La terminación del contrato por mutuo acuerdo en el derecho moderno de los contratos

CONTRATOS

Marzo / 2015

Año 1 Volumen 9

162 Instituto Pacífico

ContratosActualidad

Civil

Volumen 9 | Marzo 2015

La terminación del contrato por mutuo acuerdo en el derecho moderno de los

contratos Un análisis a partir de la res integra como límite de la figura resolutoria

Carlos Alberto Chinchilla Imbett*CandidatoadoctorenDerechoCivildelaUniversitàdeglistudidiGenova(Ita.)

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Sobrelosorígenesdelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdoysutransformaciónhastalascodificacionesactuales:depactum a contrato. La res integra dejadeserunlímiteensuaplicación

2. Loscódigosdetradiciónromanistaestructuranlaterminacióndelcontratopormutuoacuerdocomounafiguradenaturalezacontractualsinlímitealgunoensuaplicación

3. Laterminacióndelcontratopormutuoacuerdoesunameramodalidaddecontratoconefectosresolutoriosdelarelaciónjurídicadelaspartes

4. Elestablecerlanaturalezajurídicadelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdopermitedelimitarelalcancedelosefectosdelafigurafrentealcontratoobjetoderesolución

5. Elrequisitodelares integra delcontratoconstituyeunlímiteválidoenlaaplicacióndelaterminaciónconsensualdelcontrato

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* Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova,magísterenSistemajurídicoromanista,unificacióndelderechoyderechodelaintegracióndelaUniversità degli studi di Roma “Tor Vergata”, becario doc-toraldelDepartamentodederechocivildelaUniversidadExternadodeColombia,abogadodelaUniversidadExternadodeColombia.

DOCTRINA PRÁCTICACARlOs AlbeRTO ChINChIllA IMbeTT: la terminación del contrato por mutuo acuerdo en el derecho moderno de los contratos. un análisis a partir de la res integra como límite de la figura resolutoria

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DOCTRINA PRÁCTICA YuRI TORNeRO CRuzATT: el contrato swap en la experiencia latinoamericana y peruana 186

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONsulTA: ¿se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma del estipulante en un contrato por adhesión? 200

RESEÑA DEJURISPRUDENCIA

en la venta a plazos con retención de dominio se suspende la obligación de perfeccionar (otorgar escritura pública) mientras no se pague el precio (Casación N.º 2754-2013 lima-Norte)

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Doctrina práctica

Actualidad CivilVolumen 9 | Marzo 2015

1. Sobre los orígenes de la termi-nación del contrato por mutuo acuerdo y su consagración en las codificaciones actuales: de pactum a contrato. La res integra deja de ser un límite en su apli-cación

Laterminacióndelcontratopormutuoacuer-do, omutuodisenso, es la figura jurídicautilizadapor la tradición civilparadisolverel vínculo contractualqueexistepreceden-temente entre laspartes. En la experienciajurídicaromana,lafigurahacíareferenciaaltérmino contrarius consensus1.

Enefecto,enellenguajedelderechoromano2 el término contrarius consensus hacía referencia

1 Consultarsobreelparticular:C.Ferrini,Muutus dissen-sus, en Enciclopedia Giuridica Italiana, X.3, Milán, 1901, 985yss.;P.Cerami,Risoluzione del contratto, Diritto romano, enED,XI,Milán,1989,1277;G.Grosso,Il sistema romano dei contratti,Turín,1963,171;G.Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, en Scritti storico giuridici, III, Turín, 2001 [= en Studi Ur-binati,I,1927,31];G.Grosso, Recensione a Rolf Knütel, Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung im römischen Recht, en Studia et Documenta Historiae et Iuris,34,1968,403-410;A.Guarino,Per la storia del ‘contrarius consensus’, enLabeo,1968,271;M.Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milán, 1990, 643;A.Burdese,Manuale di Diritto Privato Romano, Turín,1993,577;A.Burdese,Recensioni a Rolf Knütel, Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung im römischen Recht, en INDEX,2,Nápoles,1971,342;G.Gandolfi,Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius consensus, Studien zur Vertragsaufhebung im römischem Recht, en IURA, 20,Nápoles, 1969. 599 y ss.; G.Diosdi, Pacta nuda servabo? Nuovi dubbi intorno ad un vecchio problema, en Bulletino dell’istituto di Diritto Romano ‘Vittorio Scialoja’,74,Milán,1971,89yss.;B. Biondi, Iudicia bonae fidei, en Annali del Seminario Giuridico, Università di Palermo,VII,Palermo,1918;B.Biondi, Contratto e stipulatio,Milán,1953,142yss.;R.Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5,1-2) e limiti al contrarius consensus,Sonderbruckaus:FestschriftfürRolfKnütelzum70.Geburtstag.Heidelberg:C.F.Mü-llerVerlag,2012,149;H.Siber,Contrarius consesnsus, enZSS,42,1921,68yss.;R.Marini,Actus contrarius e paciscinel contrarius consensus [Tesis doctoral], Univer-sitàdeglistudidiRoma“TorVergata”,Roma,2010;C. Chinchilla, ContrariusConsensus: terminación del contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica romana, en Revista Derecho Privado, 28,Universidad ExternadodeColombia,Bogotá,2015.

2 Esdeprecisarquelaterminologíaromanaempleada

RESUMEN

En este trabajo se analiza la naturalezade la terminacióndel contratopormutuoacuerdo,figuraque, enopinióndel autor,extingue la relación contractual, paralizalosefectosproducidosporlaleyyqueridospor las partes, y libera a estas de las recí-procas posiciones contractuales del negocio jurídicoprecedente.Alefecto,sedescribensus características principales en el derecho romanoysuconsagraciónenalgunascodi-ficacionesmodernasdetradiciónromanista,criticándose además las concepciones quele atribuyen tanto el carácter de contrato anulatorioodefunciónresolutoriacomodeun “contranegocio”. Para el autor, le seríamásbien aplicable a la figura el requisitode la res integra delaresoluciónconsensual,conloqueseestablecenlímitesadecuadosalalibertaddeconsentimientoque,porfinesparticulares,pudierepervertirfigurastípicasy/o instituciones del derecho civil.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Civil: Artículos 1313 y 1351.

PALABRAS CLAVE

Mutuo disenso / Terminación del contrato /Res integra

a un pacto3:simpleacuerdodelaspartesdiri-

parareferirsealaresolucióndelcontratopormutuoacuerdo es variable. En efecto se habla indiferen-temente de contraria voluntas, consensu risolvitur, dissensu contrario, entre otros. Lo importante era la correspondencia del supuesto de hecho resolutivo alquesehacía referenciacorrespondieraa la ideagenéricadelaextincióndeobligacionesconsensualesylaremocióndesusefectos.Ver:G.Grosso,L’efficacia dei patti nei bonae fidei iudicia,cit.,3yss.;P.Cerami,Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., 1277 y ss.;R.Marini,Actus contrarius e pacisci nel contrarius consensus, cit., 13 y ss.

3 Sobrelanaturalezajurídicadelcontrarius consensus la doctrina se ha cuestionado si el instituto fue construi-doporlosromanoscomounafigurapropiadel ius civile,específicamentecomounnegociodedisolucióndel contrato consensual, o si fue concebido como


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gidoaextinguirlasobligacionesquenacendeloscontratosconsensuales,cuyatutelajurídicaera realizadamediante una exceptio pacti conventi, pues el contrarius consensus era una figuranegocialquenoproducíaobligacionesyquenoseencuadrabadentrodelostiposprevistosenelsistemacontractualesbozadoporlaexperienciajurídicaromana4.

Elfundamentodogmáticodelafigurareso-lutoria en el derecho romano era la regla de simetría entre el acto constitutivo del vínculo jurídicoysuactoextintivo.Enefecto,paralosjuristasclásicoserainteriorizadoqueasícomosegenerabaunvínculojurídicoentrelaspartes, del mismo modo debía ser disuelto5. Deestamanera,paraterminarunasituaciónjurídicaexistentesedebíausarlaformaquetuviesecorrespondenciaconaquellaque le

un pacto entre las partes de un contrato consensual cuyoobjetoeralaeliminacióndelcontratocelebradoprecedentemente,cuyaeficaciaseencontrabaenlainherencia de la exceptio pacti nei bonae fideiiudicia. Estaúltimaposicióndoctrinaleslamásacertada,puesel contrarius consensus nace en virtud del cumplimien-todelareglaclásicadesimetríacomounaconvencióndeefectosresolutivosqueseaplicaa loscontratosconsensuales válidamente celebrados, por lo tanto se configuracomounpactum debidoalaconsideracióndeserunacuerdoyalquenoselerequiereformaalguna,bajolosparámetrosdelabuenafe.Estadis-cusiónpartedelanálisis,enparticular,delfragmentoD.18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad Edictum. Ver sobre la naturalezadel contrarius consensus. A. Guarino, Per la storia del ‘contrarius consensus’, cit.,271yss.;G.Grosso, Recensione a Rolf Knütel, Contrarius consensus, cit.,407;G.Grosso,L’efficacia dei patti nei bonae fidei iudicia, cit.,13;ID,Il sistema romano dei contratti, cit., 106yss.,156yss.,171yss.;A.Burdese,Recensioni a Rolf Knütel, Contrarius consensus, cit., 342;G.Gandolfi,Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius consensus, cit., 600; B. Biondi, Iudicia bonae fidei,cit., 23 y 25; P.Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., 1281;R.Marini,Actus contrarius e pacisci nel contrarius consensus, cit., 47 y ss.

4 M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano, en Estratto dal Digesto,Turín,1989,32;G.Grosso,Il sistema romano dei contratti, cit., 171.

5 M. Talamanca, Istituzioni, cit., 635. Esta regla hace alusiónaunfragmentodelcomentarioad Quintum Mucium de Pomponio en D. 46.3.80. Sobre un estudio exegéticoserecomiendaconsultar:R.Fiori,Contra-here e solver e obligationem in Q. Mucio Scevola, en Fides HumanitasIus. Studi in onore di Luigi Labruna, Nápoles, 2007, 1958 y ss.

dio vida6, que en el casode los contratosconsensualeslafiguraidóneaparaextinguirel vínculo era el contrarius consensus.

Con base en el análisis de la casuística romana seevidenciaquelosjuristasromanosestable-cieronlímitesalafiguraresolutoriaparaquesuaplicaciónsearazonableyjusta,enelsen-tidodegarantizaralasparteselcumplimientodel finpara el cual celebraron el acuerdoresolutorioyevitarsituacionesdesventajosaspara alguna de ellas. Por consiguiente, el contrarius consensu estaba demarcado por la exigenciadequenohayansidoejecutadaslasprestacionesqueemanandelcontratoyquenosehayaperdidolacosaobjetodeeste.

IMPORTANTE

En el lenguaje del derecho roma-no, el término contrarius consensus hacía referencia a un pacto: simple acuerdo de las partes dirigido a ex-tinguir las obligaciones que nacen de los contratos consensuales, cuya tutela jurídica era realizada me-diante una exceptio pacti conventi.

El primero de sus límites, también llamado res integra7–elcualseanalizaenelpresentetra-

6 G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit.,107;A.Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano, cit., 576.

7 Son varias las fuentes que hacen referencia a talexigencia,loquepareceindicarqueelrequisitoesde carácter clásico. D. 18.5.5 §1Iulianus Libro XV. Digestorum -Emptio nuda convention e dissolvitur, si res secuta non fuerit.; D. 18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad Edictum- Emptio et venditio, sicut consensu contrahitur, ita contrario consensu resolvitur, antequamfuerit res secuta (…);D.18.1.72pr. Papinianus Libro X. Quaes-tionum (…) Paulusnotat: si ómnibus integris manentibus de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit, recessum a priore contractu, et nova emtio intercessiesse videtur; D. 18.5.2 Pomponius libro XXIV.AdSabinum Si quam rem a te emi, eandem rursus a te pluris minorisve enero, discessimus a priore emtione; potest enim, dum res integra est, conventione nostra infecta fieri emtio, atque ita consistit posterior emtio, quasi nulla praecesserit. Sed non poterimus eadem ratione uti post pretium solutum infectam emtionem facere non possumus; D. 18.1.6 §2.- Pomponius Libro IX ad Sabinum.Conditio, quae

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Doctrina práctica


bajoconrelaciónalaterminaciónconsensualdel contrato en el derecho moderno–, consis-tíaenqueparalaadmisibilidaddelafiguraresolutoriaeranecesarioquenosehubieranejecutado las obligaciones que derivabandel contrato. Tal requisito garantizaba,poruna parte, la coherencia dentro del sistema contractualromano,puestoquelaejecuciónde las prestaciones del contrato podía gene-rar situaciones obligacionales posteriores y los instrumentos adecuados para tutelarlas eranlasaccionespropiasdelcontratoquesecelebraba, mas no el pacto mismo8. Así por ejemplo,uncontratoseejecutabamedianteuna datio a alguna de las partes y luego se celebrabaunpactoquedabaporterminadoel vínculo contractual, dicho pacto no tenía lafuerzaparaproducirlasaccionesnecesa-riasparalograrlarestitucióndeaquelloquefue dado por alguna de las partes, pues los principiosdelapraxisromananopermitíanquedeunpactonacieraunaacciónsinounaexcepción9.

Además,dentrodelaconcepciónromana,loscontratos eran los únicos institutos capaces de generar un vínculo entre las partes contratan-tes;elcarácterdepactodelcontrarius consen-sus eliminabatalposibilidad,pueslafinalidadqueridaporlasparteseradisolverlo.Esporelloqueparaadmitirunpactoresolutoriounaveziniciadalaejecucióndelasprestacionesdel contrato, las partes debían regresar a la situación jurídicaanterior,ypor lo tanto lanecesidaddequeelpactotuvieraunefectovinculante entre las partes consistente en un dare o facere querestablecieralasposicionesde ellas, todo lo cual iría en contravía de los principiosdelapraxisromana:unacosaeselcontrato, otra el pacto10.

iuitio contractus dicta est, postea alia pactione immutari potest; sienti etiam abiri tota emtione potest, si nondum impleta sunt, quae utrimque praestari debuerunt.

8 P. Cerami, Risoluzione del contratto. Diritto Romano, cit., 1282.

9 G. Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, cit., 7 y 13.

10 F. Ferrini, Mutuus dissensus, cit., 986.

Al ladodeesta argumentación, se sostienequelainadmisibilidaddeunacuerdoentrelaspartesdirigidoalaextincióndelvínculodespuésdeejecutadaslasprestacionesteníacomosustentoel carácterextintivoqueca-racterizabalapropiaejecucióndelaspresta-ciones nacidas del contrato. En ese sentido, laspartesalejecutarsusprestacionesteníanlaconviccióndeextinguirsucontratodebidoal pago y al cumplimiento de lo acordado en él11. Por lo anterior, el contrarius consensus estaría privado de oponerse ante un crédito ya consumado o ante un vínculo obligacional extinguido debido al cumplimiento. Eran,por lo tanto, irreconciliables los conceptos de ejecucióndelcontratoy la terminacióndelcontrato por mutuo acuerdo.

También la res integragarantizabaqueseres-petaraelequilibrionegocialalmomentodelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdo,pues celebrar un pacto resolutorio cuando una de las partes ha cumplido con sus obligaciones generaríaenprincipiodesventajasenlasitua-ciónpatrimonialrespectoasucontraparte.Porello,noobstantelarigurosidaddelrequisitode la res integra paralaaplicacióndelcontra-rius consensus, se evidenciaba la posibilidad de restablecer dicho requisitomediante lacomúnintencióndelaspartesenlarestitu-cióndetodoaquelloquesehayaentregadoen virtud del contrato –res restituta–, en aras de volver al status quo ante y de celebrar el pacto resolutorio12. De esta manera, el acto de

11 A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel, Contrarius consen-sus, cit.,344;G.Gandolfi,Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius consensus, cit. 599.

12 Estaposibilidaddeequipararlares integra con la res restituta se evidencia en una sententiadeAristónreferidapor Nerazio en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol delabuenafe.Sobreelparticular:R.Fiori,Bona fides, formazione, esecuzione e interpretazione del contrato nella tradizione civilística, en Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato,Nápoles,2011,235yss.;M.Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: <leerforme-ln> e valori dell’ordinamento en Il ruolo della buona fede oggetiva nell’esperienza giuridica storica e contemporánea a cura di L. Garofalo, IV,Turín,2003,100yss.;E.Stolfi,Bonae fidei interpretatio. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione romanística, Nápoles, 2004, 31 y ss.


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restituciónnoeravistocomounaobligaciónposterior a la resolucióndel contrato, sinocomo la manera de constituir la res integra, para luego dar lugar a la admisibilidad del contrarius consensus.

El segundo de sus límites hacía referencia a lapérdidanoculposadelacosaobjetodelcontrato. En efecto, para la jurisprudenciaclásicaromana,enaquelloscasosenloscualesperecíalacosaobjetodelcontrato,constituíaunhechoque impedía valorar la conventio resolutoria como idóneapara producir losefectosextintivossobreelcontratopreceden-temente celebrado13. Este límite demuestra la concepciónrigurosaquelosromanosteníansobreelcontrato,puesextendíaaunhechoindependiente de la voluntad de las partes los efectospropiosdelaejecucióndelaspresta-cionesprincipales,para así evitarqueellasresolvieran el contrato por mutuo acuerdo, y porende,soslayaranlasreglasdedistribucióndel periculum14.

Enfin,paraelsistemacontractualromano,el contrarius consensus se ubicaba como una forma de pacto y no como un tipo contractual. Las partes mediante un acuerdo decidían dar porterminadaunarelacióncontractualpre-existentesinlaproduccióndeunvínculocon-tractual,debidoaquesuquereribadirigidoalaextincióndelarelaciónobligacionalynoaproducirnuevasobligaciones.Laexigenciade la res integraerarequisitoestructuraldelafiguraquepermitía lacoherenciadentrode las estructuras dogmáticas elaboradas por el sistema.

13 Elfragmentoalquesehacereferenciacorrespondealtestimonio de Juliano en D. 18.5.5 §1 y §2, en el cual sesostienelaposibilidaddeextinguirunacompraven-ta con el simple consenso siempre y cuando no se le hayadadoinicioalaejecucióndelasprestaciones,esdecir,laexigibilidaddelares integra.Luegoexponeelcasoenelcualelobjetodelcontratodecompraventaesunesclavoyéstemuere.Eljuristaconsideraquelaventadebesertratadadelmismomodoquesihubiesesido entregado el esclavo, y por lo tanto, se genera larespectivaliberacióndelvendedorylaobligacióndel comprador de soportar la pérdida del esclavo.

14 R. Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5, 1-2) e limiti al contrarius consensus, cit., 155.

Luego, la tendencia que sepresentó en latradiciónromanistaposterioralacompilaciónjustinianea fue laacentuacióndelprincipioconsensualista en el contrato y por consi-guiente la transformación de su noción15. Estoconllevóaunaextensiónprogresivadelcontrato,enelsentidodeincluirfigurasne-gociales en su concepto sin tener en cuenta la individualidad, la funcióny laestructuramismadetalesfiguras16.

Dehecho,laformacióndelnuevoconceptodel contrato estuvo orientado con base a la elaboracióndoctrinalyporlatendenciaesco-gidaenlosdiferentescódigos17,en los cuales sepuedenidentificardoscorrienteshistóricas:por una parte, la brecha abierta por los ius-naturalistasquedefinióalcontratocomounaconvenciónydeahílaposibilidad,amaneradeejemplo,deadquirirlapropiedadporunsimpleacuerdo;yporotra,elcaminoelabora-doporlapandectística,enelqueseconstruyóuna teoría general del derecho y al interior de estaunaconcepcióndenegociojurídicoque

15 G. Astuti, I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano,I,Milán,1952,29yss.;G.Astuti,Il contratto, diritto intermedio,enED,IX,Milán,1989,762yss.;F.Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto italiano, Milán, 1967.

16 G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano y su influencia en los derechos modernos en Roma e America Diritto Romano Comune, 7, Roma, 1999, 13.

17 Sobreelparticularconsultar:F.Wieacker,Storia del diritto privato moderno,trad.italiana:U.SantarellieS.A.Fusco,Milán,1980;G.Tarello,Storia della cultura giuridica moderna,Boloña,1976,97yss.;F.Marine-lli, La cultura del code civil,Padúa,2004,71yss.;V.Scalisi, Negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Milán,1998;R.Scognamiglio,Contributo alla teoría del negozio giuridico,Nápoles, 1969; F.Galgano, Il contratto, Padua,2007; La influenciaque tiene enlascodificacionesdeAméricaconsultar.A.GuzmanBrito, El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las codificaciones americanas, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoa-mericano tipo, I, Bogotá, 1998, 7 y ss. [Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del contrato (II). El sistema y el vocabulario de la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 19, Valparaíso, 1997,50y ss.];D. Esborraz,Contrato y sistema en América Latina, Santa Fe, 2006, 45 y ss.

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incluyóunaconcepciónabstractadelcontratocomounactojurídicobilateral18.

Estotrajocomoconsecuencia–entreotras19– queelsimplepactocelebradoporlaspartesdirigidoalaextincióndeobligacionesfueracubierto por la concepción del contrato ysea merecedor de una tutela por parte del ordenamiento jurídico, sin revisión de suesencia;locualademáspermitióelcambiodenaturalezajurídicadelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdo,yaquepasódeser un simple pacto a un tipo contractual con efectosextintivos.

Asípues,lafiguradelaterminacióndelcon-tratopormutuoacuerdoseconstituyócomouna categoría contractual, lo cual es contrario a lamentalidad romana, pues generalizarlos efectos contractuales e incluir aquellos

18 SesigueelanálisisquehaceG.Grossoalevidenciarcómo la concepcióndel contratohechaporelde-recho romano influencia losdesarrollosdoctrinalesde la pandectística alemana y el iusnaturalismo. A manera de ejemplo, explica que el contrato aúnteniendouncaráctergeneralmantienevinculaciónconlasobligaciones,específicamenteconlasfuentesde las obligaciones, a las cuales el contrahere para los romanos estaba estrechamente vinculado. De esta forma,elCódigodeNapoleónyloscódigosqueseinspiranporeste,regulanelcontratoenrelaciónalamateriadelasobligaciones.También,loscódigosqueen la parte general presentan la teoría del negocio jurídico,enloscualesseincluyealcontratocomounaespeciedeactojurídicobilateral,danunaimportanciaparticularalaposicióndelmismoenlateoríadelasobligaciones y de las fuentes de estas. Ver. G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano y su influencia en los derechos modernos,en:Roma e America Diritto Romano Comune, 7, Roma, 1999, 13.

19 Otroejemplopuedetraerlucessobrelasconsecuen-ciasdelageneralizacióndelconceptodelcontrato.Loscódigosmodernososcilanentreelcontratocomounaconvenciónyelhabere in se conventione:elCódigodeNapoleónensuartículo1101definealcontratocomo una convención y dentro de los elementosesencialesparasuvalidez,invocaalconsentimiento;paralelamente,elCódigoCivilitalianoensuartículo1321definealcontratocomounacuerdoydeterminaqueunodesusrequisitoseselacuerdoentrelaspar-tes.Noobstanteestaconceptualizacióndelcontrato,estoscódigosdefinenasuscontratosdepréstamosdeconsumocomoaquellosconbasealacualunaparteda a la otra una cierta cantidad de cosas. G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano y su influencia en los derechos modernos, cit., 14.

eliminativos podría confundir conceptos ínte-gramente claros dentro del sistema, es decir, una cosa es el contrarius consensus y otra el contrato.Además,latransformaciónalaquesehacereferenciaconllevótambiénaquelaconsagracióndelafiguraresolutoriaenloscó-digos modernos no fuera acompañada de las condiciones rigurosas para su aplicabilidad y delasconceptualizacionesquelajurispruden-cia clásica del derecho romano había diseñado sobre el instituto20.Tantoasíqueenelderechomoderno se logra una apertura en la aplica-cióndelafiguraresolutivaysuoperatividadatodosloscontratos,incluyendoaquellosquetenganefectosrealesyquehayanproducidoefectos traslativos de dominio.

IMPORTANTE

[La res integra] consistía en que para la admisibilidad de la figura resolutoria era necesario que no se hubieran ejecutado las obligacio-nes que derivaban del contrato.

En fin, esta diferencia conceptual entre elderecho moderno y antiguo radica en la na-turalezajurídicadelafiguraresolutoria,yen

20 Definir tiposcontractualesdentrodelconceptoge-neral del contrato sin determinar la esencia de tales tipos,sonundesarrolloimperfectodelasgeneraliza-cionesydelprocesodenivelación,ysistematizacióndelasfigurasjurídicascaracterísticodelprocesodecodificación;quelosromanosnorealizarondebidoasuconcienciaenelaboraresquemasa lamedidahumana,queseanelásticosysensiblesalosmaticesdelasdiferentesvariacionesdelavidaeconómicaysocial.Elparticularprocesohistóricoenelcualpasanlosdiferentestiposcontractualesylaevolucióndelasdiferentes categorías, como el caso del contrato y los pactos, les permitió tener la sensibilidadnecesariaparaentenderyafrontarlosdesafíosqueeltráficosocialpresentaba.Asíporejemplo,enlaobligaciónre contracta,sesubrayabalaintenciónysedestacabalaposicióndelacontraparteenladatio:realizadalacausa,resultabaacreedorporlarestitución;oelcasoqueelconsensus estaba relacionada a la bilateralidad yalaubicacióndelaspartesenunmismoplano.G.Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano y su influencia en los derechos modernos, cit., 14.


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ellímitequeimponeelordenamientosobreel consentimiento de las partes dirigido a la eliminacióndesusvínculosjurídicos.Así,laconceptualizaciónqueseenseñaenlaexpe-rienciaromanaordenaqueparalaaplicacióndel contrarius consensus es necesario limitar el consentimiento de las partes en el sentido dequenopuederecaersobreaquelloscon-tratosenloscualesyafueronejecutadaslasprestaciones,yaquepermitirladisolucióndeunvínculo contractual enejecucióngeneraeventos obligacionales posteriores a la cele-bracióndelcontratoresolutorio,asícomoasituacionesdedesequilibrioentrelaspartesquelabuenafenotolera.Porelcontrario,tallímitenoesrequeridoenelderechomoderno,porlocualsecuestionasilassituacionesqueelderechoromanoqueríaimpedirmediantelaexigibilidaddela res integra, se evitan en la actualidadconlaaplicacióndelaresolucióndel contrato por mutuo acuerdo sin límite al-guno, o si por el contrario la libertad absoluta delaaplicacióndelafiguraresolutoriageneraproblemas dentro del sistema.

IMPORTANTE

Dentro de la concepción romana, los contratos eran los únicos insti-tutos capaces de generar un vín-culo entre las partes contratantes, el carácter de pacto del contrarius consensus eliminaba tal posibili-dad, pues la finalidad querida por las partes era disolverlo.

2. Los códigos de tradición roma-nista estructuran la terminación del contrato por mutuo acuerdo comounafigura de naturalezacontractual sin límite alguno en su aplicación

Laregladelafuerzadeleydelcontrato21 se erige tradicionalmente comoun “baluarte”

21 Recordarquelaformulacióntienesuorigenenuna

del carácter vinculante de los actos de auto-nomía privada y de la obligatoriedad para las partes en el cumplimiento de las obligaciones quesurgendeellas22.Loscódigosmodernos

expresióndeDomatensuobra Les loix civiles dans leur ordre naturelde1723enParís.Enlaobraseafirma:“les conventions etant formeès, tout ce qui a été conve-nut tient lieu de loy a ceux qui les ont faites (…) elles ne peuvent être revoquées que de leur consentement commun, ou par les autres voyes qui seron expliqué es dans la section VI”. LuegoelCódigodeNapoleónensu artículo 1134 recoge casi literalmente su obra y expresaensutenor“les conventions legalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Posterior-menteenItalia,talfórmulaesnuevamenterecogidaen el artículo 1123 del Códice Civile de 1865 en el quesepreceptúa:“i contratti legalmente formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti”; luego de superarlascríticasdealgunosjuristas,estadisposiciónsobreviveyesestablecidaenelactualCódigoCivilitalianoensuartículo1372:“il contratto ha forza di legge tra le parti”. Cfr. G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán, 1994, 319. Entonces, si bien la fuente directa de la fórmulaeselderechofrancés,nosepuedeolvidarquesufuenteindirectaeslaculturajurídicadeltiempo,deformaciónrománicaydeinspiracióniusnaturalista.Cfr. F. Galgano, La forza di legge del contratto en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán, 1994, 509. Esta expresióntratadeindicarlasolemnidadoseriedadque tiene el vínculo que genera el contrato entrelas partes, por lo cual no sería lícito a alguna ellas noobservarelcontratoonoejecutarloaltenordesus disposiciones. Cfr. F. Messineo, Dottrina generale del contratto,Milán,1948,370.Lasexpresiones“elcontrato es una leypara las partes” y “Il contratto ha forza di legge tra le parti” son considerados por el profesor F. Hinestrosa, como un apotegma, el cual corresponde a la esencia compromisoria o vinculan-te del ejercicio de autonomía privada, y refleja elsentimientoylaaspiracióndelascomunidadeseneldesenvolvimientodesusrelacionesfincadoensuini-ciativa individual, lo cual le permite a los particulares disponerdesusinteresesperotaldisposiciónlosata.Cfr. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes, I, Bogotá, 2007, 901. Sobre el significadodelaexpresión“forza di legge” y su valor enelordenamientojurídicoconsultar:M.Dellacasa,Adempimento e risarcimento nei contratti di scambio, Turín, 2013, 6 y ss.

22 Loqueellegisladorplanteaconestaexpresióneslaregla, en plano operativo, de la intangibilidad del contrato, en virtud del cual las partes no pueden unilateralmente intervenir sobre el contenido del contratoqueconsensualmentehanquerido,esdecir,nopuedennimodificaroresolverunilateralmenteelcontrato,nimuchomenossepararsedelaejecucióndel contrato. Este principio permite la confianza

169

Doctrina práctica


mencionan la posibilidad de disolver el vínculo creado entre las partes por el mutuo consentimiento;sinembargo,nodisciplinancompletamentelafiguraydejanalaactivi-daddelintérpreteeltrabajodedelinearsuscaracteres funcionales y esenciales.

Enefecto,laconsagraciónnormativadelater-minacióndelcontratopormutuoacuerdo,omutuo disenso23como generalmente se llama en doctrina24,seencuentradedosmaneras:

social en la estabilidad y seriedad de los compro-misos contractuales asumidos, lo cual se traduce en laexpectativaquetienenlosparticularesenqueelcontenido contractual válidamente celebrado no será alteradoarbitrariamente,yquenoselepermitiráalacontrapartenoejecutarloporsimplecapricho.Ver:F.Galgano, La forza di legge del contratto, cit.,511;G.DeNova, Il contratto ha forza di legge, cit.,319;G.Vettori,La vincolativitá, en Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone Volume XIII,V,Turín,2002,6;V.Roppo,Ilcontratto,Milán,2011,500;C.M.Bianca,Diritto civile, Il contratto, III, Milán, 2000, 523.

23 ElprimertrabajosistemáticoenladoctrinaitalianacorrespondeaG.Dejana,“Contrarius consensus”, en Rivista di Diritto Privato, 1939, I, 89-163. Sobre el tratamientodemutuodisenso:M.Ghiron, Degli Effetti del contratto, en Codice Civile, Libro delle Obbligazioni, I, Commentario diretto da M. D’Amelio ed E. Finzi, Flo-rencia,1948,509-515;A.Luminoso,Il mutuo dissenso, Milán, 1980;M. Franzoni,Mutuo dissenso, en Enc. Giur.,Roma,2004;M.Franzoni,Il mutuo dissenso allo scioglimento del contratto, en Il contratto in generale, en Trattato di diritto privato dirigido por M. Besone, Turín, 2002,15-71;M.Franzoni,Degli effetti del contratto, en Il Codice Civile Commentario diretto da P. Schlesinger, artt.1372-1373,I,Milán,2013,42-107;F.Galgano,Degli effetti del contratto artt. 1372-1405, en Commen-tario del Codice Civile Scialoja-Branca, Boloña-Roma, 1993,17-25;P.Sirena,Effetti e vincolo, en Trattato del contrattodirigidoporV.Roppo,Milán,2006,85-113;F. Alcaro, Il mutuo dissenso, en Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, IV, 7, dirigido por P.Pierlingeri,Nápoles,2011,67-111;L.P.Oriani,Il mutuo dissenso, en Il Contratto coordinado por P. Fava, Milán,2012,2003-2034;D.Achille,La risoluzione per mutuo dissenso,Nápoles, 2013;M. Allara, Le fattispecie estintive del rapporto obligatorio, Milán, 1952;G.Capozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei effetti reali, en Studi in onore Alberto Auricchio, Nápoles, 1983;M.Girolami,Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi, en Rivista diritto civile, I,2009,181-225;F.Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissenso: spunti per il ropensamento di un dibattito nell’ottica di un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negozioale, en Rivista Diritto Civile, 2003, I, 271-316.

24 Ladenominaciónquehace elderechoactualpara

Enaquellasnormasquetocanespecíficamentelosefectosdelcontrato:lasqueexpresanqueelcontratotienefuerzadeleyyque,porlotanto, no puede ser disuelto salvo por mutuo consensoentrelaspartesoporaquellascau-sasadmitidasporlaley.Yenlasquehacenreferenciaalanocióndelcontrato.

Comoejemplodelprimertipodenormas,secitaelartículo1372delCódigoCivilitalianoencuantodispone:

“Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non puo essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”.

EnelmismosentidolohaceelCódigoCivilfrancésensuartículo1134:

“Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou

referirsealaterminaciónpormutuoacuerdocomomutuodisenso parece ser equivocada, puesto queel uso del verbo dissentire, teniendo en cuenta los parámetros modernos, correspondería más a la contraposiciónuopuestodesentire,estoes:desar-monía de la voluntad, discrepancia de entendidos o diferencia de las recíprocas declaraciones. Cfr. F. Cancelli,Dissenso,profilostorico,enED,XIII,Milán,1989,235;F.Messineo,Dissenso, diritto civile, en ED, XII,Milán, 1989, 245. Es entonces una expresiónentendida hacia la figura del error y no a lo quetécnicamente debería corresponder, es decir, a la concordancia de voluntades de las partes dirigida a resolverunarelaciónobligatoriaconstituidaatravésde un acuerdo anterior. En efecto, sería preciso el tér-mino consensus,yaquesiseanalizadesdesuámbitotécnico jurídico, suuso vienedel verbo consentire, elcualseconcretacorrectamenteenelacuerdoqueva desde el meramente físico hasta el moral, como también puede corresponder al intelectual. Asimismo, en el ámbito como sustantivo, el consensusexpresalacomunióndevoluntadesodeopinionesporefectodeunamociónpsicológicacomúndevariossujetos.Ver:C.Cascione,Consensus, problema di origine, tutela processuale, prospettive sistematiche, Nápoles, 2003, 5.

Para una posición en la que se afirmaque la ter-minología es indiferente, D. Achille, Risoluzione per mutuo disenso, cit., 5 n.2. Por su parte, A. Luminoso notaqueelusodeltérminomutuodisensosedebeaqueesteseencuentraradicadofuertementeenlaliteraturajurídica,demaneraqueeselmayormenteutilizadoyaceptado.Nocomparteelusodeltérminoderesoluciónconvencional,debidoaqueelinstitutodelaresolucióntieneotrafuncionalidaddentrodelsistema. A. Luminoso, Il Mutuo dissenso, cit., 18 n.36.


ContratosActualidad

Civil


pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi”.

Enlaexperienciadeloscódigoslatinoame-ricanosseevidenciaelejemplodelmodelodeCódigoCivildeAndrésBello,enelcualseestableceque:

“todocontrato legalmentecelebradoesuna leypara los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

Este modelo fue tomado, entre otros, por el CódigoCivildeColombiaensuartículo1602yelCódigoCivildeChileenelartículo1545.

Estosignificaque,porunaparte,elcontratoes fruto del acto de autonomía privada de cadaunadelaspartes,quienespuedenonocumplirlo,peroenelcasoqueelacuerdoseaválidamente celebrado, ellas están obligadas a respetarlo, en el mismo modo en el cual estánforzadasaobservarlaley25.Laexpresión“fuerzadelaley”pretendequelaspartesnopuedan sustraerse al deber de atender el con-trato,deacuerdoasutenor,ensuconjuntoy a cada una de sus cláusulas26;porlotanto,elvínculogeneradoporelcontratoesfirmey no podrá ser cancelado caprichosamente, sin miramiento a los demás, y en el caso del contrato, unilateralmente por ninguna de las partes27.Porotraparte,seestablecequeelvínculo creado por el contrato no es indiso-luble,yporende,existelaposibilidaddequelas partes lo disuelvan mediante una conven-ción,talcomolodisponenlosartículosdelascodificacionesanteriormentecitadas–artículo1372CódigoCivilItaliano“(…)Non puo esser esciolto che per mutuo consenso(…)”;artículo1134CódigoCivilFrancés“(…)Elles ne peu-vent être révoquées que de leur consentement mutuel(…)”; artículo1602delCódigoCivilColombianoy1545delCódigoCivilChileno“(…)nopuede ser invalidado sinopor suconsentimientomutuo(…)”–.

25 F. Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511.26 F. Messineo, Dottrina generale del contratto,cit.,370;27 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900.

Lasexpresionesquesoncitadasdeloscódigos:sciolto, révoquées, invalidado sino por su con-sentimiento mutuo,sientanel“dogma”delaautonomía privada. En ellas se resalta el poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares consistente en la posibilidad de destruir su propia obra, demaneraquelaspartespuedansciolgliere, révoquer,invalidarsudisposicióndeinteresescomomuestradelafuerzadelavoluntadenfunciónextintiva,ynomeramentecreativa28. En este sentido, el deseo de las partes de dar por terminado un contrato válidamente cele-brado por ellas mediante su consentimiento en nada contradice el principio del pacta sunt servanda, y sí en cambio, se proyecta como unaexpresióndelaautonomíacontractual29, siempreycuandoseejerzabajolosparáme-trosqueordenalabuenafe30.

IMPORTANTE

Los iusnaturalistas [definieron] al contrato como una convención y de ahí la posibilidad, a manera de ejemplo, de adquirir la propiedad por un simple acuerdo (…). [E]l ca-mino elaborado por la pandectísti-ca (…) incluyó una concepción abs-tracta del contrato como un acto jurídico bilateral.

Además, cuando se hace referencia a las co-dificacionesquesiguenelmodelodeAndrésBello, como es el caso colombiano y chileno, lasnormasqueotorganlafacultadalaspar-tes de resolver el contrato precedentemente celebrado por ellas mediante un acuerdo

28 Ibíd. 29 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge,cit.,339;V.

Roppo, Il contratto,cit.503;M.Bianca,Diritto civile,Il contratto, cit., 735.

30 A.D’Angelo, Il contratto in generale, IV, La buona fede en: Tratatto di diritto privato diretto da M. Bessone, XIII, Turín,2004,3;F.Hinestrosa,Función, límites y cargas de la autonomía privada, en Estudios de derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, 17.

171

Doctrina práctica


mutuo, esto es, los artículos 1602 y 1545 respectivamente, deben interpretarse con las normasqueconsagranlosdiferentesmodosdeextinguirlasobligaciones31, como son el artículo1625delCódigoCivilcolombianoy1567delCódigoCivilchileno:“todaobligaciónpuedeextinguirseporunacon-venciónenquelaspartesinteresadas,siendocapa-ces de disponer libremente de lo suyo, consientan darlapornula”32.

Estainterpretacióntieneelfindeevidenciarque,porunaparte,elinstitutoresolutorioesconsideradouna convenciónque es usadapor las partes como el modo normal de la resolucióndelcontratoyqueademáspuedetenercomofinalidadlaextincióndelasingu-larobligación.Yporotraparte,reconocerelpostulado de la autonomía privada, en el cual los individuos son libres de contraer las obli-gacionesqueabientengan,enlostérminosylascondicionesqueestimenapropiadas;porlotanto,resultaelementalqueellospuedandejarsineficacianiefectoslosacuerdosalos

31 Eltextocompletodelosartículos1625delCódigoCivilcolombianoy1567delCódigoCivilchilenoes“[T]odaobligaciónpuedeextinguirseporunaconven-ciónenquelaspartesinteresadas,siendocapacesdedisponer libremente de lo suyo, consienten en darla pornula.Lasobligacionesseextinguenademásentodooparte:1.Porlasoluciónopagoefectivo;2.Porlanovación;3.Porlatransacción;4.Porlaremisión;5.Porlacompensación;6.Porlaconfusión;7.Porlapérdidadelacosaquesedebe;8.Porladeclaracióndenulidadoporlarescisión;9.Poreleventodelacondiciónresolutoria;10.Porlaprescripción.DelatransacciónylaprescripciónsetrataráalfindeesteLibro;delacondiciónresolutoriasehatratadoeneltítuloDelasobligacionescondicionales”.ElCódigoCivil francés tiene una norma similar, se diferencia del modelodeCódigoCivildeAndrésBelloencuantonoconsagraelprimerinciso:artículo1234“Les obliga-tions s’éteignent : Par le paiement, Par la novation, Par la remise volontaire, Par la compensation, Par la confusion, Par la perte de la chose, Par la nullité ou la rescision, Par l’effet de la condition résolutoire, qui a été expliquée au chapitre précédent, Et par la prescription, qui fera l’objet d’un titre particulier”.Porsuparte,elCódigoCivilitalianonotienenormaqueconsagreunelencodemodosdeextincióndelasobligaciones.

32 Seresaltalaimpropiedaddelvocablo“nula”,puesdeberíacorresponderaltérmino“inválido”delartí-culo1602delmismoCódigo.

cuales hayan llegado33. Son los contratantes losmejores juecesdesuspropios intereses,demaneraque así comopueden convenirlibremente las estipulaciones o compromisos, pueden,poridénticavía,dejarlassinefectoalguno34, es decir, apreciar que el alcancedelossujetosdelarelaciónjurídicaestáeldesdecirse, el volverse atrás o retractarse, obrando de manera similar a como actuaron paracrearla:pormutuoacuerdo35.

Elsegundogrupodenormasqueconsagralaterminacióndelcontratopormutuoacuerdoesaquelqueserefierealanocióndelcontra-to,porejemplo,elartículo1321delCódigoCivilitalianodefinealcontratocomo:

“l’accordo di due o più parte per costituire, regolare o estingueretra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Estaconcepción,quedetermina laprepon-derancia de la voluntad y la posibilidad de que el acuerdo de las partes tenga comoobjetolaextincióndeunarelacióncontractualprecedente, es también asumida por algunas legislaciones latinoamericanas, como son los casos de Colombia en el artículo 864 de su CódigodeComercioquedispone:

“elcontratoesunacuerdodedosomáspartesparaconstituir,regularoextinguirentreellasunarelaciónjurídicapatrimonial(…)”.

EnVenezuelaelartículo1133desuCódigoCivil36, y en el Perú el artículo 1351 de su

33 Sobre este punto se precisa que elmutuodisensopuede también constituirse como uno de los modos deextinciónde lasobligacionesdiferentesalcum-plimiento, lo que no acarrea inmediatamente queextingalafuentequeprodujotalobligación.Deestamanera,sedebediferenciarentrelaextincióndelasobligacionesquenacendelcontratoylaextincióndelcontratoquedavidaalarelaciónobligatoria.Ver:M.Bianca, Diritto civile. Il contratto, cit.,731;M.Bianca,Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milán, 2005, 427.

34 Cfr. L.C. Gamboa Morales, Extinción del contrato, en Derecho de las obligaciones, I, coord. Marcela Castro de Cifuentes,Bogotá,2009,719;G.OspinaFernández-E.ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico,Bogotá,2009,497;J.MelichOrsini,Doctrina general del contrato, Caracas, 1997, 435 y ss.

35 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900.36 Artículo1133:Elcontratoesunaconvenciónentre


ContratosActualidad

Civil


CódigoCivil37.Enlamentalidadjurídicaac-tual, el contrato no tiene simplemente la fuer-zaparacrearobligacionessinotambiénparaextinguirlas,deestamanera la terminaciónpormutuoconsensooresoluciónconsensualse constituye comoun contrato autónomoconelcual lasmismaspartesextinguenuncontrato precedente celebrado por ellas.

De las legislaciones citadas anteriormente llama la atención el CódigoCivil del Perú,por cuanto no obstante esté consagrada la terminacióndelcontratopormutuoacuerdoenlanocióndelcontrato38,procedeadefiniral‘mutuodisenso’enelartículo1313enlossiguientestérminos:

“Porelmutuodisensolaspartesquehancelebradoun acto jurídico acuerdandejarlo sin efecto. Siperjudicaelderechode tercero se tienepornoefectuado”.

En este artículo se evidencia el núcleo de la figuraresolutoria,puessehabladeunmedioextintivo obligacional queprovienede unconsentimiento prestado de manera opuesta o contraria al acuerdo inicial39.

En cuanto a los demás países iberoamericanos, laconsagraciónlegaldelaterminacióncon-sensual del contrato depende de sus procesos codificadoresydelainfluenciadoctrinalquepesaron sobre sus ordenamientos40.

dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificaroextinguirentreellasunvínculojurídico.

37 Artículo1351-Nocióndecontrato:Elcontratoeselacuerdo de dos o más partes para crear, regular, mo-dificaroextinguirunarelaciónjurídicapatrimonial.

38 R. Morales Hervías, Definición de mutuo disenso, art. 1313, en Código Civil Comentado, VI, Lima, 2006, 801.

39 Para gran parte de la doctrina peruana, el mutuo di-sensonoesuncontratomodificatorio,niresolutorio,nirevocatorio,esuncontratoextintivodelcontratocelebrado precedentemente, y por eso es un tipo de contrato. Cfr. R. Morales Hervías, Definición de mutuo disenso art. 1313, cit.,802.

40 Sobreelparticular,ver:A.GuzmánBrito,La codifica-ción civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX, Santiago de Chile,2000,289yss.;A.GuzmánBrito,El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las codificaciones latinoame-ricanas,cit.,25yss.D.Esborraz,Contrato y sistema en América Latina,cit.,63yss.;S.Schipani,Le definizioni del contratto nel Sistema giuridico latinoamericano, en:

Así, los que recibieron el Código francés,como fue el caso de República Dominicana, adoptarona la resoluciónconvencionaldelcontrato dentro de las normas referentes a los efectos del contrato, en las cuales se dispone lafuerzadeleydeesteúltimoylaposibilidadderesoluciónsolopormutuoconsensoylascausas admitidas por la ley41.

IMPORTANTE

Los códigos modernos mencionan la posibilidad de disolver el vínculo creado entre las partes por el mu-tuo consentimiento; sin embargo, no disciplinan completamente la figura y dejan a la actividad del in-térprete el trabajo de delinear sus caracteres funcionales y esenciales.

Porsuparte,haypaísesquefueroninfluen-ciadosporelCódigofrancés,peroomitenlaconsagracióndelaterminacióndelcontratopor mutuo acuerdo. No la incluyen ni dentro delanocióndelcontrato,nienlasnormasquehacenreferenciaalosefectosdeeste,nienelelencodelosmodosdeextincióndelasobligaciones.Sinembargo,porestaomisiónlegislativanoesposibleinferirquealaspartesdeuncontratonolesestápermitidoextinguirsu vínculo consensualmente. Por el contrario, los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un nuevo acuerdo encaminado a privar los efectos del contrato inicialmente celebrado,yaqueelprincipioconsensualylafuerzadelavoluntaddelaspartesdentrodeladefinicióndelcontrato,asílopermite42.

Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma, 2002, 1097 y ss.

41 Artículo1134CódigoCivildeRepúblicaDominicana.42 C. Lasarte, Contratos, principios del derecho civil, III, Madrid, 2008, 140. En España, la jurisprudenciahaestimadoqueelartículo1156,queestablecelaenumeracióndelosmodosdeextinguirlasobliga-cionesylacualnoincluyelaterminaciónpormutuoacuerdo,noesdecarácter limitativaoexcluyente.Puede incluirse dentro de dicha enumeración almutuodisenso.Ver:SentenciadelTribunalSupremo

173

Doctrina práctica


LosejemplosdeestoscódigossonEspañayCosta Rica.

Otrascodificaciones,porsuparte,seinspiranenelCódigoCivil italianode1942,por locual consagran la terminacióndel contratopormutuoacuerdodentrodelanocióndelcontrato y en sus efectos. Este es el caso del CódigoCivildeBoliviade1975ensusartí-culos 420 y 519.

Encambio,otroscódigosdelsistemajurídicolatinoamericanosemantienenfielesalesque-ma de las Istitutiones gayano-justineaneas,comoeselcasodelCódigoCivilmexicano,queexcluyeelcaráctercontractualdelatermina-cióndelcontratopormutuoacuerdo,peroloubicacomounafiguranegocialacogidaporel género de convenio43.EstosedebeaqueelCódigomexicano,primero,defineaesteúltimoenelartículo1792enlossiguientestérminos:

“convenioeselacuerdodedosomáspersonaspara crear, transferir,modificaro extinguir obli-gaciones”.

Luego,enelsiguienteartículoseestablecequetendránelnombredecontratossoloaquellosconveniosqueproduzcanotransfieranobli-gaciones y derechos.

ElCódigoCivilargentino,modeloesbozadoporVélez Sarsfield, que sigue la teoríadelacto jurídicodiseñadapor la pandectísticaalemana44, consagra en el artículo 1200 la

Español del 5 de diciembre de 1940 fue el primer pronunciamientojurisprudencialsobreelparticular,y recientemente la sentencia del Tribunal Supremo Españoldel15dediciembrede2004;J.L.AlbácarLópez,J.SantosBriz, Código Civil, doctrina y jurispru-dencia,tomoIV,art.1088a1444,Madrid,1992,274;S. Quicios Molina, La ineficacia contractual, en Tratado de contratos, I, dirigidoporR.BercovitzRodriguez-Cano, Valencia, 2009, 1392.

43 D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina, cit.,102, n. 88.

44 Se señala que el jurista argentino estuvo tambiénfuertementeinfluenciadoporeljuristabrasileñoA.TeixeiradeFreitas,A.GuzmánBrito,La codificación civil en Iberoamerica,cit.,446yss.;A.GuzmánBrito,El vocabulario de la negocialidad jurídica,cit.,23-25;D.Esborraz,Contrato y sistema en América Latina, cit., 52 y 53.

resolucióndelcontratopormutuoacuerdodelaspartesenlossiguientestérminos:

“las partes pueden pormutuo consentimientoextinguirlasobligacionescreadasporloscontratosyretirarlosderechosrealesquesehubiesentrans-ferido, y pueden también revocar los contratos, por lascausasquelaleyautoriza”45.

Esta norma es seguidapor el CódigoCiviluruguayo en su artículo 129446.

45 Se coloca como referencia la crítica que realizó elcodificadorargentinoparajustificarlaredaccióndelartículo:“nadamásinexactoquedecircomodiceelartículo1134delCódigofrancés,quelaspartespue-den revocar los contratos por mutuo consentimiento, o por las causas que la ley autorice. Revocar uncontratosignificaríaentérminosjurídicosaniquilarloretroactivamente,demodoquesejuzgasequenuncahabía sido hecho, y ciertamente el consentimiento de las partes no puede producir ese resultado. Las partes puedenextinguirobligacionescreadas,oretirarlosderechos reales que hubieren transferido,mas nopuedenhacerqueesasobligacionesyesosderechosnohubiesenexistidocontodossusefectos.Perolaspartes, decimos, pueden revocar los contratos por mutuoconsentimientoenloscasosquelaleyautorice:esdecir,sielcontratoeshechoporunincapaz,porviolencia,dolo,etc.,ytalcasoelcontratosejuzganohabertenidolugar”.Ver.J.Melich-Orsini,Doctrina general del contrato, cit., 440.

EnelnuevoCódigoCivilyComercialdeArgentina,el cual entra a regir a partir del 1 de agosto de 2015, incluye el concepto del contrato en el artículo 957 en lossiguientestérminos“Contratoeselactojurídicomedianteelcualdosomáspartesmanifiestansucon-sentimientoparacrear,regular,modificar,transferiroextinguirrelacionesjurídicaspatrimoniales”,locualconsagra,comosevieneafirmando,laterminacióndel contrato por mutuo acuerdo como una tipología decontrato.Tambiénseestableceenlanormaquedisponelosefectosdelcontrato,artículo959,“Todocontrato válidamente celebrado es obligatorio para laspartes.Sucontenidosólopuedesermodificadooextinguidoporacuerdodepartesoenlossupuestosquelaleyloprevé”.Laparticularidaddelnuevocódi-goparalaArgentinaesquedisciplinanenuncapítuloespecial a la extinción,modificación y adecuacióndelcontrato,enelcualseestableceunartículoqueremplazaríaelartículo1200delanteriorcódigo,eidentificaalmutuodisensooterminacióndelcontratopormutuoacuerdoconeltérminode‘rescisiónbila-teral’.Elartículoenmenciónesel1076:“elcontratopuede ser extinguido por rescisión bilateral. Estaextinción, excepto estipulación en contrario, sóloproduce efectos para el futuro y no afecta derechos aterceros”.

46 J. Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo, XIV, Montevideo, 2004, 210.


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Civil


IgualcaminotomalacodificacióndeBrasil,lacualescapótotalmentealatradición“delcontrato” que había triunfado en elCode Civil ysesometióala“delactojurídico”quehabía desarrollado la ciencia pandectística alemana47.Laterminacióndelcontratopormutuo acuerdo se consagra en el artículo 472, elcualdispone:

“O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”.

Enellaseexigequeparaquesepuedadarpor terminadoun contrato, se requiere lamismaformacomosecelebró;esdecir,comoel contrato fue celebrado consensualmente puede ser terminado de forma consensual por las partes48.

Finalmente,sobrelaconsagraciónnormativade la terminacióndel contratopormutuoacuerdo semencionaque losproyectosdeunificacióndel derechohan seguido ladi-rectrizenlacualsepermitequelaspartes,en el uso de su autonomía privada, puedan extinguir las relacionesnegocialespor ellascelebradas. En este sentido, los principios Unidroit sobre los contratos comerciales in-ternacionales, elaborados en el 2010, en su artículo 1.3 establecen el carácter vinculante deloscontratosenlossiguientestérminos:

“Todocontratoválidamentecelebradoesobliga-torioparalaspartes.Solopuedesermodificadooextinguidoconformealoqueéldisponga,poracuerdo de las partes o por algún otro modo con-formeaestosprincipios”.

47 EnelanteriorCódigodeBrasil,promulgadoen1916yobradeljuristaClóvisBavilaqua,enellibroIIIdela parte general de “Dos fatos jurídicos”, defineenalartículo81alactojurídicocomo“todo o ato licito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos”. Por su parte, el pro-yectodeCódigoCivildeTeixeiradeFreitasincluyeunconceptogeneraldefato,definidoenelartículo431como Todos os acontecimentos suscestiveis de producir alguma adquisiçao de direitos y en el artículo 437 dispo-nequecuandoestosgancomofininmediatoalgunaadquisición,modificaciónoextincióndederechossetratadeatosjurídicos.

48 S. Rodrigues, Direito civil. Dos contratos e das decla-raçoes unilaterais da vontade, III, San Pablo, 2002, 89.

DelmismomodolohizotambiénDraft Com-mon Frame of Reference en el libro tercero, del capítulo primero, en el parágrafo 108 inciso primero–III1:108,1–,alindicar:

“A right, obligation or contractual relationship may be varied or terminated by agreement at any time”.

Tambiénelartículo29delaConvencióndelas Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías consagra:

“a contract may be modificated or terminated by more agreement of the parties”.

Con estas normas se demuestra la importancia que tiene la voluntadde laspartesdentrode la estructura contractual en el contextodelderechointernacionalprivado,enelqueclaramenteseevidenciasufuerzadentrodelcontratodemaneraquelepermitatantocrearobligacionescomoextinguirlas.

IMPORTANTE

El deseo de las partes de dar por terminado un contrato válidamen-te celebrado por ellas mediante su consentimiento en nada contradice el principio del pacta sunt servan-da.

Ahora,comoseevidenció,lascodificacionesanteriormente reseñadas consagran la termi-nacióndel contratopormutuoacuerdoenunaodosnormas,enlasquesoloseesta-blecenlosefectosextintivosquecaracterizanlafigurasinespecificacióndeloselementosquelaconformanolalimitan.Además,quedenotansumarcadanaturalezacontractual,puessuubicacióndentrodelasnormasquedefinenalcontratoasílodeterminan.Todoesto trae como consecuencia una lectura ideo-lógicaconsistenteenlatesisdequeelmutuodisensoesuncontratoyquelaspartesdentrodel sistema pueden celebrar un contrato tanto para establecer una relación jurídica entre

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Doctrina práctica


ellas, comopara extinguir tal relación conabsoluta libertad49.

Setienepresentequeeltipodenormascita-das en sus respectivos ordenamientos son la únicareferenciaadisposicióndelintérpreteparadelinearel régimen jurídicode la ter-minacióndelcontratopormutuoacuerdo50, que analizadas conforme a los principiosgenerales del derecho permitirán determinar si la aplicaciónde lafigura resolutoria conabsoluta libertad es coherente con el sistema contractual actual y no genera problemas dentro de este último.

3. La terminación del contrato por mutuo acuerdo es una mera mo-dalidad de contrato con efectos resolutorios de la relación jurídica de las partes

Elcontratocreaefectosjurídicosquenormal-mente son limitados a las relaciones entre las partes y los vincula. Esta normalidad repre-senta el corolario de la autonomía privada reconocida a los particulares por la sociedad y el ordenamiento jurídico, paraque ellospuedan disponer de sus propios intereses y no de los demás51, es decir, el contrato es el

49 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 338. No seentiendeporquéloscodificadorestomancomopolíticadelderechooptarporunafiguraquenotengalímitealgunoyrechazanelmodelodiseñadoenlaexperienciadelderechoromano.Sinembargo,dife-rente camino tomaron los legisladores austriacos en elpasado,yaqueestablecieronenel§920delABGBla imposibilidad de las partes en disolver el contrato por mutuo consenso cuando el contrato ha sido ejecutadoplenamente:porlotanto,deberánhaceruno nuevo considerado como un segundo contrato. G.DeNovaevidenciaquenoseentiendecómoellegislador italiano del 1942 en tema de propiedad prevéremedioscontraladestruccióndelariqueza,comoelcasodelartículo838,yqueentemadeeje-cuciónforzadadelasobligacionesdenohacer,poneellímiteconsistenteenqueladestruccióndelacosanoseaenperjuiciodelaeconomíanacional,comosedisponeenelartículo2933;porelcontrario,nolohizoenelcasodelmutuodisenso.G.DeNova,Il contratto ha forza di legge, cit., 339.

50 F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit.,68;D.Achille,Riso-luzione per mutuo dissenso, cit., 6.

51 R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio

instrumentodestinadoaregularlarelacióndeuna parte respecto a otra, y es digno de tutela por parte del ordenamiento.

La terminación del contrato pormutuoacuerdo, como un tipo de contrato, es una expresióndelaautonomíaprivadadirigidaalaeliminaciónonegacióndeunconjuntodedisposicionesdeinteresesquefueroncreadosprecedentemente52. Es considerada como unverdaderonegocio jurídico y clasificadadentro de la amplia categoría de los negocios de segundogrado,que comprenden todoslosnegociosdirigidosaregularencualquiersentido(fijar,confirmar,interpretar,resolver,etc.)negocios jurídicoscelebradosanterior-mente por las partes53. En la extincióndelcontrato por mutuo acuerdo, la autonomía de lavoluntadseexplicaenelsentidocontrarioa laautonomíaque lediovidaalnegocio,puessuobjetoesextinguirlarelaciónjurídicaexistenteentrelasparteseimpedirquesurjaunasituaciónjurídicanueva54.

En efecto, la terminacióndel contratopormutuo acuerdo de las partes va dirigida sobre larelaciónjurídicapatrimonialynosobreelmero acto contractual55.Estoseafirmapuesto

giuridico,cit.,141;E.Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 243.

52 A. Luminoso, Il mutuo dissenso,cit.,1;L.P.Oriani,Il Mutuo dissenso, cit., 2008;G.Ospina Fernández-E.ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit., 497.

53 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 243.54 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 291.55 El problema podría parecer solo teórico, pero enrealidadtieneunaimportanciacentralparalasolucióndealgunosproblemasaplicativosdelaterminacióndel contrato por mutuo acuerdo. Determinar si este incide solo sobre el acto precedente y por lo tanto de manera mediata sobre sus efectos, o si recae sobre la relaciónyporellolohaceinmediatamentesobresusefectos. D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso, cit., 20.Sobrelapartedeladoctrinaqueopinaquela terminación pormutuo acuerdo recae sobre elactoquesequieredisolver.cfr.R.Scognamiglio,dei contratti in generale, en Trattato di diritto civile dirigido porGrossoySantoro-Passarelli,Milán,1980,211;A.Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 229. Por su parte, ladoctrinaquesostienequeelmutuodisensoincidesobre la relación obligatoria: G.Dejana,Contrarius consensus,cit.,108;M.Allara,Le fattispecie estintive


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queelconceptodelcontratoeselfrutodelencuentro de voluntades provenientes de diferentes sujetos, dentro de las cuales seconstruyeunarelaciónjurídicaquelasvincula,siemprequesereúnanlosrequisitosprees-tablecidos por el ordenamiento jurídico56. Luego, son otorgados los efectos esenciales del contrato,estoes,aquellosquecorrespondena la destinación típica del negocio –comoporejemploenelcasodelacompraventa,laobligaciónparaelvendedordetransferirlapropiedadylaobligacióndelcompradorde pagar el precio–. Adicional a estos efectos se otorgan unos accesorios o instrumentales quesonpuestosporlaleyoporlaspartes,debidoalavaloraciónjurídicaquesehagadelarelaciónnegocial,yafindetutelarydarplenaactuaciónalosinteresesdelaspartes57.

En este sentido, el prius lógico58 del instituto resolutorio consiste en intervenir el vínculo creado entre las partesmediante su extin-ción,eimpedirqueseverifiquenlosefectossusceptiblesdeproducirse–losquearribasedenominaron esenciales y accesorios–. En otras palabras, la terminación pormutuoacuerdoincidedirectamentesobrelarelaciónylosefectosquedeellasederivan,loscualesfueron producidos o están por producirse por elnegociojurídico.Porello,noparececorrec-toafirmarquelaterminacióndelcontratopormutuo consenso ataca los efectosqueridospor las partes del contrato precedente, sería preferiblelaafirmaciónenlaquesesostienequeladisoluciónpormutuoacuerdoentrelaspartesextinguelarelación,paralizalosefectos

del rapporto obligatorio, cit.,23;F.Galgano,Degli effeti del contratto, cit., 13.;F.Messineo,Dottrina generale del contratto, cit.,472;M.Franzoni,Degli effetti del contratto, cit.,49;M.Franzoni,Il mutuo consenso allo sciolglimento del contratto,cit.,19;M.Franzoni,Mutuo dissenso, cit.,1;P.Sirena,Effetti e vincolo, cit., 98.

56 F. Hinestrosa, Eficacia e ineficacia del contrato, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, Valparaíso,1999, 146.

57 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.;R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio giuridico, cit., 263 y ss.

58 F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissen-so, cit., 286 n. 59.

producidosporlaleyyqueridosporellas,ylas libera de las recíprocas posiciones con-tractualesdelnegociojurídicoprecedente59.

59 Porlafinalidadquetienelaterminacióndelcontratopor mutuo consenso, esta puede llegar a confundirse conotrasfiguras.Así,porejemplo,porlacercaníaquetieneconlarevocacióndelactojurídiconosepuedeafirmarquelaterminaciónpormutuoconsentimientoesunarevocaciónbilateral,pueslarevocacióndelosactosjurídicosesunapotestadqueseejercitaexclusi-vamenteatravésdeunamanifestacióndevoluntadunilateraldeunadelaspartes,entantoque,elmutuoconsenso se constituye como la concorde voluntad de las partes para eliminar un precedente acuerdo. Ver. S. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padua, 1935,19-58yss.;S.Romano,Revoca.Diritto privato en Novissimo Digesto italiano,XV,1968,809;L.Ferri,Revoca. Diritto privato, en ED, XL, Milán, 1989, 197 yss.M.Costanza,RevocaenDigesto delle Discipline Privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 443 y ss.

Tampoco puede confundirse con el receso unilateral, niafirmarqueelmutuoconsensoesuncasodedosrecesosejercidosporlaspartes.Nosepuedeolvidarquelaexistenciadelacuerdoentrelaspartesdirigidoaextinguirlarelaciónnegocialescaracterísticodelmutuo consenso y no del receso. El acuerdo permite quelaspartestenganlaposibilidaddedecidirconcor-demente el contenido, la modalidad y los efectos de la terminacióndesuvínculocontractual;porsuparte,elreceso es un acto unilateral, por lo cual no se necesita laparticipacióndeunaaceptacióndelacontraparte,simplemente es suficiente que sea comunicado ala contraparte para que se dé por enteradade laterminación del contrato. Ver: Gabrielli- Padovini,Recesso. Diritto privato, en ED, XXXIX, Milán, 1988, 28 yss.;G.DeNova,Recesso,enDigesto delle discipline privatistiche,Sez.Civile,XVII,Turín,1998,314yss.;D. Callegari, Il recesso unilaterale dal contratto, Turín, 1939.

Asimismo, el instituto resolutorio puede acercarse a la figuradenulidaddebidoaqueambasfigurastratanlaextincióndelarelaciónjurídica;noobstante,aunqueenestasfigurashayremocióndelosefectosqueridosporlaspartes,asícomodelasposicionessubjetivasinherentesalarelaciónnegocial,laterminacióndelcontrato por mutuo consentimiento no parece tener lafuerzaintrínsecapararegresaralstatus quo ante. La doctrinaprevalentedistinguelasdosfigurasconbasealossiguientesargumentos:losefectosdelanulidadsonderivadosdeunasentenciajudicial,yelmutuoconsensodeuncontrato;elcontratoderesoluciónnoestádirigidoaunviciodelcontratoprecedente;las partes con elmutuodisenso no nieganque elacto anterior es válido o productor de efectos, sim-plementequierenverloinoperante.Cfr.M.Franzoni,Mutuo dissenso,cit.,2;M.Franzoni,Degli effetti del contratto, cit., 48; G.Dejana,Contrarius consensus, cit.,122.;F.Galgano,Trattato diritto civile, cit.,479;F.Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 17. Ver posi-

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Doctrina práctica


4. Establecer lanaturaleza jurídicade la terminación del contrato por mutuo acuerdo permite delimitar el alcance de los efectos de la figura frenteal contratoobjetode resolución

Lasnormasquehacenreferenciaalatermi-nacióndelcontratopormutuoacuerdosolopermitenasumirqueesuncontratoconelcual las partes disuelven voluntariamente un acuerdoquehancelebrado.Lasnormasnoconsientenelementosadicionalesquepermi-tanestructurardoctrinariamentelafigura;porello, el intérprete debe partir de los principios queconsagraelsistemajurídicoparadelimi-taryconfigurardentrodelordenamientolaterminacióndelcontratopormutuoacuerdo.

Como lafigurano tiene el límitede la res integra –locualpermitequeopereluegodeejecutadaslasprestacionesqueemanandelcontratoquesequieredisolver–,ylaejecu-cióndelcontratopuedeproducirademásdelosefectosnegociales,losefectosfinalesdelnegocio60, se discute sobre la retroactividad o no de los efectos del mutuo disenso. Varias tesis son elaboradas.

cióncontrariaenlaqueseafirmaque,enelmutuodisenso, las partes producirían un efecto análogo al quegenenaríaunasentenciajudicialquedeclaralanulidad del contrato A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit. 233.

Porúltimo,nosedebehacerinterposiciónentrelaterminacióndel contratopormutuoacuerdoy losfenómenos extintivos de las obligaciones, particu-larmentealaremisióndeladeuda,lanovaciónyelpactum de non petendo,loscualespresentanperfilescaracterísticosqueloshacendiferenciarsedelinstitutoresolutoriodelcualseocupaenelpresentetrabajo.Ver:M.Allara,Le fattispecie estintive del rapporto obli-gatorio,cit.24;M.Bianca,Diritto civile, L’obbligazione, cit.426yss.;N.DiPrisco,I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, en Obbligazioni e contratti, I, en Trattato di diritto privato dirigido por P. Rescigno,Turín,1999,334;D.Achille,La resoluzione per mutuo dissenso, cit., 46-58.

60 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit.,239yss.;R.Scognamiglio, Contratti in generale, cit.,191;R.Scog-namilglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., 264.

Lasituaciónquenogeneraproblemateóricoesaquellaenlacualelcontratoquesequieredisolvernohatenidoejecución,porloquelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdoopera ipso iure: libera a las partes del vínculo contractualeimpidequelosefectosdelne-gocioseproduzcan.

IMPORTANTE

Mutuo consenso o resolución con-sensual se constituye como un con-trato autónomo con el cual las mis-mas partes extinguen un contrato precedente celebrado por ellas.

Laextincióndelosefectosenloscontratosdeejecucióncontinuadayloscontratoscompro-misorios será determinada por el acuerdo al quelasparteslleguenenusodesuautonomíacontractual. No obstante, en caso de silencio uomisiónsobreelparticularenelacuerdoresolutorio, lareglaesque losefectosseanhacia el futuro, es decir, ex nunc, en el sentido dequeseextinganlasobligacionesemanadasdel contrato originario relativas a la prose-cuciónde la relación jurídicade laspartesquenohayansidocumplidas61;ysinningúnefectoliberatoriosobreaquellasobligacionesejecutadas,nimuchomenossobreeventualesaspectos de responsabilidad por el correcto cumplimiento de dichas prestaciones62. Aho-

61 Contrarioaestaafirmación,setienequenopuedecualificarsecomocontratoresolutorioaquelquetienecomoobjetouncontratodeejecuciónperiódicaycontérminofinaldevigenciadelcontrato,porcuantoenúltimasloqueserealizaesuncontratomodificatoriodelcontenidodelcontratodirigidoespecíficamenteaanticiparel términodefinalizacióndel contrato.Sobre el particular: P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 92;F.Galgano,Degli effetti del contratto, cit.,18;M.Franzoni,Degli effetti del contratto, cit., 3. Posiciónquenosecomparteentantolafinalidadúltimadelaterminaciónconsensualdelcontratoesliberaralaspartes del vínculo.

62 Para ver tesis contraria, P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 98,quienafirmaquesiel contratoyaprodujo losefectosjurídicos,elmutuodisensolosextingue;siaúnnohansidoproducidos,impidequeseproduzcan.Por


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ra,enelcasodequelaspartesdeestaclasedecontratosestablezcan losefectos ex tunc ¿cómoseríaposiblerestituir,porejemplo,eldisfrute del arrendatario de un bien inmueble, la actividad efectuada por el mandatario o la obra desarrollada por el socio de industria? La respuesta parece estar orientada a permitirle a laspartesrestituir,siesposiblejurídicamente,elequivalentedelaprestaciónejecutadaantesde celebrar el contrato resolutorio, en aras de simularuncontratoenelquesusprestacionesnohansidoejecutadas63.

IMPORTANTE

No parece correcto afirmar que la terminación del contrato por mutuo consenso ataca los efectos queridos por las partes del con-trato precedente; sería preferible la afirmación [de que] extingue la relación, paraliza los efectos pro-ducidos por la ley y queridos por ellas, y las libera de las recíprocas posiciones contractuales del nego-cio jurídico precedente

Diferente es el caso en el cual la relaciónnegocialprodujosusefectosyconsolidósi-tuacionesjurídicas,debidoalaejecucióndelas prestaciones nacidas del contrato, pues la figuraresolutoriaenteoríadeberíaeliminarlosefectosquefueronproducidos.Porello,ladoctrinadebate sobre lanaturaleza jurí-dicadelafiguraconelfindedarsoluciónalosproblemasdogmáticosquesepresentanrespectoalaoperatividaddelaterminacióndel contrato por mutuo acuerdo en ese tipo de casos.

su parte, F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 84, sostiene queelmutuodisensonooperaretroactivamenteenloscontratosdeduración.

63 M. Ghiron, Degli effetti del contratto, cit., 514.En este puntoseretomaríalasenseñanzasdelaSentenciadeAristónenD.2.14.58,teniendoencuentaelroldela buena fe. Ver supra n.12.

Para tal efecto, se ha estructurado la naturale-zajurídicadelaterminacióndelcontratopormutuo acuerdo, principalmente, con funda-mento en la teoría del contrato anulatorio o defunciónresolutoria,yconbaseenlateoríadel“contranegocio”.

Laprimera corrientedoctrinal aproxima elmutuodisensoalaconstruccióndelosnego-cios resolutorios y revocatorios, y otorga efec-tosretroactivosalafigura64;enestesentidoafirmaqueunavezcelebradoelcontratodemutuo disenso se produce el efecto de envol-verelactorevocadodemaneraquepierdasu valor65.Enefecto,estafiguraoperaelimi-nandoelprecedentenegociodemaneraquecaducasuvalortantoparaelfuturo,porquelaobligacióneseliminadajuntoconelcontrato,comoparaelpasado,puesladeclaracióndelas partes es destruir el negocio anterior66. Esta

64 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit.,470;M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit.,735;G.Ca-pozzi,Il mutuo dissenso nei contratti dei effetti reali, cit., 291;A.Luminoso,Il mutuo dissenso, cit., 163 y ss.

65 F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18.66 Esta teoría tuvo suprimerosalboresdebidoaqueelCódigoCivilitalianode1865ensuartículo1123consagrabaalmutuodisensoasí:“i contratti legalmente formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti. Non possono essere rivocati che per mutuo consenso o per cause autorizzate dalla legge”.El antecedente históricoeraelartículo1134delCodeNapoléon.SepiensaqueprobablementelostrabajosdeS.Romano,La revoca degli atti giuridici, Padua, 1935, 58 y ss., y G.Dejana,contrarius consensus, cit.,108yss,influen-ciaronalcodificadoritalianode1942aabandonarlaformulacióndelartículo1123quesereferíaalmutuodisensocomolarevocacióndelcontrato,ytomarotraexpresión,lacualfue“sciolto”.Sobreelparticular:M.Ghiron, Degli Effeti del contratto, cit.,513;L.P.Oriani,Il mutuo dissenso, cit.,2008,5y11.Enefecto,G.Dejanarevaluabaestatesisalsostenerquelaspartesatravésdel ‘contrarius consensus’solopuedenneutralizarlasconsecuenciasfuturasdelcontratoquesequiereresol-verycreaporvíadeaproximaciónunasituaciónigualalaoriginaria.Segúnelautor,seexcluyeelcarácterrevocatorio del ‘contrarius consensus’, y por lo tanto laeficaciaretroactivadelmutuodisensocelebradoposteriormentealaejecucióndelasprestacionesdelcontrato. La autonomía privada de las partes en este tipo de contratos no es capaz de podermodificarsituacionesjurídicasyaconsolidadas.Cfr.D.Dejana,contrarius consensus, cit., 108.

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Doctrina práctica


teoríatieneunlímite:losinteresesyderechosde los terceros de buena fe67.

Bajoestaconstrucción,lafiguraresolutoriaseestructuraríacomolamásidóneaparaper-mitirlealaspartes,sobreelterrenojurídico,el intento empírico de regresar a la misma situación que tenían antes de celebrar elcontratoobjetodeterminación.Estaespeciede contratos es la única susceptible a ser considerada como contratos eliminativos, cuyofundamentoestádirigidoalaremocióndel contenido negocial dado por las partes en el primer contrato68. De esta forma, esta teoríaafirmaqueelmutuodisensointervienesobre el acto bilateral de autonomía privada al eliminarlo, ex tunc,delavidajurídicajuntocon todos sus efectos.

Estafuerzaextintivaconefectosretroactivosestáacompañadadelaargumentaciónenlacualseafirmaquelosparticularestienenlapotestad de establecer los efectos retroacti-vosalaterminacióndelcontratopormutuoacuerdo,puesnohayimposibilidadlógicaojurídicaqueseopongaalapotestaddelaspartes de establecer efectos retroactivos, ya queelprincipiodeautonomíaprivadayla

67 Como se ha venido sosteniendo, la libertad en la aplicacióndelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdo,generadificultadestantoenelplanoopera-tivo como el dogmático. Uno de esos problemas es la eficaciaex tuncsobrelasobligacionesyaejecutadasolosefectosproducidosdelcontratoobjetoaresolver,pues puede vulnerar los derechos de terceros de buena fe. Se hace referencia específicamente a laproblemática atinente a los contratos con eficaciareal, en donde la posición del tercero adquirenteduranteeltiempoenquesecelebraelcontratoobjetoderesoluciónyelmutuodisenso.Cfr.M.Girolami, Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi,cit., 181 y ss.,específicamenteenp.208.Unasoluciónpodríaserqueenlossupuestosdehechoenloscualeslaspartes determinen que la resolución del contratotiene efectos retroactivos, es decir, desde el día en quesecelebróelcontrato,deberánquedarintactoslos derechos de los terceros. Esto trae evidentemente laconsecuenciaconsistenteenqueelregresoalstato quo ante no se realice en su totalidad y una de las partes tenga el derecho de ser resarcida por el incum-plimiento de los términos del contrato resolutorio, cfr. P. Sirena, Efficacia e vincolo, cit., 99.

68 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 256.

regladelalibertadcontractualllevanaafir-marque,encasodefaltarnormaexpresa,esconcedida a las partes celebrar un negocio eliminativo de un anterior acuerdo hecho entre ellas, con la respectiva eficacia haciael pasado69. Además, y con la misma impor-tancia,sebuscagarantizarunaoperatividadampliaalmutuodisensograciasalafuerzadispositiva de la autonomía privada70.

Al lado de esta tesis se encuentra la parte de ladoctrinaqueafirmalateoríadel“contra-negocio”:elcontratodeterminacióndelcon-trato por mutuo acuerdo es igual y contrario alprimercontrato.Estaposiciónsostienequelos efectosfinalesderivadosdel contrato aresolverque fueronproducidosnopuedenser eliminados con el vínculo contractual, ya quedeben ser considerados irreversibles, ypor ende obligan a las partes a operar de otro modo71.Enefecto,estatesissostienequelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdotiene efectos hacía el futuro, ex nunc, lo cual permiteextinguirlapartedelarelaciónjurídicaqueaúnnosehaejecutadoyverificarquenoseproduzcanlosefectosfinalesdelnegociodelapartequenoseejecutó.Además,sesostieneque laautonomíaprivadanopodríaoperarrestaurandolarealidadjurídicapreexistente,pero podría restablecerla hacia el futuro al dar lugaraunasituaciónsimilaralaanterior72.

Entonces,cuandolarelaciónjurídicafueejecu-tadaylaspartesquierenretrotraeralasituaciónjurídicaanterior, la terminacióndelcontratopor mutuo acuerdo genera a cargo de las par-tes,laobligacióndeprestarsuconsentimientodelmismocontenidodelactoquesequieredi-solver y en sentido inverso73.Así,porejemplo,

69 L.P. oriani, Il mutuo dissenso, cit., 2012.70 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 103 y ss.71 Parauna reconstrucciónde la tesis ver:G.Dejana,

Contrarius consensus, cit., 89. Toman la misma orienta-ción:M.Ghiron,Degli Effetti del contratto, cit.,513;R.Scognamiglio, I contratti in generale, cit., 210;F.Carresi, Il contratto, en Trattato di diritto civile e commerciale diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXI, 2, Milán, 1987, 872.

72 D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso, cit., 65.73 F. Carresi, Il contratto, cit., 874.


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enunaterminaciónconsensualdeuncontratodecompraventaenelquelaspartesyahantransferido el dominio y pagado el precio, deberá hacerse por medio de una retroventa, enlaqueeloriginalenajenantesetransformaeneladquirente;yeloriginarioadquirente,enenajenante.Deestamanera,laspartespuedenregresaralasituaciónjurídicaantecedentealacelebracióndelprimercontrato.

Seresaltanlastesisintermediasquetratalaproblemática de la operatividad del llamado mutuo disenso de manera articulada74. Una deellassostienequemientrasexistaausenciadelareglamentacióndelaspartessobrelosefectos del contrato resolutorio, el criterio orientador indicaría tener en cuenta la na-turalezajurídicadelnegocioadisolver.Así,enaquellosnegociosjurídicosdeduraciónoejecucióncontinuadadelasprestaciones,losefectosextintivosdelmutuoconsensosepro-ducen respecto a las prestaciones pendientes deejecutar,esdecir,ex nunc;porelcontrario,cuando son contratos de ejecución instan-tánea, los efectos serán ex tunc, denotando uninterésaextinguirlarelaciónjurídicaenarasderegresaralasituaciónpreexistente75. Otra tesis,por suparte, sostienequeenelcaso de los contratos con efectos traslativos producidos,elmutuodisensonoessuficientepara retrotraer tales efectos, por lo cual sería necesario un “contranegocio”. Es decir, elmutuo disenso es un contrarius consensus con funciónexclusivamenteeliminativa,peroenaquelloscasosenlosquenosepuedeobtenerlosefectosdeseados,debidoaqueelcontratoobjetoderesolucióntieneefectostraslativosde dominio, es necesario, entonces, acudir a un negocio posterior en el cual se obliga a celebrarunactodetransferenciaidóneopararegresarelbienyjustificadocausalmenteporel acuerdo de mutuo disenso76.

74 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto en Dei Contratti in Generaleart. 1350 e 1386, en Commentario del Codice Civile a cura da Enrico Gabrielli. Turín, 2008, 642;F.Gazzoni,Manuale di diritto privato, Nápoles, 2007, 1008.

75 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto, cit., 642.76 F. Gazzoni,Manuale di diritto privato, cit., 1008, y

Sinembargo,seconsideraqueelpuntodequiebredeestasteoríasradicaeneltratamien-todelosefectosretroactivosdelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdo;yeseviden-ciadoconladificultadquetieneladoctrinacuandointentaexplicarlafiguraenaquelloscontratos en los cuales se han consolidado situaciones jurídicas, debido a la ejecuciónde sus obligaciones.

PIETRO SIRENA dice:

“(...) si el contrato ya produjo los efectos jurídicos, el mutuo disenso los extingue; si aún no han sido produci-dos, impide que se produzcan”.

3.1 La omisión del requisito de la res inte-gra para la terminación del contrato por mutuoacuerdogeneradificultadenelempleodelafiguraresolutoriaenloscontratos ya ejecutados y que hayan consolidado situaciones jurídicas

Si bien se reconoce el poder de la autonomía privada a los particulares para crear, modi-ficaryextinguir relaciones jurídicas,yparadeterminarlosefectosjurídicosdesusactosdeautonomíarespectoasussituacionesju-rídicas en cumplimiento de sus intereses, no debeseróbiceendetrimentodelcontenidoinderogable y natural de los tipos contractua-lesconsagradosenelordenamientojurídico–entreellos,elmutuodisenso–,yaquenopermite interiorizar la importanciadelpro-cesodetipificaciónparalaconstruccióndelverdadero valor del contrato77.

se adhiere F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissenso, cit., 271 y ss. La doctrina italiana ha denominadoaestateoríacomola“tesisdelactodecumplimientotraslativo”,F.Alcaro,Mutuo disenso, cit., 80;D.Achille,Risoluzione per mutuo dissenso, cit., 69.

77 R. Cardilli, Il problema della resistenza del tipo con-

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Doctrina práctica


Las tesis del contrato resolutorio-revocatorio y “contranegocio” atenta contra el núcleofundamentaldelaterminacióndelcontratopor mutuo acuerdo y usa impropiamente las figurasdogmáticasdelderechocivilcuandoprocedenajustificar losefectosretroactivosconelfinderestablecerelstatu quo ante del contrato precedente.

Enefecto,cuandosequiereretrotraerlosefectostraslativosdelnegocio,enaquellos casosenlosquelapropiedadsetransfiereenvirtuddelsimple acuerdo78. La primera de estas teorías

trattuale nel diritto romano, tra natura contractus e forma iuris en Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, 3, Nápoles, 2008, 75.

78 Es importante resaltar que cada ordenamientojurídicodetermina las formaspara la transferenciadelapropiedad,porello,amaneradeejemplo,lacompraventa puede ser compromisoria, pues sola-menteescapazdecrearlaobligacióndetransferirlapropiedadytaltransferenciaserealizapormediodeotroacto,comoeslatradición.Ver:J.A.Bonivento,Los principales contratos civiles,Bogotá,2008,210;J.Mosset Iturraspe, Contratos,SantaFe,1998,210;D.Esborraz,Del contrato de compra y venta, en Código civil comentado, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Santa Fe,2005,14yss.;L.Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1993,239. Son loscasosdelosordenamientosjurídicosquesiguenelmodelodelCódigoCivildeAndrésBello,artículo1849CódigoCivilcolombianoy1793CódigoCivilchileno: “La compraventa es un contrato en queuna de las partes se obliga a dar una cosa y la otra apagarlaendinero.Aquellasedicevenderyestacomprar.Eldineroqueelcompradordaporlacosavendida,sellamaprecio”.Elcasodelartículo1323CódigoCivilargentino:“Habrácomprayventacuan-do una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y apagarporellaunpreciociertoendinero”.ElCódigoCivilespañolconsagraenel1445:“Porelcontratode compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar porellaunpreciocierto,endineroosignoquelorepresente”.Olacompraventapuedesertraslativadel dominio, en la cual la propiedad o el derecho se transmite y se adquiere por efecto del consen-timiento de las partes legítimamente manifestado, entonces, apenas celebrada la compraventa, la cosa delvendedorpasaaldominiodelcomprador.Ver:V.Roppo, Il contratto, cit.,483;M.Bianca,Diritto civile, Il contratto, cit., 528. Como es el caso del artículo 1376CódigoCivil italiano: “la propiertà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”;oelCódigoCivilfrancésenelartículo1138:“L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties

afirmaqueelmutuodisenso tiene la fuerzanecesaria para eliminar directamente el primer contrato y su efecto traslativo, y por ende, re-sultaelregresoalasituaciónjurídicaanterior.Latransferencia de la propiedad por vía del mutuo disenso es fruto del principio consensualístico, por cuanto el consentimiento constituye tanto la justacausaparalaatribuciónpatrimonial–titulus adquirendi–comoelactoquelorealiza–modus adquirendi–;porlotanto,porvirtuddelcontratoresolutorio,elderechoquehabíasidotransferi-do regresa a su titular inicial79.

Noobstanteestatesis,elordenamientojurídicotienediferentestiposcontractualesespecíficospara la transferencia de la propiedad, los cuales sonconsideradosidóneosparacumplirtalfin.Entonces, al revisar dentro del ordenamiento si laterminaciónconsensualdelcontratopodríatenertalefecto,larespuestaquesaltaalavistaesnegativa,puessufunciónessimplementeex-tintiva,masnoconstitutivaomodificativadelasrelacionesjurídicaspatrimoniales.Así,aunqueelmeroconsentimientotengaeficaciatraslati-va de dominio, debe ser empleado mediante losinstrumentosqueotorgaelordenamientojurídicoparacumplirtalfin80, como son el caso delcontratodecompraventa,dedonación,etc.Seevidencia,entonces,cómoestatesistuerceelprincipio consensualístico en la transferencia de lapropiedadmedianteelusoequivocadodeuntipo contractual determinado.

Porsuparte,lasegundateoríaafirmaqueparadar por terminado consensualmente un con-tratoquehaproducidosusefectostraslativos,seríanecesarioemplearlaformade“contra-negocio”81,yaquesisequiereeliminartales,

contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier”.

79 P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 100. F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit.,19;M.Franzoni,Degli effetti del contratto, cit.,55.

80 R. Scognamiglio, Il contratto in generale, cit., 211.81 R. Scognamiglio, I contratti in generale,cit,.211;ID,

Collegamento negoziale,enED,VII,Milán,1960,378;F. Carresi, Il contratto, cit., 873.


ContratosActualidad

Civil


sedebecelebrarunnuevocontratoquehayasido diseñado funcionalmente para la trans-ferencia del dominio y con efectos contrarios al primer contrato82.

82 Al ladode esta discusión se presenta el problemade la forma que debe revestir la terminación delcontratopormutuoacuerdoenaquelloscasosenlosqueimplicalatransferenciadelapropiedad,puestoquelascodificacionesquelaestablecennoprevénensusnormaslaexigibilidaddeunaformaenparticularparasuaplicación.Porello,lajurisprudenciaitalianase ha encargado de dar luces sobre el particular. Se afirmaenprincipioqueelmutuodisensotieneliber-taddeforma,enlamedidaenqueellegisladornoefectuóprevisiónalgunasobreelparticulareimponeralguna de parte del intérprete no estaría consentido. Sin embargo, esta libertad está determinada por el análisisquesehagadelcontratoobjetoderesoluciónafindefijarsiesnecesariolaexigibilidaddealgunaformalidad. Entonces, en el caso del mutuo disenso del contrato de compraventa de bien inmueble, se debeconfigurarcomouncontranegocioyasíexigirlelosrequisitosformalesrequeridosparaelcontratoquesequiererevocar.Bajoestasoluciónvienesugeridalaregla de simetría entre la forma del acto a resolver y elmutuodisenso.Lajustificacióndelaexigibilidaddeunaespecíficaformaparalaresolucióndelcontratodecompraventa de bien inmueble está determinada por elhechodequelafiguraresolutoriatienepresenteunelementoqueelordenamientoleprevéunaprecisaformalidad debido a su relevancia económica, esdecir, en el caso de transferir la propiedad inmobiliaria cuyavalidezlaleyrequieredeunaformaescritaad substantiam, también deberá requerirse lamismaforma para su respectivo contrato resolutorio, pues en últimasloqueserealizaesotroactodetransferenciadelapropiedad.Porsuparte,loquehacereferenciaalaterminaciónpormutuoacuerdodeuncontratocuyanaturalezajurídicaescompromisoria,queporlotanto no comporte la transferencia del dominio y en laquenoseexigeelrequisitoad substantiam para su validez,lareglaqueleseríaaplicableeslaexclusióndeunaformasolemneparasucelebración,estoes,lalibertad de forma. En tales condiciones, las soluciones planteadas no pueden tratarse de forma rígida sino demaneraarticulada,locuallajurisprudenciayladoctrina analizan los determinados casos para darunasolucióncoherenteconelordenamientojurídico.Entonces, se insiste en la necesidad de tener en cuenta la ratio iuris delasnormasenlascualesseexigelaformasolemneparaluegoverificarsilamismaratio es aplicable al contrato resolutorio. En ese sentido, elcriterioestáorientadoporeltipodeefectosqueproduceelcontratoobjetoderesolución,porcuantolaformaescritaseránecesariasoloenaquelloscasosenlosqueelcontratoenvuelvaunamodificacióndelapropiedad,específicamentelaquetienequeverconlatransferencia de bienes inmuebles. Sobre el particular ver:V.Roppo,Il contratto, cit.,508;R.Scognamiglio,Il contratto in generale,cit.,212;M.Bianca,Diritto civile,

Esta tesis comete imprecisiones en contravía delafuncionalidadynaturalezadelatermina-cióndelcontratopormutuoacuerdo.El“con-tranegocio”noreconstituyenecesariamentelassituacionespreexistentesalactoobjetodeextinción,porcuantoelusodelafiguracon-llevaríaausarunnuevocontratoenelquelacausaeshomogéneaaladelcontratoobjetoderesoluciónynounacausaresolutoriacarac-terísticadeunnegocioextintivo83. En este sen-tido,secreaunanuevasituaciónjurídicaentrelas partes en la cual cambian las posiciones jurídicasfrentealanteriorcontrato,esdecir,el comprador será en el nuevo contrato un vendedor y viceversa84. Por lo tanto, con base enestateoría,lacausadel“contranegocio”noseráunaexpresióndelarealvoluntaddelaspartes,sinosimplementeunaficciónenarasde retrasmitir la propiedad. Además, el acto celebrado por las partes precedentemente no seríaelobjetodelcontratoresolutorio,sinounsimplepresupuestodehechoquelegitimaa las partes para la celebracióndel nuevocontrato entre ellas85.

Asílascosas,bajolaconstruccióndeestasdosteorías,haydificultadenlaaplicacióndelaterminacióndelcontratopormutuoacuerdoen los contratos con eficacia traslativa, enlamedidaenque,porunaparte,elmutuodisensonoescapazderealizarlatransferen-ciadelderechodedominiodebidoaqueeltipocontractualnoselopermite;yporotra,si el contrato resolutorio tuviese la forma de “contranegocio”sedebeinstrumentalizarlamismacausadelnegocioaresolverconelfinquepuedaserretransmitidalapropiedad,locualesextrañoalaesenciadelaterminaciónconsensual de los contratos.

Lacuestióntambiéntraeconsecuenciasne-gativas en lo referente al tema de la oponibi-lidad de los actos ante terceros, así como en aquelloscasosenlosquelacosarestituida,

cit.,736;M.Franzoni,Degli effetti del contratto, cit., 75;ID,Mutuo dissenso, cit.,6;A.Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 322;P.Sirena,Effettievincolo,cit.,94.

83 F. Alcaro, Il mutuo disenso, cit.,78.84 M.Franzoni,Mutuo dissenso, cit., 2.85 Ibíd.

183

Doctrina práctica


como consecuencia del contrato resolutorio, presente vicios86. Respecto al primer punto puedepresentarseelcasoenqueelorigina-rio adquirentehayadispuestodel derechoadquiridomedianteunaventaauntercero,y luego decide con su contraparte celebrar un contrato resolutorio de la compraventa inicial, caso en el cual se podrían poner en duda los derechosadquiridosmedio tempore de dicho tercero87.Enelsegundocaso,larestitucióndelacosapuedepresentarvicios,situaciónporlacualunadelaspartesquedaendesventaja,enlamedidaenquenotieneinstrumentosjurídicosparareclamarasucontraparteporel saneamiento de la cosa. En ambos casos, lasoluciónestaríaplanteadao,con la tesisdeaplicaranalógicamentelasnormassobrelaventao ladonación88, lacualserechazapor la imposibilidad de aplicar el régimen jurídicodeunparticularcontratoaotrosinpermisiónlegal89;obajolaconsideraciónquesiunaparteenejecucióndelmutuodisensorestituye defectuosamente o no ejecuta laprestación,debidoaque lacosaobjetoderestituciónno está en suposesión sinodeun tercero,es suficienteparaafirmarel in-cumplimientodelcontratoderesolución,yporlotanto,unaacciónparalaejecuciónenformaespecíficaoalresarcimientodeldañocomo consecuencia del incumplimiento90. Estaúltimasolucióncontradicelarealcausapor la cual las partes celebran un contrato

86 M. Franzoni,Degli effetti del contratto, cit., 91; ID,Il mutuo dissenso, cit.,3;F.Galgano,Degli effetti del contratto, cit., 23.

87 Paravertesiscontraria:A.Luminoso,Il mutuo dissenso, cit.112,quienafirmaqueunlímiteaplicablealmutuodisenso se encuentrafijadoenel artículo1372delCódigoCivilitaliano,elcualexpresa “il contratto non produce efecto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”,queemanadelaregladelaintangibilidaddelcontrato. En el mismo sentido, L. P. oriani, Il mutuo dissenso, cit.,2014. Se consideraque este límite enúltimasindicalainaplicacióndelmutuodisensoenaquelloscasosenlosquehayunaposteriorestable-cimientodesituacionesjurídicas;enesoscasos,noesposiblecelebraruncontratoqueresuelvaelanterior.

88 G.Dejana,contrarius consensus, cit., 127.89 M.Franzoni,Degli effetti del contratto, cit., 92.90 Ibíd. 93.

resolutorio, pues su verdadero motivo consiste endarlefinaunvínculojurídicoynocrearnuevas obligaciones.

GUZMÁN BRITO dice:

“El Código Civil argentino, modelo esbozado por Vé-lez Sarsfield, sigue la teoría del acto jurídico diseñado por la Pandectísti-ca alemana”.

Adicionalmente, la ejecuciónde laspresta-ciones en el tiempo y el modo debidamente establecido según el tenor literal del contrato generacomoconsecuencianaturallaextincióndelaobligación,porende,laterminacióndelcontrato por mutuo acuerdo no puede recaer sobreobligacionesquehayansidoextinguidaspor el hecho del pago91,yaquerecaeríaso-breunaobligaciónyaextinta,yporlotanto,perdería la causa por la cual las partes desean celebrar el acuerdo resolutorio.

Portodoloanterior,seevidencialadificultaddeestablecerlaterminacióndelcontratopormutuoconsensocomounafiguradeaplica-cióngeneralysin límitealguno.Enelcasoenquesehubieseestablecidocomorequisitodeexigibilidadparalaaplicacióndelmutuodisensolainejecucióndelasprestacionesoquenosehayanproducidolosefectosfinalesdelcontrato,estadiscusiónperderíasentido,yaquelaejecucióndelasprestacionesylaproduccióndelosefectosdelcontratotienenuna relevancia en el derecho consistente en el establecimiento de situaciones jurídicasentre los particulares, las cuales no pueden ser desconocidas libremente por las partes92. Así, el efecto traslativo inmediato del contrato

91 A. Alessandri- M .Somarriva, Curso de derecho civil, IV, Santiago de Chile, 1942, 276

92 A.Falzea, Efficacia giuridica, en ED, XIV, Milán, 1989, 480.


ContratosActualidad

Civil


objeto de resolución nopuede ser puestocomosinohubieseexistidoportrámitedeunaconvenciónconeficaciaresolutiva.

5. El requisito de la res integra del contrato constituye un límite válido en la aplicación de la ter-minación consensual del contrato

Asílascosas,elrequisitode res integra para la aplicacióndelaterminacióndelcontratopormutuo acuerdo pone en evidencia la ruptura delpensamientodeaquellosqueafirmanlafuerzadelavoluntadylapotestaddelcon-sensopararealizarcualquieroperacióndentrodelsistemajurídico.Lalibertaddelconsen-timientoenloscontratossinlaaplicacióndereglas que sonpropias de algunas figuras,como es el caso de la res integra respecto a laresoluciónconsensualdelcontrato,puedegenerardificultadesenelplanoprácticoyteó-rico,puestoquegeneraelindebidousodelasinstituciones del derecho civil, y en la mayoría deloscasos,laperversióndealgunasfigurastípicas en aras de cumplir con la voluntad de losparticulares,queenúltimasconducealatrasgresióndelprincipiodelabuenafe.

Loscódigosmodernosextiendenelesquemaelementaldelcontrato,generalizándolo,oto-mándolocomounaconvención,oubicándolodentrodeunateoríageneraldelactojurídico.Esteesquemasimpledegeneralizaciónnore-suelveporsímismolosproblemasquepuedenpresentarseconlasfigurasnegociales,comoeselcasodelaaplicacióndelaterminacióndelcontrato por mutuo acuerdo en supuestos de hechoinimaginablesbajolajustificacióndelaimportanciayfuerzadelaautonomíaprivada;porelcontrario,puedengenerarequívocosenlassolucionesenloscasosconcretos,yaquese olvidan las herramientas técnicas y la sensi-bilidadqueproporcionanunanálisisintegral,ypor ende se tuerce la funciónúltimadelderecho, ars boni et aequi, de ahí la importancia delroldeljuristaactual93.

93 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, Turín, 2011,108.

En efecto, se resalta la incapacidad demos-trada por el sistema jurídico de tradiciónromanista,debidoasusoterradasituaciónfrente a la primacía de la ley y a la técnica codificadora,lascualesindicanlosconteni-dosdeactuacióndelasreglasdecorreccióny entregan a la voluntad o al consenso de las parteslapotestadderealizarcualquiercosabajo los límitesdesuscontenidospreesta-blecidos.Porello,deberesaltareltrabajodelosjuristas,loscualeshoy,adiferenciadelaexperiencia jurídicaromana,secomplacenfrecuentemente señalando y describiendo lasconcretizacionesjudicialesdelprincipiocodificado,bajolaprimacíalegal,latécnicacodificadora y el poder de la autonomíaprivada,sinincidirsobreelprocesoderazo-namientoysedimentacióndelasreglasquesonpropiasdedeterminadasfiguras94. Por lo anterior,setratadecomprenderelrolqueel juristadebedesarrollar como intérpretey la importanciaqueasumenosoloen laejercitaciónlógicaabstracta,sinoenlaindi-viduaciónylacomparacióndelosinteresesconcretamente percibidos en las relaciones de la vida social95. Además, es necesaria la readquisicióndeunrolfuertedeladoctrinaparaquepuedaoperarcomofiltroadecuadoalanecesariafijacióndelosprincipiosylasreglas, y de esa manera mitigar las deforma-ciones de las instituciones96.

94 Elconocimientohistóricode lasfigurasnoeliminala legitimidadde las categorías lógicas construidasdurante el periodo del derecho medieval y moder-no,sinoqueayudaaentenderlasyatratarlascomohipótesis de una experiencia jurídica aplicable enuna época determinada. Por ello, estar escépticos del estudiodelasfigurasdelderechomodernodesdelahistoriadelderecho,notienerazóndeser,pueslava-riedaddeinstitutos,figurasyconceptosdesarrolladosatravésdelasépocaspermitenentenderyrazonarelsistemajurídicodeunamaneraintegral.

95 C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del giurista di oggi: considerazioni di un civilista, en Il diritto romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989, 48.

96 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, cit.,108.

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La terminación del contrato por mutuo acuerdo en el derecho moderno de los contratos