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“SALATINO AGUSTIN SANTIAGO C/ ASOCIACION CIVIL HURLINGHAM CLUB S/
DAÑOS Y PERJUICIOS”
Causa MO-13913-09 R.S. /2013
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 13 de Agosto
de 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores
Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial,
Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose
Luis Gallo y Roberto Camilo Jorda, para pronunciar sentencia
definitiva en los autos caratulados: "SALATINO AGUSTIN SANTIAGO C/
ASOCIACION CIVIL HURLINGHAM CLUB S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Causa MO-
13913-09, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía
observarse el siguiente orden: GALLO-JORDA,integrándose al Acuerdo
el Dr. FERRARI, en virtud de lo expuesto a fs. 180; resolviéndose
plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JOSE LUIS
GALLO, dijo:
I.- Antecedentes
1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial nro. 5 Departamental a fs. 154/157vta. dictó
sentencia en la cual resolvió rechazar la demanda, con costas a la
actora y diferimiento de la regulación de honorarios profesionales
-
2) Contra tal forma de decidir se alzó a fs. 162 la actora
interponiendo recurso de apelación; el mismo fue concedido
libremente a fs. 163 y se fundó con la expresión de agravios de
fs. 171/173, replicada a fs. 176/177.-
3) A fs. 180, se llamó "AUTOS PARA SENTENCIA", providencia que al
presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en
condición de ser resueltas.-
II.- Las quejas
Sostiene el actor que la Sra. Juez de Grado ha hecho una
evaluación errática del plexo probatorio, habla del tenor de las
posiciones absueltas fictamente, de lo sostenido por los testigos
y del informe del perito ingeniero Ivaldi.-
Sostiene que si bien no hubo un testigo presencial, existen
circunstancias probadas que verosímilmente acercan a la
interpretación el desarrollo de los hechos; recapitula lo que -a
su modo de ver- surge del plexo probatorio y resalta que la
demandada no ha producido prueba alguna ni aportado elemento
alguno tendiente a desvirtuar lo expuesto.-
A los términos de la fundamentación recursiva cabe remitirse
brevitatis causae.-
III.- La solución desde la óptica del suscripto
En orden a dar respuesta a la cuestión planteada, primeramente
debemos reseñar de qué se trata el (no muy típico) caso a
decidir.-
En prieta síntesis, tenemos aquí que el actor endilga
responsabilidad a la entidad demandada (un Club) sosteniendo que
su domicilio se encuentra a treinta o cuarenta metros de dicho
Club, que en su interior se practica Golf, encontrándose el predio
rodeado por un ligustro; dice también que en varias ocasiones
pelotas de golf han excedido el marco del predio, efectuando los
vecinos denuncias en el club, que fueron infructuosas.-
En cuanto al hecho en sí, sostiene que -en el momento indicado en
la demanda- una pelota de golf, arrojada desde dentro del predio,
impactó en su rodado, el que se encontraba estacionado frente a la
puerta de su domicilio, causándole los daños que describe, en el
parabrisas y el capot (ver fs. 15vta./16).-
La demandada ha negado sustancialmente los hechos y sostuvo que
resultaba materialmente imposible que una pelotita de golf haya
salido de las dependencias de la cancha e impactado en el
vehículo, lo que -anuncia- acreditará en el momento procesal
oportuno (ver fs. 52vta./53).-
Sobre este piso de marcha, y antes de referirnos al plexo
probatorio (a efectos de corroborar si se llegó a confirmar lo
afirmado) debemos determinar cual es el encuadre jurídico de la
cuestión en debate, para lo cual es menester efectuar algunas
aclaraciones pues el tema ostenta varias facetas dignas de
análisis.-
Atento las circunstancias del caso, y la relación de vecindad
entre el actor y el Club, podría pensarse aplicable la regla legal
del art. 2618 del Código Civil.-
La doctrina extranjera ha analizado la cuestión, a la luz de un
precedente del STSJ de Cataluña, concluyendo que los daños
ocasionados por la caída de pelotas procedentes de un campo de
golf debe enfocarse como una responsabilidad extracontractual y no
ha de abordárselo como un supuesto de inmisiones (tal nuestro art.
2618) en tanto la injerencia se produce mediante lanzamientos
desafortunados o incorrectos realizados por los golfistas y, así,
operando la acción y voluntad humana la cuestión queda fuera del
campo de las inmisiones (TORRELLES TORREA, Esther, Las
consecuencias de la falta de pericia en los lanzamientos de bolas
de golf: inmisiones o responsabilidad extracontactual de los arts.
1902 y 1910 CC, publicada en www.indret.com, InDret, Revista para
el análisis del Derecho, Barcelona, 2011).-
Comparto esta tesis pues si bien nuestro Código no ostenta aquí
una redacción idéntica a la del español, entiendo que la actividad
deportiva en cuestión no puede considerarse enmarcada entre los
"daños similares" al humo, calor, olores, luminosidad, ruidos o
vibraciones de las que nos habla el art. 2618 del Código Civil
argentino.-
Además, y esto termina de descartar esta opción -al menos para el
caso-, el supuesto daño aquí no se produjo en el inmueble del
actor, sino en otro bien de su propiedad, que se denuncia como
ubicado en la vía pública.-
También podría intentar acudirse a la regla contenida en el art.
1119 del Código Civil referente a la responsabilidad (objetiva, a
mi modo de ver) por cosas caídas o arrojadas (ver, en este
sentido, TORRELLES TORREA en ob. cit. con referencia al art. 1910
del CCivil español, similar a nuestro art. 1119).-
Pero, a mi modo de ver, la norma tampoco atrapa el caso pues la
misma se vincula con las casas habitadas y la responsabilidad de
quienes en ellas moren (BORDA, Guillermo A, Tratado de Derecho
Civil, Obligaciones, T II, nros. 1423 y siguientes; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aida en AA.VV. Código Civil, Belluscio - Zannoni, T V,
p. 651), supuesto que -a mi juicio- no guarda suficiente dosis de
analogía en orden regir casos como el presente (aunque LLambías -
Código Civil Anotado, T II B, p. 522- asimila a empresarios o
profesionales que exploten comercios o industrias, en postura que
-de acuerdo con los términos en que está concebida la norma- no me
parece convincente).-
De este modo, se van despejando las posibilidades y nos quedan dos
senderos: el de la responsabilidad objetiva por el riesgo de la
actividad (art. 1113 C. Civil) o el de la subjetiva por dolo o
culpa (art. 1109 y ccdtes. CCivil).-
A nivel nacional, pocos son los precedentes jurisprudenciales que
se han referido al tema, dos de ellos claramente inaplicables a
este caso.-
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, resolvió
con fecha 1 de Diciembre de 2008, en los autos caratulados
"Queirolo, Ana M. c. Los Cardales Country Club SA" (RCyS 2009-
III,91) que corresponde responsabilizar a la sociedad
administradora de un country por los daños sufridos por una
persona que se encontraba tomando sol en la pileta de su casa,
cuando la golpeó en la cabeza una pelotita de golf proveniente de
la cancha lindera.-
Empero, las consideraciones allí efectuadas no son aplicables al
presente, por cuanto el Tribunal -para así decidir- se apoyó en el
deber de garantía que contractualmente asumiera el Country
mediante el Reglamento de Copropiedad cuando la actora recibió el
pelotazo en su casa, dentro del predio del Country.-
Ninguna de tales circunstancias converge aquí, pues -ante la
inexistencia de cualquier tipo de vínculo que ligara al actor con
la institución demandada- estamos fuera del ámbito de la
responsabilidad contractual.-
La Sala K de la misma Cámara, un tiempo antes (15/3/2007) en autos
"Cruciani, Corina c. Rosarios, Diego y otros" (JA 2007-III, 342)
responzabilizó (aunque parcialmente, pues juzgó que también había
existido culpa de la actora) a un club que había organizado un
torneo de golf, por los daños padecidos por quien se había
introducido indebidamente en el campo de juego, ponderando que el
club había permitido el ingreso de personas no autorizadas a la
cancha sin la debida instrucción o acompañamiento.-
El precedente tampoco ostenta ningún grado de similitud con el
presente: aquí no medió ingreso al campo y, lo fundamental,
tampoco podríamos analizar el tema a la luz de la normativa y
doctrina vinculada a los espectáculos deportivos.-
Es que nunca se sostuvo aquí que el daño proveniera de un
espectáculo de este tipo (en el caso no hay torneo), no se trata
de un estadio, y -por ende- no podemos considerar al actor un
espectador, deviniendo de este modo inaplicables las reglas de los
arts. 1, 51 y ccdtes. de la ley 23.184.-
Aunque sí se registra, algunos años antes (3/12/2002), un
precedente de la misma Cámara (en autos "Sosa Ramos, María A. c.
Ciudad de Buenos Aires", RCyS 2003, 577), ahora la Sala D, cuyas
consideraciones comparto sustancialmente.-
En tal caso el actor, mientras practicaba aerobismo, había sido
impactado por una pelota proveniente del campo de golf del
Gobierno de la Ciudad, a quien se juzgó responsable.-
Transcribiré sus fundamentos, pues -insisto- los comparto
totalmente.-
Allí se dijo que
"No se ha cuestionado en autos el carácter de propietario,
guardián y/o usufructuario del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires respecto del Campo de Golf desde el Cual partió la pelota
que impactó a la actora.
Planteada en estos términos la cuestión, haré algunas precisiones
al respecto. Coincido con la aplicación normativa que ha efectuado
el a quo a la cuestión planteada en autos. El art. 1113 C.C. 2°
párrafo, al consagrar el factor objetivo riesgo creado surgido en
el derecho francés hacia fines del siglo XIX e inspirado en las
ideas de Saleilles y Josserand, determina que quien es dueño o se
sirve de cosas, o realiza actividades que, por su naturaleza o
modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe
responder por los daños que ellas originan (Pizarro, Ramón D. -
Vallespinos, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado:
Obligaciones", t. 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 628).
Asimismo, ese riesgo creado por la actividad desarrollada afianza
aún más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella -
además- le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último
de cualquier tipo de utilidad o ventaja, aun cuando la misma no
revista carácter patrimonial.
Con respecto al llamado riesgo-beneficio, cabe destacar que la
sociedad moderna conoce el surgimiento de grandes organizaciones
económicas, a veces multinacionales (p.ej. las fábricas, los
transportes, etc.) que son, indudablemente, altamente beneficiosas
para la sociedad, y en particular para los sujetos que las crean y
dirigen. Pero al mismo tiempo, también son fuente inevitable de
daños (para los obreros, para los transportados, para los terceros
en general). Resulta, entonces, "socialmente justificado" vincular
el riesgo que crean (esto es, el perjuicio que pueden causar) con
los beneficios extraídos de la misma actividad que lo origina, y
obligar a las empresas a reparar el daño que caUsan (aun sin culpa
de su parte), como contrapartida del provecho que el desarrollo de
la actividad dañosa les procura ("cuis commodum cuis incommodum").
El responsable es quien se beneficia con la actividad dañosa
ejercitada en su provecho; y es también, como anota Larenz, quien
conoce y puede dominar la fuente del riesgo (Gamarra Jorge,
"Tratado de Derecho Civil Uruguayo", t. XIX "Responsabilidad Civil
Extracontractual", v. 10, 2a ed., Fundación de Cultura
Universitaria , Montevideo, Uruguay, ps. 71 a 72, y opinión de
distintos autores por éste citada).
En este orden de ideas, y a partir de todo lo expuesto puede
concluirse que el riesgo forma parte del pasivo de la empresa y es
por ello que debe ser asumido por el empresario como parte de los
costos de producción. Es más, puede calcularse en cierta medida,
por anticipado y ser cubierto por el seguro, procurando para ello
un aumento de los precios de las mercaderías o servicios, o de la
entrada a un predio o de la cuota social de una entidad deportiva.
La jurisprudencia de esta Excma. Cámara también se ha expedido en
forma reiterada en tal sentido por los daños cometidos con motivo
del riesgo creado mediante el ejercicio de una actividad
determinada, aún cuando la misma sea lícita (ver en tal sentido:
CNCiv., sala J, 19/02/91, "Frank, Jorge Alberto c. Huarte, Emp.
Arg. de Cemento Armado s/Sumario", Sumario Nro. 1255; CNCiv., sala
F, 09/02/98, "Grynczyk, Elsa Ester c. Duarte, Osvaldo y otros
s/Daños y Perjuicios", RCyS, 1999-887, JA, 1999-II-418; CNCiv.,
sala A, 15/12/89, "Farías, Faustina y otra c. Ferrocarriles
Argentinos FFAA s/Sumario", Sumario Nro. 6488; CNCiv, sala F,
23/11/92, "Juárez Omar Emilio c. Empresa Ferrocarriles Argentinos
s/Daños y Perjuicios", Sumario Nro. 7178; CNCiv., sala A,
25/09/97, "Dos Santos Carlos c. Compañía Naviera Pérez Companc
S.A. y otro s/Daños y Perjuicios", Sumario Nro. 10601; CNCiv, sala
F, 15/05/00, "N.N. c. M.C.B.A. s/Daños y Perjuicios (Accidente de
Trabajo)", publicado en JA, 13/12/00, N° 6224).
Nos hallamos, pues, frente a una responsabilidad de tipo objetiva
y el fundamento de esta responsabilidad no es sino otro que el
riesgo creado.
En resumidas cuentas, recordando las palabras de mi colega de sala
Dr. Alberto Bueres la responsabilidad civil de nuestro tiempo
desde una contemplación genérica (más allá de la culpa), acentúa
la defensa de la víctima. Se busca un responsable -que no es
necesariamente un culpable- a efectos de corregir una situación de
desequilibrio, y no para impartirle una sanción represiva (o
castigo). Se reparan, pues los daños causados injustamente
(antijurídicamente) -daños que intrínsecamente devienen injustos-
y hasta los daños que son injustos per se (sin reconocer una
causación injusta-antijurídica) (Bueres, Alberto. J., prólogo en
Vázquez Ferreyra Roberto A. "La Obligación de Seguridad en la
Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Vélez
Sarsfield, Rosario, 1988, p. 15).
En el caso que nos ocupa, ninguna duda me asiste que la actividad
que se desarrolla en el Campo de Golf de la Ciudad reviste el
carácter de riesgosa, toda vez que es posible que una pelota de
golf que se desplaza a gran velocidad trasponga los límites del
campo e impacte a vehículos y/o peatones ocasionando daños a
terceros, como lamentablemente ha ocurrido en el caso de autos.
Obsérvese que además de lo expresado por el experto ingeniero
(...) al respecto, el propio demandado, siendo consciente de dicho
riesgo, ha colocado un cartel previniendo de tal peligro a
peatones y conductores; habiendo agregado en sectores particulares
una malla de protección adicional de una altura aproximada a los
cuatro metros. Sin embargo, tales extremos no revisten en absoluto
eximentes de su responsabilidad, puesto que no configuran ninguno
de los supuestos idóneos previstos por el art. 1113 C.C. "in fine"
para fracturar el nexo causal, esto es, la culpa de la víctima, el
hecho de un tercero por quien no se deba responder, o el "casus
genérico" de los arts. 513 y 514 C.C.
Asimismo, tampoco escapa al análisis de la cuestión la prueba
documental acompañada por la actora (recortes de revista "Para Ti"
y diario "La Nación"), luego corroborada por la prueba de informes
producida (...), en donde se da cuenta de la ocurrencia del
accidente motivo de autos y de otros similares en el mismo lugar
aunque con consecuencias menores a las ocurridas en el "sub
exámine".
Coincido: pienso que podemos estimar subsumible en el art. 1113 de
nuestro Código Civil a las actividades riesgosas, siendo valiosa
la asimilación pues no parece haber suficiente distingo en cuanto
a un daño provocado por una "cosa" -stricto sensu, art. 2311 C.
Civil- riesgosa y una "actividad" que también lo sea; así lo ha
hecho, por otro lado y en otros sectores del derecho, nuestro
superior tribunal (cfe. Ac 42839 fallo del 17-4-1990, L 80406
fallo del 29-9-2004, L 79690 fallo del 28-6-2006, entre otros).-
Luego, si determinada entidad o persona lleva a cabo una actividad
riesgosa lo razonable es que tome a su cargo las consecuencias
económicas que dicho riesgo provoca (ver, con esta orientación, mi
voto en la causa nro. 58.494 R.S. 304/11) y afronte los perjuicios
sufridos por aquellos sujetos que son totalmente ajenos a la
actividad.-
Bien lo ha dicho la doctrina local: el factor de atribución
"riesgo de empresa" es el fundamento indicado para justificar la
existencia de un deber objetivo de contribuir a la reparación en
los supuestos de no mediar obligación de seguridad de origen
contractual para con el damnificado (MESSINA DE ESTRELLA
GUTIERREZ, Graciela N, Daños a un tercero provocados desde la
cancha de golf: responsabilidad del deportista y del country club,
RCyS 2009-V, 83).-
Es que si existe un derecho constitucional a no ser dañado (Corte
Sup. Fallos 327:3753), es razonable que el operador jurídico haga
jugar un factor de atribución de tinte objetivo en orden a la
determinación de la responsabilidad de quien inserta en la
comunidad -en provecho o utilidad propios- un factor de riesgo,
susceptible de menoscabar los derechos de personas totalmente
ajenas a dicha actividad y sin adoptar -paralelamente- las medidas
idóneas para neutralizar la potencialidad y virtualidad dañosa de
dicho emprendimiento.-
La doctrina extranjera también se ha referido al tema, postulando
la necesidad de asegurar a quienes se encuentran en el exterior de
los campos de golf medidas protectivas razonables, señalando la
necesidad de tener en cuenta varios factores: la frecuencia con
que las pelotas salen de la cancha, la proximidad de personas y
cosas a los límites del campo y las medidas tomadas por
propietarios y operadores para prevenir que las pelotas salgan
fuera del campo y nos recuerda el precedente "Gleason v.
Hillcreast Golf Course Inc." donde se consideró responsable a la
accionada frente a las lesiones sufridas por una persona cuyo
automovil fue impactado por una bola de golf cuando circulaba por
una carretera adyacente al campo y separada de el por una cerca de
no mucha altura (Kircher, John J., Golf and Torts: An Interesting
Twosome, 12 Marq. Sports. L Rev. 347 (2001) disponible online en
http://scholarship.law.marquette.edu/sportslaw/vol12/iss1/1 1).-
Con tales lineamientos, la jurisprudencia española ha tenido en
cuenta que en la práctica del golf se trata de un avatar habitual
la salida de la pelota fuera de los límites del campo de juego y
considerado que quien ha de prevenir cualquier contigencia
derivada del mismo es la entidad encargada de la explotación del
campo (Audiencia Provincial de Málaga, secc. 6a, Sentencia 161/05,
16/2/2005) quien, agrego yo, incluso debe asegurar a los
participantes del juego (golfistas) las medidas idóneas para
evitar que golpes o tiros incorrectos, erróneos o desafortunados
(siempre dentro de lo reglamentario del deporte) terminen causando
daños a otras personas.-
A la luz de lo expuesto, insisto, estimo adecuado el encuadre del
caso en la regla del art. 1113 2o p. parte final del Código Civil
pues si el daño provino de la actividad riesgosa (lo que denota
que no se adoptaron las medidas necesarias para evitarlo), quien
la explote o lleve a cabo deberá afrontar las consecuencias
económicas del mismo, salvo -por supuesto- que demuestre la
responsabilidad de la víctima, de un tercero por quien no debe
responder (por cierto, esto no incluye al golfista -al menos
cuando no se trata de un comportamiento irregular o
antirreglamentario suyo-), el caso fortuito o la fuerza mayor.-
Trasladando ello al caso, vemos que el actor emplazó su reclamo en
el meridiano del art. 1113 del Código Civil (ver fs. 16vta.), la
demandada no planteó objeciones fundadas sobre tal subsunción
normativa (mas allá de la negativa genérica de fs. 55 punto V,
como si se tratara de hechos invocados) la Sra. Juez de Grado ha
operado en base a tal encuadre (ver fs. 156/vta.).-
Por mi parte, tal lo razonado y por los motivos enunciados, es el
encuadre jurídico que considero aplicable.-
Sobre este piso de marcha, es tiempo de ir atendiendo los
agravios.-
Obviamente, quien reclama en base a lo establecido por la norma
antes enunciada tiene una carga probatoria que levantar.-
Básicamente debería demostrar el hecho, el carácter de riesgoso o
vicioso de la cosa, el nexo causal y el daño (esta Sala en causa
nro. 5419, R.S. 593/08, entre otras).-
De lo riesgoso de la actividad ya he hablado, lo que queda por ver
es si -como lo sostiene el actor- el hecho y el nexo causal con el
daño han quedado suficientemente demostrados o -como lo ha
concluido la Sra. Juez a quo y lo postula la demandada- ello no ha
sido así.-
Para ello, es necesario acudir al plexo probatorio.-
No sin antes recordar en cuanto a la valoración de los elementos
probatorios allegados al proceso, que "como regla el Juez tiene el
deber de apreciar la prueba lo que no implica la obligación de
referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, SINO
SELECCIONARLOS A FIN DE FUNDAR EL FALLO en lo mas fehaciente"
(S.C.B.A., DJBA t. 36, p gs. 393 y 471 DJBA; SCJBA Agosto 4/53
"Emmi Antonio y otra c/ Carnevale Nicolas") y que según lo
determina el artículo 384 del ritual habrán de apreciarse,
conforme las reglas de la sana crítica, las que fueran esenciales
y decisivas para el fallo de la causa.-
Tenemos que el actor ha acompañado a su demanda una pelota de
golf, que corresponde a la fs. 2, cuyo considerable peso, dureza y
densidad pondero, aunque -obviamente- no puedo poner aquí en
palabras; tenemos, a fs. 3/6, placas fotográficas del automovil.-
Del informe de fs. 102 (a cuyo respecto nada dijo la demandada,
art. 401 CPCC) surge que al 18/10/2008, el titular del automotor
que sufrió los daños era el actor.-
A fs. 97/98 tenemos sendos presupuestos, que se remontan al mes de
Octubre de 2008, se refieren al rodado del actor y a la rotura de
parabrisas y capot.-
Vamos ahora a la prueba testimonial.-
A fs. 86/vta. luce la declaración testimonial de Paola Marina
Segovia.-
La testigo afirmó que "conoce al actor porque es el hermano de una
compañera de la facultad y el club esta cerca de mi casa, no tiene
interés personal, no es deudora, ni acreedora de ninguna de las
partes no le comprenden las generales de la ley que le fueran
previamente explicadas".-
Dice saber que en el club se practican polo y golf.-
Añade que "siempre estudio con la hermana y hay vecinos que se
quejan por las pelotas que caen, tienen una libustrina que la
altura que da es muy baja y las pelotas salen del predio a todas
las casas de los vecino", que por tarde caen tres o cuatro
pelotas, agregando "que hubo vecinos que se quejaron con el tema
de las pelotitas".-
En lo que hace al hecho en sí, relata que "yo estaba estudiando en
la casa de él con la hermana, sentimos un golpe salimos a la
puerta y esta roto el auto, estaba abollado el capot y roto el
vidrio y había una pelota de golf, era sabado, fuimos a la
secretaria y nos dijeron que teniamos que ir en la semana porque
no nos podían atender".-
A fs. 88/vta. depone Victor Alejandro Maldonado.-
Dice saber que en el Club se juega al Golf y habla de las medidas
de seguridad.-
En cuanto al hecho, relata que "lo primero que pensamos que le
habían querido robar, después nos dimos cuenta que había una
pelotita de golf tirada en el suelo", que "le rompieron el capot y
el parabrisa. Lo sabe porque estuve en la casa, fue un día sabado,
aproximadamente en horas del mediodía, estaba en la casa de él,
encontramos un estallido de un vidrio, salimos y era el auto de
Agustin (Fiat Uno Blanco), pensamos que era un hecho delictivo,
pensamos en un momento que le habían tirado un piedrazo, pero no,
encontramos la pelota de golf".-
Aquí me detengo para señalar que la demandada no ejerció, respecto
de estos testigos, la posibilidad que le acuerda el art. 456 del
CPCC, ni tampoco se presentó a la audiencia para hacer efectiva la
facultad de repreguntar que la ley le otorga.-
Tenemos, por otro lado, el dictamen pericial de fs. 124/125,
emanado de perito ingeniero.-
El experto señala que el domicilio del actor se encuentra a 40mts
del cerco perimetral del club de golf.-
Expresa que "el cerco mencionado posee plantas de altura disímil
por donde resulta físicamente posible que una pelota de golf salga
desde el club y alcance el frente del domicilio mencionado" y que,
contestando puntualmente lo solicitado, "el daño que se aprecia en
las forografías pudo ser producido por el impacto de una pelotita
de golf".-
Destaco que ninguna de las partes requirió explicaciones del
perito en los términos del art. 473 del CPCC y que las
consideraciones que al respecto efectúa la demandada al replicar
la expresión de agravios (fs. 177) son, a esta altura, tardías.-
Por último me detengo en la confesión ficta de la accionada, a
tenor del pliego de fs. 17 (ver fs. 76/81).-
Cabe antes recordar que existen tres corrientes jurisprudenciales
que se han desarrollado respecto de la eficacia probatoria de la
confesión ficta -art. 415 C.P.C.C.-.-
Una que considera que constituye plena prueba en ausencia de otros
elementos de juicio que la contradigan, de modo que la virtualidad
probatoria de una confesión ficta sólo se desvanece frente a otras
aportaciones que la contradigan. Una segunda tesis considera que
la confesión ficta solo constituye plena prueba siempre que otros
elementos de convicción la corrobore; y para una tercera la
confesión ficta carece de un valor absoluto y su eficacia debe ser
apreciada de conformidad con todos los elementos de juicio que
obran en el proceso.-
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente por la primera tesis
(causa nro. 45.519 R.S. 137/02, entre muchas otras).-
Así entonces, mediante la misma -y dado que no existe prueba en
contrario- tenemos por reconocido a la demandada, que el Club es
separado de la acera por un cerco de alambre semicubierto por una
suerte de ligustro u otra especie de arbusto (posición 2); que en
el predio se practica golf (posición 3); que en varias
oportunidades ha recibido quejas de vecinos por pelotitas que han
caído en sus casas y/o impactado en vidrios y ventanas (posicion
4).-
La restante (la 5) solo se refiere a la denuncia del actor de los
daños provocados.-
Son estos los elementos que tenemos para ponderar.-
Y, a la luz de los mismos, pienso que el hecho y el nexo causal
están suficientemente acreditados.-
Tenemos por probado que, el 18 de Octubre de 2008, en horas del
mediodía, el automovil del actor apareció con daños en su
parabrisa y en su capot; el auto estaba estacionado en la puerta,
se sintió un ruido y al salir a verlo, se encontró cerca del mismo
una pelota de golf.-
Los testigos que han venido a declarar al expediente han sido
contestes en ese sentido y no veo mérito para descreer de sus
dichos (arts. 384 y 456 del CPCC).-
El perito, por su parte, sostuvo que es posible que una pelota
hubiera salido del Club y llevado al domicilio del actor y que el
daño puede haber sido causado por una pelota de golf.-
A este respecto las partes no pidieron explicaciones; y conste que
la demandada había prometido demostrar que era materialmente
imposible que una pelota de golf hubiera impactado en el automotor
del accionante (fs. 53).-
No solo no lo logró, sino que también se mantuvo silente frente a
la opinión pericial anteriormente referenciada.-
La visualización de las placas fotográficas antes referidas (que
nos muestran al automóvil dañado en el mismo lugar que refirieran
los testigos) muestra un daño que, al ojo profano del suscripto,
torna completamente razonables aquellos asertos periciales: el
tenor del golpe que se visualiza especialmente en el parabrizas
hace totalmente convincente la conclusión pericial de que el daño
pudo haber sido provocado por una bola de golf.-
Las características de la pelota, a las que ya me he referido,
también hacen razonable esta conclusión.-
Así, no encuentro mérito para apartarme del dictamen (arts. 384 y
474 del CPCC).-
Está suficientemente demostrado, por otro lado, que en el predio
de la demandada se practica el Golf y que varias veces pelotas de
golf salían al exterior, habiendo recibido la demandada quejas al
respecto (así lo sostuvo uno de los testigos y lo reconoció,
fictamente, la demandada).-
Entonces tenemos ante nosotros el siguiente cuadro de situación:
en las cercanías de un club de golf (del que varias veces
escapaban pelotas), en un momento determinado se escucha un golpe
y se encuentra un auto dañado.-
En el lugar se encuentra una pelota de golf (que, como las máximas
de la experiencia lo demuestran con elocuencia, no son elementos
que suelan hallarse en cualquier calle o arteria urbana).-
Según un experto (ingeniero) el daño puede haber sido causado por
dicha pelota, siendo posible -por las características del cerco-
que la misma hubiera salido del Club y llegado al domicilio del
actor.-
Viene cierto que no hay prueba directa del suceso, pero no menos
cierto es que el cúmulo de circunstancias antes enunciadas
configuran indicios de suficiente entidad, precisión, gravedad y
concordancia como para tener por acreditado, presuncionalmente, el
daño (art. 163 inc. 5 del CPCC).-
Es que, en materia probatoria, hay ciertas circunstancias y
situaciones que no pueden ser soslayadas ni tratadas como casos
típicos, so pena de desmerecer e invalidar el producto
jurisdiccional.-
Bien nos enseñó Muñoz Sabate, al hablar de las dificultades
probatorias en el proceso, que algunos hechos que estadísticamente
pueden resultar fáciles de demostrar pueden, en un caso concreto,
presentar graves dificultades heurísticas y ameritar la aplicación
de un criterio favor probationes (MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica
probatoria, Estudios sobre las dificultades de la prueba en el
proceso, 4a ed, Praxis, Barcelona, 1993, ps. 167 y siguientes).-
Al respecto, ha dicho la SCBA, con preclaro voto inicial del Dr.
de Lázzari, que "el principio del favor probationes es
"sencillamente una necesidad que siente el juzgador, a veces
intuitivamente, de salirse de su estática y fría posición de
espectador para coadyuvar en pro de la parte que más dificultades
objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba. A
veces es un enfrentamiento a los postulados que rigen la misma,
como en el caso de alteración directa o indirecta del onus
probandi, otras será la práctica responsable del principio de
inmediación, en ocasiones será un criterio más elástico de
admisibilidad. También puede consistir en un análisis más a fondo
de la presunción, sin dejarse arrastrar por tópicos
hipovaluatorios, ora buscando, ora provocando, ora estudiando
indicios, en una palabra, son muchos y eficaces los recursos que
un juzgador preocupado en la búsqueda de la verdad puede poner en
servicio cuando corre serio peligro de sucumbir ante una materia
de difícil prueba" (SCBA, C 94503 "M.,A. c/ d.,R. s/ Divorcio",
fallo del 31-10-2007).-
Y eso es lo que, a mi modo de ver, ocurre en el caso.-
Resulta de una lógica casi elemental que quien aparque su vehículo
frente a su casa no va a permanecer, él o algún tercero,
observándolo todo el tiempo.-
Las características de los súbitos, e imprevistos, acontecimientos
como los debatidos aquí nos demuestran, elocuentemente, las
dificultades probatorias del caso.-
Es que salvo que alguien, fortuitamente, hubiera estado mirando el
automóvil en el mismo momento del impacto sería bastante difícil,
hallar una prueba directa del hecho -como la que parece exigirse
en el auto apelado-; y aun aunque alguien hubiera estado mirando
el automotor, sería necesario que -a la vez- su campo visual
abarcara también el predio del Club, para ver bien de donde salió
la bola y seguir la trayectoria de tan pequeño artefacto.-
Improbable, por cierto.-
No dejo de advertir, también, que si el actor hubiera traído un
testigo en estas condiciones (es decir que hubiera manifestado
haber visto el momento justo del impacto) sería necesaria una muy
fuerte razón de sus dichos como para creerle.-
Casi me atrevería a decir que pondero como un indicio favorable a
la tesis actoril, el hecho de no haber traído una prueba espúria.-
Es que si la conducta procesal de las partes puede ser apreciada
como elemento de convicción en el proceso (ver esta Sala en causa
45.627, R.S. 363/01; Kielmanovich, Jorge L. La conducta procesal
de las partes y la prueba en L.L. ejemplar del 4-6-2001; Peyrano,
Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes,
L.L. 1979-B, Secc. doctrina) pienso que debemos valorar la actitud
de quien viene al proceso con una tesis y elementos probatorios
veraces, aun arriesgándose a que no convenzan al juez en lugar de
echar mano a recursos indebidos para procurar demostrar, de
cualquier manera y dejando de lado la eticidad del medio, sus
asertos.-
Y también gravita en mi convicción otra conducta procesal mas: la
de la demandada, que se mantuvo en la mayor quietud probatoria,
habiendo anunciado -en los albores del proceso- que demostraría la
imposibilidad de que una bola emergente de su predio hubiera
golpeado el automotor, no habiendo hecho nada -luego- para
probarlo.-
Con todo ello a la vista, estimo que exigir una prueba directa y
repeler la demanda ante su inexistencia implica, paralelamente,
desoir el cúmulo de evidencia indiciaria ya referido, temperamento
que descalifica el fallo en crisis (Corte Sup., Fallos 318:2424,
323:3105).-
En este contexto, voy concluyendo.-
Considero que, presuncionalmente, podemos tener por acreditado que
fue una bola salida del campo de golf de la accionada la que
impactó el automóvil del actor y le produjo daños siendo tal la
conclusión que se presenta con un mayor grado de probabilidad.-
El sendero que recorre mi pensamiento es el siguiente: si existe
un campo de golf del que, con cierta habitualidad, salen
disparadas pelotas, con características tales que pueden haber
provocado determinado daño y dicho daño se produjo, apareciendo
deteriorado el automotor y hallándose próxima a el una bola de
golf luego de escucharse un golpe, sin que exista en el expediente
ningún elemento probatorio que nos autorice a descreer de los
colectados o a llegar a la conclusión de que dicho daño pudo
producirse de otro modo, es válido concluir que el daño fue
producido, efectivamente, por la pelota que apareció junto al
rodado.-
Así entonces, y por tales razones, la responsabilidad de la
accionada, como generadora de la actividad riesgosa (práctica del
golf) que ha provocado el daño, aparece plenamente configurada,
sin que se hubieran invocado y/o demostrado eximentes de dicha
responsabilidad.-
Pasando a la cuantía del resarcimiento, tenemos que el actor ha
reclamado por los daños al rodado y la privación de uso, mas
intereses (ver fs. 16/vta.).-
Abordando el primero de tales rubros debo recordar que el
menoscabo de una de las cosas de su dominio o posesión -art. 1068
del Cód. Civil- como lo es el automotor, frustra de por sí el
interés de su titular en mantener incólume sus bienes lo que
engendra un perjuicio resarcible sin necesidad de otro requisito
adicional. Es decir que el perjuicio, que en la especie se
encuentra representado por los daños materiales producidos en el
vehículo, existe desde el momento del evento dañoso, o sea desde
que se causa debiendo el obligado, esto es el responsable (esta
Sala en causa nro. 44.915 R.S. 498/01).-
Rigen, en la especie, los arts. 1083, 1094, 1095 y ccdtes. del
Código Civil.-
Aquí el actor reclamó expresando que había abonado $1500 para
abonar los daños causados por el hecho en el automotor.-
Los presupuestos de fs. 97/98 y lo expuesto por el perito a fs.
125 punto 5, tornan viable el reclamo y razonable el monto
pretendido (arts. 165, 384, 474 y ccdtes. del CPCC); aclaro que no
cabe fijar el monto mayor aludido por el experto, desde que el
actor manifestó haber abonado dicha suma para efectuar el arreglo,
por lo que tal es el detrimento económico.-
El rubro, entonces, prospera por la suma de $1500 (un mil
quinientos pesos).-
En cuanto a la privación de uso, he sostenido reiteradamente y en
muchisimas causas (causa No MO-47-08, R.S. 296/12) que “la sóla
privación del uso del automotor es un daño indemnizable (conf.
entre otros: Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil",
Obligaciones, t. II, nro. 1.555, págs. 393 y 394; Trigo Represas-
Compagnucci de Caso, "Responsabilidad Civil por accidentes de
automotores", v. 2, pág. 546 y sgs.; C.C. y C. Morón, Sala I, R.S.
33/81; idem, Sala II, R.S. 141/80).-
La opinión contraria, a mi modesto entender, es desconocer la
realidad del acontecer diario en cuanto a que cualquier persona
que diariamente utilice un automóvil para desplazarse, es notorio
que necesita para efectuar el mismo accionar la sustitución por
otro medio de transporte y/u otro vehículo, teniendo presente mi
voto en tal sentido y que he sostenido en otra causa recientemente
(conf. causa nro. 39.933, R.S. 443 del 22/10/98) el respeto de
máximas de experiencia, notoriedad y reconocimiento de una
realidad cotidiana que vivimos en la sociedad.-
Desde otro ángulo, no pierdo de vista el criterio sostenido (por
mayoría) en precedentes de la SCBA: Ac 44760 fallo del 2-8-1994,
Ac 52441 fallo del 4-4-1995, Ac 54878 fallo del 25-11-1997 (Juba
sumario B23040).-
Aunque tampoco pierdo de vista el criterio contrario sostenido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso posteriormente
a tales precedentes, en el sentido que si se trata de un automotor
afectado al uso particular, la sola privación de su uso produce
una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria (Fallos
319:1975; 320:1564; 323:4065).-
Por lo que -entiendo- debo mantenerme en la postura anteriormente
descripta pues no solo es la que refleja mi pensamiento sobre el
tema sino que también es la que, en su momento, ha adoptado el
cimero tribunal nacional”.-
Luego, por los 4 días de privación de uso de que nos habla el
perito a fs. 125 punto 6 (y sin importar que el automotor
estuviera a la venta, pues ello no excluye su uso diario y
cotidiano), entiendo que -en los términos del art. 165 del CPCC-
el rubro debe prosperar por la suma de $500 (quinientos pesos).-
En suma, la demanda prospera por la suma de $2000, a los que
deberán añadirse intereses -desde la fecha del hecho (18 de
octubre de 2008)- a la tasa de interés que pague el Banco
Provincia de sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada
uno de los períodos comprometidos y por aquellos días que no
alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con
igual tasa (esta Sala en causas No 48351, R.S. 879/04; 56021, R.S.
59/09; 49026, R.S. 179/09; 56448, R.S. 317/09; 51.411 R.S.
221/12).-
La condena deberá cumplirse dentro de los cinco días de quedar
firme la resolución que apruebe la pertinente liquidación, bajo
apercibimiento de ejecución (art. 163 inc. 7 CPCC).-
Las costas de ambas instancias quedarán impuestas a la demandada
vencida (arts. 68 y 274 del CPCC), difiriéndose la regulación de
honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 Dec. Ley
8904/77).-
IV.- CONCLUSION
Si mi propuesta es compartida se deberá revocar la sentencia
apelada en cuanto rechaza la demanda, a la que deberá hacerse
lugar condenando a la demandada Asociación Civil Hurlingham Club a
pagar al actor Agustin Santiago Salatino, dentro del plazo de
cinco días contados desde el momento en que quede firme la
resolución que apruebe la pertinente liquidación, la suma de $2000
(dos mil pesos) con mas sus intereses a la tasa que pague el Banco
Provincia de sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada
uno de los períodos comprometidos y por aquellos días que no
alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con
igual tasa, desde la fecha del hecho (18/10/2008) y hasta su
efectivo pago; todo ello bajo apercibimiento de ejecución.-
Las costas de ambas instancias quedarán impuestas a la demandada
vencida (arts. 68 y 274 del CPCC), difiriéndose la regulación de
honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 Dec. Ley
8904/77).-
Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA
NEGATIVA
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DOCTOR ROBERTO CAMILO JORDÁ DIJO:
Comparto íntegramente el voto del Doctor Gallo, con excepción del
temperameto que propicia respecto del concepto resarcitorio
“privación de uso”.
En efecto, como lo vengo sosteniendo reiteradamente desde mi
incorporación a esta Excma. Cámara, la privación de uso no
constituye uno de los denominados daños in re ipsa. Por lo que va
de suyo que su resarcimiento, requiere que se aporten las
probanzas suficientes a tal fin (arg. art. 1110 del Código Civil,
conf. doctrina sentada por la SCBA, Acuerdos 44.760, 52.441, entre
otros precedentes, mis votos en la Sala I, causa nro. 57.185, en
Sala II, con diferente integración, nro. 57.417, entre muchos
otros).-
Bajo esta óptica, el reclamo recursivo no es de recibo.
En efecto la accionante expresa, en relación a este reclamo, que
“Habida cuenta encarar la reparación, me vi privado del uso por el
lapso de una semana”. Asimismo cuantifica el reclamo en la suma de
mil pesos (ver escrito de demanda, fs. 16/16 vta., punto 4).
Empero dicha alegación no ha sido corroborada fácticamente, de
modo que la falta de demostración adecuada del perjuicio desemboca
en la improcedencia del rubro de mentas (arg. artículos 1068 del
Código Civil y 375 del Código Procesal, su doc.). Por ende, en mi
opinión, debe rechazarse esta faceta recursiva.
En lo atingente al costas de la Alzada dada la suerte adversa que,
a mi juicio, debe correr el aspecto del recurso precitado,
entiendo que las mismas deben ser soportadas en un noventa por
ciento por la parte demandada y en un diez por ciento por la
actora (arg. artículo 68 del Código Procesal).
Tal es mi voto
A LA CUIESTION PROPUESTA EL DR. FELIPE AUGUSTO FERRARI DIJO:
Ante la disidencia de los Sres. Magistrados que actualmente
integran la Sala II del Tribunal, soy llamado a pronuciarme
resolviendo la misma; obviamente no discurriré sobre la opinión
exhibida por los preopinantes en tanto los mismos no han
exteriorizado disenso, disparidad de opiniones que solo se refiere
al acogimiento del daño por “privación de uso” del automotor; tal
lo dicho:
1) Llamado a votar en la causa 44.616, R.S. 473/01 del 10/X/2001
en un reestudio del tema, basado en los fundamentos vertidos en
dicho voto, modifique mi opinión respecto del rubro que hoy nos
ocupa; hasta dicho reestudio sostuve que la “privación de uso” no
era detrimento “in re ipsa” sino que hacia menester prueba
concreta del perjuicio; a partir de dicho voto consideré que la
privación de uso “per se” implicaba un daño; a los fundamentos
allí dados me remito.-
2) En la causa 46.778, R.S. 521/03, sentencia del 4/IX/2003, fui
llamado a pronunciarme nuevamente sobre el tema; tuve allí en
cuenta la jurisprudencia de la SCJBA cuyos pronunciamientos
establecían y establecen que la privación de uso para ameritar
indemnización hacen menester prueba de los daños; teniendo en
cuenta tal circunstancia y la obligatoriedad que estimo tienen los
pronunciamientos del Cimero Tribunal Provincial como asimismo la
normatividad que dimana del Art.161, inc. 3o,ap. a) de la Const.
Pcial. dejando a salvo mi opinión en contrario, que sigue siendo
la expuesta supra 1), me pronuncié por el rechazo del daño por
privación de uso en la medida de no mediar concreta prueba sobre
el mismo; tal ha sido mi postura en los sucesivos votos en los
cuales he debido opinar.-
Concretamente: a partir de lo votado en la causa 44.716 R.S.
473/01 consideré que el daño derivado de la privación de uso lo
era “in re ipsa”; luego en la causa 46778 R.S. 521/03 dejando a
salvo dicha opinión personal acepté la jurisprudencia de la Corte
Provincial que, con reiteración, había decidido lo contrario a lo
por mí opinado.-
3) En función de lo expuesto votando la cuestión para la cual he
sido llamado al Acuerdo, lo hago adhiriendo al voto del Dr.
Roberto Camilo Jorda.-
Así lo voto.-
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la
votación que instruye el Acuerdo que antecede, POR UNANIMIDAD SE
REVOCA la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda, a la que
SE HACE LUGAR condenando a la demandada Asociación Civil
Hurlingham Club a pagar al actor Agustin Santiago Salatino, dentro
del plazo de cinco días contados desde el momento en que quede
firme la resolución que apruebe la pertinente liquidación, la suma
-que se fija POR MAYORIA- de $1500 (un mil quinientos pesos) con
mas sus intereses a la tasa que pague el Banco Provincia de sus
depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos
comprometidos y por aquellos días que no alcancen a cubrir el
lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa, desde la
fecha del hecho (18/10/2008) y hasta su efectivo pago; todo ello
bajo apercibimiento de ejecución; con costas de primera instancia
a la demandada vencida.-
Costas de Alzada, POR MAYORIA, en un noventa por ciento a la parte
demandada y en un diez por ciento a la actora.-
SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.
31 y 51 del Dec. Ley 8.904/77).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-
Dr. JOSE LUIS GALLO - Juez , Dr. ROBERTO CAMILO JORDA - Juez, Dr.
FELIPE AUGUSTO FERRARI - Juez.
Hipótesis verosímil, hipótesis probable y prueba de los hechos
Ariel E. Provenzani Casares.
1. Un día común:
Supongamos que usted lector debe hacer una visita de
negocios a su cliente. Su cliente se domicilia frente a un court
de golf, delimitado por una serie de arbustos no muy altos y
ubicado en un suburbio compuesto de lindos chalets, calles
prolijas y densas arboledas pobladas de aves. Usted estaciona su
automóvil frente a la casa de su cliente, la visita dura algunas
horas. Al finalizar, su cliente -que es una persona educada- lo
acompaña hasta el automóvil y ambos observan que el capot esta
abollado y el parabrisas delantero, roto.
Ud. clama a gritos la responsabilidad de algún dañino
párvulo, suburbano y cazador de pajaritos, pero su cliente
comprende de inmediato que pudo haberse tratado de una pelota de
golf lanzada desde el court vecino pues la abolladura del capot
tiene la forma aproximada de aquél elemento y, además, varias
veces ha sucedido que pelotas de golf lanzadas desde el court
traspasaron sus límites impactando en ventanas, animales
domésticos, volátiles e, incluso, personas. Varias veces,
también, los vecinos se han quejado a los dueños del court,
pidiéndoles que adopten medidas para evitarlo, elevando, por
ejemplo, el vallado que lo circunda y , por su lado, la Sociedad
de Fomento local colocó un cartel que aconseja a los transeúntes
el uso de casco de seguridad en las inmediaciones del court.
Si bien su propia hipótesis entra en el rango de lo
posible, también la hipótesis aventurada por su cliente luce
verosímil, pues está de acuerdo con lo que corrientemente sucede:
se trata de algo que bien pudo haber ocurrido en el curso normal y
ordinario en el que la vida suele desarrollarse en las
inmediaciones del court. Y, en verdad, luce más verosímil que la
suya, porque su vecino llenó los huecos de información mediante
reglas generales de conexión causal entre sucesos que se fundan en
regularidades empíricamente comprobadas y que forman parte de su
saber previo1 en tanto que Ud. no conoce el barrio y, como está
algo pasado de moda, ni siquiera notó que la cruel práctica del
exterminio de pajaritos fue erradicada hace años por la
inclinación de los niños hacia opciones tecnológicamente más
avanzadas -y, en todo sentido, más higiénicas- que la gomera y la
1 Es un mecanismo mental bien conocido pues “ante cualquier situación tendemos a interpretar espontáneamente lo que está sucediendo... los conocimientos que poseemos juegan un papel fundamental para determinar lo que vemos y como lo interpretamos” (Giuliana Mazzoni, “¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria” pgs. 20 y 41).
piedra, como, por ejemplo, su aniquilación virtual en
videojuegos.
Pero supongamos, además, que en el asiento delantero del
automóvil Ud. encuentra, junto a los vidrios rotos, una pelota de
golf. Aquí aparece un elemento objetivo que apunta en la misma
dirección hipotética que señaló su vecino. La hipótesis de su
vecino ya no sólo es verosímil, sino probable, pues un elemento
adicional externo a ella permite adoptarla como la explicación más
razonable del fenómeno observado en base a los datos objetivos
disponibles. Dicho de otro modo: la hipótesis ya no sólo es una
conjetura que relaciona ciertos datos con aquello que su vecino
sabe que suele acontecer en el curso normal y ordinario de las
cosas, pues ahora se apoya un elemento específico y empíricamente
verificable que la sostiene. La pelota de golf en el asiento
delantero liga de un modo más preciso al court con el capot
abollado y el vidrio roto que la mera regla general primitivamente
utilizada para llenar los huecos de información.
Aunque, por supuesto, aún haya huecos de información, el
hallazgo de la pelota de golf hace que la hipótesis de su cliente
encaje mejor que cualquier otra como explicación del fenómeno,
pues no existen elementos distintos (por ejemplo, el hallazgo de
una piedra en el asiento delantero del auto) que hagan que tal
hipótesis resulte discordante (no sea coherente) con los datos
observados.
En una palabra: si Ud. hubiese encontrado en el asiento del
automóvil una piedra en vez de una pelota de golf, se vería
obligado a descartar la hipótesis de su vecino, porque no
concordaría con los rastros o indicios hallados. A la inversa, si
Ud. hubiese adoptado como hipótesis inicial que un niño, munido de
“gomera” y “cantos rodados” causó el daño, pero encuentra la
pelota de golf, admitiría que su hipótesis inicial es incorrecta,
porque el rastro que debería haber hallado de ser cierta (la
piedra) sería diferente del que efectivamente halló (la pelota)2.
Este hallazgo lo haría inclinarse por la hipótesis de su vecino,
que luce más probable que la suya propia.
Ergo, una hipótesis es verosímil cuando liga el efecto con
la causa hipotética sólo mediante una regla general de conexión
que deriva de lo que regularmente acontece (entre fenómeno y causa
hipotética sólo media esta regla general) y es, en cambio probable
cuando se apoya en elementos objetivos que le proveen soporte
probatorio, por débil que éste sea, de modo que toda otra
hipótesis resultaría incongruente con los rastros hallados (entre
efecto y causa hipotética media, además de la regla general, un
elemento objetivo que indica la concordancia de nuestra hipótesis
con lo realmente sucedido).
Supongo que a esta altura el lector habrá advertido que, si
bien la coherencia no es un concepto de verdad, pues no nos dice
2 “Cuando adoptamos cierta hipótesis, no es únicamente porque explique los hechos observados, sino también porque la hipótesis contraria llevaría probablemente a resultados contrarios a los observados. Por eso mismo, cuando elaboramos una inducción, no lo hacemos tan sólo porque explica la distribución de caracteres de la muestra, sino también porque una regla diferente habría conducido probablemente a que la muestra fuese distinta de lo que es” (Charles S. Peirce, “Deducción, Inducción e Hipótesis”). Nótese, además, que es realmente muy difícil que una bola de golf atraviese el vidrio de un parabrisas moderno, pues los parabrisas están construidos siguiendo reglas de seguridad destinadas a evitar circunstancias parecidas. Observe el lector que en el caso real no fue esto lo que sucedió. He agregado ese detalle a fin de generar de modo entimemático una duda que abajo desarrollaré al tratar la "afirmación del consecuente" y la probabilidad de que los hechos no hayan ocurrido realmente así.
qué es un relato verdadero 3, sí puede constituir un criterio de
verdad, es decir, un conjunto de condiciones bajo las cuales
estamos dispuesto a admitir que un relato se corresponde con la
realidad o, dicho de otro modo, que nos indique, cuando podemos
racionalmente tenerlo por verdadero4, bien entendido que no me
estoy refiriendo a la “coherencia interna” (sintáctica) de la
hipótesis, esto es, su cohesión narrativa, sino a su coherencia
externa (semántica), es decir, su acuerdo con los datos empíricos
disponibles5.
2. Un día en la justicia:
Supongamos ahora que Ud. decide reclamar judicialmente a
los titulares del court por los daños causados a su automóvil.
Por supuesto, debe afirmar su hipótesis.
Digamos que Ud, al demandar, formula el siguiente
enunciado:
3 Un relato es verdadero cuando se corresponde con un estado de hecho real y, obviamente, puede ser enteramente falso, por coherente que sea. 4 “La definición o concepto de verdad establece lo que significa afirmar que una oración es verdadera, pero no dice nada sobre las condiciones en que puede afirmarse esa oración; o sea, sobre criterios de verdad. En cambio los criterios de verdad son las condiciones que permiten afirmar una oración como verdadera; proporciona, por tanto, los test que ha de superar una oración para poder decir de ella que es verdadera” (Marina Gascón Abellán, “Los hechos en el derecho” pgs. 64 y 65.) 5 No estoy afirmando que la “coherencia interna” (sintáctica) no provea una noción adecuada de verdad en otros contextos, por ejemplo el matemático. Explica Michelle Taruffo que “Con toda probabilidad, existen contextos en los que están fundadas aproximaciones metodológicas de este tipo y puede reconocerse que, a veces, producen incluso resultados útiles para el conocimiento de algún aspecto del proceso. El punto que no puede ser admitido, en cambio, es la pretensión de que esas aproximaciones son las únicas sensatas y que, en consecuencia, es insensato plantear el problema de la verdad de los hechos en el proceso y, con mayor razón, plantearlo en términos de la teoría de la correspondencia. La idea fundamental de la contextualidad de la verdad, y por lo tanto de la irreductible relatividad de ésta al contexto (más propiamente: a los distintos contextos) en que se plantea, no puede ser más que compartida. Pero esta idea relativiza los contextos más que las teorías de la verdad, y admite que se reconozcan contextos distintos con diversas peculiaridades y exigencias. El del proceso es un contexto distinto del propio del solipsismo existencial y el de la literatura, además de muchos otros, incluso si, al ser rico y complejo, puede empujar a algunos a confundirlo o a asimilarlo con contextos distintos y, quizás, más fácilmente analizables” (“La prueba de los hechos” pgs. 172/173),
“Las pelotitas de golf suelen salir de los límites del
court, de modo que, si al salir a la casa de mi cliente, encontré
el capot de mi automóvil abollado, el parabrisas delantero roto y
una pelotita de golf dentro de la cabina, entonces una pelotita de
golf lanzada por algún jugador causó los daños”.
Un enunciado semejante describe un estado de cosas y, como
explican Echave, Urquijo y Gibourg, su verdad depende de que dicho
estado de cosas exista en la realidad6.
El problema es que, por verosímil o probable que sea el
hecho descrito, en la base de su razonamiento siempre habrá una
falacia (un error de lógica). Esta falacia se denomina
“afirmación del consecuente” y consiste en intentar derivar, a
partir de un condicional y de la afirmación de su consecuente, la
afirmación del antecedente del condicional7 .
En términos formales, su razonamiento se expresa del
siguiente modo:
A ➔ C (si sucede“A”, entonces sucede“C”)
C (ha sucedido “C”)
---------
A (entonces ha sucedido “A”)
Pero bien pudo ocurrir que, después de todo, el niño
cazador sí haya abollado el capot y roto el vidrio y, para
disimularlo, haya arrojado dentro del automóvil una pelota de golf
competidora que momentos antes había esquivado en las
6 “Frente a cada descripción simple (por ejemplo, `el río está crecido´caben, pues, dos posibilidades: que ella sea verdadera (es decir, que el río haya en verdad aumentado su caudal) o que sea falsa (que dicho caudal sea igual o menor que el habitual, lo que implica que no ha crecido)” (“Lógica, proposición y norma”, p.47. 7 David Martínez Zorrilla, “Metodología jurídica y argumentación”, p.248.
inmediaciones del court donde cazaba (véase nota 2, segundo
párrafo). En una palabra, desde el punto de vista lógico, su
razonamiento sólo expresa una probabilidad, pues la verdad de su
conclusión no queda garantizada a pesar de que las premisas puedan
ser ciertas: bien puede ser cierto que el capot fue abollado, el
parabrisas roto y que una pelota de golf haya salido del court,
pero de ello no se sigue necesariamente que el agente dañoso haya
sido la pelotita lanzada por el jugador.
De este modo, si Ud. decide reclamar judicialmente enfrenta
un problema adicional al daño que experimentó, pues los jueces,
por razón de su oficio, deben llenar los huecos informativos de un
modo distinto al que Ud. lo hace en la vida diaria. Para llenar
tales huecos los jueces deben acudir a las denominadas
presunciones legales y, en particular, a una que para Ud.
resultará sumamente desagradable.
Veamos:
Explican Alchourrón y Bulygin que “Las presunciones
permiten al juez suplir su falta de conocimiento de los hechos y
actuar como si conocieran todos los hechos relevantes del caso. El
lugar céntrico lo ocupa el principio general de la carga de la
prueba8, según el cual todo aquél que afirma la existencia de un
hecho, debe probarlo, pues si el hecho alegado no ha sido
debidamente acreditado, se lo tiene por no acaecido”9
En consecuencia, Ud. debe probar que los hechos sucedieron
tal como las describe su hipótesis o sucumbir frente a la
8 Art. 375 del CPCC de la Provincia de Buenos Aires, art.377 CPCC de la Nación. 9 “Sistemas Normativos, introducción a la metodología de las ciencias jurídicas”, p.48.
presunción de inexistencia, pero carece de prueba directa (por
ejemplo, testigos que hayan visto el evento, o la videograbación
de una cámara de seguridad que lo haya captado). Entonces ¿cómo
lo hará?
Del único modo posible: valiéndose de prueba indirecta10
que respalde su hipótesis en un grado de probabilidad superior a
cualquier otra, es decir, estableciendo su probabilidad lógica
prevaleciente.
Aquí, ciertas aclaraciones son imprescindibles:
Las probabilidades lógicas (o “baconianas”) deben
distinguirse de las probabilidades cuantitativas (o “bayesianas”).
Mientras éstas últimas expresan la probabilidad matemática de que
un hecho tenga lugar, con prescindencia de que efectivamente
ocurra en la realidad (vg. la probabilidad matemática de que, en
una serie de lanzamientos de dos dados, se repita el número
siete), las segundas contemplan las reglas de inferencia que
vinculan medios de prueba con hechos controvertidos, no sobre la
base de cálculos cuantitativos de probabilidad, sino sobre la base
de patrones lógicos de razonamiento que establecen grados de
probabilidad de las hipótesis como equivalentes al grado de
confirmación que los datos o pruebas les aportan11.
La noción de “probabilidad lógica prevaleciente” indica
que, frente a diversas hipótesis, el juez debe inclinarse a favor
10 Prueba directa es todo dato proveniente de una fuente que informe directamente sobre los hechos principales de la hipótesis; prueba indirecta es todo dato proveniente de una fuente que informe sobre hechos accesorios, es decir hechos distintos de los principales, pero de los cuales puede inferirse la existencia o acaecimiento de estos últimos. Debemos esta distinción capital a Jeremías Bentham (“Tratado de las pruebas judiciales). 11 Sobre el tema y las dificultades que ofrece la “probabilidad matemática” para el establecimiento de la verdad en el proceso, Michelle Taruffo, “La prueba de los hechos”, Cap.III.
de aquella que reciba un grado de confirmación relativamente mayor
a de su contraria.
Explica Michelle Taruffo que “el criterio de probabilidad
lógica prevaleciente consiste, en realidad, en la combinación de
dos reglas: la regla del más probable que no, y la regla de la
prevalencia relativa de la probabilidad. La regla del más
probable que no impone que respecto de cada enunciado se considere
la eventualidad de que pueda ser verdadero o falso, es decir, que
respecto del mismo hecho se presente una hipótesis positiva y su
hipótesis negativa complementaria. Entre estas dos hipótesis, el
juez debe escoger aquella que, sobre la base de las pruebas
disponibles, tiene un grado de confirmación lógica superior a la
otra: sería, en efecto, irracional preferir una hipótesis que es
menos probable que su opuesta. Si se piensa, en particular, en la
hipótesis positiva, i.e., en la confirmación de la verdad del
enunciado, esto implica que existan pruebas preponderantes a su
favor: sucede así cuando existen una o más pruebas directas -de
las que es segura su credibilidad o su autenticidad- que confirman
la hipótesis, o bien existen una o más pruebas indirectas de las
que es posible derivar válidamente inferencias convergentes a
favor de la hipótesis. En cambio, estamos ante una confirmación
débil y, por tanto, ante la prevalencia de la hipótesis negativa,
cuando a favor de la hipótesis positiva dispongamos de indicios
inciertos, presunciones débiles o no concordantes, o bien pruebas
divergentes o contradictorias. En resumen: la hipótesis positiva
debe ser elegida como opción racional cuando es lógicamente más
probable que la hipótesis negativa, es decir, cuando obtiene una
confirmación fuerte de las pruebas disponibles; en cambio, la
hipótesis positiva debe ser descartada cuando las pruebas
disponibles le atribuyan una confirmación débil, haciéndola así
escasamente creíble. Obviamente, debe preferirse la hipótesis
negativa si existen pruebas contrarias prevalecientes, esto es, si
existen más elementos de prueba que confirmen el enunciado que
niega la existencia del hecho12. La regla de la prevalencia
relativa se refiere al caso en que sobre el mismo hecho existan
diversas hipótesis, es decir, diversos enunciados que narran el
hecho de formas distintas, que hayan recibido alguna confirmación
positiva de las pruebas aportadas al proceso (es decir, se toman
en consideración sólo aquéllas hipótesis que hayan resultado mas
probables que no, de forma que las hipótesis negativas
prevalecientes no importan). Así, pues, si existen distintos
enunciados sobre el mismo hecho que han obtenido confirmación
probatoria, la regla de la prevalencia relativa impone que el juez
escoja como verdadero el enunciado que haya recibido el grado
relativamente mayor de confirmación sobre la base de las pruebas
disponibles”13.
Si Ud. concuerda con lo que llevo dicho hasta ahora, creo
que también debería concordar conmigo en que existen caminos para
decidir de un modo racional y empíricamente controlable la mayoría
de los casos en los que no existe prueba directa de los hechos, y
12 O, agregamos, de mejor calidad epistemológica, como sucede, por ejemplo, con la prueba de ADN en casos de filiación, donde se presentan dos hipótesis: o bien “A” es hijo de “B” o bien no lo es. La superior calidad epistemólogica de tal prueba científica basta para hacer que el juez deba inclinarse racionalmente hacia sus resultados descartando la hipótesis contraria, por frondosa que sea la prueba que la respalde. En breve: la prueba de los hechos no depende sólo de la cantidad de prueba que los respalde, sino también de su calidad. 13 “La Prueba”, p.275/276.
en que no es necesario confiar la decisión sobre los hechos a
criterios irracionales tales como la “intima convicción” o la
“certeza moral”14 -que confían en cierta inspiración mística del
juez, que le permitiría hallar infaliblemente la verdad- ni exigir
a las personas que acuden a los estrados la producción de pruebas
de que les es imposible disponer.
En una palabra, Ud. debería estar de acuerdo conmigo en que
la sana crítica racional es una posibilidad real y no sólo una
expresión de deseos, sin reflejo posible en el modo en que los
jueces efectivamente conducen o deberían conducir su razonamiento
probatorio.
El fallo que comentaré ilustra que este modo de
razonamiento es verdaderamente posible.
3. El fallo:
Claro que el fallo adolece del “color local” con el que he
adornado el caso, con el único propósito de evitar que al segundo
párrafo Ud. abandonara la lectura de mi artículo por
insoportablemente abstracto. Los jueces son gente seria y
respetuosa y sus sentencias no suelen contener digresiones como
las que yo utilicé para tratar de mantenerlo entretenido.
Pero sí contienen argumentos, y a esos argumentos he de
referirme15 .
14 No quiero entrar aquí en la cuestión epistemológica referida al “momento de descubrimiento” de una solución y el “momento de justificación” y sí “certeza moral” o “intimas convicciones” refieren al primero y “sana crítica” refiere al segundo. Dejo señalado que si esta presentación del problema fuese correcta y aplicable a la prueba de los hechos en sede judicial, la “sana crítica racional” no sería más que la racionalización de corazonadas por motivos de público decoro. No creo que deba funcionar así, aunque sí creo que sí es utilizada de este modo por muchos tribunales, pero el tema excede el ámbito de este trabajo. 15 Aclarando desde ya que sólo he de tratar los argumentos probatorios del tribunal.
Lo primero que debo señalar es que, según se desprende del
fallo, el actor sostuvo que -como ya había sucedido varias veces
antes- una pelota de golf traspasó los límites del court e impactó
en el rodado de su propiedad, en tanto que la demandada se limitó
a argüir que eso era materialmente imposible, sin ofrecer ninguna
hipótesis alternativa que explicara el fenómeno16.
Ello nos ubica inmediatamente en el campo de la regla más
probable que no de las probabilidades lógicas prevalecientes; pues
se trata de decidir si la hipótesis positiva (una pelota de golf
puede atravesar este particular campo de golf e impactar en un
rodado con fuerza suficiente para ocasionar los daños descritos)
es más probable que su contraria negativa (una pelota de golf no
puede atravesar este particular campo de golf e impactar en un
rodado con fuerza suficiente para ocasionar los daños descritos).
También es claro que la decisión sobre los hechos depende
de prueba indirecta, ya que el propio actor expresa que no
existieron testigos presenciales17.
Entonces, la pregunta que los jueces tuvieron que resolver
es la siguiente: ¿existe la probabilidad razonable de que la
hipótesis del actor sea cierta, tomando como base la información
que ofrece el proceso? Para responderla, tomaron en cuenta tanto
lo que se probó cómo lo que no se probó.
Creo que el lector ya habrá advertido la necesidad de
probar la regla de paso que permite conectar el primer hecho
específico relatado por el actor con lo que acontece de ordinario
16 Voto del Dr. José Luis Gallo, punto III. 17 Id. voto, punto II.
(es decir, el que las pelotas de golf de ese específico campo
traspasen sus límites) y la regla de paso que permite conectar
este primer hecho con la consecuencia alegada (que una pelota de
golf que traspasa los límites del court puede ocasionar daños como
los que presenta el vehículo). Resumiendo: se trata de decidir si
es probable el hecho denunciado y su relación causal con los daños
al vehículo.
Para lo primero (“habitualidad de la lluvia de pelotas de
golf”, digamos) el tribunal se fundó en las declaraciones
testimoniales reunidas, que indican que ello es moneda corriente18.
También se ocupó, por supuesto, de analizar la credibilidad de los
testigos, punto importante para decidir si los datos que éstos
aportaron eran lo suficientemente confiables para apoyar
razonablemente una decisión sobre los hechos. Tuvo presente, como
elemento de prueba convergente, la confesión ficta de la
demandada. En cuanto a lo segundo (probable relación causal de la
“lluvia de pelotas de golf” y “daños al vehículo”) analizó los
resultados de la pericial rendida, que indicaron la probabilidad
de tal relación causal.
Establecida la probabilidad lógica de la hipótesis
positiva, el tribunal no dejó de confrontarla con su negativa
contraria. Preste atención el lector al siguiente párrafo:
18 Id. voto, punto III. Obsérvese, de paso, como el testigo Víctor Maldonado en un primer momento interpretó el fenómeno del mismo modo descrito en el modelo teórico que esbozamos en el punto 1 de este artículo: al escuchar el estruendo causado por la rotura del vidrio, sus conocimientos previos les sugirieron un probable ilícito, pero al encontrar la pelota de golf, otros conocimientos previos les sugirieron una hipótesis que encajaba mejor con el hallazgo. Expuso que "lo primero que pensamos que le habían querido robar, después nos dimos cuenta que había una pelotita de golf tirada en el suelo ...encontramos un estallido de un vidrio, salimos y era el auto de Agustin (Fiat Uno Blanco), pensamos que era un hecho delictivo, pensamos en un momento que le habían tirado un piedrazo, pero no, encontramos la pelota de golf".
“El perito, por su parte, sostuvo que es posible que una
pelota hubiera salido del Club y llevado al domicilio del actor y
que el daño puede haber sido causado por una pelota de golf. A
este respecto las partes no pidieron explicaciones; y conste que
la demandada había prometido demostrar que era materialmente
imposible que una pelota de golf hubiera impactado en el automotor
del accionante (fs. 53). No solo no lo logró, sino que también se
mantuvo silente frente a la opinión pericial anteriormente
referenciada”19. Esto quiere decir, lisa y llanamente, que la
hipótesis negativa no contó con elementos de prueba que la hagan
lucir lógicamente probable, aunque hubiese sido fácil para el
demandado arrimarlos, pues los lanzamientos de pelotas de golf
responden a las leyes exactas de la física, de modo que un
experimento bien conducido hubiese demostrado irrefutablemente el
punto.
Para concluir este ya demasiado largo artículo, quisiera
que repasemos junto al lector este último párrafo del voto del
vocal preopinante, Dr. José Luis Gallo:
“Considero que, presuncionalmente, podemos tener por
acreditado que fue una bola salida del campo de golf de la
accionada la que impactó el automóvil del actor y le produjo daños
siendo tal la conclusión que se presenta con un mayor grado de
probabilidad. El sendero que recorre mi pensamiento es el
siguiente: si existe un campo de golf del que, con cierta
habitualidad, salen disparadas pelotas, con características tales
que pueden haber provocado determinado daño y dicho daño se
19 Id. voto, punto III.
produjo, apareciendo deteriorado el automotor y hallándose próxima
a el una bola de golf luego de escucharse un golpe, sin que exista
en el expediente ningún elemento probatorio que nos autorice a
descreer de los colectados o a llegar a la conclusión de que dicho
daño pudo producirse de otro modo, es válido concluir que el daño
fue producido, efectivamente, por la pelota que apareció junto al
rodado”.
No creo necesario realizar ningún esfuerzo para demostrar
que el razonamiento transcrito responde exactamente al modelo
teórico esbozado en el punto 2 de este artículo, ni tampoco para
probar mi tesis de que la sana crítica racional es posible.
El fallo aboga por mí.
