Embed Size (px)
Citation preview
REFLEXIONES EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL
ESTADO, CON RESPECTO DEL DELITO DE GENOCIDIO
10 de agosto de 2015
Autora: Ingrid Escobar Haro, Magíster en Derechos Humanos y Democratización del Centro
Internacional de Estudios Políticos de la Universidad Nacional de San Martín.
Resumen.
El presente artículo busca aproximarse a un mejor conocimiento de la responsabilidad
internacional del Estado con respecto al delito del genocidio, para lo cual se intenta analizar y
comparar algunas normas y principios que rigen la responsabilidad penal internacional
individual, que podrían ser aplicables al desarrollo de una doctrina y una eventual normativa
internacional sobre la responsabilidad penal internacional del Estado; así como las obligaciones
del Estado con relación al delito del genocidio. El trabajo también revisa los antecedentes para
que el multilateralismo clásico no haya avanzado en el desarrollo y la construcción de una teoría
sobre la responsabilidad penal del Estado, con relación a los graves delitos internacionales, entre
los que se destaca el genocidio; en contraste con la tendencia internacional que buscar la
responsabilización tanto en el ámbito civil como penal, de los nuevos actores internacionales
como las empresas por sus conductas, la cual es impulsada tanto en el marco de las Naciones
Unidas como fuera de él.
Palabras clave: Genocidio, Derecho Internacional Humanitario, Responsabilidad internacional
del Estado, Derechos humanos, Responsabilidad de proteger.
REFLEXIONES EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL
ESTADO, RESPECTO DEL DELITO DEL GENOCIDIO
1
Con ocasión de haberse conmemorado en abril de 2015 el centésimo aniversario del genocidio
armenio y de cumplirse en diciembre del presente año, el 67° aniversario de la Convención para
la prevención y la sanción del delito de genocidio; considero pertinente compartir algunas
reflexiones con relación a la importancia del debate sobre el genocidio en el contexto
internacional actual, en el que se presentan situaciones como la que se vive en algunos
territorios de Siria e Irak, controlados por el grupo terrorista denominado “Estado Islámico de
Irak y el Levante”, donde dicho grupo realiza persecuciones y masacres en contra de los
diversos grupos de población no musulmana y de la población musulmana chiita que, en mi
opinión, presentan elementos que pueden llevarnos a reflexionar sobre la importancia de
conocer más sobre el alcance del delito del genocidio.
El delito del genocidio es un fenómeno tan complejo que para intentar abordarlo, incluso desde
una perspectiva jurídica, no bastan las páginas de un artículo, sino que harían falta numerosos
volúmenes para estudiarlo. Por esa razón, el presente trabajo se centra en un aspecto del
genocidio, como es la responsabilidad internacional estatal, que ha sido elegido como punto de
partida, ya que se relaciona con la obligación de los Estados de prevenir y sancionar este delito,
con el fin de que no ocurra o no vuelva a ocurrir.
En primer lugar, y para entender mejor el fenómeno que estamos analizando, en el presente
trabajo se presentarán algunos antecedentes básicos del concepto de genocidio, para pasar a
abordar los principales aspectos de la responsabilidad internacional del Estado, como son los
principios aplicables sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos; el
marco normativo de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, que
2
establece las principales obligaciones para los Estados partes en la materia; la responsabilidad
del Estado frente al delito del genocidio, el problema de plantear la responsabilidad
internacional penal del Estado y los riesgos que conlleva dicho planteamiento; y, la atribución
de un comportamiento ilícito al Estado, que abarca la responsabilidad de los órganos del Estado
y el caso de delegación de funciones del Estado a terceros. Para terminar, me permito compartir
algunas conclusiones sobre el tema.
I. Antecedentes.
La identificación e individualización de la realidad del genocidio como objeto de estudio surgió,
recientemente, en el debate teórico de comienzos del siglo XX “…con motivo del
aniquilamiento de la población armenia llevada a cabo por el Estado Ittihadista turco…”1. Sin
embargo, fue Rafael Lemkin quien acuñó el término que enlaza el prefijo griego “genos” con el
sufijo latino “cidio”, para referirse a las prácticas orientadas al aniquilamiento de los “grupos
nacionales”2. Gracias al enorme impulso de Lemkin y de los gobiernos interesados, se logró
concretar la elaboración, la suscripción, la ratificación y la entrada en vigencia de la Convención
para la prevención y la sanción del delito de genocidio3.
La Convención fue adoptada y abierta a su suscripción por parte de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, por medio de la resolución 260 A (III) de 9 de diciembre de 1948 y entró en
vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con su artículo 134. La Convención fue suscrita
por 41 países y ha sido ratificada por 146. Argentina se adhirió a la convención el 5 de junio de
1 Feierstein, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, 2ª. ed., Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2014, pp. 32.2 Elorza, Antonio, “Rafael Lemkin: la soledad del justo”, El País, 14 de febrero de 2014, disponible en: http://elpais.com/elpais/2014/01/31/opinion/1391180582_409135.html. 3 Instrumento al que en adelante se hará referencia como: “la Convención”.4 Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1951/01/19510112%2008-12%20PM/Ch_IV_1p.pdf.
3
1956. Los últimos países en adherirse a la Convención han sido Palestina el 2 de abril y Malta el
6 de junio de 20145.
Es importante recordar que, la prohibición del genocidio es una norma imperativa, que lo
prohíbe de forma absoluta en tiempos de paz o de guerra6, que por su importancia se considera
que ha alcanzado el estatus de “ius cogens”7 y, en consecuencia, el alcance de su obligatoriedad
es considerado “erga omnes”8. Es decir, que es una norma derecho internacional general
aceptada y reconocida por la comunidad internacional, que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma posterior de igual carácter9; y, su obligatoriedad es
universal.
Igualmente, cabe destacar que en virtud del literal b) del artículo 2 de la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, se ha
consagrado expresamente que el genocidio es un crimen imprescriptible, sin importar la fecha
en que se haya cometido, lo cual facilita la posibilidad de denunciarlo y perseguirlo de forma
retroactiva; y, aun en el caso de que no constituya una violación del derecho interno del país
donde se haya cometido10. Sin embargo, a pesar de la protección que se otorga para sancionar la
5 Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio , Estado de las ratificaciones, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&lang=en6 Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, Artículo I, op. cit.7 Vernet, Paula M. y Mollar, Marcos Nelio, “El concepto de genocidio en el derecho internacional actual a la luz de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Bosnia y Herzegovina c/ Serbia y Montenegro”; en: El genocidio ante la corte internacional de justicia: reflexiones en torno al caso de Bosnia contra Serbia sobre la aplicación de la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio , Coordinado por José Alejandro Consigli, 1ª. ed., Buenos Aires, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, 2010, pp. 210, disponible en: http://www.cari.org.ar/pdf/genocidioCIJ.pdf. 8 Griffin, Mary, “Ending the impunity of perpetrators of human rights atrocities: A major challenge for international law in the 21st century”, en: International Review of the Red Cross, n° 838, 30-06-2000, disponible en: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/other/57jqhj.htm.9 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 53, adoptada el 22 de de 1969, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1980/01/19800127%2000-52%20AM/Ch_XXIII_01.pdf.10 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad , adoptada el 26 de noviembre de 1968, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1970/11/19701111%2002-40%20AM/Ch_IV_6p.pdf.
4
comisión del genocidio, ésta tiene limitaciones, algunas de las cuales se relacionan con el tipo de
responsabilidad que se genera para el Estado, la cual difiere de la responsabilidad individual por
la comisión de genocidio. A continuación, se exponen algunos aspectos del asunto.
II. La responsabilidad del Estado por delitos internacionales y los principios que la rigen.
En este apartado se pretende revisar algunos principios básicos sobre responsabilidad penal
aplicados a las personas, que se pueden proyectar para abarcar el plano internacional y, que en
mi opinión, pueden ser aplicables también a los hechos ilícitos internacionales de
responsabilidad del Estado; para lo cual, a continuación se busca hacer las respectivas
comparaciones entre el plano individual y estatal.
1. La responsabilidad internacional del Estado se genera al producirse el hecho ilícito
internacional que se atribuye al Estado.
Esta opinión ha sido expresada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos e implica
que, para determinar la responsabilidad por un ilícito internacional que representa la violación
de las normas internacionales por parte de un Estado, no es necesario establecer la identidad,
culpabilidad, nivel de participación o intención de los individuos autores materiales de los
ilícitos internacionales11; tales determinaciones deben realizarse para establecer la
responsabilidad individual de quienes participaron en la comisión de tales hechos.
11 Caso La Cantuta v. Perú, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas del 29 de noviembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C-162, párrafo 156; en: Estupiñán Silva, Rosmerlin, “Principios que rigen la responsabilidad internacional penal por crímenes internacionales”, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.12, México, enero 2012, pp. 146-147, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1870-46542012000100005&script=sci_arttext
5
En el mismo sentido se había manifestado anteriormente, la Comisión de Derecho Internacional
en el art. 1 de su proyecto de artículos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, en el cual señala que todo hecho “internacionalmente ilícito del
Estado genera su responsabilidad internacional”12; y, en el art. 14 señala que la violación tiene
lugar cuando se produce el ilícito estatal, aunque sus efectos perduren (numeral 1), y además
contempla la posibilidad de que existan violaciones que tengan un carácter continuado que se
extendería durante todo el período de tiempo en el cual los hechos violatorios de la norma
internacional continúan produciéndose (numeral 2).
2. La responsabilidad internacional penal se basa en el principio de legalidad de los delitos y
las penas.
Este principio básico del derecho penal, se consolidó plenamente en el plano internacional a
fines del siglo XX. Cabe recordar que, luego de las graves violaciones al Derecho internacional
de los derechos humanos y al Derecho internacional humanitario ocurridas durante la Segunda
Guerra Mundial, la comunidad internacional debió recurrir a la costumbre internacional y a los
principios generales del derecho internacional para “justificar su ejercicio punible ex post
12 Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83, 28 de enero de 2002, pp. 2-4, disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement. Proyecto presentado a la Asamblea General de la ONU en su 85ª sesión plenaria de 12 de diciembre de 2001. Por su parte, James Crawford en su obra: “Artículos sobre responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos”, comenta que la Asamblea General presentó nuevamente los Artículos a la atención de los gobiernos en su resolución 59/35, de 2 de diciembre de 2004, y pidió al Secretario General preparar una compilación de las decisiones de cortes y tribunales internacionales y otros órganos en los que se hace referencia a los artículos. En su resolución 62/61, de 6 de diciembre de 2007, la Asamblea General recibió con reconocimiento dicha compilación, presentó nuevamente los Artículos a la atención de los gobiernos y decidió seguir examinando la cuestión de una convención sobre el tema o la adopción de otro tipo de solución sobre la base de los artículos. La Asamblea General se pronunció de forma similar en su resolución 65/19, de 6 de diciembre de 2010. Cabe indicar que, algunos países se han pronunciado a favor de que una conferencia diplomática examine los Artículos con miras a alcanzar una convención, otros han preferido que sigan siendo un documento texto de la Comisión de Derecho Internacional aprobado ad referéndum por la Asamblea General. El autor señala que en la práctica, los Artículos han sido aplicados muy ampliamente, incluso por la Corte Internacional de Justicia, en: Crawford, James, Artículos sobre responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos, United Nations Audiovisual Library of International Law, pp. 2, disponible en: http://legal.un.org/avl/pdf/ha/rsiwa/rsiwa_s.pdf
6
facto”13, a través de los procesos de Nüremberg, debido a que graves delitos internacionales,
entre ellos el genocidio, aun no se encontraban tipificados. Posteriormente a finales del siglo
XX, los tribunales ad hoc adoptaron “implícitamente el respeto al principio de legalidad penal
como principio general de derecho internacional”14.
Al respecto hay que recordar que, el principio de legalidad en materia penal ha sido reconocido
en diversos instrumentos internacionales como el art. 11, numeral 2, de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; los artículos 2, 5 y de la Convención Europea de los Derechos
Humanos de 1950; el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, el
artículo 9 de la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José).
Con relación a la responsabilidad de las personas por genocidio y por los crímenes de lesa
humanidad, de guerra y de agresión, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ha
recogido el principio de legalidad en sus artículos 22 (no hay delito sin norma), 23 (no hay pena
sin norma) y 24 (irretroactividad de la ley penal). Cabe destacar que, el numeral 3 del art. 22
permite independientemente de las disposiciones del Estatuto, que no se impida la tipificación
de nuevas conductas como delitos internacionales; lo cual permite el desarrollo del derecho
internacional penal para responder a eventuales nuevas situaciones.
En el mismo sentido y específicamente con relación a la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, la Comisión de Derecho Internacional en el art. 2, lit. b) del proyecto
mencionado, señala como elementos sustanciales del hecho internacionalmente ilícito del
13 Estupiñán Silva, Rosmerlin, “Principios que rigen la responsabilidad internacional penal por crímenes internacionales”, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.12, México, enero 2012, pp. 149, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1870-46542012000100005&script=sci_arttext14 Cassese, Antonio, International Criminal Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2008, pp. 145; y, Tribunal Penal Internacional para Yugoeslavia, Chambre d'Appel (2 octobre 1995): Le Procureur c. Dusko Tadic alias Dule, Affaire IT-94-1, Arrêt relatif à l'appel de la Défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence, párs. 140 y 141; en: Estupiñán Silva, Rosmerlin, op. cit., pp. 149.
7
Estado: que haya un comportamiento de acción u omisión, que constituya una violación de una
obligación internacional del Estado. Es decir, que debe preexistir al hecho internacionalmente
ilícito una norma internacional que establezca una obligación para el Estado. En el mismo
sentido, el art. 3 del mismo proyecto señala que la calificación del hecho del Estado como ilícito
internacional, es establecida por el derecho internacional.
3. La responsabilidad internacional penal prevalece sobre el derecho interno.
La Comisión de Derecho Internacional justifica dicho principio en el plano de la responsabilidad
individual, en el caso de que, si en el derecho interno de un país no se sancione un acto que
constituya un delito de derecho internacional, eso no exima de responsabilidad en derecho
internacional a la personas que lo cometió15.
Por su parte, en el preámbulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al reconocer
que existen delitos internacionales que pueden atentar contra valores fundamentales de la
comunidad internacional, como la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad (párrafo 3°),
se encontraría la justificación de la supremacía del derecho internacional penal sobre el derecho
interno de los Estados16, lo cual fundamenta a su vez que la jurisdicción de dicha Corte tenga un
carácter de complementación de las limitaciones de las jurisdicciones nacionales (art. 1 del
Estatuto). La condición superior también está justificada por el objeto del derecho internacional
penal, que se limita a los delitos internacionales más graves (párrafo preambular 4° del
15 Report of the International Law Commission on the work of its Second Session, Comisión de Derecho Internacional, Documento A/CN.4/34, 29 de julio de 1950, pp. 374, párrafo 100; en: Estupiñán Silva, Rosmerlin, op. cit., pp. 154, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1870-46542012000100005&script=sci_arttext.16 Estupiñán Silva, Rosmerlin, op. cit., pp. 154.
8
Estatuto), lo que a su vez supone la cooperación de los Estados para alcanzar la efectivización
de la justicia17.
En el mismo sentido cabe recordar que, en materia de ilícitos internacionales de competencia de
la Corte Penal Internacional, la cooperación estatal y la adopción de normas internas destinadas
a aplicar las obligaciones de los Estados contraídas en virtud de instrumentos internacionales y
facilitar dicha cooperación, han sido recogidas expresamente como deberes de los Estados. Esto
significa que en virtud del mandato de la obligación internacional se debe realizar el desarrollo
de las normas internas adecuadas a dicha norma internacional, lo que evidencia la prevalencia
del derecho internacional sobre el interno. Entre otros ejemplos, podemos mencionar la parte
novena del Estatuto que se refiere a la cooperación internacional y la asistencia judicial y
específicamente, al art. 86 del Estatuto que establece la obligación general de cooperar con
relación a la investigación y al enjuiciamiento de los ilícitos de competencia de la Corte Penal
Internacional.
El art. 3 del proyecto citado de la Comisión de Derecho Internacional, al abordar la calificación
del hecho estatal como internacionalmente ilícito, lo cual debe regirse por el derecho
internacional, señala además que dicha calificación no es afectada por la calificación que se
pueda haber hecho o no, de tal hecho en el derecho interno, lo cual también refleja
indirectamente la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno en la materia
que nos ocupa. En el mismo sentido, el art. 32 del proyecto señala que el Estado no puede
invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar la falta de cumplimiento de las
obligaciones a las cuales está comprometido, con el fin de evitar las consecuencias jurídicas de
ilícito internacional cometido.
17 Bergsmo, Morten y Triffterer, Otto, "Preamble", en Triffterer, Otto (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observer's notes Article by Article, 2a. ed., München, C. H. Beck, Hart, Nomos, 2008, pp. 1-14, p. 9; en: Estupiñán Silva, Rosmerlin, op. cit., pp. 155.
9
4. Preexistencia de una obligación internacional vigente para el Estado, que es incumplida.
Como lo señala el art. 12 del proyecto mencionado sobre Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional, la violación se presenta
cuando la conducta estatal no se adecúa a la obligación que establece la norma internacional, a
la cual debe encontrarse comprometido el Estado al momento de producirse el hecho violatorio
de la norma (art.13).
5. La violación de la obligación internacional puede consistir en hechos compuestos.
El art. 15 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional mencionado, considera una
posibilidad especialmente relevante para el contexto del genocidio, como es que la violación
pueda configurarse mediante una serie o conjunto de acciones y/u omisiones definidas como
ilícitas (num. 1), cuya duración se extendería durante todo el período de tiempo desde la primera
de las acciones u omisiones y durante la continuación de dichas acciones u omisiones contrarias
a la obligación internacional (num. 2). La presente disposición resulta especialmente adecuada
al abordar la naturaleza compleja del genocidio, el cual se configura por medio de una serie de
acciones diversas como son las contempladas en el art. 2 de la Convención, las cuales pueden
cometerse en las modalidades previstas en el art. 3 de dicha Convención.
6. Inadmisibilidad de circunstancias que excluyan la ilicitud.
El capítulo V del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional considera algunas
circunstancias que podrían excluir la ilicitud de un hecho ilícito internacional en general y
10
eximir de responsabilidad al Estado, como serían las relacionadas con el consentimiento, la
legítima defensa, la adopción de contramedidas, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado
de necesidad (arts. 20 a 25, respectivamente). Sin embargo, desde el primer momento se
evidencia que ninguno de estos casos encajan con relación al genocidio, como delito
internacional, porque en ningún caso se pueden justificar las conductas que lo constituyen; es
por eso que el art. 26 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre el
cumplimiento de normas imperativas, acertadamente, prevé que ninguna circunstancia del
capítulo V pueda excluir la ilicitud de un hecho de un Estado en caso de que dicho hecho viole
una norma imperativa de derecho internacional general; y, por ende, no pueda ser utilizada para
eximirlo de responsabilidad. Esta disposición del proyecto resulta pertinente con relación al
genocidio, ya que como se mencionó anteriormente, la prohibición del genocidio es una norma
imperativa en tiempos de paz o de guerra, la cual se considera de ius cogens, cuya
obligatoriedad es considerada erga omnes, que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma posterior de igual carácter.
Adicionalmente, el art. 40 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional califica como
violación grave a aquella relativa al incumplimiento flagrante o sistemático por parte del Estado
de una obligación derivada de una norma imperativa del derecho internacional (num. 1 y 2); lo
que consideramos pertinente con relación a la prohibición del genocidio, debido a la importancia
de los bienes jurídicos protegidos y a la gravedad que implica su violación.
III. Marco normativo de la responsabilidad internacional del Estado por genocidio.
11
Como se ha indicado, la prohibición del genocidio es un principio general de ius cogens, el cual
ha sido recogido por la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio de
1948, instrumento que establece las obligaciones específicas para el Estado, por las cuales se
genera su responsabilidad con relación al genocidio; a continuación, se mencionan los artículos
de la Convención que contienen las principales obligaciones del Estado, y se exponen los
artículos relacionados constantes en el proyecto presentado por la Comisión de Derecho
Internacional sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
1. La obligación de prevenir el genocidio.
El artículo I de la Convención se refiere a que los Estados partes se “comprometen a prevenir y
a sancionar” el genocidio, por ser un “delito de derecho internacional” sea que haya sido
cometido “en tiempo de paz o de guerra” 18. El artículo II de la Convención establece la
definición de genocidio; que es también la adoptada por el artículo 6 del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional19. Con relación a lo anterior, cabe mencionar que el art. 14 del
proyecto de la Comisión de Derecho Internacional señala que, en general, la violación de la
obligación internacional de un Estado de prevenir un hecho determinado, se produce cuando
sucede el hecho, y se extiende por el período durante el cual continúa el hecho, que atenta contra
la obligación del Estado.
Cabe señalar que, el Estatuto de Roma en su preámbulo establece el límite de esta obligación, en
virtud de que esta obligación estatal existe con relación a toda la comunidad internacional, al
18 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, op. cit.19 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procès verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002, disponible en: http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf
12
reafirmar que los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de un Estado o en otra forma incompatible con
los propósitos de las Naciones Unidas (párrafo 7); y, que nada de lo dispuesto en el Estatuto
deberá entenderse en el sentido de autorizar a un Estado Parte a “intervenir en una situación de
conflicto armado o en los asuntos internos de otro Estado” (párrafo 8).
Esta precisión resulta de vital importancia a la luz de la doctrina denominada anteriormente,
“intervención humanitaria”, y actualmente conocida como la doctrina de la responsabilidad de
proteger, que a partir de la obligación de prevención del genocidio, contenida en el artículo I de
la Convención, se apartan de la misma para realizar una elaboración que va más allá de los
límites expresados en el preámbulo del Estatuto de Roma, y suma a la prevención del genocidio,
la de las denominadas “atrocidades masivas”.
La doctrina se basa en tres pilares, que primero fueron establecidos en el documento final de la
Cumbre del Milenio de 2005 y que luego, fueron desarrollados en el Informe del Secretario
General de la ONU “Hacer efectiva la responsabilidad de proteger” de 200920. Podemos resumir
los contenidos de los pilares expresados en los mencionados documentos, como sigue: 1) El
Estado tiene la principal responsabilidad de proteger a su población del genocidio, los crímenes
de guerra, los crímenes de lesa humanidad y la limpieza étnica, así como de la incitación a
cometerlos; 2. la comunidad internacional tiene la responsabilidad de ayudar a los Estados a
cumplir tal responsabilidad, por medio de la asistencia internacional y la formación de
capacidades; y, 3. la comunidad internacional tiene la responsabilidad de utilizar los medios
diplomáticos, humanitarios y otros medios pacíficos, para proteger a las poblaciones de estos
20 Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/60/1, 24 de octubre de 2005, párrafos 138 a 140, disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/60/1; y, Hacer efectiva la responsabilidad de proteger, Informe del Secretario General de la ONU, 12 de enero de 2009, Documento A/63/677, disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/63/677
13
delitos; y, si un Estado falla en proteger a su población, la comunidad internacional podría
incluso emprender “acciones colectivas”21 de protección, de acuerdo con la Carta de las
Naciones Unidas, lo que se concreta en la responsabilidad de brindar una respuesta oportuna y
decisiva.
Al contrastar los principios contenidos en el preámbulo del Estatuto de Roma, frente a la
doctrina de la responsabilidad de proteger, se puede observar una tensión con relación al tercer
pilar de esta última doctrina, por medio del cual se podría sustentar el facultar a la comunidad
internacional, en determinadas condiciones de falta de protección a la población por parte del
Estado como responsable de brindarla, a emprender acciones colectivas de intervención en el
territorio del Estado que carece de las capacidades de protección efectiva.
Ésa es la razón por la cual, la doctrina de la responsabilidad de proteger que busca legitimarse
en la obligación de prevenir el genocidio, ha recibido numerosas críticas y oposición por parte
de muchos países, ya que justificaría acciones contra la soberanía estatal y el no
intervencionismo, y alrededor de la cual se ha generado un debate en el que se enfrentan
principalmente las posiciones defendidas por los países desarrollados y por aquellos en vías de
desarrollo, entre las que destacan las tendencias actualmente matizadas de los países
latinoamericanos22, que inicialmente se inclinaban a considerar la antigua doctrina de la
intervención humanitaria como incompatible con las Cartas de la ONU y de la OEA23; e
21 La responsabilidad de proteger, Oficina del asesor especial para la prevención del genocidio de las Naciones Unidas, disponible en: http://www.un.org/es/preventgenocide/adviser/responsibility.shtml22 Arredondo, Ricardo, “La responsabilidad de proteger: la perspectiva latinoamericana”, Universidad de Buenos Aires, en: Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, año 16, nº 32. Segundo semestre de 2014, pp. 269-290, doi: 10.12795/araucaria.2014.i32.14, disponible en: http://institucional.us.es/araucaria/nro32/monogr32_5.pdf23 Caminos, Hugo. “La Intervención Humanitaria ante el Derecho Internacional”, Anales, Segunda época, Año 41, Número 34, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1996, pp. 35 y 42, disponible en: http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/100.pdf
14
incluso, hay autores que han llegado a considerar esta doctrina como “la geopolítica de la
intervención”24.
Con relación a la doctrina de la responsabilidad de proteger, compartimos el criterio de que se
trata de una tesis que puede llegar a ser manipulada en determinados contextos de política
internacional, para justificar el apartarse de los principios generales del derecho internacional
contenidos en la Carta de la ONU y el Estatuto de Roma; por lo que su pertinencia y aplicación
por parte de la comunidad internacional deben ser cuidadosamente evaluadas en cada caso.
2. La obligación implícita para los Estados de “no cometer genocidio”.
Debido a que la Convención no contiene una disposición expresa con la prohibición para el
Estado de no cometer genocidio, en virtud del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
los Estados tienen la obligación positiva de respetar los derechos de las personas; y, con relación
a la existencia de delitos internacionales, concordamos con la autora Rosmerlin Estupiñán en
que, en general, tales delitos implican un compromiso del Estado que “no se limita a la
obligación negativa de abstención en la perpetración de los crímenes”25, sino que los Estados
tienen también la obligación positiva de proteger a la población civil, y de perseguir y sancionar
a los responsables de tales delitos internacionales.
En virtud de lo anterior, en materia de genocidio consideramos que, además de la
responsabilidad de los Estados por las obligaciones contraídas en virtud de los artículos I a IX
de la Convención, cabe destacar otra obligación específica, como es la obligación de no cometer
24 Ver: Kassim, Yang Razali, The Geopolitics of Intervention. Asia and the Responsibility to Protect, Springer, 2014, p. 106.25 Estupiñán Silva, Rosmerlin, op. cit., pp. 137.
15
genocidio, la cual no está contenida expresamente en la Convención; por lo que cabe destacar
que, la Corte Internacional de Justicia en su fallo de febrero de 2007 sobre la aplicación de la
Convención en el caso suscitado entre Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro26, dio
un primer paso para el reconocimiento de esta obligación. Si bien concluyó que los Estados
están obligados a no cometer genocidio, en primer lugar, para servir al objetivo fundamental de
la Convención y como efecto del artículo I, que considera al genocidio como un delito del
derecho internacional, por lo que consecuentemente, atañe a los Estados; y, en segundo lugar,
como una obligación que se deriva del deber expreso de prevenir la comisión de actos de
genocidio; en vista de que sería paradójico que un Estado estuviera obligado a prevenir el
genocidio y no se le prohibiera cometerlo27.
La Corte Internacional determinó que la obligación de los Estados de prevenir el genocidio,
contenida en el artículo I de la Convención, implica necesariamente la prohibición de cometerlo;
lo que abarca las acciones de sus órganos, los funcionarios o los grupos cuyos actos les sean
atribuibles28. Sin embargo, si bien en materia de genocidio la responsabilidad de los individuos
que lo cometan será de índole penal, el fallo de la Corte terminó por reafirmar implícitamente la
famosa sentencia del Tribunal de Nüremberg acerca de que solamente los individuos pueden
incurrir en responsabilidad penal y no las “entidades abstractas”29, lo que implica que la
responsabilidad de los Estados será simplemente de carácter civil internacional30, por la
26 Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders. Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina V. Serbia and Montenegro), Corte Internacional de Justicia, Judgment of 26 February 2007, disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf.27 Ibid., párrafo 166.28 Ibid., párrafo 167.29 Marqués Rueda, Efrén Gustavo, “Comentarios al fallo pronunciado por la Corte Internacional de Justicia el 14 de febrero de 2007 con relación al caso sobre la aplicación de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio en el asunto Bosnia-Herzegovina c. Serbia”, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VIII, 2008, pp. 887, disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a36.pdf. 30 Nieto Navia, Rafael, “Responsabilidad internacional por genocidio. La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Srebrenica”, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, número 16, enero-junio de 2010, pp. 26, disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/ilrdi/n16/n16a02.
16
violación de un tratado internacional; y, no de índole internacional penal por actuar
contrariamente al propósito fundamental de un instrumento penal internacional31.
En ese sentido, Márquez Rueda considera que la Corte Internacional de Justicia tuvo la
oportunidad histórica de tomar una posición y sentar un precedente frente al problema de la
responsabilidad penal internacional del Estado, ya que llegó a reconocer que los Estados pueden
cometer genocidio y abrió la puerta para que puedan llegar a ser demandados y procesados
judicialmente por tal motivo y, en sentido amplio, por otros delitos graves contra el derecho de
gentes32; sin embargo, la Corte no fue más allá en el sentido de concretar el reconocimiento de
una responsabilidad penal internacional de los Estados.
3. La obligación de no participar en la comisión del genocidio.
El artículo III de la Convención señala que, serán castigados el genocidio; la asociación para
cometer genocidio; la instigación directa y pública para cometer genocidio; la tentativa de
genocidio; y, la complicidad en el genocidio. Es decir, que no solo no se deben cometer los
actos que constituyen el genocidio, sino que también se considera el nivel de agencia y
participación en el mismo, e incluso la tentativa de genocidio. Sin embargo, atendiendo a la
doctrina penal cabe destacar que la Convención fallaría también al no considerar otro nivel de
participación en la comisión de un delito, como sería el del encubrimiento del genocidio; lo cual
consideramos importante debido a que, consideramos que es posible que se den casos de
encubrimiento de genocidas por parte de un Estado.
31 Marqués Rueda, Efrén Gustavo, op. cit., pp. 900.32 Marqués Rueda, Efrén Gustavo, op. cit., pp. 887.
17
4. La obligación de adoptar las medidas necesarias en su derecho interno orientadas a
asegurar la aplicación de la Convención.
El artículo V de la Convención establece la obligación para los Estados partes, de adoptar las
medidas legislativas necesarias en su derecho interno para asegurar la aplicación de las
disposiciones de la Convención y establecer sanciones penales eficaces para castigar a las
personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III”.
Complementariamente, el artículo VI determina que las personas acusadas de genocidio o de los
actos previstos en el artículo III, serán juzgadas ante el tribunal competente del Estado en donde
se cometió el acto, o “ante la corte penal internacional que sea competente” respecto de los
Estados Partes que hayan reconocido su jurisdicción33.
5. La obligación de asumir las consecuencias jurídicas para el Estado por el hecho ilícito
internacional.
Otro aspecto importante que se deriva del reconocimiento de la Corte de que un Estado puede
cometer genocidio, pero sin llegar a establecer su responsabilidad penal, es el problema de las
“contraprestaciones” que el Estado debe realizar a consecuencia de haber cometido genocidio,
es decir, las consecuencias jurídicas que el Estado debe asumir para reparar la violación de la
norma y los daños a la población afectada. Cabe destacar que no se puede hablar de una sanción
penal contra el Estado, en virtud de que, de acuerdo al derecho internacional, la violación no
llega a desencadenar una responsabilidad estatal de índole penal. Cabe indicar que, en el caso
suscitado entre Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro, la Corte establece que la
garantía de no repetición y el compromiso de Serbia de no seguir violando las obligaciones 33 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, op. cit.
18
generadas en virtud de la Convención contra el genocidio, bastarían para ser una reparación
adecuada de los daños causados a la población afectada de Bosnia34.
Por su parte, en el ámbito general de los ilícitos internacionales estatales, el art. 29 del proyecto
de artículos de la Comisión de Derecho Internacional recuerda que el cumplimiento de las
consecuencias del ilícito internacional por parte del Estado, no lo eximen del deber de continuar
cumpliendo con la obligación internacional violada. Las obligaciones del Estado de asumir las
consecuencias jurídicas por el hecho ilícito, pueden ser exigibles por otro Estado, por diversos
Estados o por la comunidad internacional “en su conjunto” (art. 33, num. 1). De acuerdo al art.
30 del proyecto, el Estado responsable también tiene el deber de ponerle fin al hecho si éste
continúa, y de brindar garantías “adecuadas” de no repetición, con el fin de evitar de manera
efectiva una posterior comisión del ilícito internacional. El Estado estaría obligado también a
reparar de forma integral el perjuicio causado, lo que abarcaría los aspectos materiales y morales
(art. 31, nums. 1 y 2). La reparación puede adoptar diversas modalidades, entre las cuales
destacamos: la restitución que se refiere a restablecer la situación que existía antes de la
comisión del ilícito, siempre que sea materialmente posible y no signifique una carga
desproporcionada (art. 35); la indemnización por el daño causado, en cuanto ese daño no pueda
ser reparado por la restitución y deberá cubrir el lucro cesante, de ser comprobado (art. 36); y, la
satisfacción, que puede ser una disculpa formal o de otra modalidad adecuada, sin ser
desproporcionada ni humillante para el Estado responsable, y se brindará en la medida en que el
perjuicio no pueda ser reparado por medio de la restitución o la indemnización (art. 37).
En este punto, cabe señalar que la Comisión de Derecho Internacional considera estas tres
formas de reparación como si fueran alternativas y excluyentes; sin embargo, se equivoca ya que
pueden presentarse de forma acumulativa, por ejemplo, en el caso de que solo sea posible una
34 Marqués Rueda, Efrén Gustavo, op. cit., pp. 907.
19
restitución parcial, que debería complementarse con la respectiva indemnización; y,
considerando el caso específico del genocidio, debido a la gravedad de este ilícito, en todos los
casos se debería de brindar una satisfacción a las víctimas, sobrevivientes o a sus familiares, lo
cual no solo sirve a la reparación de los daños sino a prevenir el negacionismo.
6. La obligación de sancionar a los responsables por el genocidio.
De acuerdo al artículo IV de la Convención, por la comisión del genocidio o de los actos
previstos en el artículo III, se sancionará a los responsables, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares. Lo cual significa que la sanción por la comisión de genocidio no
podrá ser evitada por los fueros que puedan tener dichos gobernantes o funcionarios; lo que
también nos permite entrever la eventual relación entre el Estado y la comisión de genocidio,
por medio de sus órganos y funcionarios.
7. La obligación de cooperación entre los Estados para prevenir, enjuiciar y castigar el
genocidio.
En general, el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional en su art. 41
prescribe que los Estados deben cooperar “para poner fin, por medios lícitos, a toda violación
grave” de las normas internacionales, en el sentido del art. 40, que ya se ha comentado
anteriormente. Por su parte, el artículo VII de la Convención establece que para efectos de una
eventual extradición, el genocidio y los actos descritos en el artículo III, no serán considerados
como delitos políticos, y que los Estados parte se comprometen a conceder la extradición de
acuerdo a su legislación. En virtud de lo cual, no se podrá conceder asilo político ni invocar
otros fueros que obstaculicen la extradición de un genocida requerido por otro Estado parte.
20
Al respecto, el artículo IX de la Convención se refiere a la competencia de la Corte Internacional
de Justicia sobre las controversias entre los Estados partes “relativas a la interpretación,
aplicación o ejecución de la presente Convención, incluso las relativas a la responsabilidad de
un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en
el artículo III…” de la Convención, que deberán ser presentadas “a petición de una de las Partes
en la controversia”. De esta norma se puede inferir que el Estado puede tener diversos grados de
responsabilidad por genocidio, no solo por comisión, sino también por complicidad, y hasta por
tentativa, de acuerdo a lo previsto en el artículo III; y, se prevé la facultad de presentar una
controversia por parte de un Estado contra otro Estado parte.
IV. La responsabilidad del Estado frente al delito del genocidio.
Como se mencionó anteriormente, en virtud del artículo IX de la Convención, las disputas entre
los Estados partes sobre la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o de los actos
enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de una
de las Partes en la controversia. Adicionalmente, los párrafos 1 y 2 del artículo 25, del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, solamente reconocen la responsabilidad penal
individual por los delitos internacionales, lo que implica que esa Corte Penal solo tiene
competencia respecto de las personas naturales o físicas, sin afectar a la responsabilidad de un
Estado conforme al derecho internacional, como lo indica el párrafo 4 del mismo artículo35. En
la práctica, lo anterior significa que, en materia de genocidio existen dos fueros internacionales
competentes y complementarios ante el evento de la violación de las normas de la Convención:
uno penal para las personas físicas o naturales, que sería la Corte Penal Internacional; y, el otro
35 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, op. cit.
21
internacional para los Estados, que sería la Corte Internacional de Justicia. Adicionalmente, el
sistema se complementa con las disposiciones sobre el tema, incorporadas en las jurisdicciones
nacionales de los países.
V. El problema de plantear la responsabilidad internacional penal del Estado.
Luego de la creación de la Corte Penal Internacional en virtud del Estatuto de Roma, se ha
consolidado la posición de reconocer la responsabilidad penal internacional de carácter
individual, dado que en su art. 1 se establece que la Corte ejercerá jurisdicción sobre las
personas; pero dicha situación no excluye que pueda llegar a elaborarse una normativa sobre la
responsabilidad penal internacional de los Estados, y su fuero respectivo.
Cabe recordar que, en noviembre de 1947, la Asamblea General, creó la Comisión de Derecho
Internacional y mediante resolución 177 (II), le encargó que formulara los principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nüremberg; y
preparara un proyecto de Código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad. La Comisión inició el trabajo sobre el tema en 194936.
En su informe anual de 1984, la Comisión al referirse a los sujetos de competencia del Código,
señaló que en esa fase del trabajo su atención debía dedicarse a la responsabilidad individual,
debido a la incertidumbre sobre el problema de la responsabilidad penal estatal, la cual no
impedía que se trabajara la responsabilidad penal individual37. La responsabilidad penal
36 “Report of the International Law Commission on the work of its thirty-sixth session, 7 May - 27 July 1984, Official Records of the General Assembly, Thirty-ninth session, Supplement No. 10”, extraído del: Yearbook of the International Law Commission 1984, vol. II(2), Documento A/39/10, párrafo 10, pp. 7, disponible en: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/reports/a_39_10.pdf&lang=EFXP37 Ibid., pp. 11, párrafo 32.
22
individual no excluiría la responsabilidad internacional de los Estados por actos cometidos por
las personas que actúan en calidad de sus órganos, lo que corresponde a los conceptos de
responsabilidad estatal tradicionales; pero la responsabilidad penal del Estado no debería estar
sujeta al mismo régimen que la responsabilidad penal individual, por lo que se postergó el
estudio de la responsabilidad penal internacional del Estado a la luz de las opiniones expresadas
por los gobiernos38. De lo anterior, se puede inferir que la falta de avances en el desarrollo de la
responsabilidad penal internacional estatal se debe no solo a la falta de voluntad política de los
gobiernos, sino también a las dificultades técnicas que plantea el desarrollar dicha normativa.
VI. La responsabilidad de los órganos del Estado y por delegación de funciones del Estado
a terceros.
Los párrafos 1 y 2 del artículo 25, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
solamente reconocen la responsabilidad penal individual por los delitos internacionales, lo que
implica que esa Corte Penal solo tiene competencia respecto de las personas naturales o físicas,
sin afectar a la responsabilidad de un Estado conforme al derecho internacional, como lo indica
el párrafo 4 del mismo artículo39. En la práctica, lo anterior significa que, en materia de
genocidio existen dos fueros internacionales competentes y complementarios ante el evento de
la violación de las normas de la Convención: uno penal para las personas físicas o naturales, que
sería la Corte Penal Internacional; y, el otro internacional para los Estados, que sería la Corte
Internacional de Justicia. Adicionalmente, el sistema se complementa con las disposiciones
sobre el tema, incorporadas en las jurisdicciones nacionales de los países.
38 Ibid., pp. 18, párrafo 65.39 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, op. cit.
23
Lo anterior reviste una gran importancia en relación al escenario internacional actual en el que
se ha reconocido la irrupción de nuevos sujetos en las relaciones internacionales, tales como los
organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y hasta las empresas, los
cuales deben asumir responsabilidades por la conducta que desenvuelvan dentro de tales
relaciones internacionales. Por ejemplo, actualmente podemos observar una tendencia a lograr la
responsabilización internacional por la actividad empresarial. Cabe recordar las iniciativas
multilaterales en el foro de las Naciones Unidas y fuera de él, orientadas a alcanzar la
responsabilidad empresarial frente a las normas del derecho internacional de los derechos
humanos, como son: el pacto global en el marco de la ONU40; el marco Proteger, respetar y
remediar y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos, en el mismo foro
de las Naciones Unidas; el Grupo de trabajo intergubernamental encargado de estudiar la
posibilidad de elaborar un marco normativo internacional para la regulación, el seguimiento y la
supervisión de las actividades de las empresas militares y de seguridad privadas, que responde
ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas41; las Conferencias Ministeriales
de los Estados latinoamericanos afectados por intereses transnacionales42, iniciativa liderada por
el Ecuador, cuyo trabajo tiene por objetivo el funcionamiento del Observatorio del Sur sobre
Inversiones y Transnacionales, por medio de un convenio con la organización no gubernamental
“Centro del Sur” (South Center)43, que busca ser instaurado en el marco de la UNASUR; el
Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales, en
el marco del Consejo de Derechos Humanos de la ONU; y, el recientemente creado, Grupo de
Trabajo intergubernamental abierto para la elaboración de un instrumento jurídicamente
40 Para mayor información se puede consultar el sitio oficial: https://www.unglobalcompact.org/41 Para mayor información se puede consultar el portal del grupo de trabajo en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGMilitary/Pages/OEIWGMilitaryIndex.aspx42 South Centre, “Declaration Establishing a Conference of States Affected by Transnational Interests”, disponible en: http://www.southcentre.int/question/declaration-establishing-a-conference-of-states-affected-by-transnational-interests/43 “Estados del sur ponen en marcha Observatorio sobre inversiones de empresas transnacionales, 11 de septiembre de 2014”, Embajada del Ecuador en Venezuela, disponible en: http://venezuela.embajada.gob.ec/es/estados-del-sur-ponen-en-marcha-observatorio-sobre-inversiones-de-empresas-transnacionales/
24
vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas, en relación con los derechos
humanos44, también en el marco del Consejo de Derechos Humanos.
En mi opinión, también es pertinente considerar el caso de la eventual responsabilidad de una
empresa, un grupo paramilitar u otro tipo de colectivo o persona jurídica, por la comisión de
actos de genocidio o de lesa humanidad, lo que puede ser posible en virtud de una delegación
hecha por parte de un Estado. Por ejemplo, en la sentencia del caso mencionado entre Bosnia y
Herzegovina contra Serbia y Montenegro, ante la participación del grupo militar de los
Scorpions en los hechos de la matanza de Srebrenica y con el fin de establecer si los actos de
genocidio fueron perpetrados por órganos estatales serbios o personas o grupos bajo su control o
influencia, la Corte Internacional de Justicia estableció el criterio de que en tales casos se debe
determinar que los actos de genocidio pueden ser atribuidos al Estado, cuando han sido
cometidos por sus órganos o por personas cuyos actos son atribuibles al Estado de acuerdo a las
normas generales de responsabilidad estatal45. Y aunque luego de verificar la existencia de
vínculos políticos, militares, financieros y administrativos, la Corte no llegó a atribuir los actos
perpetrados al Estado, por considerar que no se comprobó que se trataba de órganos del
Estado46, que el Estado tuvo un control efectivo de las operaciones o que actuaron bajo sus
órdenes o influencia47.
Tales conclusiones tuvieron como antecedente el fallo anterior dictado por la Corte, en el caso
relativo a las actividades militares y paramilitares realizadas en y contra Nicaragua, propuesto
por Nicaragua contra los Estados Unidos. En ese caso la Corte se orientó a determinar si la
relación entre los contras y el Gobierno de los Estados Unidos permitía considerar a los contras
44 Instancia creada mediante resolución A/HRC/26/9, del Consejo de Derechos Humanos, que mantuvo su primera sesión entre el 6 y el 10 de julio de 2015 y se encuentra presidida por el Ecuador. 45 Marqués Rueda, Efrén Gustavo, op. cit., pp. 903-904.46 Ibid., pp. 904.47 Ibid., pp. 904.
25
como un órgano del Gobierno de los Estados Unidos, o que actuaba en nombre de ese Gobierno.
La Corte consideró que las pruebas disponibles no alcanzaban a demostrar una dependencia total
de los contras de la ayuda estadounidense. La Corte podía inferir una dependencia parcial -pero
no alcanzaba a determinar su cuantía exacta-, del hecho de que los jefes habían sido
seleccionados por los Estados Unidos, y de otros factores como la organización, el
entrenamiento, el equipamiento, el planeamiento de operaciones, la elección de objetivos y el
apoyo operacional proporcionado. Sin embargo, no había una prueba concluyente de que los
Estados Unidos hubieran ejercido un grado de control tal que permitiera considerar que los
contras actuaban en su nombre. En ese punto, la Corte opinó que los contras seguían siendo
responsables de sus actos, en especial de sus presuntas violaciones del derecho internacional
humanitario. Para que los Estados Unidos fueran jurídicamente responsables, tenía que probarse
que ese país tenía un control efectivo de las operaciones durante las que se habían cometido las
presuntas violaciones48.
Para fundamentar sus conclusiones en el caso de Bosnia y Herzegovina contra Serbia y
Montenegro, la Corte hizo referencia a algunos artículos del proyecto elaborado por la Comisión
de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, entre los que se destacan el art. 4 sobre la conducta de los órganos de un Estado; el art. 8
sobre la conducta de personas o grupos dirigidos o controlados por un Estado; y, el art. 16 sobre
la ayuda o asistencia de un Estado para la comisión de un hecho ilegal internacional por parte de
otro Estado49.
48 “Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua. Nicaragua contra los Estados Unidos de América. Fondo del asunto”, en: Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia (1948-1991), Fallo de 27 de junio de 1986, Naciones Unidas, Nueva York, 1992, Documento ST/LEG/SER.F/1, pp. 214, disponible en: http://legal.un.org/ICJsummaries/documents/spanish/ST-LEG-SER-F-1_S.pdf.49 Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, op. cit.
26
Los casos mencionados constituyen los antecedentes, que permitirían a la Corte Internacional de
Justicia conocer sobre la responsabilidad internacional del Estado por la eventual comisión de
genocidio por parte de empresas militares y de seguridad privadas, en el caso de que se llegaran
a cumplir los criterios establecidos por dicha Corte, constantes en los fallos citados; en tal caso,
quedaría abierta la posibilidad de juzgar ante la Corte Penal Internacional a las personas que
trabajen para dichas empresas, por su responsabilidad penal por haber participado en la
comisión de un genocidio, de acuerdo a los artículos 1° y a la literal a), numeral 1), del art. 5 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional que establecen su competencia respecto de las personas
y sobre el genocidio, respectivamente.
VII. Conclusiones.
Como se ha podido observar en el presente trabajo, resulta interesante comprobar que existen
normas y principios que rigen la responsabilidad penal internacional individual, que podrían ser
aplicables al desarrollo de la doctrina y la eventual normatividad internacional sobre la
responsabilidad penal internacional del Estado y que, específicamente, podrían ser aplicables a
las obligaciones de los Estados con relación al genocidio.
También se ha podido observar que, la falta de desarrollo doctrinario y normativo en este campo
se debe no solo a las diversas dificultades de técnica jurídica que representa dicha elaboración
conceptual, sino también a la falta de voluntad política de los gobiernos para llevar tales
procesos adelante, lo que se evidencia en el largo camino recorrido por la Comisión de Derecho
Internacional (desde 1949 hasta 1984) en el proceso de creación del Código de delitos contra la
paz y la seguridad de la humanidad, así como en el proceso de adopción formal de los artículos
27
sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (desde 1988); los
cuales no llegaron a concretarse formalmente, a pesar de la posición de referencia que detentan
dichos “artículos”.
Adicionalmente, llama la atención la posición conservadora y hasta cierto punto ambivalente de
parte de la Corte Internacional de Justicia, expresada en su fallo sobre Bosnia y Herzegovina
contra Serbia y Montenegro, en el cual la Corte reconoció que los Estados pueden cometer
genocidio y que puedan ser demandados y procesados por ese motivo, pero se abstuvo de sentar
un precedente favorable al reconocimiento de la responsabilidad penal internacional del Estado.
Finalmente, se observa el contraste entre el estancamiento del proceso de responsabilización
penal internacional de los Estados, debido a motivos técnico jurídicos y políticos, como el
aumento de las cargas y las responsabilidades que representan para los mismos; frente a la
proliferación de los procesos de tratamiento de la responsabilización internacional de las
personas jurídicas, sea en forma de autorregulación o por medio de la consideración del
establecimiento de instrumentos vinculantes, que cuentan con el impulso dinamizador dentro y
fuera del marco de las Naciones Unidas, por parte de los Estados, de titulares de mandatos de
procedimientos especiales de las Naciones Unidas, de las organizaciones no gubernamentales; y,
en menor medida, hasta de los propios gremios que agrupan a las empresas involucradas.
28
BIBLIOGRAFÍA
Arredondo, Ricardo, “La responsabilidad de proteger: la perspectiva latinoamericana”, Universidad de Buenos Aires, en: Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, año 16, nº 32. Segundo semestre de 2014, pp. 269-290, doi: 10.12795/araucaria.2014.i32.14, disponible en: http://institucional.us.es/araucaria/nro32/monogr32_5.pdf
Caminos, Hugo. “La Intervención Humanitaria ante el Derecho Internacional”, Anales, Segunda época, Año 41, Número 34, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1996, pp. 35 y 42, disponible en: http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/100.pdf
“Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua. Nicaragua contra los Estados Unidos de América. Fondo del asunto”, en: Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia (1948-1991), Fallo de 27 de junio de 1986, Naciones Unidas, Nueva York,
29
1992, Documento ST/LEG/SER.F/1, pp. 214, disponible en: http://legal.un.org/ICJsummaries/documents/spanish/ST-LEG-SER-F-1_S.pdf.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 53, adoptada el 22 de de 1969, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1980/01/19800127%2000-52%20AM/Ch_XXIII_01.pdf.
Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1951/01/19510112%2008-12%20PM/Ch_IV_1p.pdf.
Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, Estado de las ratificaciones, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&lang=en
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada el 26 de noviembre de 1968, United Nations Treaty Collection, disponible en: https://treaties.un.org/doc/Treaties/1970/11/19701111%2002-40%20AM/Ch_IV_6p.pdf.
Crawford, James, Artículos sobre responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos, United Nations Audiovisual Library of International Law, pp. 2, disponible en: http://legal.un.org/avl/pdf/ha/rsiwa/rsiwa_s.pdf
Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/60/1, 24 de octubre de 2005, párrafos 138 a 140, disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/60/1; y, Hacer efectiva la responsabilidad de proteger, Informe del Secretario General de la ONU, 12 de enero de 2009, Documento A/63/677, disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/63/677
Elorza, Antonio, “Rafael Lemkin: la soledad del justo”, El País, 14 de febrero de 2014, disponible en: http://elpais.com/elpais/2014/01/31/opinion/1391180582_409135.html.
“Estados del sur ponen en marcha Observatorio sobre inversiones de empresas transnacionales, 11 de septiembre de 2014”, Embajada del Ecuador en Venezuela, disponible en: http://venezuela.embajada.gob.ec/es/estados-del-sur-ponen-en-marcha-observatorio-sobre-inversiones-de-empresas-transnacionales/
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procès verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002, disponible en: http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf
30
Estupiñán Silva, Rosmerlin, “Principios que rigen la responsabilidad internacional penal por crímenes internacionales”, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.12, México, enero 2012, pp. 146-147, disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1870-46542012000100005&script=sci_arttext
Feierstein, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, 2ª. ed., Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2014.
Griffin, Mary, “Ending the impunity of perpetrators of human rights atrocities: A major challenge for international law in the 21st century”, en: International Review of the Red Cross, n° 838, 30-06-2000, disponible en: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/other/57jqhj.htm.
La responsabilidad de proteger, Oficina del asesor especial para la prevención del genocidio de las Naciones Unidas, disponible en: http://www.un.org/es/preventgenocide/adviser/responsibility.shtml
Marqués Rueda, Efrén Gustavo, “Comentarios al fallo pronunciado por la Corte Internacional de Justicia el 14 de febrero de 2007 con relación al caso sobre la aplicación de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio en el asunto Bosnia-Herzegovina c. Serbia”, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VIII, 2008, pp. 887, disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a36.pdf.
Nieto Navia, Rafael, “Responsabilidad internacional por genocidio. La sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Srebrenica”, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, número 16, enero-junio de 2010, pp. 26, disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/ilrdi/n16/n16a02.
“Report of the International Law Commission on the work of its thirty-sixth session, 7 May - 27 July 1984, Official Records of the General Assembly, Thirty-ninth session, Supplement No. 10”, extraído del: Yearbook of the International Law Commission 1984, vol. II(2), Documento A/39/10, párrafo 10, pp. 7, disponible en: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/reports/a_39_10.pdf&lang=EFXP
Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders. Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina V. Serbia and Montenegro), Corte Internacional de Justicia, Judgment of 26 February 2007, disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/91/13685.pdf.
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/56/83, 28 de enero de 2002, pp. 2-4, disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement.
31
South Centre, “Declaration Establishing a Conference of States Affected by Transnational Interests”, disponible en: http://www.southcentre.int/question/declaration-establishing-a-conference-of-states-affected-by-transnational-interests/
Vernet, Paula M. y Mollar, Marcos Nelio, “El concepto de genocidio en el derecho internacional actual a la luz de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Bosnia y Herzegovina c/ Serbia y Montenegro”; en: El genocidio ante la corte internacional de justicia: reflexiones en torno al caso de Bosnia contra Serbia sobre la aplicación de la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, Coordinado por José Alejandro Consigli, 1ª. ed., Buenos Aires, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, 2010, pp. 210, disponible en: http://www.cari.org.ar/pdf/genocidioCIJ.pdf.
32
