La cambiale ed il ragionamento mercantile

nell’età del Diritto Comune

Niccolò LavoranoIntroduzione

Questo progetto di studio ha come obiettivo quello di conferireuna dimensione storica agli istituti giuridici costitutivi dellacambiale che oggi ci appaiono come parte di un insieme unitario mache in realtà si sono formati durante un lungo arco temporalesovrapponendosi ed innovando la base giuridica preesistente.

Gli istituti della girata, della accettazione, del protesto edell’acquisto del titolo di credito nelle forme del possesso valetitolo non compaiono nelle originarie forme di manifestazionedella cambiale ma vengono alla luce in fasi storiche differenticostruendosi sui risultati a cui era pervenuta la prassi giuridicadei secoli precedenti e contribuendo alla innovazione ed alprogresso della tecnica mercantile adattandola alle mutevoliesigenze gli operatori economici.

La ricostruzione storico giuridica della cambiale rappresenta cometestimoniato dalla più recente dottrina un’ opera assai complessaconsiderato lo sviluppo plurisecolare dell’istituto e dallamancanza di fonti in particolare nell’epoca a cavallo fra i XI edil XII secolo. Ciò nonostante, il contributo della dottrinagiuridica nei secoli è sempre stato prezioso ed aiuta a fare lucesu un percorso storico ancora in gran parte oscuro.

Per questo nell’analisi mi sono concentrato sulle opere digiuristi quali Levin Goldschmidt, Tullio Ascarelli, AlbertoAsquini, Lorenzo Mossa e Cesare Vivante che a cavallo fra il XIXe XX secolo hanno dato un enorme contributo allo studio dellacambiale e dei titoli di credito in generale.

A queste figure ho accostato la contemporanea dottrinacommercialistica italiana come Francesco Galgano, Paolo Spada,Berardino Libonati che nelle loro riflessioni offrono in quadro di

sintesi dei risultati raggiunti in questo campo e studiosi dellastoria del diritto come Francesco Calasso e Giovanni Cassandrovista l’impossibilità di rifarsi solo alla scienzacommercialistica per un quadro storico giuridico completo, inquanto la cambiale affonda le radici in una epoca storica in cuiil pensiero giuridico lungi dall’appiattirsi solo suconsiderazioni economiche era profondamente ispirato dallariscoperta del Diritto Romano e dalla influenza del DirittoCanonico.

Infine per una analisi storica dell’epoca di riferimento mi sonoorientato sulle opere della storiografia francese di HenriPirenne, Jacques de Goff e Raymond de Roover per il loro interessealla storia economica e sociale del Medioevo.

Vista l’impossibilità di una ricerca esaustiva in materia, la miaanalisi si è articolata su tre aspetti che ancora oggi formano ilsostrato più evidente della costruzione giuridica della cambiale:

1. L’aspetto materiale che a dispetto del periodo odierno in cuisi avvia una fase di dematerializzazione per i titoli dicredito è stato uno degli elementi cardine della affermazionedella cambiale in quanto titolo autonomo dal contratto dicambio, che si concretizza nel documento.

2. La motivazione economica che ha spinto gli operatorieconomici a fare ricorso a tale strumento ed a contribuirealla nascita della ingegneria finanziaria, che si traducenelle forme della circolazione del titolo.

3. Infine nel contributo che la scienza del diritto medievale emoderna ha offerto per la elaborazione della cambialetalvolta evitandone la illiceità in relazione alle normecanoniche in tema di usura e razionalizzandola alla luce deiprincipi giuridici del tempo in materia civilistica, che siricollega al tema più ampio della finzione giuridica.

1. Il documento

Quando si pensa ai titoli di credito è immediato il collegamentocon l’aspetto più materiale e concreto e quindi al documento checontiene la promessa di pagamento o l’ordine di pagamento.

Il riferimento a questo aspetto materiale è ancora presente nellelegislazioni nazionali in materia di titoli di credito; in Italiaci si è riferiti al “titolo”, più esplicita è la disciplinatedesca che prende il nome di “Wertpapiere” contenendo al suointerno un evidente riferimento all’aspetto cartolare dei titolinella parola “paper”; parimenti nel mondo anglosassone dove perparlare di titoli di credito si usa il termine “NegotiableInstruments” laddove “instruments” nella sua accezione giuridicafa espresso riferimento al documento che contiene un contratto, unaccordo una volontà come quella testamentaria e in modo piùspecifico un titolo azionario.

Quando si fa riferimento alle origini più lontane nel tempo dellacambiale questo aspetto materiale non emerge immediatamente.

Il giurista genovese Giuseppe Casaregi nel ripercorrere la genesidella cambiale richiama motivi campanilistici circa l’invenzionedella cambiale: egli infatti scrive che:” il nuovo contratto delcambio era stato trovato dai nostri concittadini della parteGuelfa per ritirare senza spesa e pericolo le loro sostanze dallapatria in Lione ove cacciati dalla parte contraria daiGhibellini, si erano rifugiati”1.

Di diverso avviso è Levin Goldschmidt secondo cui questainvenzione della cambiale è “ una fiaba da balie e le si fa giàtroppo onore ricordandola”; per l’autore l’attenzione andavaconcentrata su un elemento molto pratico e legato alla vita deimercanti quale il luogo della fiera in cui “dovevano dirigersi lesomme che i compratori della fiera non volevano portare essistessi, oppure dovevano riscuotere colà dai debitori: dal luogodella fiera doveva rimettersi il prezzo ricavato da merci vendutee cosi pure l’ammontare di pagamenti ricevuti per altro titolo, ad

1 Joseph Laurentii Mariae de Casaregi, Discursus Legales de Commercio, Florentiae MDCCXXXIX in Scritti Giuridici in memoria di di Lorenzo Mossa, Milani, Padova, 1959 .

altre piazze, ad un altro luogo di fiera o alla patria delvenditore”2.

In entrambi i casi gli autori fanno comunque diretto riferimentoalla funzione che assolveva questo strumento che era quella diconsentire il trasferimento indiretto e virtuale della ricchezzasenza materiali spostamenti di denaro da un luogo fisico ad unaltro; il Casaregi vi aggiunge un ulteriore elemento parlando delcontratto di cambio.

In ordine a quest’ultimo elemento, salvo quella dottrina che incapo al Grasshoff (Grasshoff, Die Suftage und Hawala der Araben,Götingen, 1899) riconduce la nascita della cambiale alle influenzaislamica nel mondo occidentale nell’VIII secolo ormai ampiamentesconfessata, gli studiosi del diritto sono concordi nel ritenereche all’origine della cambiale si debba porre una nettadistinzione fra la lettera di cambio ed il negozio o affare dicambio: la prima sorge assai dopo il secondo e non sono ancorachiari i rapporti che li legarono fra loro.

I tratti caratteristici di questa operazione che per l’autoretraeva la sua rilevanza dal commercio marittimo in cui si erasviluppata erano che il debitore si obbligava a restituire alcreditore o ad un suo rappresentante, di persona o tramite unproprio rappresentante, la somma di denaro ricevuta nella medesimaspecie monetaria o in una specie monetaria diversa ma sempre inluogo diverso. La fitta categoria di contratti di questo tipo eradunque accumunata dal fatto che il pagamento andava eseguito in unluogo diverso da quello in cui si conclude il contratto ed èindifferente che sia il debitore o un suo rappresentante adeffettuare il pagamento.3

Caratterista costante però di questi contratti di cambio era laregola di redigere un documento definito a Venezia come breverecordationis et testificacionis o come vadimonium o cartula caucionis oppurecome instrumentum debiti ex causa cambii.

2 Levin Goldschmitd, Storia universale del diritto commerciale, trad. di V. Pouchain ed A. Scialoja, Torino 1918 UTET.3 G.Cassandro , voce Cambiale (storia) in Enc. Del dir., V, Milano, 1959

Queste scritture erano redatte da notai e contenevano unaconfessione di debito ( confessiones formiter factae) dotata di forzaesecutiva, ed una promessa di pagamento spesso espressa in formulequali “ confitetur se daturum” dove si prevedeva espressamente la “causacambii” poiché il debitore non si limitava a confessare di averricevuto la somma da restituire ma dichiara di averla ricevuta“nomine cambii”.4

Nel cartolario genovese del notaio G. Scriba e quello delmarsigliese G. Amalric possiamo ritrovare alcune testimonianze diquesti documenti: uno del 6 aprile 1207 riporta: “ Simon Rubuesbancherius, fatetur habuisse l.34 denariorum Janue et denarios 32 pro quibus Wilhelmusbancherius eius frater debet dare in Palermo marcas 8 boni argentii illi qui ei dabit hanccartam”.

In un altro testo dello stesso periodo ritroviamo: “Ego confiteoraccepisse tantum de tuis rebus unde tibi vel tuo certo misso per me vel per meum missumlib. XIII et sol. Unum usque ad proximas Kal. Aug. Solvere promitto”.

I documenti cambiari del XII e XIII secolo non avevano ancora unapropria disciplina ma erano in grado di attribuire efficaciaesecutiva alle promesse in essi iscritte alla pari di tutti glistrumenti “confessionati” pur non rilevando tuttavia comecaratteristica autonoma dei titoli di credito. In questi casi tral’altro la struttura della cambiale si presenta nelle forme delpagherò cambiario poiché obbligato al pagamento è il soloemittente che confessa di aver ricevuto la valuta; il creditore ècolui che ha versato la valuta, solo che data la distanza fra idue luoghi del versamento e del pagamento, l’obbligato dovevanominare un proprio rappresentante per pagare e chi aveva ricevutola valuta a sua volta doveva nominare un proprio rappresentante.5

Questo legame fra il contratto di cambio e il documento materialeche lo riporta non deve stupire ma va inserito nel più generaleprocesso storico che coinvolge i documenti redatti dai notainell’età del diritto comune; infatti in questo periodo ildocumento acquista una efficacia probatoria dotata di una forza

4 G.Cassandro , voce Cambiale (storia) in Enc. Del dir., V, Milano, 19595 Tullio Ascarelli, Obblighi giuridici commerciali,titoli di credito,cambiale,assegni, Società editrice del Foro italiano, Roma 1932

presuntiva che finisce per modificare la relazione processuale frale parti in tema di onere della prova. È dunque per veder tutelatomaggiormente il proprio diritto che le parti si rivolgono ad unprofessionista come il notaio che è in grado di indirizzarle versouna attività negoziale dotata di quella solidità intrinseca che sistruttura nella sua validità, efficacia e stabilità.6

Il secolo XII è quello in cui l’attenzione per la dialetticaprocessuale riemerge grazie alla spinta della riforma gregorianache nel tentativo di riequilibrare i poteri fra l’Imperatore e ilPapa preme per la riscoperta del diritto romano contribuendo adinnovare anche la scienza giuridica processuale: un esempio loritroviamo nell’attività Aimerico Frangipane, uomo vicino aGregorio VII prima e dopo portatore delle istanze riformiste neglialti gradi della Curia romana, che interpella Bulgaro nell’appenanata Università di Bologna affinché esso gli indichi gli elementiessenziali del processo civile romano.7 In quest’epoca si passa daun processo come momento di composizione delle liti ricollegabilepiù alla mediazione, ad un processo che si riappropria deitecnicismi del periodo romano dove figurano un attore ed unconvenuto ed il cui giudizio deve articolarsi su prove fornitedalle parti.

A favorire l’uso della forma documentale era anche la prassi invoga già nel XII secolo di garantire l’operazione mediante pegno.Costituiva infatti uno degli aspetti più delicati della attivitàdel mercante quello di assicurarsi delle garanzie e per evitareincidenti si cercava di mettere tutto nero su bianco findall’inizio tanto l’importo che le garanzie. Il mercante d’altrocanto era comunque ben tutelato dal riconoscimento dellaesecutività del titolo come riconosciuto negli statuti comunali:in quello bolognese per esempio si precisa che contro la cambialenon si può proporre altra eccezione se non quella dell’avvenutopagamento o della non autenticità della sottoscrizione di chi vi ènominato,8statuti genovesi del 1498 prevedono che il debitore6 Alessandro Giuliani, L’esperienza giuridica fra logica ed etica, ed. Giuffrè 20127 Bulgarus, Excerpta legum, ed Wahrmund, Quellen, IV, doppelheft 1-2, Innsbruck 19258 G.Cassandro , voce Cambiale (storia) in Enc. Del dir., V, Milano, 1959

insolvente di una cambiale abbia un giorno di tempo per pagare,dopo di che inizia l’esecuzione forzata sui suoi beni.9

Questa attenzione all’elemento materiale e documentale dellaoperazione è riscontrabile anche in Heinrich Brunner illustrestorico del diritto germanico che sviluppò le sue ricerche sullastoria del documento privato, le carte-valori, i titoli alportatore e la rappresentanza processuale. 

L’autore muove la sua ricerca per dimostrare la cittadinanza delconcetto di Wertpapier nella tradizione giuridica germanica(nell’opera Zur Geschicthe de romischen und germanischen Urkunden, Berlin 1880)in particolare cercando di provare al mondo giuridico dell’epocaed alla giurisprudenza che il concetto di titolo di credito nonfosse estraneo alla identità tedesca come poteva sembrare.

Per Brunner la categoria del Wertpapier già in epoca longobarda efranca si era distinta dai documenti probatori medievali maturandodelle caratteristiche autonome ancora presenti all’epocadell’autore.

Egli richiama in proposito lo studio della traditio chartae medievale:questa era specialmente frequente nel periodo longobardo econsisteva nella consegna di un documento redatto da un notaio emenzionante per lo più un negozio di alienazione da partedell’autore che era anche colui che richiedeva la documentazione,al destinatario soggetto che aveva interesse alla documentazione:questa avrebbe avuto l’effetto di trasferire i diritti diproprietà immobiliare.10

A questa conseguenza ci si sarebbe arrivati a seguitodell’assorbimento della stipulazione romana nell’atto didocumentazione. Per Brunner alla documentazione cartolare andavariconosciuta una efficacia non solo obbligatoria ma anche reale inquanto il documento non serviva solo a dare prova del negozio maaveva valore dispositivo e costitutivo andando a perfezionare ilnegozio stesso.

9 Giuseppe Felloni, Moneta, credito e banche in europa: un millennio di storia, Università degli Studi di Genova, 200010 Berardino Libonati, I titoli di credito nominativi, ed. Giuffrè 1965

Brunner anticipa il tema della incorporazione quando afferma:”Durch sie soll das Rechtsgeschaft, das sie bekundet, nicht bloss bewiesen sondernabgeschlossen werden”.11

Egli parla di un diritto che sarebbe come “racchiuso” nella charte,non solo relativo alla materia dei diritti reali ma che coinvolgeanche i diritti di credito.

Esistevano poi a detta dell’autore delle apposite clausole dirappresentanza, all’ordine ed al portatore con cui l’emittente siimpegnava a riconoscere il diritto che risultava dalla charta ed adadempiere la prestazione ad esso relativa non solo verso iltitolare della carta ma anche verso terzi “cui charta pervenit” o “ incuius minibus apparuerit”. Sarebbero queste clausole illimitate ad averdato vita ai titoli al portatore in quanto chi ne era in possessogodeva di una posizione autonoma non dovendo dimostrare la suaqualità di procuratore, di cessionario o avente causa poiché ildiritto era racchiuso nel documento ed il semplice possesso diquesto era necessario e sufficiente.12 Egli dunque intravede unfilo rosso che unisce direttamente l’istituto germanico delleorigini alle forme cambiarie del suo tempo senza però tenere contodelle esperienze giuridiche degli altri popoli europei.

Il fatto che il diritto fosse “abgeschlossen” ovvero racchiusoindicava che il documento era molto più del simbolo del diritto:egli afferma che il documento “Trager des Rechts”13, è portatore deldiritto e di conseguenza passando di mano in mano fa circolare ildiritto indipendentemente dal debitore. Questa posizionedell’autore ha trovato in Italia pochi aderenti salvo lo Schupfered ha il difetto di appiattirsi solo sulla disciplina tedesca intema di trasferimento dei diritti reali quale la Gewere ed alleesigenze che in quel periodo si volevano soddisfare.

Di fatto si vengono ad anticipare teorizzazioni della dottrina chevengono alla luce in contesti e per motivazioni differenti;Calasso in tal senso ribadisce come l’affermarsi del titolo di

11 Heinrich Brunner, Zur Geschicthe de romischen und germanischen Urkunden, Berlin 188012 Berardino Libonati, I titoli di credito nominativi, ed. Giuffrè 196513 Heinrich Brunner, Die Werthpapiere, in Endemann Handbuch, II, Leipzig 1880

credito presupponesse “anzitutto l’affermazione del nuovoprincipio della cessione dei crediti”.14 Il documento chesicuramente intorno al secolo XII e XIII aveva una sua importantefunzione era tuttavia lontano dal concetto di incorporazione deldiritto nel titolo ed in tal senso si esprimono giuristi ancoranel XV e XVI secolo come lo Scaccia per cui le lettere di cambionon sono “ de essentia contractus” ma si richiedono solo “ad probationem etcelerem exucutionem contractus” ed il Casaregi per cui “ servonosolamente di mezzo ed organo per fare dare esecuzione alla venditadel denaro assente”.15

2. La circolazione

Per comprendere le motivazioni che hanno spinto i mercanti all’usodi uno strumento quale la lettera di cambio che gli permetteva dispostare le proprie ricchezze da un luogo all’altro senza doverlematerialmente portare con sé, bisogna estendere l’analisi allecondizioni economiche dell’epoca medioevale ed alle tecniche dicommercio utilizzate in dato momento storico.

Infatti la vitalità commerciale nell’alto medioevo ed agli inizidel basso appare notevole se si pensa alle difficoltà che inquell’epoca si opponevano alla circolazione degli uomini e dellecose. La rete viaria romana che per secoli aveva collegatomirabilmente l’occidente si era frammentata e mancava diefficiente manutenzione, i mezzi di trasporto dovettero adeguarsialla precaria condizione delle strade per cui in genere ci siserviva di carri leggeri a due ruote ma gran parte dellespedizioni era fatta a dorso di cavallo; nel caso si dovesse poifar transitare merci pesanti era indispensabile suddividere ilcarico complessivo in più veicoli.16 Le forme di comunicazione etrasporto lungamente preferibili rimangono i fiumi ed i canali in

14 Francesco Calasso, Il negozio giuridico, Milano, 195915 G.Cassandro , voce Cambiale (storia) in Enc. Del dir., V, Milano, 195916 Henri Pirenne, Storia economica e sociale del Medioevo, Newton & Compton Editori 2012

cui tra l’altro era possibile evitare i pedaggi presenti neltraffico terrestre.

La forma di commercio prevalente in questa epoca è il commercioambulante: il mercante sviluppa la sua attività in continuoviaggio rifornendosi delle merci in località lontane per poiriportarle per la vendita nei luoghi di origine.

In questo contesto l’unica forma di incontro per molti mercantisono le fiere che vanno a costituire fino alla fine del XIIIsecolo il più importante centro di aggregazione per ogni mercantedi professione. Queste sono centri di scambio e venditaall’ingrosso; il fatto che abbiano una durata limitata durantel’anno accresce la quantità di prodotti e di persone che viaccorrono. Lo stesso Goldschmidt guarda con estremo interesse lefiere che a suo dire rappresentavano “l’ufficio di cambio di tuttal’Europa”17 non attraendo solo il traffico di merci. Alle fiere erariconosciuta una condizione di diritto privilegiata, coloro che visi recano si trovano garantiti da speciali franchigie chesopprimono il diritto di rappresaglia per i delitti commessi o idebiti contratti fuori dalla fiera, sospendono le azionigiudiziarie e le misure esecutive; in particolare veniva sospesala proibizione canonica dell’usura andandosi a fissare un tettomassimo al prestito ad interesse.18

Questo fa in modo che convergano in tali luoghi molti pagamenti,non solo relativi alle obbligazioni sorte nell’ambito dellecontrattazioni in fiera, ma che talvolta avevano origine altrovele cui parti però si erano riservate di eseguire nei luoghi enelle date in cui si svolgevano le fiere. Queste erano dunque illuogo dove probabilmente era più comune incontrare le lettere dicambio i cui pagamenti avvenivano secondo un complesso sistema dicompensazione che seguiva alle vendite dei beni alla fiera.

Alla fine del XIII secolo si assiste alla decadenza delle fiereche segue di pari passo con la diminuzione del commercio ambulante17 Levin Goldschmitd, Storia universale del diritto commerciale, trad. di V. Pouchain ed A. Scialoja, Torino 1918 UTET18 Henri Pirenne, Storia economica e sociale del Medioevo, Newton & Compton Editori 2012

a favore dell’esercizio delle attività commerciali in modo piùsedentario; il comune è il nuovo centro d’affari dove l’incontrofra gli operatori economici è sufficiente per lo sviluppo di unaattività mercantile e cosi la presenza sul luogo del mercantediviene sempre più necessaria, le tecniche commerciali si affinanoe permettono di dirigere la propria attività nonostante la lungadistanza tramite corrispondenza. Il trasporto che una voltarappresentavano parte integrante della attività del mercante orane è solo un segmento che in genere viene delegato ai proprisubordinati.

In quest’epoca il contratto di cambio che prima veniva compilatonella forma pubblica assume invece natura di scrittura privata purmantenendo i requisiti della distancia loci e della permutatio pecuniaeessenziali per non incorrere nel divieto di usura. A cavallo frail XIII ed il XIV secolo la lettera di cambio avrebbe iniziato adassumere anche la struttura della cambiale tratta contenendo unordine di pagamento verso un terzo. Questa transizione rappresentauno dei momenti più complessi circa la ricostruzione storicadell’istituto vista la difficoltà di dare una formulazione precisain merito a questo passaggio: alcuni autori si interrogano se siastata la tratta la originaria manifestazione della cambiale o ilpagherò, in altri casi si propende per uno sviluppo autonomo delledue il pagherò domiciliato da una parte e la tratta dall’altra .

Ad ogni modo la lettera di cambio così strutturata si adatta benealle nuove esigenze che incontrano i mercanti che sempre piùspesso sviluppano le proprie attività su piazze diverse. Mentrel’istituzione tipica del commercio anseatico è la “gegenseitigeFerngesellschaft” che si realizza fra due individui come accordo direciproca rappresentanza per cui uno in un luogo ed uno in unaltro si impegnano nella vendita delle rispettive merci senza cheperò vi sia una amministrazione o un capitale comune aprendo cosìla via a presunte frodi e liti interne19, il mercante mediterraneoinvece è divenuto un operatore sedentario che segue i propriaffari mediante corrispondenza con i propri agenti posti inlocalità differenti.

19 Umberto Eco, Il Medioevo, Encyclomedia Publishers , 2009

Un esempio di questa forma commerciale è la compagnia di Francescodi Marco Datini mercante di Prato che tra la fine del 1300 el’inizio del 1400 sviluppa la propria attività fra le principalipiazze europee realizzando enormi profitti. Dell’attività diquesto mercante è rimasto un archivio da cui si possono scorgeregli strumenti di cui si avvalevano i mercanti e ricostruire ilpensiero di un mercante dell’epoca.

Ecco una lettera di cambio dell’archivio di Datini : “ Al nome di Dio,dì 18 dicembre 1399, pagherete per questa prima lettera al usanza a Brunacio di Ghido ecompagni lb CCCCLXXII s.S X barzalonesi, le quali lb.472 s. 10 sono per la valuta di 900 a s.10 d.6 per scudo sono qui contento da Riccardo degli Alberti e compagni. Fatene buonpagamento e ponete al mio conto. Che Iddio vi ghuardi. Ghuiglielmo Barberi. Salute diBruggia.”

Questa è una cambiale pagata a Barcellona dal trattario lasuccursale dell’impresa Datini al beneficiario nella persona diBrunaccio Guido di Barcellona, su richiesta del traente GuglielmoBarbieri mercante italiano residente a Bruges a cui Riccardo degliAlberti ha pagato 900 scudi al valore di 10 soldi e 6 denari perscudo.20 Da questo esempio si può notare come la lettera di cambiopermettesse al mercante di realizzare una operazione commercialedi pagamento e speculare sulle variazioni di cambio dei diversiluoghi oltre che trasferire il denaro da un luogo all’altro;quest’ultimo elemento doveva essere particolarmente percepito daimercanti: la mancanza di materiali metallici e di oro nellospecifico caratterizza l’epoca antecedente alla scoperta del nuovomondo, Keynes stesso afferma che:” L’oro è sempre stata una merceeccezionalmente scarsa tanto che un moderno transatlantico potrebbe trasportare in unsolo viaggio tutto l’oro trovato ed estratto in settemila anni”21. Il sistemamonetario ideato da Carlo Magno pur rimanendo come struttura dibase in tutti i regni nati dallo smembramento dell’ Imperocarolingio che conservano il denaro d’argento come moneta reale ecome moneta di conto la libbra ed il soldo, si era peròframmentato in una pluralità di valute garantendo ai mercanti

20 Jacques de Goff, Lo sterco del Diavolo, Laterza, 201221 John Maynard Keynes, Sono un liberale?, edizioni Adelphi ,2010

meglio istruiti la capacità di realizzare forti speculazioni frale differenti piazze.22

In un’altra del 1339 troviamo: “ in nome di Dio Amen Bartolo e compagniBarna da Lucha e compagni salute. Di Vignone pagherete per questa lettera a dì 20novembre 339 a Landruccio Busdroghi da Lucha fiorini 312 e ¾ d’oro per cambio di fiorini300 d’oro che questo dì della fatta n’avemo da Tancredi Bonagiunta e Co a riscossione di 41/4% a loro vantaggio e ponete a nostro conto e ragione, fatta a dì V ottobre 1339 BartoloCasini e C. in Pisa”.23

In questo caso la lettera funge anche da strumento di credito marimane il fatto che la cambiale di questo periodo non è ancoragirabile.

Compaiono quattro persone nell’ambito della operazione : le partidel cambio ed i loro rappresentanti, ma colui che si presenta adesigere senza aver partecipato al primitivo contratto di cambioviene considerato come rappresentante o mandatario e pertanto nonpuò vantare alcun diritto autonomo.

Bisognerà aspettare la fine del XVI secolo affinché la girataentri nell’ordinaria prassi mercantile. Alla lettera di cambio cheaveva assunto la sostanziale funzione di un documento dilegittimazione permettendo al mercante di usare il suo denarosenza doverlo portare con sé in viaggio, si iniziano ad apporreformule come “ pagate a Tizio o a suo ordine” che permettono di fatto chealla banca si presenti per riscuotere il denaro un mercantediverso dal depositario, in quanto giratario.24 Circa la causa percui ha origine la girata, la dottrina italiana e straniera nonmantiene una posizione unitaria: lo stimolo alla creazione diquesto istituto per alcuni si sarebbe avuto in relazione “allegirate in banco” con cui il banchiere registrava nei suoi libricontabili i trasferimenti di crediti a favore di un cliente invirtù dell’ordine scritto o orale di un altro cliente.25 La prima

22 Henri Pirenne,Storia economica e sociale del Medioevo, Newton & Compton Editori 201223 Tullio Ascarelli, Obblighi giuridici commerciali,titoli di credito,cambiale,assegni, Società editrice del Foro italiano, Roma 1932

24 Francesco Galgano, Lex Mercatoria, Mulino, 201025 G.Cassandro , voce Cambiale (storia) in Enc. Del dir., V, Milano, 1959

conseguenza dell’introduzione della girata è la riduzione dellepersone figuranti nella tratta da quattro

a tre in quanto colui che versa la valuta può ormai far rilasciarela cambiale al proprio ordine e poi girarla ad un'altra persona alpari della forma odierna.26

L’introduzione di questa semplice formula permette al mercante diporre in essere una nuova operazione economica consentendogli didisinvestire il proprio credito potendolo cedere ad altri oavvalendosi delle pratiche dello sconto che si sviluppano apartire dal XVI secolo per poi consolidarsi in materia cambiarianel XVII e XVIII secolo; esso infatti figura come una operazioneconsueta della Banca di Inghilterra , della Caisse d’Escompte diParigi e della Banca di sconto di Genova in questo periodo. Lapratica dello sconto garantisce al mercante liquidità immediata afronte della cessione di una ricchezza solo futura da reinvestireimmediatamente in ulteriori attività e d’altra parte questodialogo con coloro che operano nell’attività bancaria, ancora nonnettamente separata dalle altre attività imprenditoriali, concorrecon lo sviluppo delle tecniche di esecuzione del credito dellebanche.

La crescita di queste pratiche mercantili ed al contempo ilprogresso in materia di scritture contabili di impresa consentonoal mercante di sviluppare la propria incidenza anche nella sferatemporale così da limare una delle preoccupazioni maggiori di ognimercante: saper discernere i tempi e le circostanze in cuicompiere un investimento, quindi i momenti in cui è necessarioavere liquidità per garantirsi la buona uscita di una operazione.Questa preoccupazione figura anche nel carteggio di Datini cheparla dei “temporali da ghuadagnare e temporali da spendere”27 con cuiintende le occasioni da cui il mercante deve trarre profitto,vendere o deve investire non dovendo mai essere colto impreparato.

Il secolo XV si era aperto non a caso con lo sviluppodell’orologio ed a ciò aveva fatto seguito il venir meno del “tabù

26

27 Paolo Nanni, Ragionare fra mercanti, per una rilettura della personalità di Francesco di Marco Datini, Pacini editore,2010

del tempo” che il medioevo aveva opposto al mercante: “Tempus donumDei est, inde vendi non potest”. Durante il Rinascimento si fa stradal’idea che la proprietà del tempo appartenga anche all’uomo e lanuova misura della vita si concretizzi nel “mai perdere un’ora ditempo”.28

3. La finzione giuridica

Tanto per Tullio Ascarelli che per Giovanni Cassandro lo sviluppodella girata segna una stagione nuova della lettera di cambiocontribuendo a facilitare un uso diverso di questo strumentorispetto ai secoli precedenti, consistendo nel ponte in cui sipassò dal cambio medievale a quello moderno; la conseguenzaprincipale fu che i giuristi dovettero considerare maggiormente lalettera di cambio anziché il contratto andando a cogliere diquella l’aspetto ed il valore formale sganciandola dal rapportofondamentale.

Francesco Galgano pone invece l’accento su un dato ulteriore: lalettera di cambio trasferibile per girata non rappresentava ancoraun vero titolo di credito poiché la girata trasferiva il creditoin essa descritto così come questo era nato fra debitore ecreditore originario con la conseguenza che il giratario restavaesposto a tutte le eccezioni che il debitore poteva opporreall’originario creditore. Sarà solo alla fine del secolo XVII chesi arriverà alla costruzione di un vero e proprio titolo dicredito. Nel 1699 Lord John Holt enuncia in Inghilterra una regolaalla base dell’odierno titolo di credito : “ a bona fide tranferee forvalue can acquire a good title from a mere finder”.29 Il Casaregi a Genova circanella medesima epoca arriva alla medesima conclusione equiparandoil caso di una cambiale a quello della merce in buona fedecomprata a non domino e sottratta alla rivendica del proprietariooriginario; per il giurista genovese questa ricostruzione ègiustificata dalla “equità mercantile” poiché essa “ non sa,nédeve ammettere che un terzo come il giratario ne resti perdente” e

28 Jacques de Goff, Tempo della Chiesa e tempo del mercante, Einaudi, 197629 J.M. Holden, The history of negotiable instruments in english law, Londra 1955

quindi perda la valuta contenuta nella cambiale.30 Questeconclusioni a metà del 1700 si sono ormai affermate nella praticatanto che Lord Mansfield estenderà all’acquirente di buona fede diun titolo smarrito o trasferitogli dal ritrovatore oall’acquirente di un titolo rubato le medesime conclusioni.31

L’opera dei due giuristi consiste nell’elevare la cambiale aprototipo del moderno titolo di credito, essa diventa un benemobile la cui proprietà e quella relativa al diritto in essacontenuto può essere acquistata con il possesso di buona fedeanche dal giratario che l’abbia ricevuta da un mero ritrovatore oanche da un ladro. Sia Holt che Casaregi sviluppano la propriaattività di giuristi a stretto contatto con la prassi mercantile:Lord Holt ricopre l’incarico di Lord Chief Justice nella KingsBench di Londra dove contribuisce significativamente alla materiadel possesso dei beni mobili come è riscontrabile nel caso Coggsvs Bernard del 1703 dove si afferma la moderna teoria dei “bailment”una relazione giuridica che si traduce nel “ temporary placement ofcontrol over, or possession of personal property, by one person the bailor, into the handsof another the bailee for a designated purpose upon wich the parties have agreed”.Casaregi allo stesso modo conduce sia la professione di avvocatoche di magistrato in particolare nell’ambito delle giurisdizionimarittime. Probabilmente è proprio questa attività a strettocontatto con la prassi che permette ai giuristi la reificazionedel titolo di credito come fenomeno in cui il documento dasemplice prova del diritto è elevato alla condizione di cosamobile dove il diritto di credito in esso contenuto circola noncome credito ma alla stregua di una merce.

Questo risultato è possibile grazie alla estensione alla materiacambiaria da parte dei giuristi di una regola di diritto germanicoche si era affermata nei secoli precedenti e nel Trecento si erasviluppata nell’ambito del diritto mercantile: un principio chederoga al diritto romano per rendere sicura la circolazione dellecose mobili secondo cui erano sottratte alla rivendica delproprietario le cose mobili pervenute a non domino nelle mani diun possessore di buona fede. Alla scelta “conservativa del diritto30 Giuseppe Casaregi, Il cambista istruito, Firenze 172331 Francesco Galgano, Lex Mercatoria, Mulino, 2010

romano” che si fonda sul principio giuridico “ nemo plus iuris transferrepotest quam ipse habet” per cui l’acquisto della proprietà eradipendente dalla titolarità dell’alienante, si affianca la regolagermanica della Gewere dove si tutela la semplice appartenenzadelle cose, che si esprime nella formula “Hand wahre Hand”; neldiritto romano l’acquirente avente causa da un non titolaretrovava tutela per il suo acquisto nell’usucapione dove ilpossesso prolungato nel tempo garantiva in capo a questol’acquisto del diritto, nella gewere invece non vi è distinzionefra proprietà e possesso e si accorda tutela in ogni caso salvoche l’acquisto avvenga tramite illecito. Queste due regole la cuiapplicazione processuale risultava agli antipodi, poiché eraformale e più complessa l’azione di rivendica a dispetto della piùsemplice Gewere dove chi acquista salvo che per furto merita diessere assolto, si contaminano intorno al XIII secolo con losviluppo dell’Università di Bologna e la scelta dei popoligermanici di farsi governare dal diritto romano come rivisitatodalla scuola di Bologna; così si fa strada in un epoca ditrasformazione per le istituzioni economiche da commercioimmobiliare a mobiliare, il principio per cui la proprietà non puòessere eccepita verso chi acquista a non domino in buona fede etramite un titolo socialmente accettabile.32

Tale principio che successivamente sarebbe stato formulano come”possession vaut titre” dal giurista francese Francois Bourjon,applicato alla materia dei rapporti personali segna un distaccoevidente dalla tradizione romana: per Gaio infatti alle “obligationes”in qualunque modo contratte non erano applicabili la mancipatio e l’in iure cessio, tanto in senso attivo quindi in relazione al creditoreche per quanto riguarda il rapporto passivo non essendoammissibile che il creditore venisse ad avere senza il suoconsenso un nuovo debitore. Il passaggio di un rapportoobbligatorio in senso attivo da un soggetto ad un altro non potevache aversi tramite successio ereditaria in particolare e solo inalcuni casi inter vivos. Il trasferimento a titolo particolare non eraammissibile ma si doveva ricorrere alla novazione soggettiva.

32 Paolo Spada, Introduzione al diritto dei titoli di credito, Giappichelli Editore, 2012

Nell’epoca postclassica la distinzione fra actio in personam ed actio inrem si attenua e si cominciava ad ammettere che il credito alladazione o alla restituzione di un bene potesse farsi valere versochi pur non debitore attualmente possedeva il bene andandosi cosidi fatto ad attenuare la stretta connessione dell’obbligazione conle persone del creditore e del debitore. Sempre in questa epocaavviene il pratico riconoscimento della cessione del credito: essaall’epoca di Gaio poteva avvenire solo tramite l’escamotage dinominare da parte del creditore un suo sostituto processuale cheprendeva il nome di procurator in rem suam e legittimarlo ad agire ingiudizio contro il debitore. All’epoca del dominato l’investituradel procurator rimaneva ma si dava maggiore rilevanza all’atto cheprendeva il nome di “cessio” e poi al suo negozio che nelle formedella vendita o della donazione lo qualificava.33

Fermo restando che quindi anche il diritto romano conosceva lacessione del credito questo però mai aveva concepito che ilrapporto personale circolasse come una merce e che nulla delrapporto personale originario rilevasse nei confronti di chiacquistava il credito, il debitore poteva sempre opporre al nuovocreditore le eccezioni relative al creditore originario. Questatrasformazione consente di trasformare i rapporti personali fradebitore e creditore in rapporti patrimoniali di proprietà, tantoche si possono comperare e vendere come ogni altra merce. 34

Riletto sotto questa luce il contributo della dottrina risultadecisivo: alla fine del XVII secolo la nuova classe capitalisticaemergente tramite la forma contrattuale non solo può scambiarebeni ma può addirittura crearne di nuovi. L’esistenza di tali benirichiede luoghi dove si possa contrattare questa nuova forma diricchezza non ancora presente e non a caso sempre in questoperiodo accanto ai mercati dove si scambiavano merci si sviluppanomercati con oggetto la negoziazione di titoli, diritti o altreentità diverse dalle merci; la prima borsa valori che si affiancaa quelle merci si trova ad Amsterdam nel 1608, nel 1700 nelleborse valori di tutta Europa si negoziano titoli di debitopubblico quali titoli di massa emessi dagli Stati per procurarsi33 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, Giappichelli Editore, 199134 Francesco Galgano, Lex Mercatoria, Mulino, 2010

entrate alla cui base sottostava un mutuo fra investitore edemittente, oppure azioni emesse dalle Compagnie delle Indie concui si poteva comprare e vendere la qualità di socio dellacompagnia.35

La tecnica giuridica raggiunge così risultati mai sfiorati inprecedenza: la finzione giuridica non si limita più a consideraretrascorso un determinato periodo di tempo affinché si possaconcedere tutela ad una situazione soggettiva o a negarla, maadesso si arriva a fingere che a circolare come una qualsiasimerce sia il documento quale cosa mobile quando in realtà ciò cherealmente si scambiano le parti è il diritto di credito in essocontenuto. Tutto ciò comporta la creazione stessa di beni che finoa quel momento non esistevano nel’’arredamento del mondo”; beni“metaforici”36 che costituiscono il simbolo di una ricchezzaassente perché solo futura, la cui diffusione cresce all’aumentaredella ricchezza presente.

Conclusione

L’analisi qui compiuta, seppur parziale e sintetica, permette dievidenziare un filo conduttore che lega la cambiale come oggidisciplinata a livello nazionale ed internazionale alla lettera dicambio ed al pensiero giuridico dell’epoca del diritto comune. Itemi affrontati mettono in evidenza tre aspetti che ancoracontribuiscono a spiegare la disciplina di ogni titolo di credito.Il documento nella sua espressione materiale ha rappresentato findalle origini una costante: in un primo momento garantendo unamaggiore tutela processuale fornendo prova della avvenutastipulazione e successivamente permettendo in una nuova fase dellosviluppo economico al mercante di porre in essere la propriaattività anche a lunga distanza. Allo stesso modo, la lettera dicambio ha rappresentato uno strumento giuridico estremamenteflessibile in grado di rispondere ad esigenze economiche diverse,contribuendo allo sviluppo del capitalismo ed all’emancipazionedella classe mercantile. Questo risultato, tuttavia, non potevaessere raggiunto senza l’apporto significativo della scienza

35 Francesco Galgano, I titoli di credito, Cedam 200936 Francesco Galgano , Tutto il rovescio del diritto, Giuffrè 2007

giuridica che dapprima ha evitato che la lettera di cambio nellasua manifestazione concreta sconfinasse nel divieto canonicod’usura mettendo in luce l’elemento della distancia loci, ed in unsecondo momento ha saputo rinnovare la lettera estendendole unprincipio che si era sviluppato nell’ambito delle circolazione deibeni mobili concorrendo a realizzare una nuova finzione giuridicache si concretizza in un innovativo collegamento fra un benemateriale quale il documento ed uno immateriale quale un rapportodi credito. L’estensione delle forme di circolazione dei benimobili, che sono le più semplici e rapide, anche ai rapportipersonali consente di superare la rigidità della disciplina dellacessione del credito che richiede adempimenti formali come lanotifica al debitore e non rende immune l’acquirente dalleeccezioni che il debitore può far valere verso il creditoreoriginario. Per John Commons , la cui opera ha inciso molto sul pensiero diGalgano, la scoperta che il debito è una merce cedibilerappresenta una delle più grandi fortune della specie umana e altempo stesso la circolazione del credito ha fatto mille volte dipiù arricchire le nazioni di quanto abbiano fatto le miniere ditutto il mondo.37

Bibliografia

Ascarelli Tullio, Obblighi giuridici commerciali,titoli dicredito,cambiale,assegni, Società editrice del Foro italiano, Roma1932

Asquini Alberto, Corso di diritto commerciale, Cedam, 1966

Cassandro Giovanni , voce Cambiale (storia) in Enc. Del dir., V,Milano, 1959

37 John Commons, Fondamenti giuridici del capitalismo, Bologna, 1981

Commons John , Fondamenti giuridici del capitalismo, Bologna, 1981

Eco Umberto, Il Medioevo, Encyclomedia Publishers , 2009

Galgano Francesco , Tutto il rovescio del diritto, Giuffrè 2007Galgano Francesco, I titoli di credito, Cedam 2009Galgano Francesco, Lex Mercatoria, Mulino, 2010

de Goff Jacques, Tempo della Chiesa e tempo del mercante, Einaudi,1976de Goff Jacques, Lo sterco del Diavolo, Laterza, 2012

Libonati Berardino , I titoli di credito nominativi, ed. Giuffrè1965

Nanni Paolo, Ragionare fra mercanti, per una rilettura dellapersonalità di Francesco di Marco Datini, Pacini editore,2010

Pirenne Henri, Storia economica e sociale del Medioevo, Newton &Compton Editori 2012

Pugliese Giovanni , Istituzioni di diritto romano, GiappichelliEditore, 1991

Spada Paolo , Introduzione al diritto dei titoli di credito, Giappichelli Editore, 2012Vivante Cesare, Trattato di diritto commerciale, Fratelli Boccaeditori, Torino 1904