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TEMA 7: LA ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA TÍPICA. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (II) ESTADO DE NECESIDAD Y OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

I. ESTADO DE NECESIDAD (ART. 20, NÚM. 5 CP)

Artículo 20.

Están exentos de responsabilidad criminal:

«5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.»

La tabla de Carnéades

(Carnéades de Cirene, filósofo griego escéptico: 214 – 129 a. C.)

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El caso de La Mignonette – Regina vs. Dudley and Stephens, 1884

Otros “Richard Parker”

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El dilema del tranvía (“trolley dilema” o “trolley problema”)

Philippa Foot/Judith Jarvis Thomson

(Joshua Greene, Moral tribes: Emotion, Reason, and the Gap Between Us and Them, 2013)

§ 14.3 Ley alemana de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz) de 2005

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I. EL ESTADO DE NECESIDAD (ART. 20, NÚM 5 CP)

“Están exentos de responsabilidad criminal:

5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.”

1. Concepto (y fundamento): Estado de peligro actual para legítimos intereses propios o ajenos que solo se puede conjurar (evitar o eludir) mediante una proporcionada lesión o puesta en peligro de otros intereses legítimos ajenos (o la infracción de un deber)

La causa de justificación del estado de necesidad está en relación con las otras causas de justificación, pero es la más básica, es de la que parten las restantes que se basan en la misma idea de un interés más importante. Cuando no hay un interés más importante que otro la ley permite, incluso, elegir un interés igual.

2. El estado de necesidad como causa de justificación general y su relación con otras causas de justificación

a) Con la legítima defensa

El estado de necesidad se encuentra muy relacionado con el resto de causas de justificación, por ejemplo, la legítima defensa deriva de una agresión ilegítima actual realizada por quien va a sufrir el daño para evitar el mal que él mismo va a provocar; eso es lo que hace que las pautas de solución del conflicto de la legítima defensa y el estado de necesidad sean distintas.

En la legítima defensa se pueden sacrificar intereses del agresor, se puede matar al agresor para evitar, por ejemplo, la lesión a la libertad sexual, porque el conflicto lo ha provocado ese agresor y por eso sus intereses ceden en protección ante ese estatus. En cambio, en el estado de necesidad, como no se plantea así, hay que operar con una proporcionalidad más estricta, esta es la diferencia entre una y otro. Por eso si no concurren los requisitos de la legítima defensa puede plantearse el estado de necesidad, porque los requisitos son más leves, incluso estado de necesidad exculpante.

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b) Con el cumplimiento de un deber: la colisión de deberes

Hay situaciones en las que un sujeto tiene que cumplir un deber, pero no puede hacerlo sin infringir otro.

Ej. Un médico que está en una situación trágica, se le presentan a la vez dos personas a las que no puede prestar simultáneamente su atención y tiene que elegir. O, por ejemplo, en la pandemia, dos enfermos que llegan a servicio de urgencias, que se encuentra desbordado, donde no hay respiradores para todos los que llegan.

Pues bien, aquí estamos ante un conflicto entre dos deberes, el médico tiene, en principio, el deber de atender a los dos, pero si no lo hace no se puede decir siempre que actúe antijurídicamente, si, por ejemplo, los dos accidentes tienen el mismo riesgo y misma posibilidad de supervivencia. Si hay mejores expectativas de supervivencia en un paciente que en otro tendrán que elegir a ese, pero si no lo hacen al final el sujeto actúa conforme a derecho.

c) Subsidariedad del e. de n.1 y efecto oclusivo de las reglas específicas de justificación

Si el legislador ha decido cómo se puede entrar en una casa a registrar no podemos recurrir al estado de necesidad genérico, porque solo mediante orden judicial se puede realizar esa invasión de la intimidad de una persona en su propio domicilio.

Los casos que están resueltos por la ley lo están de modo específico y hay que respetarlo.

3. Naturaleza:

Según el art. 20. 5 CP, en situación de necesidad es necesario para preservar un bien o un interés sacrificar otro o lesionar un deber, cando eso sucede la decisión es correcta. De este modo, el estado de necesidad justifica a alguien que para evitar un mal cause otro que no sea mayor, se trata de evitar un mal igual o más importante que el que se produce en esa acción. Así, en situaciones en que los males son iguales, la Ley excluye la responsabilidad.

¿Estamos aquí ante una causa de justificación o ante una causa de exclusión de la culpabilidad?

La Ley en el art. 20 5 CP dice que “está exento de responsabilidad”, por lo que hay que ver si es una cosa u otra. El problema de la naturaleza de esta causa da lugar a dos grandes posiciones:

1 Hace referencia a estado de necesidad negativo.

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a) Teoría de la diferenciación: estado de necesidad justificante (por conflicto entre bienes de desigual valor) y exculpante (por conflicto entre bienes iguales)

La teoría de la diferenciación dice que el estado de necesidad es en unos casos justificable y en otros exculpante.

El estado de necesidad es justificable cuando el conflicto se produce entre bienes de distinto valor y se salva el más importante; si para salvar un bien jurídico de mayor rango se sacrifica uno menor estamos ante causa de justificación (ej. si por la vida lesionamos la propiedad = justificación).

En cambio, si estamos entre dos bienes jurídicos de misma magnitud, por ejemplo, una situación de vida vs. vida, se puede plantear si hay una causa de exclusión de la culpabilidad, pero no de justificación. En suma, el ordenamiento puede disculpar a quien sacrifica el bien en un determinado caso, pero el ordenamiento nunca puede justificarlo.

b) Teorías unitarias (el estado de necesidad regulado en el art. 20, núm. 5 CP siempre es justificante):

En la teoría unitaria la causa siempre tiene naturaleza de una causa de justificación. Esta teoría tiene dos variantes:

- La teoría unitaria tradicional (ponderación de los bienes en conflicto)

Esta variante tradicional decía que lo importante es la comparación de los bienes que están en conflicto, aunque sean de igual importancia el estado de necesidad lo justifica.

- La teoría unitaria modificada (ponderación de males)

A diferencia de la tradicional, esta versión más moderna se fija en que la Ley no dice que se lesione un bien de igual o mayor importancia, sino que se habla de “males”, para evitar un mal se causa otro que no sea mayor. La teoría unitaria dice que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación cuando se produce un conflicto entre dos males iguales que tienen la misma importancia.

La diferencia es que si, por ejemplo, en los días de Filomena alguien que tiene aquí un paraguas piensa “si salgo a la calle con esta tormenta este paraguas va a romperse”, y dice “cojo el paraguas de otro y lo estropeo, pero el mío está a salvo”, para salvar mi bien estoy lesionando el de otro. Cuando hago esto causo un mal mayor que el que trato de evitar, pero el valor de los bienes es el mismo, por un lado está que se va a romper el paraguas por el temporal y, de otro, que rompa la propiedad de otro, los males que se evitan y se causan son de la misma importancia.

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Ej. Un paciente ya está con su respirador puesto y llega otro que lo necesita, no se le puede quitar el respirador para dárselo a este porque estamos alterando el status quo de una persona que no está en peligro para salvar a otra.

Aquí vamos a emplear la teoría unitaria siempre que se cumplen los requisitos del art. 20. 5 CP, pero hay que tener cuidado con cuándo se cumplen, no vale la igualdad de bienes.

4. Requisitos

a) La situación de necesidad (amenaza de un mal propio o ajeno)

Requisito esencial: necesidad abstracta de la intervención lesiva o infractora del deber para evitarlo

La situación de necesidad es un requisito esencial, ya que sin esta no existe una situación en la que es necesario, para evitar un mal a un bien jurídico, lesionar otro. Por tanto, directamente no habría estado de necesidad sin la situación de necesidad, es lo que se llama la «necesidad abstracta de la intervención lesiva».

Bienes protegibles: estado de necesidad propio y ajeno (auxilio necesario)

Los bienes que se pueden proteger pueden ser, además, individuales o colectivos

Evaluación del peligro desde una perspectiva ex ante

Hay que situarse en el momento en el que se encuentra el agente y, con una valoración racional, analizar si hay peligro y cómo se puede evitar este.

¿Actualidad o inminencia del peligro?

b) La causación de un mal igual o menor (proporcionalidad)

La ponderación de los males y sus dificultades: aspectos a considerar

- Importancia respectiva de los bienes en conflicto

- Grados de peligro

- Cualidad del peligro: la distinción entre estado de necesidad agresivo y defensivo y otras diferencias cualitativas

Criterios de la jurisprudencia

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La causación de un mal menor o igual (nunca mayor), es el requisito más difícil porque nos remite a cómo hacer esa ponderación que nos hace tener en consideración todos los factores concurrentes, es decir, el grado de peligro, el valor de los bienes, pero también la cualidad del peligro, de dónde surge, qué características tiene, etc.

Ej. Los casos que surgen a partir de las Torres Gemelas ¿causamos un mal menor si derribamos el avión?

Hay que valorar, además, si el estado de necesidad es agresivo o defensivo, es decir, si es originado por otro.

c) Falta de provocación de la situación de necesidad por el “sujeto” [que pretende ampararse en estado de necesidad] (art. 20, núm. 5, requisito 2º CP; “que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto”)

El problema de la provocación no dolosa (imprudente)

Ej. Un sujeto que provoca un incendio para luego entrar ahí produciendo un daño para salvar a las personas que estén ahí habiendo, desde un principio, querido cometer el daño no se puede amparar en el incendio para justificarlo.

Ej. Un sujeto conduce un vehículo, adelanta indebidamente, da un bandazo para evitar chocarse y al hacerlo causa daños o lesiones a alguien que pasa por ahí. El conductor ha causado la situación imprudentemente, por tanto, lo que ha hecho antes no está amparado -actio libera in causa-, el sujeto puede que no responda por lo que sucede al final, pero responderá por la producción anterior, por haber causado la situación.

d) Falta de obligación de sacrificarse [por parte del sujeto necesitado] (art. 20, núm. 5, requisito 3º CP: “que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”)

Ej. Los médicos, los militares, los policías, los bomberos. Si las incumplen no están actuado plenamente en estado de situación de necesidad.

e) El conocimiento de la situación de necesidad (“en estado de necesidad, para evitar un mal”)

Desconocimiento y suposición errónea de la situación justificante.

Es un requisito subjetivo.

5. Responsabilidad civil (art. 118. 1. 3º CP): acto que beneficia a uno y perjudica a otro.

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II. EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO Y EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER (ART. 20, NÚM. 7 CP)

1. Concepto, naturaleza y fundamento

Es una causa de justificación.

2. Requisitos generales: necesidad, proporcionalidad y legitimidad.

- Valoración ex ante (el “examen conforme a deber”)

El ejercicio tiene que ser legítimo, tiene que ser adecuado, por lo tanto si eso es así o no hay que valorarlo desde una posición ex ante. Ej. Si un policía está a punto de disparar a alguien que va a causar lesiones muy graves hay que evaluarlo desde ahí.

- El tratamiento de los casos de exceso: exceso extensivo e intensivo.

Al igual que en la legítima defensa y el estado de necesidad puede haber excesos que son extensivos si no concurre el supuesto básico, o intensivos si se usan medios más lesivos de los necesarios -esto lo valora el elemento subjetivo de la justificación-.

3. El elemento subjetivo de justificación

A. El cumplimiento de un deber. Supuestos particulares

a) El uso de la fuerza por la autoridad y sus agentes (art. 5 LO 2/1986 de FF y CC de Seguridad)

b) La obediencia debida (art. 410 CP)

c) Las actuaciones de “agentes encubiertos” (art. 282 bis LECrim.)

B. El ejercicio ilegítimo de un derecho, oficio o cargo. Referencia a algunos supuestos:

a) El derecho de corrección y sus límites (referencia a los antiguos arts. 154.2 y

268 CC y a la situación normativa vigente tras su derogación por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional)

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b) Las facultades de detención del art. 490 LECrim.

c) Las libertades de expresión e información (art. 20 CE)

d) El derecho a practicar deportes (arriesgados)

e) El derecho a practicar determinadas profesiones u oficios: el tratamiento médico-quirúrgico (y la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente)

III. ENTRE LA EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD Y LA JUSTIFICACIÓN: EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO

La distinción entre “acuerdo” y “consentimiento”: el consentimiento excluyente de la tipicidad y el consentimiento justificante

Además, hay una causa de exención de responsabilidad que es el consentimiento que, en ocasiones, excluye la propia tipicidad de la conducta porque mediando esta no se puede entender que se haya cometido la acción antijurídica. De este modo, no se lesiona el bien jurídico si sigue la instrucción del propietario.

Ej. Si consientes en la destrucción de una cosa que te pertenece no hay lesión.

En otros casos, en cambio, el consentimiento no excluye y se le llama «asentimiento».

Hay bienes jurídicos que no son así, como la vida, no se puede decir que no haya habido lesión a la vida, como mucho habrá lesión pero justificada, será un consentimiento justificante (ej. art. 156 CP). No obstante, hay casos que no están muy claros.

- No se excluye la tipicidad si el bien jurídico no es disponible, como la vida.

Requisitos para su eficacia: capacidad o “competencia” para prestarlo, disponibilidad del bien jurídico, actualidad del consentimiento y libertad en su adopción