alle modalità di esercizio dell’azione di risoluzione. Ci si è chiesti in particolare se possano applicarsi analogicamente al preliminare di ven-dita di cosa altrui le norme dettate in tema di vendita di cosa altrui e cioè gli artt. 1478 ss. c.c.

Pacifica è l’opinione che il contratto preliminare in esame sia ri-conducibile al paradigma generale dell’art. 1478 c.c.; ciò significa che, in ipotesi fisiologica, laddove cioè il promissario acquirente contratti nella consapevolezza dell’altruità della res promessa in vendita, l’even-tuale azione di risoluzione del contratto per inadempimento del promit-tente venditore non può essere esercitata, prima che sia scaduto il termi-ne per la conclusione del definitivo. Detto termine è, infatti, il limite

17 In senso conforme alle considerazioni sopra svolte cfr anche con Cass. 10.3.1999, n. 2091,

in Riv. not., 1999, II, 1510 ss.; in dottrina A. C. DI PINTO, op. cit., 655. Sul punto, dubbi esprime di recente V. VITALONE, La contrattazione immobiliare, Torino, 2010, 177. In senso difforme, L. PA-URA, Contratto preliminare e garanzia per evizione: l’effettività ed il possesso quali nuove matrici dei diritti, in Notariato, 2008, 245 ss. A conclusioni completamente diverse sul tema dell’assunzione delle garanzie per evizione e vizi da parte del promissario venditore, approda quella diversa ricostruzione che equipara il contratto preliminare alla vendita obbligatoria, svalutando for-temente il ruolo funzionale del definitivo rispetto al compromesso (sul punto A. C. DI PINTO, op. cit., 655; in ordine a tale concezione del contratto preliminare, per tutti A. CHIANALE, Il prelimina-re di vendita immobiliare, in Giur. it., 1987, I, 1, 673; F. GAZZONI, Il contratto preliminare, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, 2002, III, II).



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temporale per l’adempimento dell’obbligo di procurare l’acquisto al compratore18.

Ben più controversa è l’applicazione analogica dell’art. 1479 c.c. che disciplina la fattispecie patologica di vendita di cosa altrui, ricorren-te nell’ipotesi in cui il compratore ignori che il bene compravenduto non è di proprietà di chi vende.

Detta disposizione sancisce che in tale fattispecie il compratore possa agire in qualsiasi momento per la risoluzione del vincolo contrat-tuale. In altri termini, lo stesso ha il diritto di sciogliere immediatamente il contratto di compravendita nel momento in cui venga a conoscenza del difetto di legittimazione a disporre del venditore.

Un primo orientamento affermativo19, che propende cioè per l’applicazione analogica di tale norma anche al preliminare di vendita di cosa altrui, equipara la situazione giuridica soggettiva del compratore a quella del promissario acquirente.

Anche nella promessa di vendita di cosa altrui c.d. patologica, sa-rebbe deluso l’interesse contrattuale del promissario all’acquisto, per l’i-nadempimento della controparte dovuto alla carenza di legittimazione a disporre. Lo stesso futuro acquirente potrebbe, quindi, agire per ottenere la risoluzione del preliminare, prima della scadenza del termine fissato per il definitivo.

La stessa conclusione non è condivisa dall’indirizzo prevalente20 che nega l’applicabilità al preliminare dell’art. 1479 c.c., in ragione del-la natura degli effetti del c.d. compromesso.

18 In giurisprudenza Cass. 18.2.1986, n. 960, in Giust. civ. Mass., 1986, 2; Cass. 6.6.1983, n.

3839, in Giust. civ. Mass., 1983, 6. 19 In tal senso C. M. BIANCA, La vendita e la permuta, Torino, 1972, 694, osserva che “ […]

già anteriormente allo scadere del termine il debitore è inadempiente perchè carente della necessa-ria attitudine all’adempimento. Per liberarsi del vincolo contrattuale preliminare instaurato con chi risulti poi non avere la legittimazione a disporre del bene, il promissario non ha quindi bisogno di attendere che maturi infruttuosamente il tempo previsto per la stipulazione della vendita”. Più re-centemente anche V. ROPPO, Il Contratto, in Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, Milano, 2001, 662 ss. Sinteticamente sul punto anche D. DE RADA, Il contratto preliminare di diritti reali immobiliari, cit., 190 ss. In giurisprudenza Cass. 11.10.2001, n. 12410, in Giust. civ. Mass., 2001, 1733; Cass. 23.2.2001, n. 2656, in Giust. civ. Mass., 2001, 308.

20 In dottrina, in passato D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu-Messineo, XXIII, 1971, 38 ss.; per un’analisi recente sul tema della risoluzione del prelimina-re di vendita di cosa altrui, F. CATANI, La risoluzione del preliminare: pregiudizio attuale o poten-ziale, in Contratti, 2007, 475 ss. E’ questa in sostanza la posizione della Cass., sez. un., 18.5.2006, n. 11624, cit. “Il disposto dell’art. 1479 c.c., che consente al compratore in ‘buona fede’ di chiedere la risoluzione del contratto, è coerente con la natura - di vendita definitiva - del negozio cui si rife-risce, destinato, nell’intenzione delle parti, a esplicare quell’immediato effetto traslativo che è stabi-lito dall’art. 1376 c.c., ma è impedito dall’altruità della cosa: altruità che invece non incide sul si-nallagma instaurato con il contratto preliminare, il quale ha comunque efficacia soltanto obbligato-

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A differenza della vendita in cui l’effetto traslativo è contestuale al perfezionamento del contratto, in caso di conclusione del preliminare, le parti programmano l’operazione economica, sapendo che l’effetto tra-slativo è comunque subordinato alla stipulazione del definitivo.

Pertanto, sino alla conclusione di tale contratto, l’obbligazione as-sunta dal promittente venditore non può dirsi inadempiuta, non legitti-mandosi, quindi, prima di tale momento, l’esercizio dell’azione di riso-luzione contrattuale del promissario acquirente.

Questa diversa soluzione interpretativa circa l’inapplicabilità dell’art. 1479 c.c. evoca la stessa concezione funzionale del contratto preliminare che giustifica l’applicazione estensiva dell’obbligo di procu-rare l’acquisto a carico del promittente venditore.

Un altro aspetto particolarmente discusso, in tema di meccanismi di tutela azionabili, di cui seppur sinteticamente è opportuno dar conto, concerne la possibilità di esercizio dell’azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. in caso d’inadempimento dell’obbligazione di procurare l’acquisto assunta dal promittente alienante, nell’ipotesi in cui il bene promesso sia ancora di proprietà di un terzo.

La questione è di notevole interesse nei c.d. preliminari a catena di vendita; un tipico esempio di preliminare in sequenza è rappresentato dal caso in cui Tizio si impegni ad alienare a Caio e Caio, a sua volta, prometta di vendere a Sempronio il bene di proprietà di Tizio.

Nel caso in cui non si ritenga legittimo l’esercizio dell’azione di e-secuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. da parte del promissario acquirente nei confronti del promittente alienante di cosa altrui, il pro-missario acquirente a valle Sempronio deve necessariamente attendere che il suo dante causa acquisti la titolarità del diritto di proprietà del be-ne21 prima di potersi attivare ex art. 2932 c.c. ed ottenere una sentenza sostitutiva del definitivo di vendita.

ria, essendo quella reale differita alla stipulazione del definitivo, sicchè nessun nocumento, fino alla scadenza del relativo termine, ne deriva per il promissario. Dall’art. 1479 c.c., pertanto, non può de-sumersi che egli sia abilitato ad agire per la risoluzione - e quindi ad opporre l’exceptio inadimpleti contractus - se l’altra parte, nel momento in cui vi è tenuta, è comunque in grado di fargli ottenere l’acquisto, direttamente dal proprietario. D’altra parte, il ritenere esatta tale modalità di adempi-mento è in sintonia con l’essenza e la funzione del contratto preliminare di vendita, quali sono state individuate nelle più recenti elaborazioni dottrinali, che hanno superato la concezione tradizionale dell’istituto e che qualche riflesso hanno avuto anche in giurisprudenza”.

21 Ciò non esclude tuttavia che lo stesso promissario acquirente possa procurare l’acquisto esperendo, al posto del promittente venditore, domanda in via surrogatoria di trasferimento coattivo del bene dal terzo.



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Questo sistema di tutela tradizionale trova conferma nell’orienta-mento giurisprudenziale22 più datato, che ha negato l’ammissibilità della domanda ex art. 2932 c.c. nel caso di specie, sull’assunto che l’alienità dei beni promessi in vendita costituisca un limite invalicabile al diretto trasferimento del diritto dominicale dal promittente venditore.

Tale impostazione è stata radicalmente messa in discussione dalla recente giurisprudenza23: non è al momento della proposizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. che occorre verificare la titolarità della proprietà del bene in capo al promittente alienante, ma piuttosto al momento dell’emanazione della sentenza stessa.

Detta apertura segna un passaggio importante con notevoli vantaggi anche in termini di economicità degli atti processuali: l’ammissibilità di una domanda ex art. 2932 c.c., in caso di vendita di cosa altrui, permette al promissario acquirente a valle, (nel caso sopra considerato Sempro-nio), in primo luogo di proporre un’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c., avente ad oggetto la sostituzione al suo promittente alienante (Caio) nel rimedio ex art. 2932 c.c. nei confronti del promittente venditore a monte Tizio; in secondo luogo, e contestualmente, di chiedere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il definitivo contratto da par-te di Caio nei suoi confronti.

La peculiarità di tale meccanismo, che ne giustifica del resto il ri-chiamo in sede di analisi dei congegni di sostituzione soggettiva dei contraenti del preliminare di vendita, è il suo risultato: attraverso tale i-niziativa processuale unitaria si realizza il trasferimento coattivo dal ter-zo venditore a monte al promissario acquirente a valle, senza che il dirit-to transiti nella sfera giuridica soggettiva dell’intermediario.

22 Cass. 30.10.1991, n. 11637, in Foro it., 1992, I, 1819 ss. 23 Da ultimo Cass. 22.6.2004, n. 11572, in Giust. civ. Mass., 2004, 6; precedentemente Cass.

8.1.1996, n. 51, in Foro it., 1996, 880.


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CAPITOLO VII IMPLICAZIONI COMPLESSIVE E VALUTAZIONI DI METODO

Francesco Alcaro

SOMMARIO: 1. Ricognizione dei congegni circolatori e limiti di adattabilità - 2. Osservazioni conclusive

1. RICOGNIZIONE DEI CONGEGNI CIRCOLATORI E LIMITI DI ADATTABILITÀ

All’esito della indagine condotta, è opportuno fissare qualche indi-cazione conclusiva.

L’analisi della materia, articolatasi attraverso la ricostruzione di una ampia fenomenologia operativa, ha comportato il richiamo e la rivisita-zione di figure e categorie circolatorie.

Nella complessa dinamica di beni e di posizioni soggettive, le esi-genze della prassi, specialmente nell’ambito delle transazioni immobi-liari, sollecitano costantemente gli operatori verso la individuazione di congegni flessibili idonei ad attuare gli specifici intenti che sorreggono e accompagnano gli atti di trasferimento: utilità e convenienza degli affa-ri, finalità speculative, motivazioni fiscali e così via.

Quei congegni, anche se tipizzati dalla legge e strutturalmente defi-niti – spesso anche in ragione della loro vetustà – vengono perciò a subi-re un modellamento e un adattamento in vista degli obiettivi prescelti, ma quel modellamento si risolve talvolta in un’alterazione o forzatura dello schema normativo e la stessa interpretazione è orientata spesso a svalutare il dato strutturale e l’identità tipologica del meccanismo adot-tato per una più accentuata valorizzazione del profilo funzionale e, in ul-tima analisi, dello scopo concretamente perseguito.

Tale scollamento – che del resto è costante nel rapporto tra modello astratto e attuazione in concreto di qualsivoglia figura – si rivela qui par-ticolarmente vistoso nell’ambito di una diffusa prassi circolatoria del preliminare, ponendo però problemi interpretativi e di coerente applica-zione delle discipline normative specialmente nei confronti di chi – co-me il notaio – è istituzionalmente ‘curatore’ e ‘giudice’ dell’atto, attento alla linearità e riconoscibilità di esso, dunque alla sua certezza e incon-testabilità.

Il ‘funzionalismo’ è approccio e pratica lodevoli ed evoluti – anche culturalmente –, ma non deve risolversi in un ambiguo ed incerto modo di impostare le operazioni giuridiche, con conseguente complessivo di-



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sorientamento e svalutazione del valore stesso della regola ordinante: profilo questo, oggi, di grande attualità e complessità.

Qualche rilievo ricognitivo e valutativo delle ipotesi circolatorie, tuttavia, può a questo punto risultare utile.

La circolazione del preliminare, in quanto circolazione di un ‘bene’, comporta, come è stato puntualizzato, tecnicamente una sostituzione di sfere soggettive: nel trasferimento della proprietà - assumendolo come paradigma - un nuovo soggetto si sostituisce al vecchio nell’esercizio dei poteri in ordine ad un bene: con speciali caratteri e a maggior ragio-ne ciò si verifica allorché si cede un ‘contratto’.

Si consideri che l’art. 1470 c.c. nel descrivere l’oggetto della vendi-ta - ‘trasferimento della proprietà di una cosa o … di un altro diritto’ - non lo include, rinviandone implicitamente all’art. 1406 c.c. - che è norma nuova nel codice del ‘42 - la previsione e la traduzione, in termi-ni tecnici e neutri, nel fenomeno della sostituzione soggettiva con ri-guardo al rapporto derivante da un contratto.

Precisamente nella cessione del contratto si ha un fenomeno di suc-cessione a livello di fonte del rapporto – non potendo quest’ultima esse-re isolata dal trasferimento del rapporto, donde il consenso necessario del ceduto – con conseguente riferimento alla titolarità dei poteri dispo-sitivi del cessionario: la successione opera per effetto di un accordo suc-cessivo al contratto stipulato (salvo quanto previsto dall’art. 1407 c.c. circa un’autorizzazione preventiva), quindi con effetti ex nunc; nel con-tratto per persona da nominare, mancando una vicenda derivativa, si verifica invece una sostituzione nell’esercizio dei diritti e degli obbli-ghi fissati dal rapporto con effetti ex tunc, inserendosi la clausola so-stitutiva nel procedimento di formazione del contratto: e ciò con ogni implicazione1.

Peraltro, a parte le figure della cessione vera e propria e del contrat-to per persona da nominare, altre modalità e congegni possono compor-tare una sostituzione o un’espansione soggettiva ‘esterna’, determinando sostanzialmente - seppur non sempre tecnicamente - un fenomeno di ‘circolazione’ del contratto (preliminare).

1 Sulla cessione del contratto, cfr., fra i contributi più recenti, ex multis, CARBONE, La cessio-

ne del contratto, in Tratt. dir. priv. diretto da BESSONE, VI, Torino 2000, 263 ss.; ANELLI, La ces-sione del contratto, in Tratt. contr., diretto da Rescigno, II, Torino 1999, 1171 ss.; e sul contratto per persona da nominare, ex multis, LAZZARA, Il contratto per persona da nominare, in Tratt. dir. priv. diretto da Bessone, XIII, 6, Torino 2000, 959 ss.; PENNASILICO, Il contratto per persona da nominare, Milano 1999; CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, in Comm. Schlesin-ger, Milano, 1998.

VII. IMPLICAZIONI COMPLESSIVE E VALUTAZIONI DI METODO


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Si pongono tuttavia differenze strutturali e configurative che non possono essere trascurate nella prospettiva del risultato finale: decisivo risulta l’uso consapevole – e il suo adattamento – dei vari strumenti uti-lizzati per consentire l’‘intervento’ del terzo nel contratto. E ciò non è indifferente, considerando la rilevanza del meccanismo sostitutivo ai fi-ni del mantenimento degli effetti della trascrizione (del preliminare), della conservazione delle garanzie, dell’azionamento dei rimedi (ad es. dell’azione ex art. 2932 c.c.): riemerge qui una domanda fondamentale e di densità dogmatica circa il riconoscimento di una modificazione o in-vece di una innovazione del rapporto giuridico del quale muti un ele-mento essenziale2.

Nel confronto – che la pratica soprattutto propone e valorizza – fra le figure del contratto per persona da nominare e del contratto a favore di terzo, è emerso che il terzo, nella prospettiva dell’art. 1411 c.c., è sempre e solo destinatario di un effetto (e non parte di un contratto) e quindi l’adozione della formula del 1411 c.c. non è idonea a produrre tecnicamente un fenomeno sostitutivo, cosicché può dirsi che qui la cir-colazione si attua come effetto di un atto di disposizione attributiva a fa-vore di un soggetto diverso dai contraenti e non in conseguenza di un meccanismo sostitutivo di uno di essi, con conseguente sua estromissio-ne, restando lo stipulante parte del contratto. Ma la figura merita di esse-re approfondita.

Occorrerà, al riguardo, distinguere il possibile riferimento della clausola a favore di terzo e al contratto preliminare e al contratto defini-tivo, sussistendo tuttora dubbi e incertezze sulla corretta incidenza di es-sa e sugli effetti che si producono, oltre che sulla stessa ammissibilità e sulla sua compatibilità con il contratto preliminare3. Nel contratto preli-minare a favore di terzo, il promittente si obbliga nei confronti dello sti-pulante a concludere il contratto definitivo con il terzo, il quale acquista, quale effetto specifico, tale diritto al contratto4.

2 Cfr., ad esempio, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del Diritto civile, Napoli, 1985

(rist.), 90 ss. 3 Sulla problematica cfr., di recente, BOZZI, I contratti preparatori, in I contratti di vendita, a

cura di D. Valentino, Torino, 2007, 229 ss.; SICCHIERO, Il contratto preliminare, in Trattato del contratto, diretto da Roppo, III, Milano 2006, 406 ss.

4 Sul problema dell’ammissibilità del contratto preliminare a favore di terzo, cfr. in vario sen-so, ex multis, LO SCHIAVO – MARRESE, Il contratto a favore di terzi, Milano, 2003, 147 ss.; G. GA-BRIELLI, Contratto preliminare (sintesi di informazione), in Riv. Dir. civ., 1987, 415 ss.; GIUSTI – PALADINI, Il contratto preliminare, Milano, 1992, 245 ss.; MAZZAMUTO, La metamorfosi del con-tratto preliminare: due casi clinici, in Scritti in onore di Mengoni, I, Milano 1995, 587 ss.; Gazzo-ni, Contratto preliminare, in Il contratto in generale, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, 629 ss.



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Nel preliminare di contratto a favore di terzo, i contraenti si impe-gnano invece a stipulare un contratto definitivo, per effetto del quale il terzo, che si ammette possa essere anche ‘da determinare’, acquisirà il diritto alla prestazione. Si pone al riguardo un interrogativo: il diritto di cui è beneficiario il terzo, nella prospettiva dell’art. 1411 c.c., può anche consistere nella stipula del contratto (benché senza oneri) o deve risol-versi direttamente nell’acquisizione del diritto o del ‘bene’ negoziato inter alios?

L’eventuale esercizio dell’art. 2932 c.c. spetterà allo stipulante e non al terzo essendo estraneo al rapporto, ma secondo la giurisprudenza5 potrà intervenire per esprimere la sua ‘accettazione’, rectius di ‘voler profittare’, rendendo quindi attuale e certo l’effetto traslativo in suo fa-vore. Ma talvolta anche al terzo si riconosce l’iniziativa per l’esecuzione in forma specifica6.

A tal proposito si manifesta, sia in dottrina che in giurisprudenza, una tendenza a cogliere un’interferenza o un’identificazione del mecca-nismo a favore di terzo (specialmente quando il terzo è solo soggetto eventuale ed alternativo) con la clausola ‘per persona da nominare’, al-lorché questa preveda la facoltà del promissario acquirente di designa-zione e di nomina di un terzo ‘fino alla stipulazione del definitivo’ con la conseguenza dell’acquisto diretto del bene dal promittente in capo al terzo nominato.

A livello operativo, del resto, sorgono problemi interpretativi delle clausole - come testimoniato dalla stessa giurisprudenza7 che registra il fenomeno - potendo esse significare rinvio al meccanismo di cui all’art. 1401 c.c., articolantesi nei due sottoschemi del preliminare per persona da nominare e preliminare di contratto per persona da nominare8, oppure ad una cessione con consenso preventivo ex art. 1407 c.c. – con sostitu-zione ex nunc e non ex tunc – ma anche – ed ecco il punto caratterizzato da ambiguità – specialmente quando il prezzo sia stato già pagato e quindi il rapporto contrattuale abbia già avuto sostanziale attuazione, ad

5 Cass.13.02.1981, n.821; Cass. 25.09.2002, n. 13923. 6 Cass. 01.12.2003, n. 18321. 7 Esemplarmente, Cass. 19.02.1981, n. 891, cit., ove incisivamente si afferma che la ricerca

del contenuto effettivo della volontà dei contraenti deve avvenire “in correlazione alla funzione di impiegare il preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti al di fuori di una coincidenza che non sia meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legi-slatore.”.

8 Cfr. ZUCCARO, La clausola “per sé o per persona da nominare” e contratto preliminare, in Giur. it., 2002, 1402.



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una ipotesi di intervento del terzo quale beneficiario di una prestazione traslativa9.

Viene sul punto altresì rilevato10 che con la nomina del terzo in coincidenza della stipula del contratto definitivo, non essendo previsto un intervallo temporale tra la stipula del contratto e l’electio amici, la vendita si forma direttamente fra i soggetti finali, con conseguente in-sussistenza della fase di pendenza sostitutiva, che costituirebbe il tratto tipico della figura di cui all’art. 1401 c.c. Anzi, emerge in giurispruden-za11 che il soggetto così designato si possa configurare quale terzo a fa-vore del quale opera il diritto alla prestazione del consenso. Un certo di-sagio interpretativo, peraltro, si coglie in proposito in una recentissima sentenza della Cassazione (9/5/2008, n. 11561), la quale così si esprime: “La clausola del contratto per persona da nominare, pur se – in tesi – compatibile con un contratto definitivo, posto che l’electio amici si pro-duce retroattivamente alla data della stipula dell’atto di vendita, è più congeniale (e tipica) del contratto preliminare, specie allorché sia previ-sto che la nomina del terzo avvenga al momento della stipula del rogito definitivo”.

In tale prospettiva risulta l’ambiguità della posizione del terzo che ‘compare’ al momento del definitivo senza un sicuro ancoraggio. Si è così dichiarato che se “il promissario si è riservato la facoltà di nomina-re altra persona come acquirente in sede di stipula del contratto defini-tivo, non è configurabile un contratto per persona da nominare. È con-figurabile invece un contratto preliminare a favore di terzo […] con at-tribuzione del diritto (e non anche dell’obbligo) alla stipulazione del contratto definitivo nei confronti del promittente”12.

Non può certo cogliersi in tali prospettazioni uno spiccato rigore ri-costruttivo! Nella figura del contratto per persona da nominare l’electio ha irriducibilmente un preciso significato sostitutivo nella vicenda con-trattuale e nella logica della correlazione fra le parti. Diverso è invece l’effetto attributivo nei confronti del terzo ex art. 1411 c.c., esterno al procedimento di formazione contrattuale e fondato su un congegno di deviazione degli effetti di un contratto stipulato fra altri soggetti.

Le figure evocate ne emergono con tratti confusi, anche forse in ra-gione di impostazioni di carattere fiscale. Si dovrebbe così, ad esempio,

9 Vedi per l’illustrazione di tale ipotesi con appropriati rilievi critici, R. DE MATTEIS, Il con-

tratto per persona da nominare, in Contratto e Impresa, 1993, 556 ss. 10 Cfr. BOZZI, op. cit., 229. 11 Cass. 07.03.2002, n. 3328. 12 App. Cagliari 6.6.1997, in Riv. giur. sarda, 1998, 46.



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ribadire che se nel preliminare a favore di terzo, quest’ultimo acquista il diritto al contratto nei confronti del promittente, nel preliminare di con-tratto a favore di terzo, invece, sarà destinatario del diritto o della pre-stazione previsti per effetto della stipula tra promittente e stipulante. Ma non si ravvisa in ogni caso, in senso proprio, una vicenda circolatoria.

Da tener distinta, poi, l’ipotesi definibile del contratto con presta-zione al terzo, nel quale, a differenza di quanto previsto nella figura di cui all’art. 1411 c.c., non vi è, in senso tecnico, attribuzione causale di un diritto direttamente al terzo, ma solo indicazione del destinatario del-la prestazione. Generalmente, poi, si configurano vari patti di contrarre con il terzo13, con formulazione ampia, tale da prevedere il coinvolgi-mento del terzo in fase di pendenza del preliminare o di stipula del defi-nitivo, meritevole di puntuale analisi.

Nell’opera di decifrazione dell’effettivo contenuto delle clausole e dei patti stipulati, si è, ad esempio, qualificato come preliminare a favo-re di terzo l’accordo, in sede di separazione fra coniugi, in forza del qua-le uno dei coniugi si obbliga a trasferire un immobile al figlio. Il figlio acquisterebbe pertanto il diritto alla stipula del definitivo (senza oneri) e sempre ritenendo – come sopra rilevato – che il diritto del terzo possa consistere nel diritto a contrarre e non necessariamente nell’acquisizione del risultato finale vantaggioso. Ma le esemplificazioni possono essere diverse e molteplici.

Altri congegni – come si è analizzato – possono realizzare una fina-lità oggettivamente sostitutiva benché indirettamente e in modo atipico: ad esempio, mediante il conferimento al promissario acquirente di un mandato a vendere irrevocabile (e con procura), determinandosi così il passaggio della proprietà del bene dal promittente venditore al terzo (acquirente) ed evitando il doppio trasferimento.

Viene anche impiegato lo schema del preliminare di vendita di cosa altrui, con la particolarità che il promittente venditore – già (nel contrat-to base) promissario acquirente del bene con riserva di nomina di un ter-zo – procura l’acquisto del bene al suo promissario acquirente diretta-mente dal proprietario: in tale ipotesi, ammessa dalla Cassazione, la ga-ranzie grava sul promittente venditore, configurandosi il trasferimento della proprietà quale atto di adempimento di quella promessa (in tal sen-so è la giurisprudenza della Cassazione).

13 Cfr., per un’utile schematizzazione delle ipotesi configurative, SACCO – DE NOVA, Il con-

tratto, in Trattato di Diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 1993, 272.



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2. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

In conclusione, e senza esasperazioni noviste, ma in aderenza agli interessi sottesi, l’interprete, anche professionale, non può non essere guidato da una affinata sensibilità verso una lettura e un’impostazione in linea con la evoluzione della prassi degli affari e delle rappresentazioni di utilità che li accompagna: è innegabile l’esigenza di un aggiornamen-to, anche di contenuto, di clausole concepite e formulate in termini neu-tri e rappresentative di una realtà contrattuale all’epoca della codifica-zione più semplice e schematica.

Ma ciò non può però tradursi, sotto la spinta della prassi, in un con-fuso e incerto funzionalismo, senza un lucido controllo, rendendo diffi-coltoso il riconoscimento della identità dell’agire contrattuale e del suo statuto normativo, tipico o atipico; e in quest’ultimo caso – a maggior ragione – bisognoso di organicità e coerenza14.

Le regolamentazioni e le configurazioni dell’autonomia negoziale conservano ancora un apprezzabile spazio operativo, ma la filiera rego-latrice deve essere idonea ad esprimere un assetto d’interessi coerente con una rappresentazione giuridica lineare e riconoscibile e quindi effi-ciente, anche dal punto di vista della tutela. E la sostituzione soggettiva, come si è visto, non è vicenda irrilevante priva di significative implica-zioni sulla sicurezza stessa della vicenda circolatoria e della sua opponi-bilità ai terzi15.

Sotto un profilo metodologico, la visione complessiva delle fasi procedimentali del contratto (formazione, conclusione, esecuzione) si rivela assai utile e feconda ai fini di un corretto inquadramento dell’in-nesto di clausole e patti contrattuali comportanti effetti sostitutivi e della loro specifica collocazione e incidenza.

La individuazione della ‘cifra tecnica’ di ogni operazione costitui-sce dunque l’essenziale irriducibile presupposto di un efficace dialogo fra gli operatori del diritto, quale presupposto di affidabili e solide tran-sazioni.

14 Rileva PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, III ed., Napoli, 2006, 103-

104: “La prassi, intesa come diritto vivente […] ha un significato ambiguo, prediletto dagli operato-ri pratici tendenti ad esaminare gli istituti fenomenologicamente senza interrogarsi sulla loro ratio”.

15 Con riguardo specifico alla pubblicità dei mutamenti soggettivi nel contratto preliminare, cfr., per tutti, G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, 540 ss.

Titolo del capitolo


APPENDICE

TECNICHE REDAZIONALI

PREMESSE OPERATIVE


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PREMESSE OPERATIVE di Rosario Franco La predisposizione delle clausole ‘circolatorie’ si riferiscono al pre-

liminare avente ad oggetto diritti immobiliari e, più particolarmente, al-la promessa di compravendita di immobili. L’operatore ricorrerà agli opportuni adeguamenti di disciplina e di clausole in relazione alle esi-genze del caso concreto.

Si è evitato di procedere alla completa ricognizione dei diversi pos-sibili schemi di contratto preliminare di compravendita immobiliare in ragione delle innumerevoli specificità che contribuirebbero a confor-marne il contenuto, sia di natura strettamente disciplinare (il riferimento è al D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, in particolare art. 6), sia in riferi-mento alle peculiarità dell’oggetto (bene altrui, bene futuro, ecc.), sia, ancora, ai diversi assetti di interessi che le parti potrebbero prevedere. Si è preferito, pertanto, ad essi, la redazione di uno schema generale di contratto, evidenziando, nello specifico dell’analisi che giustifica l’indagine in oggetto, le diverse formulazioni delle clausole relative alla sua ‘circolazione’.

Peraltro, nella analisi della clausola indice della ‘circolazione’ del contratto, non si è rilevato, dalla consultazione di diversi contratti – risul-tanti sia da formulari predisposti, sia dalla redazione effettuata dai singoli operatori coinvolti nella concreta operazione economica – alcuna inciden-za interpretativa e/o disciplinare tra essa e le ulteriori regolamentazioni contenute nel contratto. Si è infatti constatato che la presenza della clauso-la di riserva di nomina non induce ulteriori e diversi sviluppi interpretativi nel contesto giuridico di un ordinario contratto preliminare.

Si assume, altresì – anche in considerazione della netta prevalenza in termini applicativi ed empirici – quale ipotesi di studio quel prelimi-nare in cui sarà il promissario acquirente a far “circolare” la situazione giuridica funzionalmente collegata alla stipula del contratto, non esclu-dendosi la possibilità – con le adeguate ponderazioni del singolo caso concreto – che sia il promittente venditore a far circolare la sua situazio-ne giuridica soggettiva.

Nel redigere le clausole si fa riferimento, quali promittente vendi-tore e promissario acquirente, a persone fisiche, ma evidentemente le clausole potranno essere adoperate anche per le persone giuridiche, enti non riconosciuti, società e soggetti di diritto diversi.

Titolo del capitolo


APPENDICE - TECNICHE REDAZIONALI


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CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA CON CLAUSOLA CIRCOLATORIA GENERICA

- Con la presente scrittura privata, tra le sottoscritte parti quale promittente venditrice: --- il signor …….. quale promissaria acquirente: --- il signor ……….

SI CONVIENE QUANTO SEGUE:

ARTICOLO PRIMO Consenso ed oggetto Il signor ……., promette di vendere al signor …….., che promette di acquistare la piena proprietà della seguente unità immobiliare in Comune di …… - appartamento ….. confinante: …… il tutto censito nel Catasto dei Fabbricati dello stesso Comune …..

ARTICOLO SECONDO Riserva di nomina del contraente La parte promissaria acquirente si riserva la facoltà di nominare, ai sensi dell'art. 1401 cod. civ., altra persona e/o ente che acquisti i diritti ed assu-ma gli obblighi nascenti dal presente contratto. Detta facoltà dovrà essere esercitata entro il termine stabilito per la stipula del contratto definitivo.

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006, n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che: 1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….; relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria;



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- quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.

ARTICOLO QUARTO Effetto traslativo - consegna L'immobile si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato, in forza dell'atto definitivo di compravendita. In tale momento l'acquirente verrà immesso nel possesso del bene a tutti gli effetti, utili ed onerosi. La parte promittente venditrice garantisce che quanto venduto verrà consegnato all'atto definitivo di compravendita immune da vizi ed in regola con il pagamen-to di qualunque tassa o imposta (diretta o indiretta) comunque afferente il cespi-te in oggetto, impegnandosi a corrispondere quelle eventualmente dovute an-che se accertate o iscritte a ruolo successivamente alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Restano attribuiti alla parte promissaria acquirente i diritti di comunione e con-dominio spettanti in proporzione a quanto venduto alla parte alienante, in con-formità, in ogni caso, al regolamento di condominio ed alle tabelle millesimali, ben noti alla parte acquirente e nei limiti di … millesimi. La parte promittente venditrice dichiara, inoltre, di obbligarsi a corrispondere tutti gli oneri condominiali, sia ordinari che straordinari, pendenti e deliberati sino alla data di stipula del rogito definitivo di compravendita. L'immobile sarà consegnato, libero e vuoto da persone e da cose, nello stato in cui attualmente si trova. In proposito la parte promissaria acquirente dichiara di averne preso visione e di non avere eccezioni da sollevare in ordine al suo stato. In relazione a quanto disposto dal d.m. 22 gennaio 2008, n. 37 ed ai sensi del-l'art. 1490 cod. civ., la parte promittente venditrice garantisce la conformità, la perfetta efficienza ed il regolare funzionamento di tutti gli impianti relativi alla consistenza immobiliare oggetto del presente atto, e ad essa comunque ineren-ti, alla vigente normativa in materia di sicurezza. Le parti dichiarano di essere state rese edotte da me notaio delle sanzioni am-ministrative previste dall'art. 15 del predetto decreto. Con riferimento a tutti gli impianti posti al servizio della consistenza immobiliare oggetto del presente atto, la parte promissaria acquirente esonera la parte promittente venditrice dall’obbligo della consegna della relativa documentazione amministrativa e tec-nica, nonché del relativo libretto di uso e manutenzione.

ARTICOLO QUINTO Termine di adempimento - notaio rogante Le parti, anche come rappresentata, si obbligano a stipulare il contratto definiti-vo entro e non oltre il …, pattuendo che ogni eventuale variazione dovrà essere convenuta per iscritto tra gli stessi contraenti.



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ARTICOLO SESTO Provenienza Il bene alienato è pervenuto alla parte promittente venditrice in forza di acquisto a titolo oneroso, in forza di …

ARTICOLO SETTIMO Garanzie

EVIZIONE

La parte promittente venditrice dichiara che l'immobile in oggetto è libero da pe-si, oneri, gravami, iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, obbligandosi fin da a-desso a prestare garanzia per la evizione anche parziale, nonchè limitativa, ad eccezione delle seguenti formalità:

REGOLARITA' URBANISTICA

Ai sensi degli artt. 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, la parte promit-tente venditrice, consapevole della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiara a mente della normativa urbanistica vigente ed in par-ticolare dal Decreto del Presidente della Repubblica del 6 giugno 2001, n. 380 e dalla Legge 28 febbraio 1985, n. 47 e successive disposizioni legislative, che la edificazione del cespite in oggetto con il compendio di cui è parte è iniziata in epoca antecedente al primo settembre 1967 e che, fino ad oggi, non sono inter-venuti modificazioni, variazioni, mutamenti di destinazione d'uso e quant'altro soggetto ad autorizzazione, approvazione, concessione, permesso di costruire, né risultano essere stati adottati provvedimenti sanzionatori di alcun genere, ad eccezione di: - ….

ARTICOLO OTTAVO La parte promittente venditrice si obbliga a far eseguire a sue totali cure e spese tutte le sistemazioni catastali, urbanistiche ed edilizie che dovessero essere ri-chieste per la stipula del contratto definitivo di compravendita, esonerando, al ri-guardo, la parte promissaria acquirente da ogni e qualsiasi responsabilità.

ARTICOLO NONO Clausola risolutiva espressa Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto doves-se subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne dovessero mutare l’attuale stato di fatto e di diritto, le parti saranno libere dagli obblighi assunti e gli importi fino a quel mo-mento versati dalla parte promissaria acquirente alla promittente venditrice saranno ripetuti senza alcun ulteriore addebito di interessi o altri oneri.



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Si evidenzia la formula generica e comunemente contenuta nel preliminare: Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente), il quale promette di acquistare per sé e/o per persona che si riserva di nominare (e/o di designare, e/o di indicare) alla (ovvero al momento della …, ovvero in sede di ., ovvero entro la data del …, ovvero entro la data di stipula del definitivo) stipula del contratto defi-nitivo di compravendita, ……… La clausola, nei riscontri operativi, sconta alcune lievi diversificazioni formulative dirette a precisare una maggiore o minore autonomia del promissario acquirente nello sciogliere la riserva di nomina. Così, ad esempio, si procede ad indicare, unitamente alla persona fisica, anche enti, società, persone giuridiche ed ancora altri soggetti di diritto, sia in versione singolare che plurale, che potranno essere indicati nell’esercizio del potere di nomina. Nondimeno, un’adeguata e ragionevole interpretazione della clausola (nella co-mune e ricorrente formulazione) se, da un lato, provvederà a ridimensionare l’utilità delle predette specificazioni (sebbene non si tralasci di rammentare che questioni interpretative sul punto siano giunte fino in Cassazione), dall’altro non potrà condurre a limitare l’autonomia della parte che si è riservata il potere di nomina, salvo che non si rinvengano espressioni specifiche ed esplicite in tal senso. Quanto all’individuazione del soggetto che dovrà, di volta in volta, essere nomi-nato (art. 1401 c.c.), o indicato quale terzo beneficiario (art. 1411 c.c.) ovvero quale cessionario del contratto (art. 1407 c.c.), con riguardo anche alla verifica della necessarietà dell’attuale esistenza del soggetto o della possibilità della sua futura venuta ad esistenza (sia società che persone fisiche) e della sua determi-nazione e/o determinabilità, si rinvia alle parti del volume che si occupano di tali questioni.



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Preliminare con utilizzo dello schema del contratto a favore di terzo

Prima versione:

CONTRATTO PRELIMINARE A FAVORE DI TERZO DI COMPRAVENDITA




ARTICOLO SECONDO Nomina del beneficiario Il signor …..(promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente), il quale promette di acquistare, riservandosi – prima della stipula del contratto definitivo di compravendita – di indicare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1411 c.c., quale terzo beneficiario degli ef-fetti favorevoli del presente contratto, il signor …. (terzo beneficiario)

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006 n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che: 1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….; relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …;



166

- quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria; - quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.




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EVIZIONE





ARTICOLO NONO Clausola risolutiva espressa Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto do-vesse subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne dovessero mutare l’attuale



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stato di fatto e di diritto, le parti saranno libere dagli obblighi assunti e gli importi fino a quel momento versati dalla parte promissaria acquirente alla promittente venditrice saranno ripetuti senza alcun ulteriore addebito di interessi o altri oneri.

*****

Seconda versione:

CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA A FAVORE DI TERZO




ARTICOLO SECONDO Nomina del beneficiario Il signor …..(promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente), il quale promette di acquistare, riservandosi – al momento della stipula del contratto definitivo di compravendita – di indi-care, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1411 c.c., quale terzo beneficiario de-gli effetti favorevoli del medesimo contratto definitivo, il signor …. (terzo beneficiario)

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006, n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che:



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1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….; relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria; - quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.




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ARTICOLO QUINTO Termine di adempimento - notaio rogante

Le parti, anche come rappresentata, si obbligano a stipulare il contratto definiti-vo entro e non oltre il …, pattuendo che ogni eventuale variazione dovrà essere convenuta per iscritto tra gli stessi contraenti.

ARTICOLO SESTO Provenienza

Il bene alienato è pervenuto alla parte promittente venditrice in forza di acquisto a titolo oneroso, in forza di …


EVIZIONE




ARTICOLO OTTAVO

La parte promittente venditrice si obbliga a far eseguire a sue totali cure e spese tutte le sistemazioni catastali, urbanistiche ed edilizie che dovessero essere ri-chieste per la stipula del contratto definitivo di compravendita, esonerando, al ri-guardo, la parte promissaria acquirente da ogni e qualsiasi responsabilità.



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ARTICOLO NONO Clausola risolutiva espressa Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto do-vesse subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne. dovessero mutare l’attuale stato di fatto e di diritto, le parti saranno libere dagli obblighi assunti e gli importi fino a quel momento versati dalla parte promissaria acquirente alla promittente venditrice saranno ripetuti senza alcun ulteriore addebito di interessi o altri oneri. Si precisa che il terzo – come già rilevato – non necessariamente (rectius: nella prospettiva della struttura del preliminare e/o del modello della contrattazione a favore di terzo) dovrà essere determinato e/o determinabile al momento della conclusione del preliminare, potendo – nelle diverse declinazioni degli interessi – essere individuato anche al momento dello scioglimento della riserva in sede di stipula del definitivo. Entrambe le clausole vogliono riferirsi alle comuni ipotesi nelle quali il promissa-rio acquirente si obblighi in proprio al pagamento del prezzo ovvero adempia di-rettamente l’obbligazione al venditore in sede di definitivo, deviando nella sfera patrimoniale del terzo beneficiario esclusivamente la titolarità del diritto reale. Di contro, la formulazione dovrà subire delle modifiche qualora si volesse far con-seguire al terzo beneficiario esclusivamente la situazione giuridica soggettiva di “diritto al contratto”, cioè del diritto alla stipula (sulla quale si rinvia alle relative trattazioni nelle parti specifiche del volume).



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Preliminare con utilizzo del modello della contrattazione per persona da nominare

Prima versione: CONTRATTO PRELIMINARE PER PERSONA DA NOMINARE

DI COMPRAVENDITA




ARTICOLO SECONDO Riserva di nomina a) Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente), il quale promette di acquistare, riservandosi – prima della stipula del contratto definitivo di compravendita – di nominare, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1401 e ss. c.c., persona/e, e/o ente/i, e/o società, che acquisteranno i diritti e assumeranno gli obblighi nascenti dal presente contratto, ….

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006, n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che: 1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….;



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relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria; - quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.

ARTICOLO QUARTO Effetto traslativo - consegna L'immobile si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato, in forza dell'atto definitivo di compravendita. In tale momento l'acquirente verrà immesso nel possesso del bene a tutti gli effetti, utili ed onerosi. La parte promittente venditrice garantisce che quanto venduto verrà consegnato all'atto definitivo di compravendita immune da vizi ed in regola con il pagamen-to di qualunque tassa o imposta (diretta o indiretta) comunque afferente il cespi-te in oggetto, impegnandosi a corrispondere quelle eventualmente dovute an-che se accertate o iscritte a ruolo successivamente alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Restano attribuiti alla parte promissaria acquirente i diritti di comunione e con-dominio spettanti in proporzione a quanto venduto alla parte alienante, in con-formità, in ogni caso, al regolamento di condominio ed alle tabelle millesimali, ben noti alla parte acquirente e nei limiti di … millesimi. La parte promittente venditrice dichiara, inoltre, di obbligarsi a corrispondere tutti gli oneri condominiali, sia ordinari che straordinari, pendenti e deliberati sino alla data di stipula del rogito definitivo di compravendita. L'immobile sarà consegnato, libero e vuoto da persone e da cose, nello stato in cui attualmente si trova. In proposito la parte promissaria acquirente dichia-ra di averne preso visione e di non avere eccezioni da sollevare in ordine al suo stato. In relazione a quanto disposto dal d.m. 22 gennaio 2008, n. 37 ed ai sensi del-l'art. 1490 cod. civ., la parte promittente venditrice garantisce la conformità, la perfetta efficienza ed il regolare funzionamento di tutti gli impianti relativi alla consistenza immobiliare oggetto del presente atto, e ad essa comunque ineren-ti, alla vigente normativa in materia di sicurezza. Le parti dichiarano di essere state rese edotte da me notaio delle sanzioni am-ministrative previste dall'art. 15 del predetto decreto. Con riferimento a tutti gli impianti posti al servizio della consistenza immobiliare oggetto del presente atto, la parte promissaria acquirente esonera la parte promittente venditrice dall’obbligo della consegna della relativa documentazione amministrativa e tec-nica, nonché del relativo libretto di uso e manutenzione.



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EVIZIONE





ARTICOLO NONO Clausola risolutiva espressa Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto do-vesse subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne. dovessero mutare l’attuale



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Seconda versione:

CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA PER PERSONA DA NOMINARE




ARTICOLO SECONDO Cessione del contratto Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente), il quale promette di acquistare, riservandosi – al momento della stipula del contratto definitivo di compravendita – di nomi-nare, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1401 e ss. c.c., persona/e, e/o en-te/i, e/o società, che acquisteranno i diritti e assumeranno gli obblighi na-scenti esclusivamente dal contratto definitivo di compravendita, ……

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L.



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4 luglio 2006 n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006, n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che: 1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….; relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria; - quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.

ARTICOLO QUARTO Effetto traslativo - consegna L'immobile si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato, in forza dell'atto definitivo di compravendita. In tale momento l'acquirente verrà immesso nel possesso del bene a tutti gli effetti, utili ed onerosi. La parte promittente venditrice garantisce che quanto venduto verrà consegnato all'atto definitivo di compravendita immune da vizi ed in regola con il pagamen-to di qualunque tassa o imposta (diretta o indiretta) comunque afferente il cespi-te in oggetto, impegnandosi a corrispondere quelle eventualmente dovute an-che se accertate o iscritte a ruolo successivamente alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Restano attribuiti alla parte promissaria acquirente i diritti di comunione e con-dominio spettanti in proporzione a quanto venduto alla parte alienante, in con-formità, in ogni caso, al regolamento di condominio ed alle tabelle millesimali, ben noti alla parte acquirente e nei limiti di … millesimi. La parte promittente venditrice dichiara, inoltre, di obbligarsi a corrispondere tutti gli oneri condominiali, sia ordinari che straordinari, pendenti e deliberati sino alla data di stipula del rogito definitivo di compravendita. L'immobile sarà consegnato, libero e vuoto da persone e da cose, nello stato in cui attualmente si trova. In proposito la parte promissaria acquirente dichiara di averne preso visione e di non avere eccezioni da sollevare in ordine al suo stato. In relazione a quanto disposto dal d.m. 22 gennaio 2008, n. 37 ed ai sensi del-l'art. 1490 cod. civ., la parte promittente venditrice garantisce la conformità, la perfetta efficienza ed il regolare funzionamento di tutti gli impianti relativi alla consistenza immobiliare oggetto del presente atto, e ad essa comunque ineren-ti, alla vigente normativa in materia di sicurezza. Le parti dichiarano di essere state rese edotte da me notaio delle sanzioni am-ministrative previste dall'art. 15 del predetto decreto. Con riferimento a tutti gli impianti posti al servizio della consistenza immobiliare oggetto del presente atto, la parte promissaria acquirente esonera la parte promittente venditrice



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dall’obbligo della consegna della relativa documentazione amministrativa e tec-nica, nonché del relativo libretto di uso e manutenzione.




EVIZIONE







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ARTICOLO NONO Clausola risolutiva espressa Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto do-vesse subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne. dovessero mutare l’attuale stato di fatto e di diritto, le parti saranno libere dagli obblighi assunti e gli importi fino a quel momento versati dalla parte promissaria acquirente alla promittente venditrice saranno ripetuti senza alcun ulteriore addebito di interessi o altri oneri.



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Preliminare con utilizzo del modello della cessione (anche parziale) del contratto

Prima versione: CONTRATTO PRELIMINARE CON CLAUSOLA DI CESSIONE




ARTICOLO SECONDO Cessione del contratto Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente) il quale promette di acquistare, autorizzandolo sin d’ora – manifestando il proprio consenso ai sensi dell’art. 1407 c.c. – a sostituire a sé un terzo (persona fisica e/o giuridica, ente non riconosciu-to) nei rapporti giuridici patrimoniali derivanti dal presente contratto pre-liminare ovvero (ipotesi di cessione parziale) nei rapporti giuridici di natu-ra patrimoniale derivanti dal presente contratto preliminare limitatamente ai seguenti diritti ….. sui seguenti immobili …..,

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006, n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che: 1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….;



180

relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria; - quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.

ARTICOLO QUARTO Effetto traslativo - consegna

L'immobile si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato, in forza dell'atto definitivo di compravendita. In tale momento l'acquirente verrà immesso nel possesso del bene a tutti gli effetti, utili ed onerosi. La parte promittente venditrice garantisce che quanto venduto verrà consegnato all'atto definitivo di compravendita immune da vizi ed in regola con il pagamen-to di qualunque tassa o imposta (diretta o indiretta) comunque afferente il cespi-te in oggetto, impegnandosi a corrispondere quelle eventualmente dovute an-che se accertate o iscritte a ruolo successivamente alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Restano attribuiti alla parte promissaria acquirente i diritti di comunione e con-dominio spettanti in proporzione a quanto venduto alla parte alienante, in con-formità, in ogni caso, al regolamento di condominio ed alle tabelle millesimali, ben noti alla parte acquirente e nei limiti di … millesimi. La parte promittente venditrice dichiara, inoltre, di obbligarsi a corrispondere tutti gli oneri condominiali, sia ordinari che straordinari, pendenti e deliberati sino alla data di stipula del rogito definitivo di compravendita. L'immobile sarà consegnato, libero e vuoto da persone e da cose, nello stato in cui attualmente si trova. In proposito la parte promissaria acquirente dichiara di averne preso visione e di non avere eccezioni da sollevare in ordine al suo stato. In relazione a quanto disposto dal d.m. 22 gennaio 2008, n. 37 ed ai sensi del-l'art. 1490 cod. civ., la parte promittente venditrice garantisce la conformità, la perfetta efficienza ed il regolare funzionamento di tutti gli impianti relativi alla consistenza immobiliare oggetto del presente atto, e ad essa comunque ineren-ti, alla vigente normativa in materia di sicurezza. Le parti dichiarano di essere state rese edotte da me notaio delle sanzioni am-ministrative previste dall'art. 15 del predetto decreto. Con riferimento a tutti gli impianti posti al servizio della consistenza immobiliare oggetto del presente atto, la parte promissaria acquirente esonera la parte promittente venditrice dall’obbligo della consegna della relativa documentazione amministrativa e tec-nica, nonché del relativo libretto di uso e manutenzione.



181




EVIZIONE





ARTICOLO NONO Clausola risolutiva espressa Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto do-vesse subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne dovessero mutare l’attuale



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Seconda versione relativa alla clausola di cessione dello stipulando contratto definitivo:

PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA CON CLAUSOLA PER CESSIONE DEL CONTRATTO DEFINITIVO




ARTICOLO SECONDO Cessione del contratto Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente) il quale promette di acquistare, autorizzandolo sin d’ora – manifestando il proprio consenso ai sensi dell’art. 1407 c.c. – a sostituire a sé un terzo nei rapporti giuridici patrimoniali derivanti dal con-tratto definitivo di compravendita ovvero (ipotesi di cessione parziale) nei rapporti giuridici di natura patrimoniale derivanti dal contratto definitivo di compravendita limitatamente ai seguenti diritti….. sui seguenti immobi-li…..,

ARTICOLO TERZO Prezzo Il prezzo pattuito per la vendita ammonta complessivamente ad euro … Le parti costituite, ai sensi degli articoli 3 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevoli della responsabilità penale in caso di dichiarazioni false o



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mendaci, dichiarano, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 35, comma 22, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella Legge 4 agosto 2006, n. 248 così come modificato dalla Legge 27 dicembre 2006, n. 296, che: 1) l’obbligazione da prezzo viene adempiuta secondo le seguenti modalità: - quanto ad euro …, mediante ….; relativamente al predetto importo di euro …. la parte promittente venditrice rila-scia, a favore della parte promissaria acquirente, quietanza; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; - quanto ad euro …, nei modi e termini di legge, entro e non oltre il …; somme da ritenersi, per espresso accordo tra le parti sottoscritte, sia relativa-mente agli importi già pagati sia relativamente agli importi a pagarsi alle sca-denze di cui sopra, tutte a titolo di caparra confirmatoria; - quanto ad euro … in sede di stipula dell'atto definitivo di compravendita da sti-pularsi entro il termine di cui al successivo articolo quinto; 2) per la conclusione della presente compravendita non si sono avvalse dell'atti-vità di mediazione immobiliare non sostenendo alcuna spesa al riguardo.

ARTICOLO QUARTO Effetto traslativo - consegna L'immobile si trasferisce per effetto del consenso legittimamente manifestato, in forza dell'atto definitivo di compravendita. In tale momento l'acquirente verrà immesso nel possesso del bene a tutti gli effetti, utili ed onerosi. La parte promittente venditrice garantisce che quanto venduto verrà consegnato all'atto definitivo di compravendita immune da vizi ed in regola con il pagamen-to di qualunque tassa o imposta (diretta o indiretta) comunque afferente il cespi-te in oggetto, impegnandosi a corrispondere quelle eventualmente dovute an-che se accertate o iscritte a ruolo successivamente alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Restano attribuiti alla parte promissaria acquirente i diritti di comunione e con-dominio spettanti in proporzione a quanto venduto alla parte alienante, in con-formità, in ogni caso, al regolamento di condominio ed alle tabelle millesimali, ben noti alla parte acquirente e nei limiti di … millesimi. La parte promittente venditrice dichiara, inoltre, di obbligarsi a corrispondere tutti gli oneri condominiali, sia ordinari che straordinari, pendenti e deliberati sino alla data di stipula del rogito definitivo di compravendita. L'immobile sarà consegnato, libero e vuoto da persone e da cose, nello stato in cui attualmente si trova. In proposito la parte promissaria acquirente dichiara di averne preso visione e di non avere eccezioni da sollevare in ordine al suo stato. In relazione a quanto disposto dal d.m. 22 gennaio 2008, n. 37 ed ai sensi del-l'art. 1490 cod. civ., la parte promittente venditrice garantisce la conformità, la perfetta efficienza ed il regolare funzionamento di tutti gli impianti relativi alla consistenza immobiliare oggetto del presente atto, e ad essa comunque ineren-ti, alla vigente normativa in materia di sicurezza. Le parti dichiarano di essere state rese edotte da me notaio delle sanzioni am-ministrative previste dall'art. 15 del predetto decreto. Con riferimento a tutti gli impianti posti al servizio della consistenza immobiliare oggetto del presente atto, la parte promissaria acquirente esonera la parte promittente venditrice dall’obbli-



184

go della consegna della relativa documentazione amministrativa e tecnica, non-ché del relativo libretto di uso e manutenzione.




EVIZIONE







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ARTICOLO NONO

Clausola risolutiva espressa

Qualora nella vigenza del presente accordo, l'immobile oggetto del contratto do-vesse subire mutazioni urbanistiche - a titolo esemplificativo e non esaustivo: il cambio di destinazione d’uso - ovvero altre cause ne dovessero mutare l’attuale stato di fatto e di diritto, le parti saranno libere dagli obblighi assunti e gli importi fino a quel momento versati dalla parte promissaria acquirente alla promittente venditrice saranno ripetuti senza alcun ulteriore addebito di interessi o altri oneri.

Al riguardo (non potendosi sottacere, tuttavia, il dibattito tuttora in corso in dot-trina e in giurisprudenza che – dopo un lungo periodo di chiusura – pare schiu-dere ad un recente e più critico ripensamento della problematica), si assume, nella elaborazione delle clausole, che la cessione del contratto possa configura-si anche con riferimento a contratti che abbiano già ricevuto la completa esecu-zione della prestazione da parte di uno dei due contraenti (nel caso che qui inte-ressa: l’ipotesi in cui il promissario acquirente ovvero l’acquirente avessero già adempiuto le obbligazioni derivanti dal contratto oggetto di cessione: c.d. preli-minare ad effetti anticipati).

E’ evidente, peraltro, che la preventiva autorizzazione sarà necessaria solo lad-dove si aderisca alla opinione dominante che assume la figura come a struttura inderogabilmente trilaterale. Di contro, qualora si qualificasse la cessione del contratto come figura a struttura bilaterale, la preventiva autorizzazione non sa-rebbe più necessaria ai fini della validità del contratto, ma solo, al più, opportu-na. Di recente nuove prospettive ricostruttive di tale congegno giuridico respin-gono letture necessariamente “unificanti” della struttura della contrattazione, proponendo soluzioni – anche sul fondamento della rivisitazione del dato positi-vo – flessibili in ragione dei diversi interessi coinvolti nella concreta operazione negoziale.

Oltre alla c.d. “cessione parziale oggettiva” di contratto si potrebbe configurare – sebbene la vicenda sia oggetto di disaccordi in dottrina – anche una clausola di-retta non già a sostituire tout court al contraente un altro soggetto nei rapporti derivanti dal contratto, bensì ad aggiungere un ulteriore contraente che – unita-mente all’originaria parte – subentri nei medesimi rapporti (c.d. “cessione parzia-le soggettiva”).

Il subentro nel contratto di un ulteriore (o di ulteriori) contraente dovrà poi speci-ficarsi nella formulazione della clausola che dovrà indicare se il nuovo soggetto vada a formare con il primo una comunione ordinaria (a) ovvero subentri in rap-porti ben individuati con riferimento a specifici diritti e beni (b), configurandosi in tale ultima ipotesi una serie di contratti autonomi. Si potrebbe quindi, al riguardo, procedere alla formulazione delle seguenti clausole:

a) Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente) che promette di acquistare, autorizzando quest’ultimo sin d’ora – manifestando il proprio consenso ai sensi dell’art. 1407 c.c. – ad acquistare unitamente ad altro/i soggetto/i (persone fisiche e/o giuridiche, enti non riconosciuti, ecc.) formando così una comunione



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pro-indiviso 1, i diritti di natura patrimoniale derivanti dal presente contrat-to preliminare, e precisamente …….

oppure: b) Il signor ….. (promittente venditore) promette di vendere al signor ….. (promissario acquirente) che promette di acquistare, autorizzando quest’ultimo sin d’ora – manifestando il proprio consenso ai sensi dell’art. 1407 c.c. – ad acquistare unitamente ad altro/i soggetto/i (persone fisiche e/o giuridiche, enti non riconosciuti, ecc.) soltanto con esclusivo riferi-mento ai seguenti diritti ….. sui seguenti immobili2….., derivanti dal pre-sente contratto preliminare, e precisamente …….

1 Il promettente venditore potrebbe avere interesse a che la costituenda comunione si esprima con una specifica ripartizione interna delle quote. In tale ipotesi, la clausola potrebbe specificare che la comunione dovrà nascere – e durare per un determinato periodo di tempo e/o in ragione del raggiungimento di uno specifico evento/risultato – con le quote divise ed assegnate in una determinata misura. 2 Una specifica regolamentazione di interessi potrebbe – salve le delicate implicazioni di teoria generale del diritto – altresì atteggiarsi con modalità tali da lasciare al promissario acquirente. l’individuazione dei diritti e dei beni che andrà ad acquistare in proprio e quelli che “cederà” a terzi soggetti.



187

CENNI ALLA CONTRATTAZIONE PRELIMINARE AVENTE AD OGGETTO IMMOBILI DA COSTRUIRE

Infine con riferimento alla disciplina degli immobili da costruire (D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122) sarà opportuno precisare, nella clausola di riserva di nomina a fa-vore del promissario acquirente, i limiti di operatività cui la stessa appare essere sottoposta per effetto dell’art. 2 del decreto in esame, per evitare l’insorgenza di delicate questioni interpretative. In esso, infatti, la clausola diretta al fenomeno ‘circolatorio’ parrebbe doppiamente limitata, sia nel senso di riferirsi esclusiva-mente a persone fisiche, sia nel senso di circoscrivere la facoltà sostitutoria del promissario acquirente esclusivamente ad un suo parente in primo grado. Se in merito alla prima questione non può che rinviarsi agli specifici contributi del volume3, con riferimento all’altra vicenda, si sarebbe portati a non escludere, per l’assenza di convincenti fondamenti alla limitazione indicata dal legislatore, la facoltà del promissario acquirente di estendere la riserva di nomina anche a soggetti (persone fisiche) non legate a lui dal menzionato rapporto e grado di parentela.

3 In part. R. Franco, La circolazione del preliminare: ragioni e finalità. Il fenomeno della 'sostitu-zione soggettiva': forme e congegni attuativi, ed ivi nota 3, per ulteriori riferimenti.

Titolo del capitolo


GIURISPRUDENZA

APPENDICE - GIURISPRUDENZA


191

CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 1 marzo 2011, n. 5027

Pres. Schettino - Est. Falaschi - S.G.B. c. B.C.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 4 marzo 1991 S.G. B. evocava in giudizio, di-nanzi al Tribunale di Taranto, B.C., T.D., T.L., T.O. e T.G., esponendo di avere concluso in data 10.2.1968 contratto preliminare con il quale aveva acquistato dai convenuti, per il prezzo di L. 30.000.000, un fondo rustico in agro di (omis-sis) con insistente costruzione, pervenuto ai predetti promittenti venditori per successione di T.V.; che divenuti maggiorenni G. e T.O. (minorenni al momento della conclusione del preliminare), aveva invitato i convenuti alla stipula del con-tratto definitivo, ma senza alcun esito; pertanto chiedeva la trascrizione del pre-liminare, accertata l’autenticità delle scritture, ovvero pronuncia di sentenza ex art. 2932 c.c. che tenesse luogo del contratto non concluso. Instauratosi il contraddittorio, nella resistenza della sola B. (rimasti contumaci gli altri convenuti), che evidenziava la minore età di O. e T.G. all’epoca della stipula del preliminare, non avendo peraltro la stessa madre ricevuto dal giudice tutela-re l’autorizzazione alla vendita del bene, all’esito dell’istruzione della causa, il Tribunale adito, rigettava la domanda attorea. In virtù di rituale appello interposto dallo S., con il quale si doleva che il giudice del gravame non avesse ritenuto che il contratto preliminare stipulato inter par-tes era da considerare scindibile in tanti preliminari quante erano le parti promit-tenti venditrici, ognuno dei quali aveva ad oggetto le singole quote del bene compromesso, la Corte di Appello di Lecce - Sezione distaccata di Taranto, nel-la resistenza dell’appellata B., respingeva l’appello. A sostegno dell’adottata sentenza, la corte territoriale evidenziava che il contrat-to preliminare nella specie aveva ad oggetto un bene indiviso (“ciascuno per la parte di propria spettanza”) e pertanto doveva presumersi che le parti lo avesse-ro considerato un unicum inscindibile e la mancanza o l’invalidità della manife-stazione di volontà di taluno dei comproprietari (che avrebbero dovuto essere supportate dalle necessarie autorizzazioni del giudice tutelare, ex art. 320 c.c.), impediva il trasferimento ex art. 2932 c.c. al promissario acquirente. Avverso l’indicata sentenza della Corte di Appello di Lecce - Sezione distaccata di Taran-to ha proposto ricorso per cassazione lo S., che risulta articolato su due motivi, mentre nessuna delle parti resistenti si è costituita.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2932 e 1362 c.c. con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto i giudici del merito non avrebbero considerato che in realtà il contratto concluso tra le parti non aveva ad oggetto tutta l’area in questione indicata in modo unita-rio, ma riguardava le quote di ciascun partecipante alla comunione, tanto che la promettente venditrice aveva conferito il possesso al promissorio acquirente. Da ciò doveva evincersi che i promettenti intendevano alienare ciascuno la propria quota e quindi avevano assunto l’impegno a vendere le quote dei partecipanti



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diversi da O. e T.G., minori al momento della stipula del preliminare, non ottenu-ta nelle more l’autorizzazione alla vendita dal giudice tutelare ex art. 720 c.c., per tale parte il contratto doveva essere ritenuto valido ed efficace e doveva di-spiegare i suoi effetti. Il motivo è infondato e va pertanto rigettato. La corte di appello ha chiaramente messo in evidenza che nel caso in esame si configura un’ipotesi di vendita di bene considerato nella sua interezza ed unita-rietà, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente che ha insistito per la fattispecie della pluralità di negozi tra loro connessi, ciascuno dei quali avente ad oggetto la quota spettante al singolo partecipante. In particolare, il giudice di-strettuale ha affermato che l’intenzione delle parti ha manifestato in modo ine-quivoco la volontà di considerare il cespite oggetto del contratto come bene in-diviso, con la conseguenza che i promettenti si sarebbero impegnati a vendere solo unitariamente l’intero il bene. L’assunto è esatto e sul punto la sentenza impugnata risulta motivata in modo giuridicamente corretto. Per orientamento consolidato di questa Corte nel caso di preliminare di vendita di un bene oggetto di comproprietà indivisa si deve ritenere che i promettenti venditori si pongano congiuntamente come un’unica parte contrattuale com-plessa e che, dunque, le singole manifestazioni di volontà provenienti da cia-scuno di essi siano prive di una specifica autonomia e destinate, invece, a fon-dersi in un’unica manifestazione negoziale, dovendosi presumere che il bene sia stato considerato dalle parti come un “unicum” giuridico inscindibile, e ciò in difetto di elementi desunti dal tenore del contratto, idonei a far ritenere che con esso siano state assunte - anche contestualmente - dai comproprietari promet-tenti distinti autonome obbligazioni aventi ad oggetto il trasferimento delle rispet-tive quote di comproprietà, inesistenti nella specie. Da ciò consegue che, qualora una di dette manifestazioni manchi o risulti viziata da invalidità originaria - come nella specie - ovvero venga caducata per una qualsiasi causa sopravvenuta, si determina una situazione che impedisce non soltanto la prestazione del consenso negoziale della parte complessa alla stipu-lazione del contratto definitivo, ma anche la possibilità che quella prestazione possa essere sostituita dalla pronuncia giudiziale ex art. 2932 c.c., restando, pertanto, escluso che il promissorio acquirente possa conseguire la sentenza ai sensi di detta norma nei confronti di quelli tra i comproprietari promettenti dei quali esista o persista l’efficacia della relativa manifestazione negoziale prelimi-nare (v. Cass., S.U., n. 239 del 1999; Cass., sez. 2, 19 maggio 2004, n. 9458; Cass., sez. 2, 23 febbraio 2007, n. 4227). Nè in sede di legittimità è consentito alla parte soccombente prospettare una valutazione alternativa delle convenzio-ni stipulate rispetto ai vaglio operato dai giudici di merito, se non quando il rela-tivo iter logico - giuridico risulti chiaramente viziato. Questa corte in proposito ha statuito che in tema di interpretazione del contratto, l’accertamento della volontà degli stipulanti in relazione al contenuto del negozio si traduce in un’indagine di fatto, affidata in via esclusiva al giudice di merito. Ne consegue che tale accer-tamento è censurabile in sede di legittimità solo nel caso in cui la motivazione sia così inadeguata da non consentire la ricostruzione dell’iter argomentativo seguito da quel giudice per giungere ad attribuire all’atto negoziale un determi-nato contenuto oppure nel caso di violazione delle norme ermeneutiche.



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Quest’ultima violazione deve dedursi con la specifica indicazione nel ricorso per cassazione del modo in cui il ragionamento del giudice si sia da esse discostato, poichè in caso contrario la critica alla ricostruzione del contenuto della comune volontà si traduce nella proposta di un’interpretazione diversa, inammissibile come tale in sede di legittimità. Nel caso di specie, stante quanto sopra esposto, nessuna delle ipotesi ricorre avendo il giudice distrettuale ampiamente e chia-ramente illustrato l’iter argomentativo seguito per giungere alle decisione pro-nunciata, che trova ampia conferma nei principi fissati in materia dalla Suprema Corte. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 2932 c.c. con riferimento agli artt. 1419, 1420 e 720 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto pur avendo ritenuto la corte di appello che il contratto non prevedesse la vendita delle singole quote, tuttavia la nullità da cui era affetto non poteva tra-volgere l’intero contratto in virtù del principio di conservazione degli atti nulli, che non inficia la validità complessiva del negozio, conservando le singole manife-stazioni di volontà una loro autonomia. La censura non va condivisa. Oltre a rimanere parte assorbita da quanto enunciato con riferimento all’esame del primo motivo, occorre aggiungere che la corte distrettuale ha sottolineato che, venuto meno il contratto nella sua interezza per nullità, per non essersi formata la volontà di una parte plurisoggettiva, tale vizio necessariamente tra-volge ogni patto inserito nel contesto contrattuale che è da ritenere del tutto in-valido. Infatti, venuto meno il preliminare, che costituiva il solo titolo in virtù del quale lo S. era stato immesso nel possesso dell’area, egli non può ulteriormente conti-nuare a possedere il cespite, essendo divenuta priva di causale la detenzione. Per tutte le considerazioni sopra svolte, il ricorso deve, dunque, essere respinto. Nulla va disposto sulle spese del giudizio di cassazione non essendo parte resi-stente costituita.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso.

Titolo del capitolo




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CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 8 novembre 2010, n. 22653

Pres. Schettino - Est. San Giorgio - P.M. Fedeli - C.M. c. M.L.


1. Con atto di citazione notificato il 4 luglio 1996, Ma. G. convenne innanzi al Tribunale di Venezia Ce. Al. chiedendo una pronuncia ex art. 2932 c.c. che pro-ducesse il trasferimento in capo all’attore della proprietà dell’immobile oggetto del contratto preliminare sottoscritto il (omissis). L’attore espose che tale immobile consisteva in un appartamento sito in (omis-sis) che l’attore aveva promesso di acquistare per sè o per persona da nomina-re al momento della stipula del contratto di compravendita o procura, e che il pagamento del prezzo di L. 80.000.000 doveva avvenire ai momento del rogito notarile di compravendita o procura, da effettuare entro il 20 febbraio 1996. Aggiunse di aver versato all’acquirente il 21 febbraio 1996 un acconto di L. 10.000.000, e che in data 1 aprile 1996 aveva invitato la promittente venditrice a recarsi presso il notaio per il rilascio della procura a vendere e per ricevere il saldo; che la Ce. aveva risposto con lettera del proprio legale in data 2 aprile 1996, comunicando la propria volontà di non rilasciare alcuna procura, dichiarandosi disponibile solo alla stipula del contratto definitivo, per il quale aveva fissato un termine di quindici giorni; che, dopo che la questione era sembrata avviata a soluzione per l’avvenuto re-perimento di un acquirente, la Ce. aveva fissato un appuntamento presso il no-taio per il 6 giugno 1996, del quale l’acquirente aveva chiesto un brevissimo dif-ferimento per un improvviso impedimento, differimento non concesso dalla ven-ditrice. Si costituì in giudizio la Ce., deducendo l’inadempimento dell’attore che non a-veva, nel termine del 20 febbraio 1996, convertito in assegno circolare quello bancario per l’importo di L. 80.000.000, coi rispondente al prezzo della vendita, nè aveva in alcun modo offerto la somma, inducendo la donna ad inviargli, inva-no, una diffida. Chiese, pertanto, in via riconvenzionale che venisse dichiarata la risoluzione del preliminare. 2. Con sentenza in data 10 luglio 1998, il Tribunale di Venezia respinse la co-manda dell’attore, accertando la risoluzione del preliminare per colpa dello stes-so attore. La sentenza fu impugnata dal Ma., il quale contestò la interpretazione del con-tratto de quo fornita dal giudice di primo grado - secondo la quale la spendita della procura da parte dello stesso appellante sarebbe dovuta avvenire senza dilazione - rilevando che nel preliminare il rilascio della procura era previsto co-me alternativa alla vendita e che, mentre era stabilito per la stipula del rogito o, in alternativa, per il rilascio della procura il termine del 20 febbraio 1996, nessun termine era previsto per la spendita della procura. 3. La Corte d’appello di Venezia, con sentenza depositata il 13 ottobre 2004, accolse il gravame, trasferendo la proprietà dell’immobile in questione al Ma. subordinatamente al pagamento da parte dello stesso del residuo prezzo pattui-to per la compravendita, corrispondente alla somma di Euro 36.151,98.



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La Corte ritenne non condivisibile la interpretazione del contratto preliminare di cui si tratta compiuta dal primo giudice, secondo il quale il Ma. avrebbe dovuto spendere la procura a vendere entro il termine del 20 febbraio 1996, fissato per la stipula del rogito. Apparve alla Corte di merito più corretta la interpretazione suggerita dall’appellante, secondo la quale entro il predetto termine doveva alternativamen-te essere rilasciata al Ma. la procura a vendere e versato il prezzo, sostituendo l’assegno bancario di L. 80.000.000 con assegno circolare o contanti, ovvero sti-pulato il rogito con il versamento del prezzo, in tal modo consentendo al promissa-rio acquirente, ove non avesse reperito un acquirente entro il 20 febbraio 1996, di evitare un doppio trasferimento azionando la procura a vendere. Così interpretato il contratto preliminare, osservò la Corte di merito che dalla documentazione in atti risultava che il Ma. aveva consegnato alla Ce. in data 21 febbraio 1996 un assegno di L. 10.000.300, incassato da quest’ultima, e che in data 1 aprile 1996 aveva inviato alla Ce. un telegramma che invitava la venditri-ce ad accordarsi con il notaio per stipulare la procura e contestualmente riceve-re il saldo, mentre quest’ultima aveva contestato la sussistenza in capo a lei dell’obbligo di stipulare detta procura, affermando che l’unico obbligo assunto era quello di stipulare il contratto definitivo. La posizione della Ce. era, secondo la Corte, in contrasto con gli obblighi deri-vanti a suo carico dalla firma del preliminare, sicchè la intimazione da lei rivolta al Ma. di fissare un appuntamento innanzi al notaio entro 15 giorni non era ido-nea a valere come diffida ad adempiere, suscettibile di determinare la risoluzio-ne del preliminare, cosi come la successiva lettera con la quale il legale della donna intimava al Ma. di fare in modo che la stipula avvenisse entro 20 giorni dalla ricezione della stessa. Concluse la Corte territoriale che il mancato rispetto degli obblighi assunti con il preliminare era imputabile esclusivamente alla condotta della Ce., non ravvi-sando, invece, nel comportamento del Ma. alcun inadempimento, e, pertanto, escludendo che alcun ostacolo si frapponesse al trasferimento dell’immobile oggetto del preliminare di cui si tratta all’appellante. La Corte di merito ritenne, invece, nuova, e pertanto inammissibile, la domanda del Ma. di condanna della Ce. al risarcimento dei danni. 4. Per la cassazione di tale sentenza ricorre C.M., in qualità di procuratrice spe-ciale della signora Ce.Al., sulla base di due motivi. Resiste con controricorso M.L. in, moglie ed erede legittima del Ma., che propone altresì ricorso incidenta-le. Le parti hanno depositato memoria.


1. Con il primo motivo di ricorso, si deduce violazione e falsa applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., nonchè omessa ed insuffi-ciente motivazione su di un punto decisivo della controversia. Avrebbe errato la Corte di merito nell’interpretare il contratto preliminare di cui si tratta nel senso che esso prevedesse che entro il termine fissato dallo stesso la promittente venditrice avrebbe dovuto alternativamente stipulare il rogito notarile o rilasciare al Ma. una procura a vendere.



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Tale erronea esegesi sarebbe frutto di una lettura non organica del contratto, nel quale non si fa mai riferimento ad una procura a vendere, ma semplicemen-te ad una procura. Questa, inoltre, generalmente si accompagna ad un manda-to, di cui non vi era traccia nella specie. Inoltre, sotto il profilo delle obbligazioni assunte dalle parti, si sottolinea nel ricorso che lo schema adottato dalle parti era quello del contratto di compravendita, avendo la Ce. promesso di “cedere e vendere” al signor Ma., il quale allo stesso modo aveva promesso di “accettare ed acquistare”. L’unica alternativa prevista dal contratto era quella riservata al compratore, che avrebbe potuto scegliere se acquistare per sè o per persona da nominare, men-tre non vi sarebbe stato spazio, in base al significato letterale e complessivo del-le clausole contrattuali, per ritenere, come aveva fatto la Corte di merito, che la venditrice si fosse alternativamente impegnata a vendere o a rilasciare una pro-cura a vendere. Infine, quanto al comportamento delle parti anche successivo alla stipulazione del contratto, si rileva che dalla corrispondenza intercorsa tra le stesse, emerge-rebbe che la loro comune volontà non fosse quella del rilascio di una procura a vendere, ma solo quella di obbligarsi a concludere un contratto di compravendi-ta immobiliare. Ed infatti, sin dalla prima lettera spedita al Ma. la Ce. si era di-chiarata pronta ad adempiere l’unica prestazione cui si era obbligata, quella, cioè, a stipulare il contratto definitivo di compravendita. Ed anche il Ma. aveva quale unico interesse quello di acquistare l’appartamento a fini speculativi per rivenderlo, e per tale ragione si era obbligato ad acquistare per sè o per persona da nominare, che aveva confidato di reperire entro la scadenza prefissata. Solo in data 1 aprile 1996, a termine scaduto, e nella impossibilità di reperire al-cuno, aveva proposto alla Ce. il rilascio di una procura a vendere, ottenendone un rifiuto. 2.1. La doglianza non può trovare ingresso nel presente giudizio. 2.2. La interpretazione di un atto negoziale è tipico accertamento in fatto riserva-to al giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità, se non nell’ipotesi di violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale, di cui agli artt. 1362 e seg. c.c., o di motivazione inadeguata, in quanto non idonea a consentire la ri-costruzione dell’iter logico seguito per giungere alla decisione. Pertanto, onde far valere una violazione sotto il primo profilo, occorre non solo fare puntuale riferimento alle regole legali di interpretazione, mediante specifica indicazione dei canoni asseritamente violati e dei principi in esse contenuti, ma occorre, altresì, precisare in qual modo e con quali considerazioni il giudice del merito se ne sia discostato, con l’ulteriore conseguenza dell’inammissibilità del motivo di ricorso che si fondi sull’asserita violazione delle norme ermeneutiche o del vizio di motivazione e si risolva, in realtà, nella proposta di una interpretazio-ne diversa. 2.3. Nella specie, la Corte di merito ha correttamente e congruamente dato con-to del percorso logico-giuridico, condotto in conformità ai criteri ermeneutici det-tati dall’art. 1362 c.c., che ha determinato il suo convincimento in ordine al reale contenuto del contratto preliminare de quo, attenendosi, per un verso, alle e-spressioni in esso contenute, e, per l’altro, valutando la intenzione comune delle parti, che era quella che, entro il termine del 20 febbraio 1996, dovesse essere, con il versamento del prezzo, stipulato il rogito ovvero rilasciata al Ma. la procu-



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ra a vendere. La Corte lagunare ha altresì rinvenuto il fondamento logico- giuri-dico nella esigenza del Ma. di evitare, ove non fosse riuscito a reperire un acqui-rente entro la data indicata, un doppio trasferimento. Nel contempo, detta previsione - ha osservato il giudice di secondo grado - tute-lava l’interesse della venditrice con la indicazione nel rogito del prezzo della vendita e del trasferimento del carico fiscale in capo al Ma. sin dal 1 gennaio 1996. Deve, dunque, concludersi che sostanzialmente, al di là della invocazione delle norme ermeneutiche, la ricorrente abbia inteso, con la censura in esame, con-seguire il. risultato di una interpretazione del contratto per cui è causa diversa da quella fornita dal giudice di merito, operazione, codesta, inibita nella presente sede. 3.1. Le suesposte argomentazioni danno conto, altresì, della infondatezza della seconda censura. Con essa si lamenta la incongrua ed insufficiente motivazione su di un punto decisivo della controversia, nonchè la violazione degli artt. 1454 e 1460 c.c. Avrebbe errato la Corte di merito nella valutazione della condotta delle parti, finalizzata all’accertamento dell’adempimento o inadempimento agli obblighi assunti con la stipula del contratto preliminare. Partendo dall’erroneo presupposto che la posizione della Ce. sarebbe stata in contrasto con gli obblighi derivanti alla stessa dalla firma del contratto prelimina-re, il giudice di secondo grado aveva affermato che costei aveva, in giudizio, giustificato il proprio rifiuto di aderire alla richiesta del Ma. solo perchè questi non aveva provveduto al pagamento del prezzo, laddove una tale asserzione non era stata mai pronunciata dalla dolina, la quale si era, invece, sempre di-chiarata disponibile all’adempimento del preliminare, sempre che questo consi-stesse solo nella obbligazione assunta di vendere l’appartamento. Del resto, il Ma., dopo essersi impegnato a stipulare il contratto definitivo, era stato sicuramente inadempiente, avendo lasciato scadere il termine imposto dal-la venditrice. 3.2. La censura risulta, invero, incentrata sul presupposto che la condotta della Ce. fosse conforme agli obblighi assunti con il preliminare, che non avrebbe contenuto la previsione del rilascio ai Ma. della procura a vendere in alternativa alla stipulazione del contratto definitivo di compravendita: presupposto che, alla stregua di quanto rilevato sub 2.3. circa la correttezza logico- giuridica della in-terpretazione del contratto operata dalla Corte territoriale, si rivela infondato. 4. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. In ossequio al criterio della soccombenza, le spese del giudizio vanno poste a carico della ricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro 4700,00, oltre ad Euro 200,00 per spese.



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CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 10 giugno 2010, n. 13987

Pres. Oddo - Est. Mazziotti di Celso - P.M. Sgroi - R.M.G. c. Z.C.


R.M.G. conveniva in giudizio i coniugi Z. C. e M.L. esponendo che con contratto preliminare 22/11/1991 si era impegnata ad alienare allo Z., verso il corrispettivo di L. 160 milioni, la nuda proprietà di un appartamento in (omissis) e che, con accordo in pari data apposto in calce al preliminare, le parti avevano altresì con-venuto la vendita, per il prezzo di L. 130 milioni, dell’usufrutto dello stesso im-mobile che era compreso nell’attivo del fallimento dei propri genitori R.U. e S.A.M. quali soci della s.n.c. Agricola Zoofarmi. Precisava l’attrice che in data 31/12/1991, contestualmente al rogito relativo al trasferimento della nuda proprietà, era stato dalle parti stipulato un nuovo ac-cordo circa la cessione dell’usufrutto con il quale, a rettifica della originaria pat-tuizione, era stato previsto il versamento del prezzo di L. 130 milioni al momento della liberazione dell’usufrutto con l’aggiunta degli interessi nella misura del 9% annuo sull’importo di L. 130 milioni, interessi corrisposti in L. 11.700.000 solo nel 1992. Aggiungeva infine la R. che, abbandonato il proposito di acquistare a trattativa privata dal fallimento l’usufrutto dell’immobile occupato senza corrispettivo dai convenuti, aveva comunicato a questi ultimi il proposito di partecipare all’asta indetta dal fallimento. Nello svolgimento della gara aveva poi consentito ai pro-missari acquirenti di aggiudicarsi l’acquisizione dell’usufrutto per L. 24 milioni. L’attrice chiedeva quindi la condanna dei convenuti - anche a titolo di risarci-mento danni - al pagamento di L. 103 milioni, previo accertamento dell’inadem-pimento degli stessi al pagamento del prezzo e al versamento degli interessi convenzionali di cui al preliminare di vendita dell’usufrutto. I convenuti resistevano alle domande sostenendone l’infondatezza e, in via ri-convenzionale, chiedevano dichiararsi il patto relativo all’usufrutto o risolto - per fatto e colpa dell’attrice - o illecito e nullo per aver ad oggetto un bene sottratto alla disponibilità della stessa attrice, con condanna di quest’ultima alla restitu-zione di L. 11.700.00 ricevute nel 1992 per interessi. Con sentenza 18/4/2001 il tribunale di Verona condannava i convenuti a pagare all’attrice L. 103 milioni, oltre accessori, nonchè L. 52.650.000 per interessi con-venzionali sulla somma di L. 130 milioni per gli anni 1993-1997. Avverso la detta sentenza i soccombenti coniugi proponevano appello al quale resisteva la R. Con sentenza 18/11/2004 la corte di appello di Venezia, in riforma della decisio-ne impugnata, rigettava le domande proposte dalla R. La corte di merito osservava: - che con il primo motivo di gravame gli appellanti avevano lamentato l’omessa valutazione da parte del tribunale dei documenti prodotti e, in particolare, del documento attestante la partecipazione agli accordi del fallito R.U. con conse-guente illiceità della causa del contratto in quanto volto a sottrarre al fallimento la differenza tra quanto pattuito tra le parti per la cessione dell’usufrutto e quan-to eventualmente versato allo stesso fallimento; che detta doglianza era priva di



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fondamento atteso che l’esistenza sul documento in questione di una sottoscri-zione cancellata del fallito R.U., non presente nel documento n. 2 relativo allo stesso accordo e coinvolgente anche la M., non provava la partecipazione all’accordo del R. ma al più la sua presenza inidonea ad incidere sulla validità dell’accordo; che peraltro la circostanza, neppure ipotizzata al momento della stipulazione dell’accordo 31/12/1991 di vendita all’asta dell’usufrutto da parte del fallimento, non poteva retroagire sulla validità dello stesso accordo; che era invece fondato il secondo motivo di gravame con il quale gli appellanti si erano lamentati di essere stati ritenuti dal tribunale inadempienti laddove l’inadempienza era da ascrivere alla appellata la quale non si era attivata per procurare ad essi l’acquisto dell’usufrutto, risultato questo ottenuto solo con la loro diretta partecipazione all’asta e con la presentazione dell’offerta di acquisto effettuata nell’inerzia della appellata; che era pacifica la natura dell’accordo di vendita di cosa altrui ex art. 1478 c.c.; - che la scelta dello strumento dell’asta pubblica da parte del fallimento e l’aggiudicazione diretta da parte degli appellanti escludevano la possibilità di af-fermare che l’acquisto dell’usufrutto da parte degli appellanti fosse stato frutto di adempimento da parte della R. - quale venditrice di cosa altrui - dell’obbligo di procurare all’acquirente la proprietà dei bene; che non poteva essere ricono-sciuta alcuna valenza alla richiesta della R., non coltivata, di acquisto dell’usufrutto a trattativa privata; che non era consentito ricondurre il trasferi-mento dell’usufrutto dal fallimento agli aggiudicatari ad un obbligo assunto dallo stesso fallimento nei confronti dell’appellata; - che quindi tutte le domande della R. andavano rigettate. La cassazione della sentenza della Corte di appello di Venezia è stata chiesta da R.M.G. con ricorso affidato a due motivi. Z.C. e M.L. hanno resistito con con-troricorso ed hanno proposto ricorso incidentale sorretto da due motivi.


Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti a norma dell’art. 335 c.p.c. Con il primo motivo del ricorso principale la R. denuncia: a) violazione degli artt. 1476, 1478, 1453, 1454, 1457, 1206, 1218, 1219, 1223 e 1460 c.c.; b) vizi di motivazione su diversi punti decisivi della controversia. La ricorrente principale deduce che la corte di appello ha offerto un’interpretazione irrazionale sia del patto sottoscritto da essa R. e dai coniugi Z. apposto in calce al contratto preliminare di vendita della nuda proprietà dell’immobile in questione, sia delle norme che disciplinano il contratto di vendita di cosa altrui alla luce della normativa relativa all’inadempimento ed alla risoluzione contrattuale. La R. sostiene che il diretto acquisto dell’usufrutto da parte dei coniugi Z. deve essere ricondotto all’attività di essa promittente venditrice che ha compiuto tutto quanto in suo potere onde consentire ai detti coniugi l’acquisizione del diritto di usufrutto. Peraltro, ove l’acquisto diretto venga interpretato come una forma di realizzazione del contratto di vendita di cosa altrui, dovrebbe escludersi la legit-timazione dei Z. a procedere a tale diretto acquisto che avrebbe comportato la realizzazione di un illecito contrattuale. Al momento dell’acquisto il contratto preliminare era valido ed efficace per cui i coniugi Z. non potevano assumere una condotta autonoma ed indipendente dal



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legame contrattuale che imponeva ai promissari acquirenti di ricevere il bene dalla promittente alienante alla quale, ottenuto il bene, avrebbero dovuto pagare il prezzo convenuto: avendo tenuto tale comportamento devono essere tenuti a corrispondere il prezzo del bene acquistato (ove si ritenga l’acquisto frutto dell’attività di essa ricorrente) o il risarcimento del danno (per inadempimento contrattuale) avendo acquistato il bene infrangendo il comune progetto contrat-tuale e non consentendo l’acquisto diretto da parte della promittente alienante. La vendita diretta della cosa dal proprietario al promissario acquirente è una forma di adempimento. La corte di appello non ha considerato: 1) la reiterata richiesta di essa R. di ac-quisto dell’usufrutto a trattativa privata; 2) la comunicazione ai Z. del proposito di essa ricorrente di partecipare all’asta; 3) il motivo della mancata presentazione di offerte nella gara da parte del rappresentante di essa R. al fine di evitare una paradossale gara tra le due parti contrattuali unici partecipanti all’asta. I Z. han-no proceduto all’acquisto diretto aggirando il valido (e non risolto) vincolo con-trattuale che li legava alla promittente alienante e che impediva loro di interveni-re all’asta per aggiudicarsi il bene, salvo a voler considerare tale acquisto diretto frutto dell’attività della promittente venditrice. Dal verbale di udienza relativo allo svolgimento dell’asta risultano evidenti la di-ligente condotta di essa R. e il non corretto comportamento dei Z.. Se questi ul-timi non si fossero aggiudicati da sè il bene, l’aggiudicazione in capo ad essa R. avrebbe comportato comunque l’acquisizione di detto bene in loro favore per ef-fetto dell’automatismo di cui all’art. 1478 c.c. In definitiva i coniugi Z. andavano comunque ritenuti inadempienti e, quindi, condannati al pagamento di un importo pari al prezzo convenuto. In ogni caso i detti coniugi andavano condannati, in conseguenza del loro inadempimento, a corrispondere una somma a titolo di risarcimento pari a prezzo convenuto. Con il secondo motivo la R. denuncia violazione degli artt. 1175, 1176, 1366 e 1375 c.c., nonché vizi di motivazione, sostenendo che la corte di appello avreb-be dovuto valutare il comportamento dei coniugi Z. sotto il profilo della violazio-ne dei principi di correttezza e buona fede. Essa ricorrente ha mostrato il mas-simo riguardo per l’interesse dei creditori preavvisandoli con un telegramma del-la sua intenzione di partecipare all’asta per acquistare il bene per poi cederlo a-gli stessi creditori in adempimento degli obblighi contrattuali assunti. I citati co-niugi, invece, con la loro cosciente azione hanno acquistato direttamente l’usufrutto impedendo l’adempimento di essa R. E’ evidente la malafede dei co-niugi Z., nonchè la scorrettezza del loro operato, con conseguente condanna degli stessi al risarcimento dei danni. Tale problematica era stata affrontata e discussa sin dal primo grado del giudi-zio, ma di essa la corte di appello non ha tenuto conto pur essendo a conoscen-za di detta domanda alternativa di danno. La Corte rileva la fondatezza, nei sensi e nei limiti di seguito precisati, delle det-te censure che possono essere esaminate congiuntamente per l’evidente nesso logico-giuridico che le lega. Occorre premettere che in tema di contratto preliminare di vendita di cosa altrui è pacifico nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui l’obbligo del promittente venditore può essere adempiuto sia mediante l’acquisto della pro-prietà della cosa da parte sua, con l’automatico ed immediato trapasso della



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proprietà al compratore, sia mediante la vendita diretta della cosa stessa opera-ta dal terzo suo proprietario in favore del compratore. In tale ultimo caso, tutta-via, ai fini della valutazione dell’avvenuto adempimento dell’obbligo, è pur sem-pre necessario che la vendita diretta abbia avuto luogo in conseguenza di un’attività svolta dallo stesso venditore nell’ambito dei suoi rapporti con il pro-prietario, e che quest’ultimo manifesti, in forma chiara ed inequivoca, la propria volontà di vendere il bene di sua proprietà al compratore e in ragione dell’adempimento da parte di detto proprietario degli obblighi assunti nei con-fronti del venditore o promittente venditore. Solo in tal modo, infatti, si realizza, con l’effetto traslativo, quel risultato che il compratore intendeva conseguire e che il venditore s’era obbligato a procurargli (nei sensi suddetti, sentenze 27/7/2009 n. 17458; 23/11/2007 n. 24448; 23/8/2007 n. 17923; 26/6/2006 n. 14751; 18/5/2006 n. 11624). Nella specie, come correttamente posto in evidenza dalla corte di appello, l’acquisto dell’usufrutto da parte dei coniugi Z. è avvenuto a seguito di parteci-pazione ad un’asta pubblica e successiva aggiudicazione, il che esclude in radi-ce la possibilità di ritenere detto acquisto frutto di rapporti diretti tra il promittente alienante (la R.) e il terzo proprietario del bene (il fallimento) e di un obbligo da quest’ultimo assunto nei confronti del primo di vendere il bene al promissario acquirente (i coniugi Z.). Coerentemente, pertanto, la corte di appello ha ritenuta errata la decisione del giudice di primo grado con la quale, in accoglimento della domanda principale proposta dalla R., era stato affermato che “l’acquisto diretto dell’usufrutto da parte dei convenuti era riconducibile all’attività posta in essere dall’attrice” (pa-gina 7 sentenza impugnata). Va però rilevato che con la sentenza di primo grado il tribunale aveva anche ag-giunto che al medesimo risultato di riconoscimento del diritto della R. di conse-guire l’importo pattuito “si dovrebbe comunque pervenire anche ritenendo che la prestazione diretta alla acquisizione dell’usufrutto da parte dell’attrice non sia stata possibile per l’indebita intromissione dei convenuti nella gara d’asta”. La detta domanda di risarcimento del danno - al contrario di quanto sostenuto dai coniugi Z. nel controricorso - è stata implicitamente, ma chiaramente, ri-proposta R. nel giudizio di secondo grado con la formulata richiesta di con-ferma della sentenza di primo grado con la quale era stata accolta la pretesa risarcitoria. Ciò posto va osservato che le doglianze mosse dalla R. - con riferimento alla mancata conferma della sentenza di primo grado per la parte relativa all’accoglimento della domanda risarcitoria formulata sotto i vari profili ampia-mente riportati nei due motivi di ricorso - sono fondate. Va al riguardo evidenziato che questa Corte, in tema di esecuzione del contrat-to, ha avuto modo di affermare più volte che la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà - imposto, tra l’altro, dall’art. 2 Cost. - tale da imporre a ciascuna parte comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali, ed a prescindere altresì dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, siano idonei (senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo ca-rico) a preservare gli interessi dell’altra parte. In particolare, l’obbligo della buona fede in sede di esecuzione del contratto de-ve ritenersi violato non solo nel caso in cui una parte abbia agito con il doloso



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proposito di recare pregiudizio all’altra, ma anche qualora il comportamento da essa tenuto non sia stato, comunque, improntato alla diligente correttezza ed al senso di solidarietà sociale che integrano, appunto, il contenuto della buona fe-de (sentenze 4/5/2009, n. 10182; 17/2/2004, n. 2992; 4/3/2003, n. 3185; 16/10/2002, n. 14726; 5/11/1999, n. 12310). Nella specie dalla scarna e sintetica motivazione della sentenza impugnata non è dato comprendere se i detti principi siano stati tenuti presenti e considerati dalla corte di appello nell’accogliere il motivo di gravame con il quale gli appel-lanti coniugi Z. avevano sostenuto sia che inadempiente era stata la R. per non essersi questa attivata per procurare ad essi coniugi l’acquisto dell’usufrutto, sia che tale risultato era stato raggiunto con la loro diretta partecipazione all’asta nell’inerzia della promittente alienante. In proposito la corte di merito si è limitata ad escludere ogni valenza alla acqui-sita documentazione attestante sia la richiesta della R., rivolta agli organi falli-mentari, di acquisto dell’usufrutto a trattativa privata, sia la comunicazione invia-ta dalla promittente alienante ai prommissari acquirenti circa la sua intenzione di partecipare all’asta. Sul punto il giudice di secondo grado ha fatto esclusivo rife-rimento al fatto della mancata presentazione di offerte da parte della R. La detta argomentazione - come risulta palese - evidenzia un iter logico insuffi-ciente rispetto agli elementi di valutazione acquisiti e ritenuti dal giudice di primo grado idonei ad accogliere la domanda risacitoria proposta dalla R. sulla base del dedotto comportamento inadempiente dei coniugi Z. per essere questi - par-tecipando all’asta e acquistando direttamente il bene in questione non consen-tendo in tal modo alla promettente alienante di acquistare il detto bene da tra-sferire poi ai promissari acquirenti - venuti meno agli obblighi (anche di corret-tezza e buona fede) assunti con il contratto preliminare di vendita di cosa altrui. In particolare, tra l’altro, la corte territoriale non ha tenuto conto ai fini dell’accertamento del corretto comportamento della R. - di numerose circostan-ze di fatto pacifiche quali: i tentativi della promittente alienante di acquistare dal fallimento l’usufrutto dell’immobile; la menzionata comunicazione di partecipare all’asta; i rapporti tra le parti prima dello svolgimento dell’asta; le modalità di svolgimento dell’asta quali risultanti dal relativo verbale; la presenza del rappre-sentante della R. durante lo svolgimento dell’asta. Parimenti il giudice del gravame non si è occupato della sussistenza o meno - sulla base delle dette circostanze di fatto da valutare alla luce del contenuto e della natura degli obblighi assunti dalle parti con la stipula del contratto prelimi-nare - sia di un interesse della R. ad avanzare una offerta in aumento rispetto a quella formulata dai Z., sia di un comportamento corretto e in buona fede di questi ultimi. In definitiva le valutazioni svolte dalla corte di appello non possono ritenersi convincenti in quanto non sorrette da una sufficiente consapevolezza della pos-sibile incidenza nella fattispecie della operatività dei principi di correttezza e buona fede sanciti dagli artt. 1175 e 1375 c.c. Con il primo motivo del ricorso incidentale i coniugi Z. - M. denunciano: a) viola-zione dell’art. 112 c.p.c. e parziale nullità della sentenza impugnata e del relati-vo procedimento a seguito dell’omessa pronuncia in ordine al capo c) dell’atto di appello; b) vizi di motivazione; c) mancata applicazione degli artt. 112 e 345 c.p.c.



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Deducono i ricorrenti incidentali che la corte di appello ha omesso di esaminare la richiesta formulata al punto e) dell’atto di appello volta ad ottenere la condan-na della R. alla restituzione degli importi di L. 11.700.000 e di L. 192.730.000 versati in esecuzione della sentenza di primo grado. Il motivo deve ritenersi logicamente assorbito dall’accoglimento - nei limiti sopra indicati - dei due motivi del ricorso principale posto che della richiesta formulata dai coniugi Z. al punto c) dell’atto di appello dagli stessi proposto dovrà even-tualmente occuparsi il giudice del rinvio ove ritenga, in accoglimento del grava-me, di riformare la sentenza di primo grado con la quale i detti coniugi erano stati condannati a pagare alla R. la somma complessiva di L. 182.650.000. Con il secondo motivo del ricorso incidentale - proposto in via subordinata nell’ipotesi di mancata conferma della sentenza di appello - i coniugi Z. - M. de-nunciano violazione di norme di diritto e vizi di motivazione sostenendo la nullità del patto relativo all’usufrutto in quanto in contrasto con la L. Fall., art. 216, artt. 1343, 1344, 1346 e 1418 c.c. Deducono i ricorrenti incidentali che la stessa corte di appello ha ritenuto come possibile la presenza del fallito R.U. al momento della redazione della pattuizio-ne 31/12/1991 relativa all’usufrutto escludendo però tale presenza come dimo-strativa della partecipazione del fallito alla trattativa. Le conclusioni della corte di appello sono errate dovendosi invece dichiarare la nullità della detta pattuizione per illiceità della causa. Il giudice di appello ha omesso di considerare il significato del documento n. 4 prodotto dalla stessa R. e che, in correlazione al documento n. 2 prodotto da essi coniugi, avrebbe dovu-to portare alla conclusione che il fallito era stato non solo presente al patto ma addirittura era la parte interessata alla vendita a terzi dell’usufrutto violando il di-sposto della L. Fall., art. 216. Da ciò la violazione dell’art. 1344 c.c. dato che la pattuizione ha avuto causa il-lecita essendo finalizzata a sottrarre al fallimento la differenza tra l’importo pat-tuito con essi coniugi e quello ottenibile dal fallimento per la liberalizzazione dell’usufrutto. Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile. La motivazione sviluppata nell’impugnata sentenza a sostegno della riconosciu-ta validità del patto raggiunto dalle parti in relazione all’usufrutto è ineccepibile e si sottrae alle critiche che le sono state mosse con la censura in esame. Al riguardo va osservato che, come sopra riportato nella parte narrativa che precede, cha la corte di appello ha prima escluso - sulla base ed alla luce di un insindacabile accertamento in fatto in ordine al contenuto ed alla valutazione del documento “prodotto dagli appellanti sub 7” con particolare riferimento alla firma ivi apposta e cancellata del fallito R.U. - la partecipazione di quest’ultimo all’ac-cordo in questione raggiunto solo dalla parti in lite e vincolante esclusivamente per queste. 11 giudice di appello ha poi coerentemente escluso l’incidenza sulla validità dell’accordo di una “eventuale” presenza del fallito. La corte di merito, inoltre, non ha mancato di porre in evidenza che al momento della formalizzazione dell’accordo la possibilità della vendita all’asta dell’usufrut-to (poi decisa dal fallimento) non era stata neanche ipotizzata dalla parti per cui non poteva avere alcuna influenza ai fini della soluzione della sollevata questio-ne relativa alla validità dell’accordo.



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La corte di merito è pervenuta alle conclusioni sopra precisate (e dai ricorrenti criticate) attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a retti criteri logici e giuridici, nonché frutto di un’indagine accurata delle risultanze processuali. Il procedimento logico - giuridico sviluppato nell’impugnata decisio-ne a sostegno delle riportate affermazioni e conclusioni è ineccepibile in quanto coerente e razionale. L’evidente, infatti, che con il patto in esame la promittente alienante si è limitata ad assumere l’impegno di fare quanto possibile per acquistare dal fallimento l’usufrutto con una legittima richiesta - previa offerta del prezzo ritenuto congruo - rivolta agli organi fallimentari e non certo ad ottenere tale risultato attraverso meccanismi illeciti. D’altra parte gli stessi organi fallimentari hanno ritenuto di non accettare l’offerta come formulata dalla R. preferendo scegliere la procedu-ra della vendita a mezzo asta. Va infine rilevato che le critiche concernenti l’asserito omesso o errato esame del-la documentazioni prodotta dalle parti non sono meritevoli di accoglimento, oltre che per l’incidenza in ambito di apprezzamenti riservati al giudice del merito, an-che per la loro genericità in ordine all’asserita erroneità in cui sarebbe incorso il giudice di appello nell’interpretare e valutare le dette risultanze istruttorie. Le censure in esame non riportano il contenuto specifico e completo di tali do-cumenti. In proposito è sufficiente ribadire che nel giudizio di legittimità il ricorrente che deduce l’omessa o l’erronea valutazione delle risultanze probatorie ha l’onere (in considerazione del principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione) di specificare il contenuto delle prove mal (o non) esaminate, indicando le ragioni del carattere decisivo dell’asserito errore di valutazione: solo così è consentito alla Corte di Cassazione accertare - sulla base esclusivamente delle deduzioni esposte in ricorso e senza la necessità di indagini integrative - l’incidenza cau-sale del difetto di motivazione (in quanto omessa, insufficiente o contraddittoria) e la decisività delle prove erroneamente valutate perchè relative a circostanze tali da poter indurre ad una soluzione della controversia diversa da quella adot-tata. Il mancato esame di elementi probatori, contrastanti con quelli posti a fon-damento della pronuncia, costituisce vizio di omesso esame di un punto decisi-vo solo se le risultanze processuali non o mal esaminate siano tali da invalidare l’efficacia probatoria delle altre risultanze sulle quali il convincimento si è forma-to, onde la “ratio decidendi” venga a trovarsi priva di base. Le censure mosse dai ricorrenti sono carenti sotto l’indicato aspetto e tale omis-sione non consente di verificare l’incidenza causale e la decisività dei rilievi al riguardo mossi dai coniugi Z. Pertanto, in base a quanto precede, devono essere accolti i due motivi del ricor-so principale, va invece rigettato il secondo motivo del ricorso incidentale e di-chiarato assorbito il primo motivo di tale ricorso. La sentenza impugnata va quindi cassata in relazione ai motivi accolti e la cau-sa rinviata ad altra sezione della corte di appello di Venezia che la quale la rie-saminerà tenendo conto dei rilievi sopra esposti, uniformandosi ai principi di di-ritto sopra enunciati e provvedendo a colmare le evidenziate carenze, lacune ed incongruità di motivazione. Al giudice del rinvio si rimette anche la pronuncia sulle spese di questo giudizio di legittimità.



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P.Q.M.

la Corte, riunisce i ricorsi, accoglie nei sensi di cui in motivazione i due motivi del ricorso principale, assorbito il primo motivo del ricorso incidentale, rigetta il secondo motivo del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazio-ne ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad al-tra sezione della corte di appello di Venezia.



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CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 30 ottobre 2009, n. 23066

Pres. Elefante - Est. Petitti - P.M. Pratis - C.A.D. c. Curatela del Fallimento “Il Saio” s.r.l.


Con atto di citazione notificato il 16 dicembre 1992, la società Il Saio s.r.l., in persona dell’amministratore B.L., citava C.A.D. dinnanzi al Tribunale di Lancia-no, per ottenere la convalida del sequestro conservativo, la liberazione da ipote-ca degli immobili oggetto del preliminare di vendita dell’(omissis) e, in caso posi-tivo, una sentenza costitutiva, ex art. 2932 c.c., ovvero, in caso negativo, la riso-luzione del preliminare, con restituzione del prezzo versato e il risarcimento del danno. Si costituiva la convenuta, la quale, in via riconvenzionale, chiedeva la risoluzio-ne del contratto per inadempimento del promissario acquirente, ovvero la re-scissione del medesimo contratto per lesione. Dichiarato il Fallimento della società attrice e proseguito il giudizio da parte della Curatela, il Tribunale di Lanciano, con sentenza non definitiva, convalidava il sequestro conservativo disposto dal Presidente del Tribunale, fissava alla con-venuta il termine del 31 dicembre 1998 per la liberazione da ipoteca o da altri vincoli sugli immobili oggetto del preliminare di vendita e rigettava la domanda riconvenzionale, disponendo la prosecuzione del giudizio per la decisione sulle altre domande. Con sentenza definitiva, il Tribunale dichiarava risolto il contratto preliminare di vendita dell’(omissis) per inadempimento della convenuta, che non aveva prov-veduto entro il termine del 31 dicembre 1998 a liberare l’immobile da ipoteche e altri vincoli, e condannava la convenuta alla restituzione del prezzo pagato, maggiorato di interessi, nonchè al rimborso delle spese di miglioria, quantificate in L. 54.000.000, oltre al pagamento delle spese di lite. Avverso le due sentenze del Tribunale proponeva gravame la C., cui resisteva la Curatela del Fallimento Il Saio s.r.l.; rimaneva contumace B.L. Con sentenza depositata il 3 luglio 2003, la Corte d’appello di L’Aquila rigettava il gravame, confermando le sentenze impugnate. La Corte rigettava innanzitutto il primo motivo di gravame - nullità della sentenza perchè la causa rientrava tra quelle che avrebbero dovuto essere assegnate alle sezioni stralcio e decise dal GOA -, rilevando che la questione della attribuzione della controversia ad una o ad altra sezione del Tribunale non integrava ipotesi di nullità della sentenza, non essendo prevista da alcuna disposizione. Quanto al secondo motivo di appello - nullità delle sentenze per irregolarità del contraddittorio ovvero improcedibilità ovvero estinzione del giudizio perchè la sentenza gravata andava pronunciata anche nei confronti di B.L., al quale inve-ce l’atto di riassunzione del giudizio, a seguito di interruzione, non era stato noti-ficato -, la Corte rilevava che nelle more del giudizio di primo grado era interve-nuta la sentenza dichiarativa del fallimento della società Il Saio, di cui il B. era amministratore unico, e che, in conseguenza di ciò, la causa era stata prosegui-ta dal curatore, a tanto pienamente legittimato.



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Quanto al terzo motivo - nullità della sentenza che aveva convalidato il seque-stro per impossibilità di determinazione dell’oggetto e per essere la convalida in-tervenuta quando il diritto a cautela del quale la misura era stata disposta non era ancora venuto ad esistenza, traendo origine dalla pronuncia di risoluzione del contratto -, la Corte osservava che l’oggetto della convalida era chiaro attra-verso il richiamo al provvedimento del Presidente del Tribunale di Lanciano del 18 novembre 1992, e che, all’atto della convalida, il diritto a cautela del quale il sequestro era stato autorizzato risultava accertato, pur se bisognava decidere se si sarebbe dovuto fare luogo alla pronuncia ex art. 2932 c.c., ovvero a risolu-zione del contratto per inadempimento, nella certezza, comunque, che parte at-trice avesse diritto all’una o all’altra delle pronunce: diritto, questo, che giustifi-cava il sequestro. Con riferimento al quarto motivo - nullità del ricorso per sequestro e della cita-zione perchè gli atti introduttivi dei procedimenti cautelari e di merito erano stati proposti dalla società Il Saio in persona del suo amministratore unico, che agiva anche in proprio -, la Corte rilevava che la censura non risultava comprensibile non essendo chiaro cosa giuridicamente ostasse a quanto eccepito dall’appellante, posto che il fallimento era intervenuto in corso di causa. Quanto al quinto motivo di appello - nullità della sentenza non definitiva e di quella definitiva per contrasto tra le stesse -, la Corte d’appello riteneva che non sussistesse contrasto tra l’affermazione contenuta nella sentenza non definitiva (la effettuazione di opere di ristrutturazione non giustifica certo la risoluzione contrattuale, ma semplicemente la ritenzione di dette opere a titolo gratuito da parte della venditrice) e la successiva pronuncia contenuta nella sentenza defi-nitiva, di condanna della convenuta al rimborso delle spese di miglioria, dal momento che la prima affermazione richiamava la clausola n. 5 del preliminare, mentre la seconda era statuizione dovuta in conseguenza della dichiarazione di risoluzione del contratto per inadempimento della convenuta. La Corte esclude-va poi il denunciato difetto di motivazione delle sentenze di primo grado. La Corte rigettava anche il sesto motivo di appello - nullità della sentenza per ir-ritualità della fissazione del termine per la liberazione degli immobili -, osservan-do che nè l’art. 1482 c.c., nè alcuna altra norma imponevano che il termine ac-cordato dovesse decorrere dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che lo aveva fissato, mentre l’assunto secondo cui il termine non sarebbe stato congruo risultava del tutto infondato, posto che il termine era stato fissato con sentenza depositata il 4 agosto 1998, con scadenza al successivo 31 dicembre. Quanto al settimo motivo di gravame - non avere il giudice tenuto conto del fatto che le parti avevano pattuito il termine del gennaio 1992 per l’atto pubblico di trasferimento e che detto termine era trascorso senza alcuna richiesta di stipula, con la conseguenza che il preliminare avrebbe dovuto essere considerato risolto di diritto - la Corte rilevava che con il preliminare la convenuta si era impegnata a cedere all’acquirente gli immobili liberi da trascrizioni pregiudizievoli, le quali invece erano presenti, sicchè si era verificato l’inadempimento della convenuta che aveva impedito la stipula del definitivo. Quanto all’ulteriore censura, secondo cui il Tribunale aveva ignorato la clausola n. 5 del preliminare, la quale prevedeva l’acquisizione gratuita di ogni opera e-ventualmente eseguita sull’immobile ovvero la facoltà della convenuta di pre-tendere la rimessione in pristino, di guisa che, in ogni caso, la convenuta stessa



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non avrebbe dovuto corrispondere nulla alla controparte per le opere eseguite, per le quali ella era stata invece condannata al pagamento della somma di L. 54.000.000, la Corte d’appello osservava che, con l’invocata clausola, le parti avevano all’evidenza inteso attribuire le dette facoltà alla C. solo per l’ipotesi - non verificatasi nella specie - in cui il bene fosse stato da restituire ad essa per fatto imputabile alla controparte. Tale interpretazione, infatti, rilevava la Corte, non era contrastata dalla formula usata dalle parti (in caso di restituzione per qualsiasi causa), perchè, certamente, questa non poteva essere la concorde vo-lontà delle parti che sarebbe stata del tutto illogica dal punto di vista del B. e pri-va di giustificazione dal punto di vista della C. Quanto alla somma di L. 54.000.000, la Corte rilevava che il Tribunale aveva in-dicato non solo gli elementi di prova utilizzati, ma anche quelli disattesi. Da ultimo, la Corte d’appello rigettava la censura con la quale la C. aveva de-dotto la mancanza di prova del suo inadempimento, rilevando che su di essa gravava l’obbligo di trasferire il bene libero da ipoteche o altri vincoli, e il bene era invece gravato da ipoteca. Per la cassazione di questa sentenza ricorre C.A.D. sulla base di sette motivi; resiste con controricorso, la Curatela del Fallimento Il Saio s.r.l., la quale ha an-che depositato memoria ex art. 378 c.p.c.


Con il primo motivo, la ricorrente lamenta violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto. La censura si riferisce al capo della sentenza con il quale è sta-to rigettato il motivo di gravame relativo alla nullità della sentenza di primo grado perchè decisa dal Tribunale in sede collegiale e non dalla sezione stralcio, e quindi dal GOA, come previsto dalla L. n. 276 del 1997. In proposito, la ricorren-te rileva che mentre la censura atteneva alla violazione del principio del giudice naturale, la risposta della Corte d’appello non è stata pertinente perchè ha fatto applicazione di principi affermati in tema di competenza. Il motivo è infondato. Come questa Corte ha già avuto modo di precisare, “poichè la sezione stralcio, istituita presso alcuni tribunali in base alla L. 22 luglio 1997, n. 276, e al D.M. 18 novembre 1997, per la definizione delle cause pendenti al 30 aprile 1995 che non presentino riserva di collegialità, non costituisce, nell’ambito di tali uffici giu-diziari, un diverso organo di giustizia, la mancata assegnazione ad essa costi-tuisce irregolare distribuzione degli affari all’interno del medesimo ufficio giudi-ziario e non da luogo ad un problema di competenza funzionale” (Cass. n. 12663 del 2004). In motivazione, si è poi chiarito che l’omessa assegnazione al-la sezione - stralcio da luogo ad una nullità relativa sanabile entro i rigorosi limiti dell’art. 157 c.p.c. e, nella specie, dalla sentenza impugnata non risulta, nè vie-ne dedotto dalla ricorrente, che detta nullità venne eccepita nella prima difesa successiva all’assegnazione della causa al collegio. Deve quindi escludersi la fondatezza del proposto motivo. Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, “violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto. Nullità della sentenza per violazione dei principi di integrità del contraddittorio e di estinzione del pro-cesso. Omessa pronuncia ovvero motivazione omessa od insufficiente”. La ri-



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corrente rileva che mentre l’atto introduttivo era stato proposto da B. L. in pro-prio e quale amministratore unico della Il Saio s.r.l., l’atto di riassunzione è stato proposto dalla Curatela nei soli confronti di essa ricorrente e non anche nei con-fronti di B.L. in proprio. La mancata notificazione dell’atto di riassunzione al B. in proprio avrebbe determinato, ad avviso della ricorrente, un difetto di integrità del contraddittorio, non sanata nel giudizio di primo grado, e la risposta data sul punto dalla Corte d’appello sarebbe meramente apparente, non avendo detto giudice considerato la questione della posizione di B.L. e le conseguenze deri-vanti dalla mancata notificazione al medesimo dell’atto di riassunzione. La censura è infondata. Dal ricorso, nel quale è testualmente riportato l’atto di citazione introduttivo della presente controversia, emerge che effettivamente il B. agì inizialmente in pro-prio e quale legale rappresentante della Il Saio s.r.l.; emerge altresì che il B. sot-toscrisse il preliminare per sè o per persona da nominare; risulta infine che con l’atto introduttivo egli sciolse la riserva relativa alla indica-zione del promissario acquirente, nominando quale acquirente la società Il Saio s.r.l.. In tale situazione di fatto, risulta applicabile il principio per cui “nel contratto per persona da nominare, la riserva della nomina del terzo determina una par-ziale indeterminatezza soggettiva del contratto, ovvero una fattispecie di contrat-to a soggetto alternativo. A seguito dell’esercizio del potere di nomina, il terzo subentra poi nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente, con ef-fetto retroattivo, con la conseguenza per cui deve essere considerato fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente ed a questo lega-ta dal rapporto costituito dallo stipulante” (Cass. n. 8410 del 1998). Invero, nel contratto per persona da nominare (nella specie preliminare di vendita di bene immobile) la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono rivestire la stessa forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano ne-cessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all’altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga una comunicazione scrit-ta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione; quanto, poi, a quest’ultima dichia-razione, la stessa può risultare anche dall’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente” (Cass. n. 15164 del 2001). Non vi era dunque alcuna necessità di integrare il contraddittorio nei confronti del B. in proprio, giacchè la indicazione, nell’atto di citazione, dell’acquirente a-veva reso quest’ultimo l’unico soggetto legittimato a sostenere in giudizio le do-mande scaturenti dal preliminare. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, “violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto, omesso esame dell’ecce-zione di inammissibilità del sequestro e nullità della sentenza di convalida. O-messa ed insufficiente motivazione”. La ricorrente ricorda di aver sostenuto la nullità della sentenza non definitiva, nella parte in cui aveva convalidato il se-questro, perchè non era contenuto in essa alcun riferimento ai tre sequestri e-seguiti dalla controparte e contestati quanto alla tempestività e alla esuberanza, sicchè la convalida sarebbe stata nulla per indeterminatezza dell’oggetto non-chè per omessa pronuncia sugli aspetti esecutivi da essa ricorrente prospettati. Inoltre, la convalida era stata pronunciata prima che venisse ad esistenza il dirit-



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to a cautela del quale era stato disposto il sequestro, in un momento in cui era ancora possibile l’esecuzione in forma specifica dato che il Tribunale, proprio con la sentenza di convalida, aveva fissato il termine per la liberazione dell’im-mobile dalle ipoteche e dagli altri vincoli. In relazione a tali questioni, ad avviso della ricorrente, la motivazione della sentenza impugnata sarebbe del tutto ca-rente. Il motivo è infondato. La Corte d’appello ha correttamente ritenuto che il sequestro suscettibile di con-valida fosse esattamente individuato nella sentenza non definitiva con riferimen-to al provvedimento del Presidente del Tribunale di Lanciano del 18 novembre 1992, il che consentiva di determinarne, sia pure per relationem, l’oggetto. Per altro verso, deve rilevarsi che le questioni agitate con riferimento alle modalità esecutive e all’ampiezza del sequestro, attenevano alla fase esecutiva del di-sposto sequestro conservativo e non anche alla sussistenza dei requisiti del medesimo. Sotto altro profilo, la Corte d’appello ha rigettato il gravame proposto avverso la sentenza non definitiva, che aveva ritenuto che il sequestro fosse convalidabile in ragione dell’accertato inadempimento della ricorrente - la quale aveva garanti-to l’immobile oggetto di compromesso libero da pesi e vincoli, risultati invece e-sistenti - e della conseguente sussistenza del diritto azionato, pur se al momen-to della pronuncia e proprio in considerazione del contenuto della stessa, che assegnava alla ricorrente un termine per la liberazione dei beni oggetto di com-promesso dai vincoli su di essi gravanti, vi era ancora l’alternativa tra una pro-nuncia di esecuzione in forma specifica o di risoluzione per inadempimento. In ogni caso, ha osservato la Corte, il Tribunale aveva ritenuto “che parte attrice avesse diritto all’una o all’altra delle pronunce, e tale diritto giustificando appieno l’autorizzato, e, perciò, convalidato, sequestro”. Risulta quindi chiaro che la Corte d’appello ha rigettato il gravame, e ha ritenuto legittima la convalida del sequestro disposta dal Tribunale, sul rilievo, non erro-neo, della sussistenza di un diritto da cautelare, scaturente dalla domanda in-troduttiva del giudizio. Del resto, la necessità della fissazione di un termine per la liberazione dei beni oggetto del preliminare da parte della ricorrente era stata determinata dall’inadempimento della stessa che aveva garantito detti beni liberi da iscrizioni e trascrizioni, laddove invece dette trascrizioni erano risultate esi-stenti. In questa prospettiva, la soluzione adottata dal Tribunale, lungi dall’appa-rire lesiva di posizioni soggettive della ricorrente, consentiva invece alla stessa di poter sanare il proprio inadempimento e dare quindi esecuzione al prelimina-re, garantendo ad un tempo le ragioni creditorie del Fallimento, per l’eventualità - poi verificatasi - che la ricorrente non fosse riuscita, nel termine stabilito, a libe-rare i beni dalla iscrizioni pregiudizievoli. La sentenza impugnata si sottrae dunque alle proposte censure. Con il quarto motivo, C.A.D. deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, “violazione o falsa applicazione di norme di diritto. Omessa pronuncia. Omessa ed insufficiente motivazione”. Pur se la censura proposta in grado di appello era del tutto esplicita, la Corte d’appello ha ritenuto che la stessa fosse non com-prensibile e ha quindi omesso di pronunciarsi sul merito della stessa. Con il quarto motivo di appello, infatti, si era eccepita la nullità del giudizio cau-telare e di quello di primo grado nei quali avevano agito due soggetti, il B. in



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proprio e il Saio s.r.l., i quali si erano dichiarati entrambi legittimati senza peral-tro specificare nelle conclusioni in favore di quale dei due si sarebbe dovuto ve-rificare l’effetto delle domande proposte, se non per il trasferimento coattivo, ri-chiesto a favore della società. Siffatta incertezza, ad avviso della ricorrente, a-vrebbe dovuto indurre la Corte d’appello alla dichiarazione del difetto di legitti-mazione di entrambi gli attori. Peraltro, si sarebbe dovuto anche escludere il tra-sferimento coattivo in favore della società, traendo esso origine dalla nomina da parte del contraente, censurata da essa ricorrente perchè irrituale e tardiva, po-sto che il B. si era riservato di nominare altra persona e non una società, entro il termine previsto per la stipula del contratto definitivo e cioè, al più tardi entro il gennaio 1992. Da ultimo, il Fallimento della società non aveva comunque mai dichiarato, ai sensi della L. Fall., art. 72, comma 2, di voler subentrare nel con-tratto preliminare, sicchè il contratto, rimasto sospeso, non poteva essere ese-guito e neanche risolto. Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato. La ricorrente si duole infatti della incertezza in ordine al soggetto legittimato ad agire nei suoi confronti. La medesima ricorrente, peraltro, non deduce di aver mai sollevato in precedenza la relativa questione, se non per rilevare la non in-tegrità del contraddittorio nel giudizio proseguito a seguito di riassunzione pro-posta dalla sola Curatela fallimentare con atto non notificato al B. La relativa questione, peraltro, è già stata esaminata in sede di valutazione del secondo motivo di ricorso ed è stata ritenuta inammissibile. Per altro verso, si deve rilevare la carenza di interesse della ricorrente a dolersi della incertezza soggettiva conseguente alla originaria proposizione della do-manda da parte del B. in proprio e quale amministratore della società Il Saio s.r.l.. Invero, posto che il Tribunale, nella sentenza definitiva, ha condannato la ricorrente alla restituzione del prezzo già pagato e al pagamento di quanto rite-nuto dovuto a titolo di migliorie in favore della curatela del fallimento, che aveva riassunto il giudizio, risulta evidente la carenza di interesse della ricorrente ad eccepire la incertezza dal punto di vista soggettivo, avendo il Tribunale, prima, e la Corte d’appello, poi, ritenuto che destinatario del pagamento ad essa imposto fosse la curatela e non anche il B. in proprio. La ricorrente, ulteriormente, si duole della mancata decisione, da parte della Corte d’appello, in ordine al corrispondente motivo di gravame. In realtà, la Cor-te d’appello ha statuito sul quarto motivo di gravame, ritenendo le censure pro-poste non comprensibili. A fronte di tale affermazione contenuta nella sentenza impugnata, era onere della ricorrente riprodurre il testo del motivo di gravame, in applicazione del principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione. Trova infatti applicazione il principio secondo cui “perchè possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronunzia, ai sensi dell’art. 112 c.p.c., è necessario, da un lato, che al giudice del merito siano state rivolte una domanda od un’eccezione autonomamente apprezzabili, ritualmente ed inequivocabilmen-te formulate, per le quali quella pronunzia si sia resa necessaria ed ineludibile, e, dall’altro, che tali istanze siano riportate puntualmente, nei loro esatti termini e non genericamente ovvero per riassunto del loro contenuto, nel ricorso per Cas-sazione, con l’indicazione specifica, altresì, dell’atto difensivo e/o del verbale di udienza nei quali l’una o l’altra erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, in primis, la ritualità e la tempestività e, in secondo luogo, la deci-



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sività delle questioni prospettatevi. Ove, infatti, si deduca la violazione, nel giu-dizio di merito, del citato art. 112 c.p.c., riconducibile alla prospettazione di un’ipotesi di error in procedendo per il quale la Corte di Cassazione è giudice anche del fatto processuale, detto vizio, non essendo rilevabile d’ufficio, com-porta pur sempre che il potere - dovere del giudice di legittimità di esaminare di-rettamente gli atti processuali sia condizionato, a pena di inammissibilità, all’adempimento da parte del ricorrente, per il principio di autosufficienza del ri-corso per Cassazione che non consente, tra l’altro, il rinvio per relationem agli atti della fase di merito, dell’onere di indicarli compiutamente, non essendo legit-timato il suddetto giudice a procedere ad una loro autonoma ricerca ma solo ad una verifica degli stessi” (Cass. n. 6361 del 2007). Nel caso di specie, invero, la ricorrente, nel formulare il quarto motivo di ricorso, ha fornito la propria interpre-tazione del motivo di gravame, ma non ha provveduto a riprodurlo nella sua te-stualità. Con riferimento, poi, alla asserita carenza di legittimazione della società - e per essa, della curatela fallimentare - a chiedere il trasferimento coattivo, si deve ri-levare che erroneamente la ricorrente ritiene che la riserva, contenuta nel preli-minare, di nominare un altro contraente, non potesse operare a favore di una società perchè era stata formulata in favore di altra persona. Il riferimento ad al-tra persona, invero, non può escludere che detta persona sia una persona giuri-dica, nulla lasciando ipotizzare la volontà delle parti di limitare la possibilità del trasferimento dei beni oggetto di compromesso anche ad una società munita di personalità giuridica. La relativa censura è quindi infondata, così come è infon-data quella concernente la mancata dichiarazione, da parte del curatore, della volontà di subentrare nel contratto preliminare, dal momento che il fallimento è intervenuto nel corso del giudizio che è stato, anzi, riassunto ad istanza della curatela del fallimento, la quale ha quindi svolto un’attività finalizzata all’accogli-mento delle originarie conclusioni, tra le quali quella di risoluzione contrattuale per l’ipotesi della mancata liberazione dei beni dalle iscrizioni. Quanto, infine, al rilievo secondo cui la indicazione del contraente sarebbe av-venuta una volta che il termine per la stipulazione del contratto definitivo era già scaduto, la censura risulta inammissibile, dal momento che trattasi di questione che postula accertamenti di fatto circa la essenzialità del termine nell’economia del contratto preliminare, il cui apprezzamento è precluso in sede di legittimità. Nè può ritenersi che la Corte d’appello non si sia pronunciata sul punto, giacchè di tale aspetto si è occupata, come si vedrà, in sede di esame del sesto motivo di gravame. Con il sesto motivo, l’esame del quale precede per ragioni di ordine logico quel-lo degli altri motivi, C.A.D. deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, “vio-lazione o falsa applicazione di norme di diritto. Omessa pronuncia. Omessa ed insufficiente motivazione”. La Corte territoriale avrebbe ritenuto che il termine per la liberazione delle ipoteche, peraltro incongruo, potesse decorrere pur non essendo la sentenza passata in giudicato, ma senza rispondere al rilievo se-condo cui in tal modo si sarebbe attribuita efficacia definitiva ad un provvedi-mento non stabile. Inoltre, avrebbe omesso di esaminare l’eccezione di inefficacia della fissazione del termine per difetto di notifica del relativo provvedimento alla parte onerata degli adempimenti.



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Il motivo è infondato. La Corte d’appello ha ritenuto che il corrispondente motivo di gravame dovesse essere rigettato perchè nè l’art. 1482 c.c., nè alcuna altra norma impongono che il termine accordato debba decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza che detto termine fissa. Trattasi di affermazione immune dai denunciati vizi ed errori, e del resto la ricor-rente non specifica in base a quale disposizione il suddetto termine dovrebbe decorrere solo dal momento del passaggio in giudicato della pronuncia giurisdi-zionale che lo fissa. Quanto, poi, alla denunciata incongruità del termine, si deve rilevare che la Corte d’appello, con accertamento di fatto, insindacabile in que-sta sede, ne ha apprezzato la idoneità allo scopo, che era quello di procedere alla liberazione dei beni dalla iscrizioni pregiudizievoli. Quanto, infine, all’assunto secondo cui la Corte d’appello non avrebbe pronun-ciato sulla specifica censura concernente la mancata comunicazione della sen-tenza alla parte personalmente, lo stesso è infondato, potendosi ritenere che lo specifico profilo di censura sia stato implicitamente respinto dalla Corte territo-riale e dovendosi comunque rilevare che la stessa ricorrente non ha neanche dedotto che la comunicazione della sentenza non è avvenuta nelle forme pre-scritte, e cioè presso il procuratore costituito,nè ha sostenuto la insufficienza del lasso di tempo intercorso tra la comunicazione della sentenza e il termine fissa-to nella stessa. Con il quinto motivo, la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, “violazione o falsa applicazione di norme di diritto. Omessa pronuncia. Omes-sa ed insufficiente motivazione”. La censura si riferisce all’eccepito contrasto tra la sentenza non definitiva e quella definitiva, nonchè alla omessa pronuncia in ordine alla risoluzione del preliminare per mancata stipula del definitivo nel ter-mine essenziale pattuito o per fatti concludenti. In proposito, nell’atto di appello si era specificato che la scoperta della iscrizione ipotecaria, addotta dal Tribunale a giustificazione del decorso del termine per la stipula, si era verificata dopo detto termine e non poteva quindi essere assunta a giustificazione di un fatto verificatosi prima. Lamenta altresì omessa pronuncia in ordine alle domande di restituzione dell’immobile e di pagamento della inden-nità per l’occupazione dello stesso. Quanto all’eccepito contrasto - consistente in ciò che la sentenza non definitiva aveva ritenuto che l’effettuazione delle ope-re di ristrutturazione non giustificava la risoluzione contrattuale ma solo la riten-zione di dette opere a titolo gratuito da parte della venditrice, mentre la sentenza definitiva la aveva condannata al rimborso proprio delle spese di ristrutturazione -, la risposta della Corte d’appello sarebbe stata del tutto inappagante, giacchè dovevano ritenersi insussistenti i presupposti per l’applicazione del patto di ri-tenzione gratuita sulla base di argomentazioni contrastanti con i principi di auto-nomia contrattuale e con le regole di ermeneutica contrattuale. Quanto alle de-nunciate omesse pronunce, la Corte ha ricondotto le stesse ad una censura di difetto di motivazione e ha ritenuto che tale vizio non sussistesse, ma senza spiegare il perchè. Con il settimo e ultimo motivo, la ricorrente denuncia ancora una volta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5, “violazione o falsa applicazione di norme di dirit-to. Omessa pronuncia. Omessa ed insufficiente motivazione”.



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La Corte, in violazione dei principi di ermenutica contrattuale non avrebbe, in-nanzitutto, motivato sufficientemente in ordine agli effetti risolutivi propri della scadenza del termine essenziale previsto per la stipula del definitivo nell’assoluta inerzia del compratore che non chiese la stipula nè rilevò l’iscrizione ipotecaria prima della scadenza del termine, cosa che invece fece successivamente quando il contratto doveva intendersi già risolto. La Corte d’appello, come prima il Tribunale, avrebbero poi male interpretato la chiara dizione della clausola n. 5, la quale, con formulazione letteralmente chia-ra, insuscettibile in quanto tale di diverse interpretazioni, vietava al B., costituito custode dell’immobile dalla firma del preliminare, di compiere su di esso alcuna opera che non potesse essere tolta senza pregiudizio dell’immobile stesso, sta-bilendo che comunque, in caso di restituzione alla C. del bene promesso in vendita per qualsiasi causa, questa avrebbe avuto “facoltà di ritenere a titolo gratuito ogni opera eventualmente eseguita sull’immobile ovvero di pretendere dal B. la rimessione in pristino stato o di provvedervi a spese dello stesso anche mediante compensazione con quanto fosse eventualmente obbligata a restituir-gli in dipendenza del presente contratto”. Orbene, tale clausola, avrebbe giustifi-cato la risoluzione per inadempimento da parte del B., che aveva eseguito ope-re, anche abusive, sull’immobile oggetto del preliminare in violazione del divieto stabilito nel preliminare stesso e comunque non avrebbe in alcun modo consen-tito che potesse essere posto a carico della venditrice l’indennità per le migliorie apportate dal B., essendo espressamente stabilito il diritto di ritenzione gratuita in caso di restituzione del bene per qualsiasi ragione, e quindi anche per ina-dempimento della venditrice. In sostanza, all’accertamento della risoluzione del preliminare avrebbe dovuto fare seguito la condanna dell’attore alla restituzione del bene, mentre, essendo stabilita la facoltà di scelta della promittente venditri-ce tra la ritenzione delle opere o la richiesta di rimessione in pristino, la condan-na alla restituzione del prezzo a carico della venditrice avrebbe dovuto essere subordinata a detta scelta, dovendo le spese necessario per la restituzione in pristino essere poste a carico del promissario acquirente. Costituirebbe effetto di una forzatura interpretativa la decisione della Corte terri-toriale, la quale ha ritenuto che il diritto di ritenzione della promittente venditrice potesse operare solo in caso di restituzione dell’immobile per fatto imputabile al promissario acquirente, trovando invece giustificazione la detta clausola quanto meno a titolo di sanzione per la violazione del divieto posto a carico dell’acqui-rente, di effettuare lavori sull’immobile. La condanna alle spese per miglioramenti, inoltre, sarebbe del tutto carente di prova nel quantum. La sentenza impugnata non ha infatti esplicitato quali fosse-ro le risultanze istruttorie in base alle quali il Tribunale era pervenuto alla deter-minazione di quella somma, limitandosi a richiamare la sentenza di primo grado, del tutto arbitraria, non essendo in alcun modo desumibile dalle deposizioni te-stimoniali che la stessa ammontasse a L. 54.000.000. Ed ancora, la sentenza impugnata, come già prima quella del Tribunale, avreb-be omesso di statuire in ordine alla richiesta di pagamento delle somme dovute dal B. per l’occupazione del bene, iniziata l’(omissis) e alla data del ricorso an-cora in atto. La Corte avrebbe poi omesso di motivare compiutamente circa la dedotta in-consapevolezza dell’esistenza di un’iscrizione ipotecaria;



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l’art. 1482 c.c., del resto, postula la consapevole e taciuta esistenza delle ga-ranzie da parte del venditore e, ad un tempo, la ignoranza delle stesse da parte del compratore, il quale quindi avrebbe dovuto provare la ricorrenza dell’uno o dell’altro degli stati soggettivi. In ogni caso, la Corte avrebbe dovuto escludere la colpa di essa ricorrente, in quanto la buona fede si presume, la sentenza penale di condanna non era divenuta irrevocabile e le dichiarazioni rese da essa ricor-rente in sede di interrogatorio avrebbero dovuto essere apprezzate nella loro in-terezza, ed ella aveva sì ammesso di avere assicurato l’acquirente che l’immobile era libero da ipoteche, ma aveva anche affermato di non sapere al-cunchè della iscrizione. Il settimo motivo, il quale censura la sentenza impugnata per l’interpretazione da essa data al contratto preliminare intercorso tra la ricorrente e il B., e in partico-lare per l’interpretazione della clausola n. 5, assume carattere logicamente pre-liminare rispetto all’esame delle ulteriori questioni dedotte dalla medesima ricor-rente con il quinto motivo. Il motivo è fondato nei termini di seguito indicati. Con la indicata clausola, invero, il B. venne costituito custode dell’immobile sin dalla data di sottoscrizione del contratto, con il divieto di compiere sull’immobile opere che non potessero essere rimosse senza pregiudizio, prevedendosi, co-munque, che, “in caso di restituzione alla C. del bene promesso in vendita per qualsiasi causa, questa avrà facoltà di ritenere a titolo gratuito ogni opera even-tualmente eseguita sull’immobile ovvero di pretendere dal B. la rimessione in pristino stato o di provvedervi a spese dello stesso anche mediante compensa-zione con quanto fosse eventualmente obbligata a restituirgli in dipendenza del presente contratto”. La ricorrente si duole, con il motivo in esame, sia del fatto che la Corte d’appel-lo, e prima il Tribunale, non abbiano valutato la portata della richiamata clausola ai fini della possibile valutazione dell’inadempimento del B. al divieto su di lui gravante di eseguire opere che non potessero essere rimosse senza arrecare danni all’immobile, sia del fatto che, comunque, la Corte d’appello, e prima il Tribunale, abbiano errato nel ritenere che l’attribuzione ad essa ricorrente, quale promittente venditrice, della facoltà di ritenere a titolo gratuito ogni opera even-tualmente eseguita sull’immobile ovvero di pretendere dal B. la rimessione in pristino stato o di provvedervi a sue spese, potesse operare solo nel caso in cui il contratto definitivo non fosse stato stipulato per fatto imputabile al promissario acquirente. Sotto entrambi i profili le censure meritano accoglimento. Non vi è infatti nella sentenza impugnata alcuna valutazione della condotta del B., immesso imme-diatamente nel possesso, con riferimento alla clausola che stabiliva nei suoi confronti il divieto di eseguire opere non rimuovibili senza danno dall’immobile oggetto del preliminare, nè quindi della possibile configurazione di detta condot-ta come inadempimento, da valutare comparativamente all’inadempimento ad-debitato dal promissario acquirente alla venditrice. Nè la motivazione della sentenza in ordine alla individuazione della portata della clausola relativa al diritto di ritenzione appare idonea a giustificare l’interpreta-zione adottata dalla Corte d’appello. Secondo un principio costituente diritto vivente nella giurisprudenza di questa Corte, l’interpretazione del contratto e degli atti di autonomia privata si traduce



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in una indagine di fatto affidata in via esclusiva al giudice del merito ed è censu-rabile in questa sede per vizi di motivazione o per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale (Cass. n. 24866 del 2008; Cass. n. 7500 del 2007; Cass. n. 27168 del 2006; Cass. n. 8296 del 2005), vizi correttamente fatti valere dalla ricorrente, laddove, nel denunciare il vizio di violazione di legge, ha chia-ramente dedotto la violazione del criterio letterale, di cui all’art. 1362 c.c.

La Corte d’appello ha invero ritenuto che l’espressione “per qualsiasi causa”, contenuta nella clausola n. 5 del contratto preliminare, riferita alla ipotesi di resti-tuzione alla promittente venditrice del bene promesso in vendita, con attribuzio-ne alla stessa della facoltà di ritenere a titolo gratuito le opere eseguite dal pro-missario acquirente, immesso nel possesso dell’immobile contestualmente alla sottoscrizione del preliminare, dovesse essere interpretata come idonea a fon-dare la facoltà della promittente venditrice di ritenere le opere solo nel caso in cui l’acquirente fosse stato tenuto a restituire il bene per fatto a sè imputabile; ipotesi, questa, che nella specie doveva escludersi.

La Corte territoriale ha inoltre aggiunto che una simile interpretazione della clausola non era preclusa dalla formula letterale usata dalle parti “che pare attri-buire tale facoltà “in caso di restituzione... per qualsiasi causa”, perchè, certa-mente, questa non potè essere la concorde volontà delle parti, posto che, ri-guardata dal punto di vista del B., sarebbe fuor di logica, e, dal punto di vista della C., priva di qualsivoglia giustificazione”.

Tale essendo la motivazione che ha indotto la Corte d’appello a dare della ripor-tata clausola una interpretazione contraria al suo tenore letterale, sulla base di una ricostruzione parziale del complessivo assetto di rapporti convenuto tra le parti - si è già visto che per il promissario acquirente era stabilito il divieto di rea-lizzare opere non rimuovibili senza danni dall’immobile -, appare evidente la vio-lazione del canone letterale di interpretazione del contratto, puntualmente de-nunciata dalla ricorrente.

Le regole legali di ermeneutica contrattuale sono elencate negli artt. 1362 e 1371 c.c., secondo un ordine gerarchico, con la conseguenza che le norme de-gli artt. 1362 e 1365 c.c., precedono quelle integrative recate dagli artt. 1366 e 1371 c.c., escludendone l’applicabilità quando le prime rendano palese la co-mune volontà dei contraenti. Pertanto, qualora il senso letterale delle espressio-ni impiegate riveli con chiarezza e univocità la volontà comune e non sussistano residue ragioni di divergenza tra il tenore letterale del negozio e l’intento effetti-vo avuto di mira, il giudice del merito deve arrestarsi al significato letterale delle parole e non può fare ricorso agli ulteriori criteri ermeneutici, se non (fuori dell’ipotesi dell’ambiguità della clausola) previa rigorosa dimostrazione dell’insufficienza del mero dato letterale ad evidenziare in modo soddisfacente la volontà contrattuale (Cass. n. 24866 del 2008; Cass. n. 415 del 2006; Cass. n. 19475 del 2005; Cass. n. 20791 del 204).

La individuazione di una comune intenzione delle parti, in contrasto con la chia-ra lettera della clausola, comporta la denunciata violazione, dovendosi altresì ri-levare la insufficienza della motivazione quanto alla ritenuta insussistenza di una “qualsivoglia giustificazione” a sostegno della letteralità della clausola. La Corte d’appello, infatti, ha omesso di considerare il divieto posto a carico dell’acquirente di eseguire opere non agevolmente rimuovibili e quindi di verifi-



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care se la clausola che prevedeva il diritto di ritenzione gratuita fosse da porre in relazione con la imposizione di un simile divieto. Per questi aspetti è dunque necessario che la Corte d’appello proceda a nuovo esame del complessivo assetto negoziale convenuto tra le parti. Il settimo motivo va dunque accolto, con conseguente assorbimento delle ulte-riori censure svolte nel medesimo motivo, sia quelle concernenti la determina-zione del valore delle migliorie, essendo evidente che la questione dovrà essere nuovamente esaminata dal giudice del rinvio all’esito del rinnovato esame delle clausole contrattuali, sia quelle concernenti la denunciata omessa pronuncia sulla domanda di restituzione dell’immobile e di pagamento di una indennità per l’occupazione dell’immobile stesso (domande che, deve qui evidenziarsi, non sono nuove, come eccepito dalla resistente curatela nel controricorso, risultando proposte sin dalla comparsa di costituzione e risposta e nuovamente nell’atto di appello). Sono invece inammissibili le censure relative alla omessa valutazione della es-senzialità del termine previsto nel preliminare per la stipula del definitivo, per le medesime ragioni esposte in precedenza, con riferimento al quarto motivo di ri-corso, mentre è infondata l’ulteriore doglianza della ricorrente circa la mancata valutazione, da parte della Corte d’appello, della imputabilità dell’inadempimento a sè, sotto il profilo della mancanza di prova della conoscenza, da parte sua, della esistenza della iscrizione ipotecaria al momento della conclusione del pre-liminare. La questione è infatti stata affrontata dalla Corte d’appello in sede di esame del sesto motivo di gravame, laddove ha affermato che “l’appellante si era impegnata a cedere all’acquirente gli immobili liberi da trascrizioni pregiudi-zievoli, che queste trascrizioni pregiudizievoli, invece, ci erano e che furono es-se, e l’inadempimento, perciò, proprio di essa C., ad impedire la stipula del defi-nitivo nei termini cui si era essa obbligata”. Si deve solo aggiungere che, per il resto, il motivo si risolve nella richiesta di nuovo apprezzamento delle circostan-ze di fatto e delle prove, orali e documentali, al fine di ottenere una decisione di-versa sul punto, il che è precluso in sede di legittimità. Risultano altresì assorbite le censure svolte nel quinto motivo, con il quale viene posta una questione di rapporto tra sentenza non definitiva e sentenza definiti-va, la cui soluzione dipende dalla interpretazione delle clausole contrattuali alla quale perverrà, all’esito del rinnovato esame il giudice di rinvio. Al giudice del rinvio, che si designa nella Corte d’appello di L’Aquila, in diversa composizione, è altresì demandata la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie nei sensi di cui in motivazione il settimo motivo di ricorso, as-sorbito il quinto e rigettati gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di L’Aquila, in diversa composizione.



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CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 15 ottobre 2009, n. 21924

Pres. Elefante - Est. Giusti - P.M. Pratis - B.M.T. c. M.B.


1. Con atto di citazione notificato il 27 marzo 1992 B.M. T. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Verbania M.B., per l’accertamento del suo diritto di pro-prietà esclusiva di un androne carraio e di un tratto di cortile ad esso antistante, sito in (omissis), distinti dai nn. (omissis) delle precedenti mappe catastali, e del suo diritto di comproprietà del fondo di cui al mappale (omissis), sempre del previgente catasto, in forza di acquisto fattone da G.A., con atto notaio Carone del (omissis). Parte convenuta resistette alla domanda contestando la ricostruzione dei pas-saggi di proprietà operata dall’attrice, e, in via riconvenzionale, chiese l’accertamento positivo della sua proprietà sull’androne e sul cortile e la con-danna della B. a rimuovere delle tubature di acqua, gas e fogne ivi collocate. In seguito alle difese della convenuta, l’attrice, su autorizzazione del giudice i-struttore, chiamò in giudizio la propria dante causa, G.A., nei cui confronti pro-pose domanda subordinata di garanzia propria, tesa alla risoluzione del contrat-to di vendita ex art. 1484 c.c., alla restituzione del prezzo ed al risarcimento dei danni. Anche la terza chiamata si costituì in giudizio, chiedendo l’accoglimento della domanda principale, anche sotto il profilo subordinato della comproprietà delle anzidetto pertinenze. In ogni caso chiese il rigetto della domanda di garanzia. Con sentenza depositata l’8 marzo 2001 il Tribunale rigettò tutte le domande. Dopo avere premesso che la domanda principale doveva qualificarsi come ri-vendica della proprietà esclusiva dei beni già censiti sotto il mappale (omissis) della mappa (omissis), e della comproprietà dei beni di cui al mappale (omissis), stessa mappa, corrispondenti, rispettivamente, alle particelle (omissis) del N.C.T., il primo giudice precisò: che l’attrice non aveva provato di aver acquista-to dalla G. il cortile e l’androne carraio, vuoi perchè questi ultimi beni non erano stati menzionati espressamente nell’atto, nè era stato in esso citato il numero (omissis) di mappa, ad essi riferentesi, vuoi in quanto, diversamente, tra i confini della res vendita sarebbe stata indicata anche la via Nazario Sauro, invece della proprietà M.; che non poteva ritenersi che la G. avesse alienato alla B. tutto il compendio immobiliare ricevuto in successione ereditaria da G.G., incluso, dun-que, il cortile ed il passo carraio, per il solo fatto di averlo interamente acquistato per successione ereditaria. Il Tribunale osservò inoltre, sulla scorta di quanto emerso dalle due relazioni dei c.t.u. incaricati - l’arch. R. ed il notaio Petrelli -, che G.A. aveva ricevuto per successione ereditaria gli stessi beni di cui G.G., a sua volta, era divenuto proprietario esclusivo in virtù dell’atto di divisione notaio Rinaldi del (omissis). Con tale atto, G.G. aveva ceduto in permuta a B. e M.G. una porzione di casa situata in (omissis), a sua volta acquistata da S.C. con atto pubblico del (omis-sis), composta di cucina e ripostiglio al piano terreno, da due piccoli ripostigli al piano superiore e da dipendenze rustiche con annesso orto, il tutto distinto nel vecchio catasto dal mappale (omissis) e da parte del mappale (omissis), la-



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sciando in comunione fra le parti il pozzo. Questi ultimi numeri di mappa, però, non erano identificabili nella mappa (omissis), in quanto frutto di un fraziona-mento che, sebbene indicato nei citati atti pubblici, non era mai stato introdotto nella predetta mappa, con conseguente impossibilità di identificare con certezza le nuove particelle originate. Data l’impossibilità di accertare in mappa a quale porzione corrispondessero ef-fettivamente i mappali (omissis), il Tribunale non condivise l’opinione espressa dal c.t.u. notaio Petrelli, il quale aveva ritenuto, sulla base di considerazioni di carattere presuntivo, che l’andito carraio, in quanto parte del mappale (omissis), era stato trasferito a B. e M.G. Gli atti pubblici di provenienza - osservò il Tribunale recavano infatti indicazioni contraddittorie, per cui non solo la domanda principale, ma anche la domanda riconvenzionale doveva essere respinta, giacchè il titolo di proprietà della M. fa-ceva riferimento a una descrizione catastale inesistente. 2. Avverso tale sentenza hanno proposto appello principale la M. e appello inci-dentale la B. Anche G.A. si è costituita, riproducendo le conclusioni assunte in primo grado. La Corte d’appello di Torino, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 27 aprile 2004, (a) ha dichiarato: che B.M.T. e M.B. sono compro-prietarie, nella misura del 50% ciascuna, del pozzo ubicato in (omissis), nell’area meglio distinta nel N.C.T. di detto comune dal foglio (omissis), mapp. (omissis); che M.B. è proprietaria esclusiva dell’andito carraio e del cortile posti in (omissis), facenti parte, nel N.C.T., dei mapp. (omissis), secondo quanto me-glio planimetricamente descritto nell’allegato (omissis) alla relazione arch. R. (omissis); che su detti beni non gravano servitù di condotta di acqua, gas e fo-gna in favore della vicina proprietà B.; (b) ha rigettato ogni altra domanda; (c) ha condannato B.M.T. al pagamento in favore di M.B. delle spese del doppio grado di giudizio; (d) ha condannato G. A. al pagamento in favore di B.M.T. delle spe-se del doppio grado di giudizio, nonchè a rimborsare alla stessa le spese legali e di c.t.u. che ella dovrà corrispondere a M. B. Esaminando l’eccezione di nullità della relazione tecnica dei c.t.u., notaio Petrelli ed arch. R. - già rigettata con ordinanza del Tribunale in data 16 marzo 2000 e riproposta dall’appellata B. con l’appello incidentale sul rilievo che dopo la riu-nione preliminare tra i due c.t.u e i c.t.p., avvenuta il (omissis) e nella quale non si era ancora passati ad esaminare nel vivo la questione tecnica, gli ausiliari del giudice, invece di convocare nuovamente i c.t.p., procedettero in via autonoma, acquisendo presso i vari uffici nuova documentazione che poi discussero solo tra loro, cosi violando il diritto di difesa della parte odierna appellata - la Corte d’appello ha giudicato l’eccezione (peraltro di dubbia ammissibilità, in quanto non riproposta nelle conclusioni assunte al termine del giudizio di primo grado, nonostante la precedente ordinanza reiettiva del giudice istruttore) infondata. In primo luogo perchè non è neppure certo che i c.t.u. abbiano acquisito ulteriore documentazione dopo l’incontro del (omissis), presenti parti, c.t.p. e procuratori, trattandosi, più che altro, di un fatto che la difesa appellata presume, senza tut-tavia fornirne dimostrazione alcuna. In secondo luogo perchè nella fattispecie parte appellata lamenta, in sostanza, di non aver potuto discutere preventivamente con i c.t.u. i documenti acquisiti



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successivamente al primo incontro, senza però indicare qual tipo di concreto ed effettivo pregiudizio ne sarebbe derivato. Del resto, in occasione della consulenza congiunta dei ridetti professionisti, si trattava di fornire una lettura tecnica dei documenti acquisiti, per agevolarne, poi, la valutazione giuridica: rispetto a tale attività non occorre la presenza co-stante dei c.t.p., essendo sufficiente che questi abbiano modo ed occasione di esplicare le proprie rispettive ragioni: e che ciò non sia avvenuto esaustivamen-te nella riunione del (omissis) è pura asserzione di parte appellata. Nel merito, premette la Corte di non condividere l’impostazione del giudice di primo grado, il quale, non rinvenendo sicuri elementi identificativi dei beni con-tesi nelle descrizioni obiettive e catastali contenute nei rispettivi titoli di prove-nienza delle parti, ha chiuso il giudizio rigettando ogni domanda, senza ulterior-mente interrogarsi sul fatto che, data la situazione dei luoghi ed i passaggi pre-cedenti, i beni stessi non avrebbero potuto essere di terzi. Nè ritiene di poter aderire a quanto afferma il Tribunale, li dove disattende la so-luzione del c.t.u. notaio Petrelli (il quale ha ritenuto l’andito carraio di proprietà M. per il fatto che esso sarebbe, sia pur presuntivamente, incluso nel mapp. (o-missis)) senza specificare le ragioni del dissenso, quest’ultimo essendo stato ancorato alla semplice rilevazione della contraddittorietà degli elementi derivabili dagli atti pubblici esaminati. La Corte d’appello osserva che punto di partenza nella ricostruzione dei fatti è il dato, pacifico fra le parti e condiviso dai c.t.u. (e del resto anche dal giudice di prime cure), che precedente proprietario di entrambi i fabbricati di rispettiva pro-prietà B. e M. era G.G., dante causa di G.A., il quale con l’atto notaio Rinaldi del (omissis) riunì in mano propria l’intera proprietà dismessa in morte da G.L., ren-dendosi assegnatario di una delle tre porzioni ed acquirente dai coeredi delle al-tre due. Ne deriva che egli - circostanza pacifica tra le parti - divenne proprieta-rio di tutti i beni di cui si controverte, ossia dell’andito carraio, del cortile e del pozzo. Con lo stesso atto Rinaldi del (omissis), G.G. cedette a titolo di permuta a M.G. ed alla figlia di lui, B., una porzione di edificio posta in (omissis), corri-spondente a quella a sua volta acquistata da S.C. con atto del notaio Rinaldi del (omissis), composta da cucina e ripostiglio, al piano terreno, da due piccoli ripo-stigli al piano superiore e da dipendenze rustiche con annesso orto, specifican-do che, però, il pozzo sarebbe rimasto in comunione fra le parti. Tale ultima precisazione consente - precisa la Corte territoriale - una prima con-clusione, ossia che, al di là degli estremi catastali, è certo che il pozzo, la cui in-dividuazione è testuale nel citato atto, è rimasto in comunione tra G.G., e dun-que l’erede di lui, G.A., ed i M., di guisa che con l’atto notaio Carone del (omis-sis) quest’ultima ha erroneamente alienato la proprietà per l’intero, dovendosi in-tendere ceduta la sola comproprietà del mapp. (omissis), che nel N.C.T. identifi-ca, appunto, il pozzo. Non essendo specificato nell’atto Rinaldi del (omissis) per quali quote ideali il pozzo doveva restare comune, deve ritenersi - ha precisato la Corte dr appello - che quest’ultimo appartenga alle attuali due proprietarie al 50% (art. 1101 c.c., comma 1). Premesso che in nessuno dei titoli versati in atti vi è chiara descrizione, tra i be-ni trasferiti, dell’androne carraio e del cortile, di guisa che il problema si concen-tra sul raffronto tra i numeri di mappa identificativi l’immobile permutato ai M. e quelli che, attualmente, distinguono i beni in contesa, la Corte rileva che dalla



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relazione di entrambi i c.t.u. emerge con chiarezza che il rogito Rinaldi del (o-missis), di vendita da S. a G.G., e quello dello stesso notaio del (omissis), di permuta tra G.G. e i M., hanno ad oggetto la medesima consistenza immobilia-re, identificata nella mappa (omissis) (allegata sub (omissis) alla relazione del notaio Petrelli) dai mapp. (omissis), parte del (omissis) (quest’ultimo non rilevan-te ai fini di causa). Pertanto, poichè l’andito carraio ed il cortile in contestazione rientrano in quelli che, all’epoca, erano i mapp. (omissis), oggi corrispondenti a parte dei mapp. (omissis) (secondo l’allegato (omissis) alla relazione arch. R. (omissis)), tali beni furono acquistati, con l’atto Rinaldi del (omissis), dai M. La Corte d’appello osserva che, come il c.t.u. notaio Petrelli ha ben descritto ed evidenziato, il fatto che il mapp. (omissis) della mappa (omissis) fosse indicato nell’atto notaio Rinaldi del (omissis) (vendita da S.C. a G.G.) con la superficie di are 0,98, mentre nell’atto Rinaldi del (omissis) con la superficie di are 0,68, e dunque con are 0,30 in meno, non significa che ai M. sia pervenuto un bene di-verso o quantitativamente inferiore rispetto a quello appartenente a G.G. Difatti il predetto c.t.u. a pagg. 10 e 11 della sua relazione evidenzia che la sud-divisione del mapp. (omissis) in due parti, una di are 0,68, l’altra di are 0,30, ri-sale all’atto notaio Morera del (omissis), con il quale la porzione di are 0,68 fu assegnata a G. L., mentre quella di are 0,30 fu assegnata a G.C. La porzione di are 0,30, oggi corrispondente nel N.C.T. al mapp. (omissis), risul-ta di proprietà di terzi (C.G. e T. F.), non ha per oggetto i beni in questione, ed è pervenuta in base a passaggi continui che partono, appunto, da G.C. Da ciò si ricava agevolmente che con l’atto Rinaldi del (omissis) S.C. alienò a G.G. non l’intera superficie di are 0,98 del mapp. (omissis), come in esso è scrit-to, ma la minor consistenza di are 0,68, a sua volta corrispondente a quella che, con l’atto dello stesso notaio Rinaldi, nel (omissis), G. G. permutò ai M.. La Corte d’appello condivide pertanto la conclusione cui sono pervenuti i due c.t.u., che cioè la B. è solo comproprietaria, con la M., del pozzo, mentre tutti gli altri beni in contestazione, ossia l’andito carraio ed il cortile, appartengono a quest’ultima in proprietà esclusiva. Quanto alla domanda subordinata di garanzia, proposta nei confronti della parte terza chiamata sotto il duplice profilo della risoluzione, ex art. 1484 c.c., del con-tratto notaio Carone (omissis), e del risarcimento dei danni, ai sensi degli artt. 1479, 1480 e 1433 c.c., la Corte del gravame l’ha giudicata infondata. Ha rilevato in proposito che il mancato acquisto della proprietà riguarda beni deputati al passaggio e oggettivamente insuscettibili d’altra utilizzazione eco-nomica e che, inoltre, la condivisione paritetica della proprietà del pozzo non in-cide in maniera significativa sugli interessi economici dell’acquirente, attesa la scarsa utilità che tale opera presenta nelle odierni condizioni di vita. Quanto al risarcimento dei danni, l’appellata - ha precisato la Corte - non ha for-nito il benchè minimo elemento di allegazione specifica e di prova, tale da legit-timare anche solo la pronuncia ex art. 278 c.p.c. 3. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello ha interposto ricorso B.M.T., con atto notificato il 23 ottobre 2004, sulla base di tre motivi, cui hanno resistito, con controricorso, M.B. e G.A. Anche G.A. ha proposto ricorso, con atto notificato il (omissis), sulla base di un motivo, resistito, con controricorso, da B.M.T. e da M.B. In prossimità dell’udienza hanno depositato memorie M. B. e G.A.



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1. Preliminarmente, il ricorso principale ed il ricorso incidentale devono essere riuniti, a norma dell’art. 335 c.p.c., essendo entrambe le impugnazioni relative alla stessa sentenza. 2. Con il primo mezzo (violazione e falsa applicazione di norme di diritto; omes-sa o quanto meno insufficiente motivazione su un punto decisivo della contro-versia; violazione degli artt. 112, 189 e 157 c.p.c.; art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), la ricorrente in via principale - nel dolersi che la Corte d’appello abbia ritenuto l’eccezione di nullità della relazione dei c.t.u. di dubbia ammissibilità in quanto non riproposta nelle conclusioni di primo grado, nonostante la precedente ordi-nanza reiettiva del giudice istruttore - rileva: che l’eccezione di nullità della con-sulenza non rientra nelle eccezioni ex art. 112 c.p.c.; che l’eccezione nella spe-cie è stata tempestivamente formulata ex art. 157 c.p.c., mentre non è ravvisabi-le alcuna norma che imponga di formularla nella precisazione delle conclusioni; che, in ogni caso, la mancata riproposizione nelle conclusioni di eccezioni o i-stanze in precedenza formulate non è di per sè sufficiente a farne presumere la rinuncia o l’abbandono. Con lo stesso mezzo la ricorrente lamenta che la Corte d’appello abbia ritenuto non certo che i c.t.u. abbiano acquisito documentazione dopo l’incontro con i c.t.p. del (omissis), e che questo è un fatto che la B. presume ma non dimostra. In realtà, dopo quella data i due consulenti d’ufficio hanno acquisito documenta-zione presso vari uffici, provvedendo, tra l’altro, ad effettuare visure ipotecarie e catastali, a richiedere presso l’archivio di Stato di Torino i documenti catastali ri-feriti alla mappa (omissis) al fine di riscontrarne la coincidenza rispetto a quelli esistenti presso il Comune di (omissis) e ad acquisire copia, presso il medesimo archivio, della mappa (omissis). Con il secondo motivo (art. 360 c.p.c., n. 5; violazione degli artt. 2697 c.c., artt. 101, 112, 115, 116, 156, 157, 191 e 194 c.p.c. e art. 90 disp. att. c.p.c.), la ricor-rente - premesso che non esisteva alcun obbligo di elencare specificamente i documenti acquisiti, visto che essi sono evidenziati nella relazione peritale - si duole che la Corte di merito, muovendo da un falso presupposto (inesistenza di nuovi documenti), abbia affermato, contraddittoriamente, che l’inosservanza, da parte dei c.t.u., di avvertire i c.t.p. del proseguimento delle operazioni peritali può dar luogo a nullità della consulenza solo se abbia effettivamente comportato un pregiudizio al diritto di difesa, laddove era obbligo dei c.t.u. discutere il caso alla luce di ogni risultanza, compresi i nuovi documenti. Il terzo motivo del ricorso principale denuncia “art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5; violazio-ne artt. 2687 c.c. (recte art. 2697 c.c.), artt. 101, 112, 115, 116, 156, 157, 159, 191 e 194 c.p.c., e art. 90 disp. att. c.p.c.”, nonchè “violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5; violazione degli artt. 1117 e 818 c.c.” e “violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5”. Si deduce: che gli accertamenti ulteriori compiuti dai c.t.u. sono nulli sia per vio-lazione del principio del contraddittorio, sia perchè il c.t.u. non può sostituirsi alle parti nell’assolvere all’onere probatorio che su di esse grava; che nella specie i c.t.u. hanno acquisito copiosa documentazione non presente nei fascicoli di par-te, di loro iniziativa e senza che il legale ed il consulente della B. ne avessero avuto notizia, e, sostituendosi alle parti, hanno svolto indagini del tutto personali; che non occorre che, dolendosi della violazione del principio del contraddittorio



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o comunque eccependo una nullità ex art. 157 c.p.c., la parte dimostri di avere subito un pregiudizio effettivo a seguito della dedotta nullità; che nella specie il ragionamento posto a base delle conclusioni dei c.t.u. è basato su una serie di elementi tra loro inscindibili, sicchè non è possibile affermare che vi sia una par-te della consulenza che prescinda dai nuovi documenti e dalla loro valutazione. Con lo stesso mezzo la ricorrente si duole che la Corte di merito abbia ritenuto provato che la M. ha acquistato con il rogito Rinaldi del (omissis) sia l’androne carraio che il cortile, escludendo di dover applicare i criteri residuali del condo-minio e delle pertinenze. La ricorrente censura l’affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, se-condo cui l’espressione contenuta nel rogito Rinaldi del (omissis) (“dipendenze rustiche con annesso orto”) non consentirebbe particolari e sicure deduzioni al fine del contendere e che pertanto occorrerebbe avere riguardo, in assenza di altri elementi descrittivi, alle mappe catastali. A suo avviso, l’identica espressio-ne in realtà sarebbe contenuta nel rogito Rinaldi del (omissis), dove si legge “con dipendenze rurali consistenti in stalla, fienile e dipendenze, con piccolo orto adiacente”. La Corte di merito sarebbe caduta in grave contraddizione: infatti, per rifiutare il criterio succedaneo degli artt. 1117 e 818 c.c., afferma che “è appurata la ces-sione su base volontaria ed espressa”, dopo avere in precedenza sostenuto che, se gli atti non forniscono elementi idonei ad identificare l’oggetto negoziato, le mappe costituiscono gli unici elementi di prova utilizzabili, e che, siccome in nessuno dei rogiti vi è la chiara descrizione, tra i beni trasferiti, dell’androne car-raio e del cortile, occorre basarsi sulla mappa (omissis). La Corte d’appello non avrebbe motivato perchè un documento di formazione unilaterale di uno dei contendenti e successivo all’inizio della causa possa costi-tuire un elemento di prova, nonostante le contestazioni sul punto. Nè avrebbe motivato perchè il rogito Morera debba costituire elemento di convincimento e venga quindi ritenuto attendibile per una parte, e venga invece tacciato di errore per un’altra. Ad avviso della ricorrente, del cortile oggi al mappale (omissis), la porzione cor-rispondente al vecchio mappale (omissis) è in comune pro indiviso tra le due proprietà al mappale (omissis) parte a ovest (ex (omissis)) di proprietà di B. e al mappale (omissis) parte ad ovest (ex (omissis)) di proprietà M. Quanto alla porzione dell’attuale mappale (omissis) parte, corrispondente al vecchio mappale (omissis), esso è di pertinenza del mappale (omissis) parte ad est - ex mappale (omissis) - con riferimento all’accessorietà di detto tratto di cor-tile ai beni di cui al piede A come divisi nel (omissis), ed inoltre in quanto tra i beni ceduti da G.G. a titolo di permuta nel (omissis) ai M. non figura tale tratto di corte, che verosimilmente resta nel di lui patrimonio, tant’è che la di lui erede, nel vendere a B., aliena genericamente tutto il mappale (omissis). Quanto all’androne carraio ed alla piccola parte di corte antistante, in base a tut-ta la documentazione ed a quanto risulta dal titolo di proprietà M. (la permuta del (omissis)) e da quello di B. (atto di acquisto da G.A. quale erede di G.G.), in mancanza di una specifica indicazione in tale ultimo atti di vendita, è ragionevo-le considerarli parte comune e quindi in comproprietà tra M. e B. I documenti catastali non sarebbero incompatibili e fornirebbero anzi argomenti di supporto alla tesi prospettata.



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La ricorrente censura che sia stata rigettata la domanda di risoluzione sul rilievo che si tratterebbe di beni deputati al passaggio ed insuscettibili di altra utilizza-zione economica. La Corte ha omesso di considerare che la contesa verte sulla porzione di cortile d’angolo tra le proprietà M. e B.; che l’evizione riguarda ben 47 metri quadrati di cortile rispetto a 120 metri quadrati; che la B. ha dovuto rimuovere le condotte di gas, acqua e fogna nel terreno di tutte le porzioni in contestazione; che i beni di cui si controverte sono sempre stati ritenuti indispensabili per il godimento delle varie porzioni di fabbricato con un godimento in comunione. 3. Con l’unico motivo (violazione dell’art. 1484 c.c., e degli artt. 32, 91, 102 e 106 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), ci si duole dell’intervenuto accertamento di responsabilità per evizione, quando dall’atto Carone non risulta che G. A. abbia venduto alla B. la proprietà del mappale n. (omissis). La G., al più, potrebbe essere ritenuta responsabile di non aver fatto precisare nell’atto Carone che il pozzo non era di sua proprietà esclusiva, trattandosi di proprietà con la M., ma la circostanza, che è frutto di errore materiale commesso dal no-taio, è sempre stata a tal punto incontroversa che la B. non ha rivendicato in causa alla M. la proprietà esclusiva del pozzo. Inoltre, per quanto abbia giudicato l’evizione di così scarsa rilevanza da respin-gere la domanda di risoluzione e di danno, la Corte non ha ritenuto di trarne le conseguenze sotto il profilo dell’addebito delle spese. Trattandosi di responsabi-lità limitata, sarebbe errato l’addebito di tutte le spese del giudizio. 4. I motivi in cui si articola il ricorso principale vanno esaminati congiuntamente, in quanto le censure articolate sono, talvolta, comuni a più di un motivo. Essi sono infondati, per la parte in cui non sono inammissibili. 4.1. E’, anzitutto, inammissibile, per difetto di interesse, la doglianza, sviluppata nel primo motivo, con cui si addebita alla Corte territoriale di avere ritenuto di dubbia ammissibilità l’eccezione di nullità della consulenza tecnica d’ufficio. In-fatti, dal tenore della sentenza impugnata emerge che quell’affermazione, tra l’altro espressa tra parentesi, rappresenta un mero obiter dictum della pronun-cia, come è confermato chiaramente dalla circostanza che, nonostante quell’inciso, la Corte d’appello ha poi proceduto ad esaminare funditus, nel meri-to, la questione della nullità della consulenza, giudicandola infondata, per una serie di concorrenti ragioni. 4.2. Sono, invece, prive di fondamento le doglianze - articolate in tutti e tre i mo-tivi - mosse alla declaratoria di infondatezza dell’eccezione di nullità della consu-lenza tecnica d’ufficio. E’ assorbente rilevare che l’inosservanza da parte del consulente d’ufficio del dovere di avvertire i contendenti, quando riprenda le o-perazioni peritali in precedenza rinviate a data da destinare, determina la nullità relativa della consulenza tecnica solo se abbia comportato, con riguardo alle circostanze del caso concreto, un pregiudizio del diritto di difesa (Cass., sez. un., 18 marzo 1988, n. 2481; Cass., sez. I, 24 aprile 1993, n. 4821; Cass., sez. I, 7 febbraio 1996, n. 986; Cass., sez. II, 21 maggio 1997, n. 4511; Cass., sez. I, 19 aprile 2001, n. 5775; Cass., sez. lav., 2 marzo 2004, n. 4271; Cass., sez. II, 8 giugno 2007, n. 13428; Cass., sez. I, 7 luglio 2008, n. 18598). E, muovendo da tale principio di diritto, esattamente la Corte d’appello ha rilevato che la censura è stata sollevata in modo generico, senza indicazione del concreto pregiudizio derivato dalla lamentata nullità: non solo, infatti, non è stato specificato un solo



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documento, una sola attività d’indagine non eseguita e che la parte avrebbe a-vuto in animo di chiedere e il cui espletamento o la cui discussione non abbia potuto provocare, ma neppure è stato dedotto specificamente quale incidenza decisiva abbiano avuto sulle rispettive posizioni e difese delle parti i documenti acquisiti successivamente dai due c.t.u. 4.3. Nel merito, il giudice del gravame - ampiamente e analiticamente spiegando le ragioni che lo hanno indotto a far proprie le conclusioni dei due c.t.u. (l’arch. R. ed il notaio Petrelli), elaborate, senza alcuna violazione della regola sul ripar-to dell’onere probatorio, sulla base della valutazione dei titoli di acquisti e, al fine di colmare le insufficienze di indicazione dei dati di individuazione delle unità ri-levabili dai titoli, con il ricorso in via sussidiaria alle mappe catastali - è giunto al-la conclusione che G.G., con l’atto notaio Rinaldi del (omissis), alienò i beni og-getto di causa, androne carraio e cortile - ricompresi, nella mappa (omissis), nei mappali (omissis) di are 0,68 e 730/B (mappali (omissis) della mappa attuale), e corrispondenti a quelli a sua volta acquistati da S.C. con l’atto notaio Rinaldi del (omissis) - a M.G. e alla di lui figlia M.B., e che quindi tali beni, in quanto alienati in vita da G.G., non sono entrati nella di lui successione, e quindi non sono per-venuti ad G.A. che, dunque, non poteva venderli a B.M.T. con l’atto notaio Ca-rone del (omissis). Avendo ritenuto provato che G. e M.B. hanno acquistato, con il rogito Rinaldi del (omissis), la proprietà esclusiva sia dell’androne carraio che del cortile, la Corte di merito ha poi correttamente escluso l’applicabilità tanto dell’art. 1117 c.c., es-sendo la presunzione di comunione superata dalle contrarie emergenze del tito-lo, quanto dell’art. 818 c.c., giacchè, accertata la cessione su base volontaria ed espressa, con l’atto del (omissis), anche dei beni pertinenziali, non v’è spazio per una circolazione per effetto della regola legale di cui a tale disposizione. La statuizione della Corte d’appello riposa su una motivazione congrua ed im-mune da vizi logici e giuridici. Come tale, essa resiste alle censure mosse dalla ricorrente, il cui motivo di ri-corso, al di là della generica denuncia del vizio di violazione e falsa applicazione di legge e di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, si risolve in un inammissibile tentativo di riesaminare il merito della controversia, non consentito nella presente sede di legittimità. 4.4. Nell’ipotesi di evizione parziale, concernente cioè una parte soltanto del be-ne, in virtù del richiamo operato dall’art. 1484 c.c., si applica la disciplina dell’art. 1480 c.c., con la conseguenza che l’acquirente parzialmente evitto ha il diritto alla risoluzione del contratto soltanto quando, in riferimento all’interesse concre-to del quale è portatore, debba ritenersi che, in mancanza della parte evitta, egli non avrebbe affatto concluso il contratto. La Corte d’appello, nel negare la richiesta tutela risolutoria, ha escluso che la B. non avrebbe acquistato l’immobile senza quella parte di cui non è divenuta pro-prietaria: ed ha a tal fine rilevato che, per un verso, il mancato acquisto si riferi-sce a beni deputati al passaggio e oggettivamente insuscettibili di altra rilevante utilizzazione economica, e, per l’altro verso, che la condivisione paritetica del pozzo non incide in maniera significativa sugli interessi economici dell’acquiren-te, attesa la scarsa utilità che tale opera presenta nelle odierni condizioni di vita. Si tratta di un apprezzamento della scarsa rilevanza, nell’economia comples-siva del contratto di compravendita, della parte evitta, che il giudice ha opera-



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to sulla base di una motivazione adeguata, non suscettibile di riesame in sede di legittimità. 5. L’unico motivo in cui si articola il ricorso incidentale di G.A. è infondato. Occorre premettere che dal testo della sentenza impugnata risulta che alla do-manda di accertamento della proprietà del cortile e dell’androne carraio spiegata dall’attrice B. è stata prestata adesione da parte della G. e che questa condotta processuale è di per sè indicativa che con l’atto notaio Carone del (omissis) quest’ultima aveva alienato alla B. medesima le porzioni immobiliari in contesta-zione, o almeno il cortile, di cui non era proprietaria. Correttamente, pertanto, la Corte d’appello ha ritenuto indiscutibile il fatto evizionale. Tanto premesso, in caso di evizione parziale, se viene accertato il fatto che ren-de operante la garanzia stessa, all’acquirente compete, a norma dell’art. 1483 c.c., comma 2 e art. 1484 c.c., nei confronti del venditore chiamato in garanzia, il diritto al rimborso delle spese giudiziarie sopportate e di quelle che, a sua vol-ta, egli abbia dovuto rimborsare al terzo vittorioso (Cass., sez. II, 20 maggio 1978, n. 2507); e questo diritto, dell’acquirente chiamante in garanzia, di essere rilevato indenne dalle spese compete anche nel caso in cui il giudice gli abbia negato la tutela risolutoria e risarcitoria per la carenza delle restanti condizioni, in particolare, per non risultare che, in mancanza della parte evitta, l’acquirente non avrebbe affatto concluso il contratto e per non essere stata fornita in con-creto la prova del danno in concreto subito per effetto di detta evizione. 6. Il ricorso principale ed il ricorso incidentale sono rigettati. Quanto alle spese processuali, se ne deve disporre la compensazione nei rap-porti tra la ricorrente principale e la ricorrente incidentale, stante la soccomben-za reciproca; mentre, nei rapporti con la controricorrente M., le spese del giudi-zio di cassazione, liquidate come da dispositivo, vanno poste a carico della ri-corrente principale, avendo la ricorrente incidentale notificato il proprio ricorso, rivolto contro la B., anche alla M. soltanto per ragioni di litis denuntiatio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i giudizi, li rigetta entrambi. Dichiara interamente compensate tra la ricorrente principale B. e la ricorrente incidentale G. le spese del giudizio di cassazione e condanna la ricorrente prin-cipale al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controricorrente M., liquidate in complessivi Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00, per onorari, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Titolo del capitolo




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CASSAZIONE CIVILE, sez. I, 9 maggio 2008, n. 11561

Pres. Proto - Est. Panzani - P.M. Russo - Fallimento di T.F. c. Fallimento Arte Immobiliare s.r.l.


Il Fallimento di T.F. conveniva in giudizio Arte Immobiliare s.r.l., Tu.Si. ed il falli-to T. F. in proprio esponendo che con scrittura privata (omissis) il Tu. ed il T. avevano stipulato un contratto preliminare avente ad oggetto la vendita, in favo-re del T. o di persona da nominare: al momento del rogito notarile, di una villa sita in (omissis), composta da nove vani ed accessori, al prezzo di L. 750 milio-ni, che sarebbero state corrisposte per 350 milioni alla firma e per il resto me-diante accollo di mutuo e con rilascio di effetti cambiari. Con scrittura privata (omissis) si era poi convenuta la vendita dell’immobile dal Tu. all’Arte Immobilia-re, a meno di due mesi dal fallimento del T. dichiarato il (omissis). La curatela chiedeva accertarsi che il T. era il legittimo proprietario della villa e dell’area circostante, dichiararsi la simulazione relativa della scrittura privata (omissis) per interposizione fittizia del Tu.Si., revocarsi la vendita stessa ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 1, n. 1 o del comma 2. In subordine domandava revocarsi l’atto di designazione del terzo acquirente nella persona di Arte Immobiliare e per l’effetto reintegrarsi il curatore nella fa-coltà di cui alla L. Fall., art. 72. In ulteriore subordine chiedeva la declaratoria di nullità della scrittura privata (omissis). Tutti i convenuti rimanevano contumaci. Il Tribunale di Civitavecchia con sentenza 30.6.2000 dichiarava la natura defini-tiva del preliminare 5.3.90 affermando trattarsi di contratto di vendita di cosa fu-tura; accertava l’interposizione fittizia della persona del Tu. a quella del T. nella scrittura (omissis) intervenuta con Arte Immobiliare; revocava tale ultima scrittu-ra ai sensi della L. Fall., art. 67. La Corte d’appello di Roma con sentenza 28.4.2003 accoglieva l’appello propo-sto dal Fallimento di Arte Immobiliare s.r.l. nel frattempo intervenuto. Osservava che non poteva affermarsi, come ritenuto dal giudice di primo grado, che la scrit-tura (omissis) intervenuta tra il Tu. ed il T. fosse un contratto definitivo di vendita di cosa futura. In senso contrario militavano oltre alle espressioni letterali usate dalle parti, il fatto che il Tu., anche dopo la sottoscrizione del rogito definitivo con Arte Immobiliare il (omissis), aveva curato uti dominus tutte le pratiche rela-tive alla concessione edilizia, laddove avviene di consueto che esse siano svolte dal promissario acquirente. La scrittura privata del (omissis) prevedeva la possibilità di sostituzione del pro-missario acquirente con persona da nominare (cd. electio amici), clausola que-sta non incompatibile con la struttura del preliminare. Ancora, osservava la Cor-te di merito, non erano elementi sufficienti per ritenere di essere di fronte ad un contratto definitivo di vendita di cosa futura il fatto che non fosse stabilita la data del rogito definitivo, rinviata a dopo la consegna della cosa, perchè se era vero che ciò poteva spiegarsi, come ritenuto dal primo giudice, con il fatto che l’effetto traslativo era stato immediato e che il rogito serviva soltanto per rendere il trasferimento opponibile ai terzi, era pure possibile ritenere che l’indetermina-tezza della data del rogito fosse legata al fatto che, trattandosi di preliminare re-



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lativo alla vendita di cosa futura, occorreva attendere che la cosa venisse ad e-sistenza, evitando quindi di fissare una data che avrebbe potuto obbligare a sti-pulare un ulteriore contratto, ove il bene non fosse ancora venuto ad esistenza, privo di effetti reali. Osservava quindi la Corte d’appello che, poichè il contratto non aveva avuto ef-fetti traslativi nè aveva avuto esecuzione con la stipula del rogito, il successivo contratto del (omissis) risultava stipulato dal Tu. in qualità di proprietario ed ef-fettivo titolare del potere di disposizione della cosa, venuta nel frattempo ad esi-stenza, si che la domanda di accertamento dell’interposizione fittizia e di revoca andavano respinte. La Corte d’appello riteneva che non sussistessero neppure i presupposti per l’accoglimento della domanda di revoca della dichiarazione di nomina dell’acqui-rente che il Fallimento del T. asseriva che il fallito avesse effettuato in forza del-la clausola apposta nel contratto del (omissis) presentando al Tu. quale definiti-vo acquirente l’Arte Immobiliare. Ad avviso della Corte di merito l’electio amici non poteva essere inclusa tra gli atti revocabili, perchè di per se stessa non determinava alcun effetto circolatorio del bene, ulteriore rispetto a quello proprio del contratto in cui la clausola per persona da nominare era inserita. La dichiarazione di nomina costituiva una o-missio adquirendi insuscettibile di revoca. L’intervento del T. assumeva caratte-ristiche assai vicine alla mediazione, lucrando egli la differenza tra il prezzo pat-tuito con il promittente alienante ed il maggior prezzo convenuto con il terzo nominato. Nella specie poi non era stato provato che vi fosse stata una valida dichiarazio-ne di nomina ai sensi dell’art. 1402 c.c., si che doveva ritenersi che la scrittura del (omissis) tra il Tu. ed Arte Immobiliare fosse stata stipulata in via del tutto autonoma dal precedente contratto. Ed ancora la clausola, così come formulata nella scrittura del (omissis) non sarebbe stata idonea a sostituire il termine di tre giorni previsto dall’art. 1402 c.c. occorrendo a tal fine la previsione di un diverso termine “certus an et quando” che nella specie non ricorreva, essendo l’electio legata alla stipula del contratto definitivo e dunque ad un termine “incertus quando”, il contratto ai sensi dell’art. 1405 c.c. aveva pertanto prodotto i suoi ef-fetti tra le parti originarie, pur non avendo avuto concreta esecuzione. Aggiun-geva infine la Corte di merito che era pure infondata la domanda svolta dalla cu-ratela in via gradata, diretta ad ottenere la declaratoria di nullità del contratto di vendita, posto che non vi era nessun elemento per ritenere l’illiceità della causa, trattandosi di contratto a causa tipica, o dei motivi. Avverso la sentenza ricorre per cassazione la curatela del Fallimento T. artico-lando due motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso la curatela del Fallimento Arte Immobiliare.


1. Con il primo motivo il Fallimento ricorrente deduce violazione degli artt. 1362, 1363, 1371, 1376, 1476, 1472, 1498 c.c. nonchè difetto di motivazione. La Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che la scrittura privata del (omis-sis) integrasse un contratto preliminare anzichè una vendita definitiva di cosa fu-tura. Nel considerare il tenore letterale dell’atto, la Corte avrebbe trascurato di



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valutare che erano state usate sia l’espressione “promittente venditore” e “pro-missario acquirente” che le espressioni “venditore” ed “acquirente” e si era pre-cisato che “la vendita si fa e si accetta fin da ora per cosa futura”. In tal senso sarebbe stato rilevante anche il fatto che la vendita era fatta a cor-po, che l’acquirente dichiarava di approvare le modalità di costruzione e versava metà del prezzo prima dell’inizio della costruzione con modalità assai vicine al contratto di appalto. Ciò deponeva a favore del contratto definitivo e non del pre-liminare. Anche il ragionamento seguito dalla Corte d’appello per spiegare la mancata fissazione della data del rogito, in ragione del fatto che ancora non si conosceva la data di ultimazione della costruzione, era viziato perchè per ovviare a tale problema sarebbe stato sufficiente pattuire un termine a decorrere dall’ultima-zione dei lavori. Era quindi più fondata la spiegazione del primo giudice, che le parti avevano scarso interesse alla stipulazione del rogito definitivo perchè il contratto del (omissis) aveva già effetti definitivi. La Corte d’appello, ancora, non aveva adeguatamente valutato gli ulteriori ele-menti evidenziati dal giudice di primo grado a suffragio della tesi della natura de-finitiva del contratto: il saldo del prezzo convenuto nella scrittura privata alla da-ta di consegna e non di stipula del rogito, la residenza fissata dal T. nella villa sin dal momento della presa di possesso, l’inesistenza di reali corrispettivi da parte di Arte Immobiliare al Tu. in esecuzione del contratto del dicembre (omis-sis), la trattativa per la vendita con Arte Immobiliare svolta esclusivamente dal T. Per contro gli elementi di segno contrario evidenziati dalla Corte di merito non apparivano fondati. Invero non rispondeva a verità che il T. avrebbe potuto provvedere direttamente alle pratiche relative alla concessione edilizia, sì che il fatto che se ne fosse occupato il Tu. non giustificava la conclusione del caratte-re non definitivo del contratto. Il Tu., infatti, non avrebbe potuto volturare la licenza a T. in quanto le parti ave-vano convenuto che fosse il primo, nella sua qualità professionale di costruttore, colui che doveva assumere oneri ed obbligazioni nei confronti del Comune e perchè la titolarità della concessione non spettava al proprietario in quanto tale, ma al proprietario che avesse assunto direttamente l’onere della costruzione. Non era poi incompatibile con la natura di contratto definitivo il fatto che la scrit-tura del (omissis) fosse stipulata come contratto per persona da nominare. La giurisprudenza aveva infatti chiarito che non vi era incompatibilità con la na-tura di contratto definitivo in quanto il contratto si perfeziona in tutti i suoi ele-menti ancor prima della designazione dell’acquirente definitivo. L’incertezza non riguarda la sua esistenza, ma gli effetti, che si produrranno con efficacia retroat-tiva nei confronti dello stipulante ove la nomina non venga effettuata ovvero nel-la persona nominata quando la nomina avvenga e sia accettata. 2. Con il secondo motivo la curatela deduce violazione degli artt. 1402, 1403, 1404, 1405, 1414, 1418 c.c. dell’art. 112 c.p.c., L. Fall., art. 67, comma 1, n. 1 e art. 72, comma 2 e difetto di motivazione. La Corte avrebbe errato nell’affermare che il contratto (omissis) sarebbe stato stipulato dal Tu. nella qualità di proprie-tario ed effettivo titolare del potere di disposizione sulla cosa, non avendo avuto esecuzione il preliminare del 5.3.1990. Con ciò la Corte di merito non avrebbe preso in esame diverse circostanze esaminate dal giudice di primo grado, relati-ve al fatto che la villa era stata costruita per il T., gli era stata consegnata, questi



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vi aveva trasferito la propria residenza e vi abitava ancora con la famiglia al momento della dichiarazione di fallimento. Il T. aveva adempiuto le proprie ob-bligazioni relativamente al pagamento del prezzo. Non poteva sostenersi che il T. avrebbe operato come intermediario lucrando la differenza di prezzo tra la prima e lei seconda vendita da Tu. ad Arte Immobiliare, perchè egli avrebbe pa-gato al Tu. assai di più di quanto ricevuto da Arte Immobiliare con la scrittura del (omissis) intervenuta tra tale società ed il medesimo T. Ancora la Corte d’appello avrebbe omesso di pronunciare sull’appello incidenta-le della curatela con cui essa aveva riproposto le domande di revoca della scrit-tura (omissis) a favore di Arte Immobiliare ai sensi della L. Fall., art. 67, comma 2 e di revoca dell’atto di designazione di terzo, con cui T. aveva autorizzato il Tu. a consentire ad Arte Immobiliare di sottoscrivere l’atto di compravendita (o-missis), oltre che di reintegro del curatore nella facoltà L. Fall., ex art. 72 e di declaratoria di nullità della scrittura privata. L’indicazione dell’Arte Immobiliare quale soggetto acquirente dell’immobile non poteva ritenersi effettuata in forza dell’originaria previsione contenuta nella scrit-tura privata del (omissis) e di conseguenza si trattava di un nuovo atto di dispo-sizione effettuato dal T., come tale revocabile sia perchè compiuto nel periodo sospetto sia perchè le prestazioni date e promesse superavano largamente quanto percepito dal T. E doveva trovare accoglimento anche la domanda di accertamento della simulazione relativa del contratto (omissis) per interposizio-ne fittizia del Tu. al T. Vi era l’interesse del Tu. che conseguiva un vantaggio, rappresentato dalla possibilità di far estinguere al compratore il mutuo contratto con la banca finanziatrice; l’interesse del T. che conseguiva un vantaggio an-corchè modesto, rispetto al valore intrinseco del bene; di Arte Immobiliare che acquistava la proprietà pagando meno della metà del suo reale valore. 3. Il primo motivo di ricorso non è fondato. Va premesso che questa Corte ha affermato in più occasioni che lo stabilire se le parti abbiano inteso stipulare un contratto definitivo ovvero un contratto preli-minare di compravendita, rimettendo l’effetto traslativo ad una successiva mani-festazione di consenso, si risolve in un accertamento di fatto riservato al giudice di merito; tale accertamento è incensurabile in Cassazione se è sorretto da una motivazione sufficiente ed esente da vizi logici o da errori giuridici ed è il risulta-to di un’interpretazione condotta nel rispetto delle regole di ermeneutica contrat-tuale dettate dall’art. 1362 ss. c.c. (Cass. 20.11.2007, n. 24150; Cass. 4.10.2006, n. 21381; Cass. 21.5.2002, n. 7429). La Corte d’appello ha ritenuto che la scrittura privata del (omissis) intervenuta tra il Tu. ed il T. fosse un contratto preliminare in virtù delle espressioni letterali usate dai contraenti, del fatto che il Tu., anche dopo la sottoscrizione del rogito definitivo con Arte Immobiliare il (omissis), aveva curato uti dominus tutte le pra-tiche relative alla concessione edilizia, del fatto ancora che la scrittura privata prevedeva la possibilità di sostituzione nel rogito del promissario acquirente con persona da nominare (cd. electio amici). In senso contrario la curatela ricorrente osserva che: a) nel testo della scrittura privata le espressioni letterali sarebbero ambigue per-chè le parti hanno usato sia le parole “ promittente venditore” e “promissario ac-quirente” che quelle “venditore” ed “acquirente. Inoltre in tale scrittura sarebbe



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pattuito che “la vendita si fa e si accetta fin da ora per cosa futura”, clausola questa incompatibile con la natura di contratto preliminare; b) la vendita era fatta a corpo, l’acquirente dichiarava di approvare le modalità di costruzione, versava metà del prezzo prima dell’inizio della costruzione con mo-dalità assai vicine al contratto di appalto, vi erano obblighi immediati a carico delle parti, incompatibili con la natura di contratto non definitivo; c) la mancata fissazione della data del rogito nella scrittura privata non poteva avere la spiegazione data dalla Corte d’appello - evitare che, essendo ignota la data di ultimazione dei lavori, alla scadenza ancora non fosse possibile stipulare un contratto con effetti reali. A ciò si poteva ovviare con la previsione di un ter-mine a far tempo dall’ultimazione dei lavori, mentre era più logico ritenere che le parti non avessero reale interesse al rogito perchè già si era prodotto l’effetto traslativo, come ritenuto dal Tribunale; d) non rispondeva a verità che il Tu. avrebbe potuto volturare al T. la licenza edilizia se il contratto avesse avuto carattere definitivo; e) la stipulazione del contratto come contratto per persona da nominare era compatibile con la natura definitiva del contratto. In realtà le circostanze esposte non individuano vere e proprie illogicità od apo-rie della motivazione della sentenza impugnata. Con esse piuttosto si tende a riproporre una diversa ricostruzione della volontà contrattuale ed una diversa valutazione delle risultanze processuali, diversa da quella accolta dalla Corte di merito, come tale inammissibile in questa sede di legittimità. Va infatti osservato che correttamente la Corte d’appello ha sottolineato che il contratto è costruito dal punto di vista letterale come un contratto preliminare, convenendosi che Tu. S. “... promette di vendere e cedere al signor T.F. che promette di acquistare per se o persona da nominare ...” (cfr. testo della scrittura privata riportato nel ricorso). E’ vero che in talune parti dell’atto si impiegano le espressioni “vendito-re” e “compratore” e che si pattuisce che “la vendita si fa e si accetta sin d’ora per cosa futura”, ma tali rilievi non inficiano l’osservazione di fondo della Corte d’appello che le espressioni usate “univocamente si adattano al contratto preli-minare”, rilievo che rientra nei limiti dell’apprezzamento di fatto riservato al giu-dice di merito. Non è rilevante che il contratto per taluni aspetti, quelli relativi agli obblighi del Tu. di realizzare la costruzione dell’immobile, avesse contenuti propri del con-tratto definitivo, come ha messo in luce la curatela ricorrente. La Corte d’appello, infatti, ha valutato la natura del contratto per quanto concer-neva l’oggetto del giudizio e quindi in ordine al contenuto della vendita e non al-le obbligazioni di facere. Questa Corte del resto ha sottolineato che l’integrale pagamento del prezzo o di una sua parte rilevante, come nel caso di specie, non è incompatibile con la natura di preliminare del contratto, in ragione del co-mune interesse delle parti al finanziamento del progetto edificatorio, ove il pro-mittente venditore si assuma l’obbligo di provvedere alla costruzione (Cass. 17.1.2001, n. 564). Ancora va sottolineato che correttamente la Corte d’appello ha argomentato la natura del contratto preliminare dalla previsione della clausola per persona da nominare. Se anche infatti la giurisprudenza di questa Corte riconosce che tale clausola è compatibile con un contratto definitivo (Cass. 21.6.2002, n. 9079),



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posto che l’effetto dell’electio amici si produce retroattivamente alla data della stipula dell’atto di vendita, ha ritenuto che, come ha correttamente osservato la Corte territoriale, tale clausola è più congeniale al contratto preliminare (Cass. n. 9079/2002, cit.), tanto più che, com’è pacifico, la nomina avrebbe dovuto avve-nire al momento della stipula del rogito definitivo. Come s’è detto, il fatto che la concessione edilizia non sia stata volturata al T. è stato ritenuto dai giudici di appello elemento che depone a favore della natura di contratto preliminare. A tale proposito la curatela ricorrente osserva che la L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 31 e L. 28 gennaio 1977, n. 10, art. 4 prevedono la legittimazione a chiedere la concessione del proprietario dell’area e di chi ne abbia la giuridica disponibilità (quindi il Tu., che era il costruttore), ma non con-testa il rilievo in fatto della Corte d’appello dell’essere consueto che le pratiche siano svolte dall’acquirente (il riferimento al promissario acquirente contenuto nella sentenza è un evidente lapsus calami), donde la conclusione che il T. che tali pratiche non svolse, acquirente non era, ma promissario acquirente come indicato nella scrittura privata. E’ appena il caso di aggiungere che questa Corte ha ribadito recentemente che, come prima si è detto, ai sensi della L. n. 10 del 1977, art. 4 (oggi abrogato), le-gittimato a richiedere la concessione edilizia era o il titolare del diritto reale di proprietà sul fondo o chi, pur essendo titolare di altro diritto, reale o di obbliga-zione, avesse, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiedeva la concessione. Tale legittimazione, invece non competeva a colui il quale, in base ad un contratto preliminare, avesse avuto la promessa di futura vendita del terreno sul quale sarebbe dovuta sorgere la costruzione (Cass. 15.3.2007, n. 6005). Quanto alla mancata fissazione della data del rogito nella scrittura privata, è del tutto logica la spiegazione offerta dalla Corte territoriale, che ha correttamente osservato che non aveva senso stabilire una data esatta quando ancora non si sapeva quando sarebbe stata ultimata la costruzione. Se è vero che, come os-serva la ricorrente, sarebbe stato sufficiente prevedere un termine a far tempo dalla consegna, il fatto che le parti non abbiano ritenuto di regolare in tal modo i loro rapporti non è sufficiente per affermare che le conclusioni cui è pervenuta la Corte di merito siano illogiche. 4. Anche il secondo motivo di ricorso non è fondato. La Corte d’appello ha respinto il motivo di ricorso incidentale della curatela del Fallimento T. con cui essa riproponeva le domande di revoca L. Fall., ex art. 67 della dichiarazione di nomina del contraente che il T. avrebbe fatto in forza della clausola contenuta nella scrittura (omissis) indicando Arte Immobiliare quale ac-quirente ai fini della stipulazione del contratto (omissis). Ad avviso della curatela la Corte d’appello avrebbe errato nel giudicare assorbiti i motivi di impugnazione da essa svolti con il secondo motivo dell’appello inci-dentale una volta ritenuta la natura preliminare del contratto (omissis), avendo affermato che reale alienante nel contratto (omissis) era stato il Tu. e non il T., atteso che il preliminare del (omissis) non aveva avuto esecuzione, che sarebbe dovuta avvenire con la stipulazione del rogito o con il T. o con la persona da questi designata. La curatela ricorda che secondo la Corte d’appello la dichiara-zione di nomina da parte del T. di Arte Immobiliare quale definitivo acquirente non sarebbe revocabile perchè l’electio amici non determina alcun ulteriore ef-



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fetto dispositivo rispetto a quello contenuto nell’atto in cui è effettuata la dichia-razione di nomina. A giudizio della Corte d’appello l’atto (omissis) non era revocabile perchè il Tu. aveva operato come effettivo venditore, avendo la piena disponibilità del bene nella sua qualità di proprietario, non avendo avuto esecuzione il preliminare (o-missis), e la designazione da parte del T. di Arte Immobiliare quale acquirente non era revocabile perchè l’electio amici non rientrava tra gli atti suscettibili di revoca. Secondo la Corte d’appello il trasferimento della proprietà nel contratto (omissis) era avvenuto in forza della sola manifestazione di volontà delle parti contraenti, non essendo stato dimostrato che fosse intervenuta una valida designazione della persona da nominare ai sensi dell’art. 1402 c.c., non essendo sufficiente in tal senso la scrittura intervenuta con il terzo asseritamente nominato, vale a dire Arte Immobiliare. La curatela concorda con le conclusioni cui è pervenuta la Corte d’appello, ma aggiunge che poichè il compromesso tra il Tu. ed il T. restava valido tra gli origi-nari contraenti, in difetto di valida indicazione del terzo da nominare, Tu. avreb-be potuto vendere soltanto a T. o sostituirsi a T. nella vendita che quest’ultimo intendeva fare ad Arte Immobiliare. La scrittura privata del (omissis) intervenuta tra T. ed Arte Immobiliare (riprodotta in ricorso), in pari data rispetto all’atto di vendita da Tu. ad Arte Immobiliare, dimostrerebbe l’assunto, perchè in essa T. risulterebbe il vero venditore. La vendita da Tu. ad Arte Immobiliare sarebbe vendita a favore del terzo indicato dall’originario contraente al di fuori delle for-malità previste dall’art. 1401 ss. c.c. perchè l’indicato non è subentrato nella po-sizione dell’indicante. Di qui la conclusione che tale indicazione sarebbe revo-cabile perchè compiuta nel periodo sospetto e perchè le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano notevolmente quanto a lui è stato dato o promesso L. Fall., ex art. 67, comma 1, n. 1. Prima ancora, secondo la curatela, dovrebbe essere accolta la domanda di si-mulazione parziale del contratto (omissis) per interposizione fittizia del Tu., ven-ditore apparente, al venditore reale ( T.). La prova dell’interposizione fittizia e-mergerebbe dalla ricordata scrittura privata tra il T. e Arte Immobiliare, in pari data rispetto alla scrittura di vendita Tu. - Arte Immobiliare. In questi termini la censura proposta è in parte infondata ed in parte inammissibile. Va ricordato che la Corte d’appello, come si è detto, ha ritenuto che poichè il preliminare (omissis) non aveva avuto esecuzione, il successivo contratto del (omissis) è stato stipulato dal Tu. nella sua veste di proprietario ed effettivo tito-lare del potere di disposizione della cosa, venuta nel frattempo ad esistenza. Afferma ora la curatela ricorrente che in realtà la prova dell’interposizione fittizia del Tu. emergerebbe da una scrittura privata (omissis) intercorsa tra il Tu. ed T., citata nella scrittura privata in pari data tra il T. e l’Arte immobiliare prodotta in giudizio e di cui s’è detto. Tale scrittura, unita al comportamento processuale del Tu., che non ha risposto all’interrogatorio formale che gli era stato deferito, pro-verebbe l’interposizione fittizia. Vi sarebbe interposizione fittizia perchè il T., promittente acquirente, non voleva stipulare a proprio nome e non intendeva avvalersi di un prestanome, ma inten-deva effettuare direttamente la vendita al terzo Arte Immobiliare tramite l’intesta-



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tario del bene Tu., grazie all’accordo simulatorio tra interposto (T.), interponente (T.) e terzo (Arte Immobiliare). In tali termini, peraltro, la censura formulata dalla ricorrente é inammissibile, perché si limita ad offrire (cfr. ricorso 42 ss.) una lettura delle risultanze proces-suali diversa da quella cui é pervenuta la Corte d’appello, che ha invece ritenuto che il preliminare non abbia avuto esecuzione e che il T. abbia venduto ad Arte Immobiliare nella sua qualità di proprietario a pieno titolo, senza indicare speci-fici vizi della motivazione della sentenza impugnata. Per quanto poi concerne la doglianza relativa alla mancata pronuncia della Cor-te di merito sulla domanda di revoca dell’indicazione da parte del T. dell’acquirente definitivo nella persona di Arte Immobiliare, occorre osservare che la Corte d’appello ha esaminato e respinto la domanda sul presupposto che da un lato l’electio amici non fosse atto revocabile in quanto privo di efficacia di-spositiva diversa da quella dell’atto di vendita originario e, dall’altro, che nella scrittura privata del (omissis) la fissazione del termine per la nomina dell’acquirente definitivo non soddisfacesse i requisiti previsti dall’art. 1402 c.c. con la conseguenza che ai sensi dell’art. 1405 c.c. l’atto aveva prodotto i suoi effetti tra le parti originarie. Tali affermazioni della Corte di merito non sono state impugnate. Si sostiene ora che, proprio perchè l’indicazione di Arte Immobiliare da parte del T. sarebbe sta-ta priva dei requisiti richiesti dall’art. 1401 e ss. c.c., essa andrebbe ricollegata soltanto alla scrittura del (omissis) stipulata tra il T. e Arte Immobiliare, avrebbe di conseguenza carattere dispositivo e sarebbe pertanto revocabile. In questi termini peraltro la domanda viene proposta ora per la prima volta nè si tratta di diversa qualificazione dei fatti, perchè il fatto costitutivo viene ad essere modifi-cato essendo rappresentato dalla sostituzione di Arte Immobiliare a sè effettuata dal T. non in virtù della clausola contrattuale del (omissis), ma autonomamente, in virtù di successivo atto di disposizione. La censura pertanto è inammissibile. La curatela si duole ancora del rigetto della domanda di nullità del contratto (o-missis) per illiceità della causa o dei motivi, avendo ritenuto la Corte di merito che l’illiceità della causa non potesse darsi trattandosi di contratto nominato e che non vi fosse prova dell’illiceità dei motivi. Afferma la ricorrente che la motivazione addotta dalla Corte territoriale non si at-taglierebbe alla prospettazione fatta dalla curatela con il ricorso per cassazione, essendo evidente “la frode posta in essere dal fallito T. con la cooperazione del-la srl Arte Immobiliare e di Tu.Si.”. In questi termini la censura, oltre a fondarsi su una prospettazione che la stessa ricorrente dichiara aver formulato con il ricorso per cassazione, è del tutto gene-rica e, come tale, inammissibile. Sussistono giusti motivi, avuto riguardo all’obiettiva complessità della vicenda, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio di cas-sazione.

P.Q.M.

- rigetta il ricorso; compensa le spese del giudizio di cassazione.



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CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 20 marzo 2007, n. 6640

Pres. Spadone - Est. Parziale - S.I.S.T.A. Società Intermediazione Servizi Terziario Avanzato s.p.a. c. Z.C.


Con preliminare del 23 luglio 1993, la S.I.S.T.A s.p.a. (Società Intermediazioni e Servizi Terziario Avanzato) in liquidazione prometteva di vendere a persona od ente che Z.C. si riservava di nominare, a corpo e non a misura, un complesso industriale in Ameglia, già locato a società poi dichiarata fallita. Il complesso a-veva la consistenza specificamente indicata nell’atto e dettagliatamente indivi-duata in una perizia, geometra M., che riguardava la sua conformità allo stru-mento urbanistico ed era allegata all’atto. Del prezzo, fissato in nel Lire 1.300.000.00, l’acquirente versava Lire 200 milioni come caparra penitenziale. Per il saldo, le parti rinviavano al definitivo da stipu-lare entro il 30 settembre 1993, termine questo prorogabile solo a richiesta della promittente venditrice, che garantiva la piena proprietà dei beni e si impegnava a trasferirli liberi da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, e così, anche di una ipoteca a favore della Banca Toscana del 28 novembre 1989. Con citazione al Tribunale di La Spezia, lo Z., rilevato che la promittente vendi-trice si era avvalsa della prorogabilità del termine per consentire al fallimento di prelevare i beni della fallita, esponeva di avere appreso che i carri-ponte, perti-nenza del complesso e menzionati nella perizia, erano stati esportati e venduti; che erano emerse gravi difficoltà e irregolarità urbanistiche e che la promittente venditrice aveva rinviato a data da destinarsi il rogito a causa di queste ultime. Ne seguiva secondo l’attore una riduzione del valore che indicava in Lire 145 milioni ma per la cui determinazione si metteva al tribunale. Chiedeva quindi fosse dichiarato l’obbligo della promittente venditrice di confor-mare alle prescrizioni urbanistiche o di demolire le parti dell’immobile risultate ir-regolari e, determinato il minor prezzo con riferimento al valore delle opere da demolire e al costo della procedura di sanatoria e alla minore consistenza dei beni, pronunciarsi sentenza costitutiva della vendita e condanna della convenu-ta al risarcimento del danno. Costituitasi, la promittente venditrice S.I.S.T.A., considerando non giustificato il rifiuto dello Z., gli intimava di adempiere entro 20 giorni dal deposito della com-parsa di costituzione, a pena di risoluzione di diritto del contratto. Il termine sca-deva senza che l’acquirente provvedesse. Il tribunale considerava ingiustificato il rifiuto dell’attore di concludere il contratto, reputando di scarsa importanza gli inadempimenti dedotti rispetto al prezzo re-siduo, dichiarava risolto il contratto per inadempimento dell’attore e considerava legittimo il trattenimento della caparra da parte della società promittente vendi-trice, qualificata la caparra come confirmatoria e non come penitenziale. Z. proponeva appello all’esito del quale, resistente la società promittente vendi-trice, la corte d’appello di Genova, con sentenza n. 961 del 2002, riformava la sentenza del tribunale ed accoglieva la domanda ex art. 2932 c.c. proposta dal-lo Z., indicando nella CIZETA s.a.s. di Z.C. e C., in persona del socio accoman-datario Z.C., il soggetto cui trasferire il complesso immobiliare in questione, de-



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terminando il saldo da corrispondersi nell’equivalente in Euro di Lire 779 milioni e subordinando altresì il pagamento del residuo prezzo alla cancellazione, a spese della promittente venditrice, dell’ipoteca iscritta a favore della Banca To-scana. Per quanto ancora interessa in questa sede, la corte territoriale, dopo aver e-spletato una CTU per stabilire il valore dei beni asportati (carri-ponte) e delle ir-regolarità edilizie, concludeva che le difformità ed i vizi erano stati accertati ed erano valutabili in circa Lire 275 milioni (quanto ai carri-ponte) e in Lire 46 milio-ni (per le difformità edilizie) per un totale di Lire 321 milioni, importo questo che, raffrontato al prezzo, consentiva di ritenere legittimo il rifiuto a stipulare alle con-dizioni della promittente venditrice e tale da escludere la fondatezza della do-manda di risoluzione da quest’ultima proposta. Era altresì risultato che non era stata effettuata la cancellazione dell’ipoteca per 900 milioni gravante sull’immobile con conseguente legittimo rifiuto al pagamen-to della differenza del prezzo. La corte, inoltre, dava atto che il promittente acquirente aveva indicato il sogget-to cui intendeva trasferire il bene in cui favore andava pronunciata la sentenza e in tal senso provvedeva. La corte, infine, liquidava in via equitativa il danno subito dallo Z., individuandolo nella perdita della disponibilità della caparra (200 milioni) dalla data indicata per la stipula del definitivo (30 settembre 1993) fino ad almeno alla data della stessa sentenza (depositata in cancelleria il 15 ottobre 2002), liquidandolo in 120 milio-ni di lire. Per la cassazione di detta sentenza ha proposto ricorso la S.I.S.T.A s.r.l., affi-dandolo a cinque motivi. Resiste con controricorso lo Z. La S.I.S.T.A. s.r.l. ha depositato memoria.


1. Vanno in primo luogo esaminate le due eccezioni di inammissibilità del ricor-so avanzate dallo Z. nel controricorso. 1.1. Sostiene lo Z. che il ricorso è stato proposto da un soggetto diverso da quello nei confronti del quale risulta pronunciata la sentenza d’appello. Infatti il ricorso in primo grado fu proposto nei confronti della S.I.S.T.A. s.p.a., poi in li-quidazione in persona del suo liquidatore. Il ricorso invece è stato proposto dalla SISTA s.r.l. in persona del suo legale rappresentante, soggetto diverso dai pre-cedenti. Conseguentemente il ricorso è stato proposto da difensori che non hanno rice-vuto alcuna procura o mandato dalla società nei confronti della quale si è svolto il giudizio in primo e secondo grado. Né è possibile procedere ad oggi ad una integrazione della documentazione ai fini della prova della legittimatio ad causam posto che sono scaduti i termini del deposito dei relativi atti relativi all’eventuale procedimento di trasformazione del-la società. Osserva ancora che nell’intestazione del ricorso si fa riferimento alla S.I.S.T.A. s.p.a., mentre la procura in calce è conferita dalla S.I.S.T.A. s.r.l. Inoltre anche i rispettivi rappresentanti non coincidono (per la prima S.E., per la seconda SC.El.).



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1.2. Sostiene ancora lo Z. che l’ordinanza con la quale la corte d’appello ha rite-nuto di dover procedere con una CTU ai necessari accertamenti per poter valu-tare il fondamento della sua domanda avrebbe natura sostanziale di sentenza non definitiva con riguardo alla quale era necessario procedere ad una riserva di impugnazione, in difetto della quale si è determinata acquiescenza alla relativa pronuncia. 1.3. Entrambe le eccezioni sono infondate e vanno disattese. 1.3.1 Con riguardo alla prima occorre osservare che la ricorrente ha provveduto a depositare (notificandola alla controparte ai sensi dell’art. 372 c.p.c.) visura dell’Ufficio Registro delle Imprese della camera di Commercio di La Spezia che attesta l’avvenuta trasformazione della società S.I.S.T.A. da s.p.a. a s.r.l., non-ché i poteri rappresentativi in capo alla SC.El. al momento del conferimento del-la procura in calce al ricorso. Poiché ‘la trasformazione di una società commerciale in società di tipo diverso comporta soltanto il mutamento formale di un ‘organizzazione societaria già esi-stente, senza la creazione di un nuovo soggetto distinto da quello originario’ con la conseguenza che ‘la diversità di tipo e di denominazione sociale comportano per la società risultante dalla trasformazione l’onere di provare, in caso di conte-stazione di controparte, la propria legittimazione ad impugnare’ (Cass. n. 26/2002), occorre rilevar che la ricorrente ha provveduto tempestivamente (ai sensi del citato art. 372 c.p.c.) al deposito della documentazione utile. Né sussiste problema di corretta individuazione della ricorrente in relazione alla diversa tipologia di società indicata nella intestazione del ricorso e nel testo del-la procura, nonché con riferimento al nome del suo rappresentante (E. e El.), posto che il soggetto ricorrente e legittimato all’impugnazione risulta agevolmen-te individuabile sulla base di tutti gli atti disponibili e del certificato prodotto. 1.3.2 Con riguardo alla seconda eccezione la natura non decisoria del provve-dimento che ha disposto la CTU risulta non solo dal suo aspetto formale (ordi-nanza), ma anche e specialmente dal suo contenuto, che non poteva aver alcun effetto decisorio rispetto alla controversia. 2.1 motivi di ricorso 2.1 Con il primo motivo di ricorso viene dedotta la “violazio-ne degli artt. 1363, 1364, 1371 c.c. ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza”. Lamenta la ricorrente che la corte genovese, erroneamente interpretando il con-tenuto del preliminare di vendita quanto all’individuazione del suo oggetto, sa-rebbe giunta alla immotivata conclusione che ne facevano parte anche i carri-ponte e gli impianti, invece non espressamente indicati nel contratto. Né l’elencazione degli stessi nella perizia allegata al contratto poteva aver rilie-vo, posto che la perizia aveva l’unico scopo di riportare “la destinazione urbani-stica, i vincoli urbanistici, paesistici e di piano regolatore generale”. Né poteva ri-tenersi che i beni immobili in questione fossero impianti fissi e potessero costi-tuire parte indissolubile dell’immobile, né essi risultavano descritti all’art. 2 della predetta scrittura, dalla lettura della quale risultava che si era inteso soltanto promettere in vendita la struttura dell’immobile e i correlativi diritti e oneri reali immobiliari. Conseguentemente la promissoria venditrice non era tenuta ad alcuna conse-gna.



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2.2 Col secondo motivo di ricorso viene dedotta “la violazione degli articoli 1363, 1364, 1538 e 1540 del codice civile ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza”. La corte territoriale avrebbe omesso di applicare, non motivando sul punto, il di-sposto degli artt. 1538 e 1540 c.c. Il contratto preliminare, infatti, specificava chiaramente (art. 2) che quanto veni-va promesso in vendita lo era “a corpo e non a misura e nello stato di fatto e di diritto in cui si trova e si ha diritto di possedere”. Sicché non poteva il promissario acquirente lamentarsi di una ipotetica mancata imputazione di parte della superficie a magazzino piuttosto che ad ufficio. In o-gni caso il minor valore riscontrato dalla CTU per la differente destinazione di una parte dei locali (a magazzino invece che ad ufficio) ammontava (conteg-giando anche il costo della regolarizzazione catastale) ad un totale di 46 milioni, cifra questa non equivalente al ventesimo del prezzo previsto (1.300.000.000). Di qui, applicando il disposto degli artt. 1538 e 1540 c.c., non si poteva procede-re alla rettifica del prezzo. 2.3 Col terzo motivo viene dedotta la “erronea valutazione delle risultanze pro-batorie, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e delle norme che regolano l’onere della prova, nonché illogicità della decisione ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza”. La Corte genovese avrebbe fatto malgoverno del principio dell’onere della prova nella determinazione del presunto minor valore del compendio compromesso. La corte avrebbe, cioè, accordato una CTU che sopperiva alla carenza dell’one-re probatorio gravante sull’attore e, accettandone le conclusioni, non avrebbe valutato adeguatamente gli elementi dedotti della parte appellata, che aveva dimostrato non solo quale fosse il ricavato della vendita del materiale in sede fallimentare, ma anche quale fosse il valore di mercato di tali beni all’epoca della vendita come da perizia svolta nel relativo procedimento (23 milioni). Di tale ultima valutazione, largamente divergente da quelle del CTU, la Corte avrebbe dovuto dar conto nella motivazione. 2.4 Col quarto motivo di ricorso viene dedotta la “violazione degli artt. 1402, 1403 e 1404 c.c. e degli artt. 99, 100 e 112 c.p.c. ed omessa, insufficiente, illo-gica e contraddittoria motivazione della sentenza”. Lamenta, cioè, la ricorrente che la corte non avrebbe valutato che la causa era stata introdotta da Z.C. in proprio e che, in assenza di una accettazione dell’ente nominato come acquirente, la corte erroneamente aveva disposto il trasferimen-to di proprietà del complesso immobiliare alla CIZETA s.a.s. di Z.C. Mancava, infatti, la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo con relati-va comunicazione al venditore, da effettuarsi in forma scritta ad substantiam. Deduce inoltre che in ogni caso la statuizione non poteva essere efficace nei confronti di quest’ultima società che non era stata parte del relativo giudizio. 2.5 Col quinto motivo di ricorso viene dedotta la “erronea valutazione delle risul-tanze probatorie, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e delle norme che regolano la prova, nonché illogicità della decisione ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza”. La corte territoriale male avrebbe fatto da accogliere la domanda di risarcimento del danno avanzata dallo Z. “perché priva di specificazioni”, non avendo nean-che costui né provato né allegato le ragioni di danno e i criteri della relativa



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quantificazione, non essendo sufficiente la richiesta di quantificazione in via e-quitativa. Sicché la corte territoriale ha sostanzialmente ritenuto il danno in re ipsa, senza oltretutto indicare il criterio adottato per la liquidazione. 3. Il ricorso è infondato e va respinto. 3.1 Col primo motivo la ricorrente lamenta l’interpretazione data dalla Corte alla promessa di vendita e alla allegata perizia, prospettando in definitiva una diver-sa interpretazione a sé favorevole. Al contrario la Corte territoriale è giunta alla diversa conclusione che la perizia allegata all’atto, di cui costituiva parte integrante, non riguardava solo la confor-mità dell’immobile allo strumento urbanistico, ma indicava la consistenza del bene promesso in vendita nella situazione di fatto e di diritto in cui si trovava senza escludere le attrezzature e i macchinari che vi erano inseriti, bel resto non avrebbe avuto alcuna utilità l’elencazione dei macchinari nell’ambito di una peri-zia, che, in tesi, si assume essere stata redatta per le parti ai fini della verifica della conformità edilizia. Non va inoltre trascurata la circostanza che i carri-ponte in una struttura immobi-liare come quella in questione non possono essere considerati alla stregua di qualsiasi altro macchinario, potendosi confermare l’assunto della Corte circa la inclusione degli stessi nella promessa di vendita, in assenza, oltre tutto, di una specifica esclusione. La censura va quindi respinta. 3.2 A tale conclusione si giunge anche quanto a) secondo motivo, che appare inammissibile per come articolato, tenuto conto che non vi era stata alcuna ri-chiesta di applicazione delle norme che si denunciano come violate. 3.3 Parimenti è da dire per il terzo motivo, posto che la ricorrente lamenta che il giudice del merito abbia acriticamente recepito le conclusioni della CTU, risul-tando invece che la Corte territoriale ha chiarito perché ha ritenuto di individuare il valore dei carri-ponte con riferimento non già al valore individuato ai fini del fal-limento, ma a quello utile ai fini dell’atto in questione. Né diversamente può concludersi quanto alla censura relativa alla violazione dei principi in materia di onere della prova, posto che il giudice, a fronte della doman-da di riduzione del prezzo in relazione a specifiche contestazioni, può ben far ri-corso a tale strumento senza violare i principi in materia di onere della prova. 3.4 Il motivo va respinto. La ricorrente denuncia vizi di nullità in ordine alle modalità (forma e tempi) con le quali sarebbe stato indicato il soggetto che il promissario acquirente si era ri-servato di nominare (in comparsa conclusionale, senza alcuna prova della ac-cettazione). Lamenta altresì che la pronuncia sia stata effettuata in favore d un soggetto non in giudizio. Premesso che la giurisprudenza di questa Corte riconosce che il promissario adempiente possa ottenere in giudizio pronuncia di trasferimento direttamente a favore del terzo (Cass. 1983 n. 1219), quanto ai tempi e alle forme necessarie, occorre rilevare che la indicazione non può che essere fatta nel corso del giudi-zio e che la eventuale tardività della nomina, quale ragione di decadenza di tale facoltà, non è rilevabile di ufficio (Cass. 1984 n. 3401). Sicché l’indicazione ef-fettuata in sede di conclusioni sembra ammissibile.



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Quanto poi alla accettazione della nomina sussiste una carenza di interesse del-la ricorrente. 3.5 Anche l’ultimo motivo di ricorso va respinto. La Corte, seppure con stringata motivazione, ha chiarito di aver liquidato il dan-no limitandolo a quello conseguente alla mancata disponibilità della somma ver-sata come caparra, per un tempo di circa 9 anni, avendo come riferimento, in via equitativa, sia la misura degli interessi legali nel periodo che la natura di im-prenditore della parte. 4. Il ricorso va, quindi rigettato e, tenuto conto dell’esito dei due gradi di giudizio, si ritiene sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di questo grado.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.



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CASSAZIONE CIVILE, sez. II, 13 febbraio 1981, n. 891

Pres. Moscone - Est. Lo Coco – F. e altro c. G. e altro


Con citazione del 20 marzo 1973 C. G. convenne dinanzi ai Tribunale di Patti i coniugi F. F. e M.F. L. Espose di aver stipulato col F. mediante scrittura privata del 26 maggio 1972 un preliminare di compravendita, avente ad oggetto un ap-pezzamento di terreno di circa mq. 5400 di proprietà della moglie del F. (la qua-le aveva poi ratificato il preliminare), sito in contrada S. Lucia di Capo d’Orlando, che descriveva, nonché la quota (pari a due terzi) del pozzo e degli impianti di erogazione dell’acqua, il tutto per il prezzo di lire 13.500.000, in conto del quale aveva versato lire 5.000.000. Soggiunse che i convenuti non erano però addi-venuti alla stipula dell’atto definitivo, entro il previsto termine del 31 dicembre 1972 né successivamente, nonostante fossero stati convocati dinanzi e notaio. Chiese pertanto, a sensi dell’art. 2932 c.c., l’emissione di sentenza che tenesse luogo del contratto non concluso. I convenuti, nel costituirsi in giudizio, eccepirono di non aver potuto procedere alla stipula dell’atto di compravendita, avendo V. F., colono del fondo, esercitato il diritto di prelazione. Nelle more il G., con scrittura privata del 27 settembre 1973, cedette ad A. L. i diritti che gli derivavano dal preliminare, ricevendone, oltre il rimborso dell’anticipo di lire 5.000,000 versato al F., il corrispettivo di lire 2.000.000 ed il suo patrono, nel rappresentare nel giudizio ciò, producendo anche la scrittura di cessione, modificò l’originaria domanda, in quanto chiese il trasferimento della proprietà dei terreno in testa al L. e non più al G. Il tribunale respinse la domanda, argomentando che l’attore, nel chiedere, come aveva fatto in sede di definitive conclusioni, che la sentenza costitutiva fosse emessa a favore del L., aveva mostrato, con ciò stesso, di abbandonare l’origi-naria domanda, sostituendovene un’altra che egli, quale sostituto processuale, non era legittimato a proporre. Con atto del 13 novembre 1974 il G. appellò sulla base di tre motivi. I coniugi F. - L. resistettero al gravame. Intervenne volontariamente il L., ade-rendo alle ragioni fatte valere dall’appellante. Con ordinanza collegiale fu disposta, in relazione alla domanda dell’appellante tendente alla riduzione di prezzo dell’immobile, consulenza tecnica per la stima dell’usufrutto uxorio spettante sul fondo, oggetto del preliminare, ad E. T., madre della promittente M.F. L., nonché per l’accertamento dei crediti garantiti da iscri-zione ipotecaria sul cespite. Espletata la consulenza, la Corte di Messina con sentenza depositata il 5 mag-gio 1978, accogliendo per quanto di ragione l’appello proposto da C. G., trasferì a lui la proprietà dell’appezzamento di terreno oggetto del contratto, nonché la quota pari a due terzi del pozzo e degli impianti di erogazione dell’acqua, previo pagamento alla L. del residuo prezzo di lire 8.500.000, condannando i coniugi F. – L. alle spese dei due gradi del giudizio. Nella motivazione la corte dà ragione, per prima cosa, dell’inammissibilità dell’intervento del L., ai sensi del III comma dell’art. 111 c.p.c., quale successore



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a titolo particolare nel diritto controverso; e ritiene valida la cessione al L., ai sensi dell’art. 1407 c.c., notificata alla controparte mediante deposito in giudizio della relativa scrittura, stipulata il 27 settembre 1973; non occorre il consenso dell’altro contraente, preventivamente dato nella specie dalla L. La corte poi rigetta il primo motivo di appello, con il quale il G. insisteva per il trasferimento dell’immobile al L., osservando che i rigidi termini, entro cui l’art. 111 c.p.c. contiene la sostituzione processuale, comportano che la sentenza emessa nei confronti del sostituto, abbia piena efficacia nei confronti del sostitui-to, e che per la successione del sostituito nel processo occorre il consenso delle altre parti per la estromissione del sostituto, il che non è avvenuto nel caso par-ticolare. Riconosce invece fondamento al terzo motivo di appello, osservando che sem-plicistica e ingiustificata è la illazione dell’abbandono della domanda originaria, che il tribunale aveva desunto dalla sua modificazione nel senso su espresso; il G. infatti non aveva mai desistito dal domandare la esecuzione specifica in for-ma coattiva dell’obbligo degli appellati di stipulare l’atto definitivo, rispetto a cui l’investire direttamente il cessionario L., delle conseguenze favorevoli della pro-nuncia rappresenta un effetto secondario che non fa venir meno l’interesse alla richiesta primaria, implicita nella domanda modificata. La corte passa poi a osservare che gli appellati sono inadempienti all’obbligo di stipulare la compravendita, essendosi limitati a opporre una eccezione inam-missibile, perché de iure tertii, quale il diritto di prelazione che spetterebbe al co-lono V. F. La riduzione del corrispettivo ex art. 1489 c.c. (in dipendenza dell’usufrutto uxo-rio spettante a E. T., madre della L., e dei mutui ipotecari gravanti sull’immobile, che i promittenti si erano obbligali a eliminare) non può essere disposta, perché l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto non può essere ot-tenuta a condizioni diverse da quelle pattuite, salvo il risarcimento dei danni, da fare valere però in altra sede. Propongono ricorso a questa corte F. F. e M.F. L. con tre mezzi di cassazione. Resistono con controricorso A. L. e C. G., che hanno anche proposto ricorso in-cidentale sulla base dei due mezzi.


I due ricorsi devono essere riuniti, perché rivolti contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.). Omissis Con il primo mezzo del ricorso principale la L. denuncia violazione degli artt. 1401, 1405, 1406 e 1407 c.c., 11 c.p.c. e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo, per avere la Corte di Messina ritenuto ammis-sibile l’intervento in causa di A. L., affermando che il consenso del contraente ceduto alla cessione G. - L. era stato dai promittenti coniugi F. - L. prestato pre-ventivamente. Sostiene che quest’ultima affermazione è carente di motivazione e che, se essa è fondata sulla clausola del preliminare che prevede la vendita per persona da nominare, costituisce violazione degli artt. 1401 e 1405 e falsa applicazione de-gli artt. 1406 e 1407 c.c., attesa la diversità di struttura, di funzione e di effetti



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del contralto per persona da nominare, rispetto alla cessione del contratto. Ag-giunge che se la corte ha interpretato quella clausola come preventivo consenso alla cessione, avrebbe dovuto congruamente motivare tale interpretazione, che fra l’altro è in contrasto con quanto sostenuto dallo stesso G., il quale negava di avere posto in essere una vera e propria cessione del contratto. Poiché investono entrambi la stessa questione, questo mezzo va esaminato as-sieme al primo mezzo del ricorso incidentale, con il quale il G. e il L. denunciano violazione dei principi in materia di successione a titolo particolare nel diritto controverso, contraddittorietà di motivazione e vizi logici di ragionamento, criti-cando la sentenza nella parte in cui, pur ammettendo l’intervento del L., ha e-scluso, contraddittoriamente secondo i ricorrenti, la chiesta pronuncia di trasfe-rimento della proprietà dell’immobile al L. Sostengono che, se si riconosce al L. il diritto di intervenire in causa, quale ces-sionario del diritto di acquistare l’immobile, gli si deve riconoscere pure il diritto di fare valere la sua posizione sostanziale. Con il secondo mezzo, poi, che dichiarano di proporre subordinatamente al ri-getto del primo, i ricorrenti incidentali denunciano violazione dei principi in mate-ria di contratto preliminare con facoltà del promissario di intestare il diritto a per-sona che si riserva di nominare, erronea applicazione dell’art. 2932 c.c. e omes-so esame di punto decisivo, sostenendo che i giudici di Messina hanno omesso di motivare su un punto decisivo, cioè sulla interpretazione della clausola del preliminare, con la quale il G. si era riservata la facoltà di acquistare per sé o per persona da nominare; la quale clausola dava facoltà al G., in caso di ina-dempienza dei promittenti, di designare la persona dell’acquirente in qualunque momento del giudizio promosso ex art. 2932 c.c. A sua volta con il secondo mezzo la ricorrente L. denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 189 e 345 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, per avere la Corte di Messina ritenuto che l’avere il G. modificato in primo grado, a seguito della cessione del contratto, l’originaria domanda di trasferimento dell’immobile a suo nome, chiedendo il trasferimento stesso a favore del cessionario L., non comportasse abbandono di detta origina-ria domanda. Con il terzo mezzo, infine, la stessa impugna la pronuncia sulle spese nei con-fronti del L., sostenendo che, essendo questi rimasto soccombente nel merito, non si potevano a lui attribuire le spese. La censura di difetto di motivazione mossa da entrambe le parti, per sua natura assorbente (e nel caso specifico assorbente anche della questione processuale sollevata con il secondo mezzo del ricorso principale), è fondata. La Corte di Messina invero ha posto a fondamento delle soluzioni adottate sulle varie questioni proposte dalle domande, eccezioni e difese delle parti il convin-cimento che il G. avesse posto in essere una valida cessione del contratto pre-liminare di compravendita, facendone dipendere la contestata validità, quanto al requisito del consenso del contraente ceduto, dalla clausola del preliminare nel-la quale si prevedeva che il G. avrebbe acquistato per sé o per persona da no-minare, ritenendo (senz’altro) che con questa clausola i promittenti avessero da-to il loro consenso preventivo alla cessione, giusta il I comma dell’art. 1407 c.c. Esattamente viene osservato dal ricorrente principale che un tale convincimento doveva essere motivato adeguatamente, non bastando, per ritenere la sussi-



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stenza di un preventivo consenso alla cessione del contratto, il richiamo di quel-la clausola; e, dai ricorrenti incidentali, che tale clausola era suscettibile anche di altra interpretazione, a loro più favorevole. Poiché si tratta di materia disponibile, era indispensabile stabilire quale fosse realmente la volontà delle parti relativamente ai soggetti che potevano interveni-re nel contratto o nell’esecuzione delle prestazioni pattuite, giacché quella clau-sola poteva adeguarsi, oltre che alla previsione di una cessione del contratto (art. 1406 ss. c.c.), come la corte ha immotivatamente ritenuto, anche all’ipotesi di un contratto per persona da nominare (art. 1401 ss. c.c.), che ha effetti diversi e che correlativamente avrebbe imposto soluzioni diverse delle questioni della causa. A tacer d’altro, mentre la cessione opera una trasmissione dei diritti e delle obbligazioni nascenti dal contratto dal cedente al cessionario con effetti normalmente ex nunc, per cui il cedente è titolare di detti diritti e obbligazioni per il periodo di tempo dalla stipula del contratto sino alla cessione, invece la electio amici nel contratto per persona da nominare esclude lo stipulante dalle posizioni soggettive citate sin dalla conclusione del contratto. Si vede chiaro che, qualora nel caso in esame si fosse ravvisata questa secon-da ipotesi, allora avrebbe potuto sorgere questione sull’ammissibilità e regolarità della eiectio amici, ma, se essa fosse stata risolta in senso positivo, il G. sareb-be uscito definitivamente dal rapporto sostanziale. C’è ancora da aggiungere che, poiché un contratto preliminare per sua natura prevede la stipula di un contratto definitivo, vi è un’ampia possibilità per le parti di regolare in vario modo l’intervento di altri soggetti con riferimento sia al preli-minare sia al definitivo; ragion per cui è possibile una pluralità di configurazioni giuridiche. L’interprete pertanto deve indagare sul contenuto della volontà delle parti, per dare al caso concreto l’esatto inquadramento giuridico, premessa indi-spensabile per arrivare alla soluzione esatta di quelle questioni. Per chiarire quest’ultimo cenno si deve ricordare che nella prassi negoziale di questi ultimi decenni è divenuto assai frequente l’uso nei contratti preliminari - e in particolare modo nei preliminari di compravendita - di clausole che prevedono la stipula del contratto definitivo «per persona da nominare», in conformità ad un impiego del contratto preliminare che si adatta alla funzione di una disciplina dello svolgimento nel tempo dei rapporti contrattuali tra le parli, quando, in vista del previsto assetto definitivo dei rispettivi loro interessi, è necessario, da un la-to, stabilire (almeno) le linee essenziali di quell’assetto, e, dall’altro, regolare gli effetti che, per intanto, le parti intendono - per soddisfare rilevanti loro esigenze - anticipare (riguardanti per es. pagamenti parziali, la detenzione della cosa og-getto del contratto, la sua trasformazione, ecc.). Accade assai di frequente che all’inizio di questo svolgimento il promissario non abbia ancora deciso, o non abbia ancora la possibilità di indicare, quale sogget-to rendere definitivamente titolare del diritto da acquistare, onde il ricorso alla clausola ricordata, la quale ha generalmente con il contratto per una persona da nominare di cui all’art. 1401 c.c. una coincidenza meramente verbale. Questa funzione, rispondente ad assai sentite esigenze (fra le quali, non ultima, quella della garanzia reciproca insita nel graduale adempimento delle rispettive obbligazioni), rende ragione, da un canto, della notevole diffusione attuale dell’uso del contratto preliminare e, dall’altro, della sostanziale diversità di que-sto contratto, come conosciuto nella prassi quotidiana degli affari, dal modello,



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costruito su concetti assai discutibili, dei contratto preliminare come fonte della mera obbligazione di stipulare il contralto definitivo. Tenuto conto di questa funzione, è assai frequente l’uso della clausola in esame con riferimento non già al contratto preliminare, bensì a quello definitivo previsto dalle parti. È chiaro che, in tal caso, restano fuori dal campo delle possibili con-figurazioni giuridiche sia l’ipotesi di un preliminare stipulato per persona da no-minare, ai sensi degli art. 1401 ss. c.c., sia quella di una prevista (e consentita preventivamente) cessione del preliminare stesso, giacché nessun mutamento soggettivo è regolato dalle parti relativamente al contratto preliminare, ma, fermi i termini soggettivi di questo, le parti possono pattuire di dare al contratto defini-tivo la veste di un (vero e proprio) contratto per persona da nominare oppure pattuire la libera cedibilità di detto definitivo; tutte ipotesi da verificare in concre-to con l’opportuna indagine sulla volontà delle parti. Ma più spesso - altra ipotesi da verificare - è soltanto previsto, mediante facoltà di designazione concessa all’uopo al promissario, che il diritto oggetto del tra-sferimento possa essere a mezzo del contratto definitivo acquistato da soggetto diverso dal promissario stesso. In tale ultimo caso la persona cui si riferisce la facoltà di nomina, concessa al promissario, viene a porsi come destinatario della prestazione pattuita, che sa-rebbe la prestazione del consenso per la stipula del contratto definitivo (e più propriamente si direbbe il destinatario del previsto trasferimento, se nel nostro ordinamento esistesse un negozio astratto di trasferimento, che molto meglio ri-sponderebbe agli interessi delle parti, in quanto eviterebbe l’inconveniente di dovere sovrapporre un nuovo non necessario negozio causale a quello già sti-pulato, come è reso evidente, fra l’altro, proprio dalla normalmente assoluta ca-renza di interesse del promittente circa l’identità di detto destinatario; il che spiega, a sua volta, la frequenza della clausola nelle pratica). Viene in tal modo in emergenza la configurazione giuridica del preliminare come contratto a favore di terzo, con la particolarità che la nomina del terzo è solo e-ventuale e che tale nomina è riservata al promissario generalmente fino al mo-mento della stipula del contratto definitivo. Va al riguardo osservato che la giurisprudenza di questa corte, d’accordo con larga parte della dottrina, è orientata nel senso di ammettere la possibilità, in via generale, che un contratto preliminare possa essere stipulato a favore di un ter-zo (cfr. in particolare sent. 5 aprile 1974, n. 967, in Foro it., 1974, I, 2698, e i precedenti ivi richiamati) e la possibilità in particolare che la stipulazione sia solo eventuale a favore di terzo da designare (sent. 13 giugno 1959, n. 1807, in Foro it. Rep., 1959, voce Obbligazioni e contratti, n. 267 e da ultimo, sia pure per im-plicito, 10 maggio 1976, n. 1644, ivi, 1976, I, 1845). A questi precedenti è suffi-ciente rinviare per ogni necessario approfondimento teorico. Se la configurazione giuridica da dare al contratto sottoposto dalle parti litiganti all’esame dei giudici di Messina fosse quest’ultima del contratto a favore di terzo - e a tal fine è indispensabile, come si è detto, compiere quella indagine sull’effettivo contenuto della volontà delle parti, che la Corte di Messina ha tra-scurato - allora le conseguenze giuridiche sui problemi dibattuti potrebbero es-sere diverse, in relazione al diritto del promissario di chiedere che il trasferimen-to fosse attuato in favore della persona nominata, terzo beneficiario della pre-stazione pattuita; e l’intervento del nominato nei giudizio promosso ex art. 2932



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c.c. potrebbe essere riguardato come avente la funzione di manifestare la pro-pria accettazione, ai sensi del II comma dell’art. 1411 c.c., e rendere possibile - in un procedimento, quale quello ex art. 2932 c.c., che in definitiva mira, non già (come spesso, alle volte inconsapevolmente, si presuppone) a sostituire il con-tratto definitivo, bensì semplicemente ad attuare per altra via il solo effetto tra-slativo normalmente collegato (ma concettualmente distinto) alla prestazione del consenso per la stipula del contralto definitivo - il trasferimento stesso diretta-mente in suo favore. Viene pure in evidenza la necessità di interpretare anche l’atto stipulato tra il G. e il L. e stabilirne la rilevanza giuridica in ordine ai rapporti tra promittente e promissario. Potrebbe anche risultarne che l’art. 111 c.p.c. e la sua complessa problematica sulla successione a titolo particolare durante il processo nel diritto controverso, della quale la Corte di Messina ha fatto il perno della motivazione della sua semenza, non avrebbero a che vedere con la soluzione delle questioni da risolvere. La sentenza deve essere pertanto cassata in relazione ai motivi accolti e la cau-sa rinviata per nuovo esame ad altro giudice, che colmerà le lacune interpretati-ve sopra rilevate. Omissis

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Finito di stampare nel mese di aprile 2011 dalla L.E.G.O. S.p.A.

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Circolazione del contratto preliminare a responsabilità limitata società cooperative