EI DILEMA

de la interpretación constitucional

RODRIGO UPRIMNY YEPES{'

I debate sobre la interpretación constitucional se encuentra hoyen el centro no sólo de la teoría constitucional sino de la teoría

lurídica en general. Esto sucede no sólo en Colombia, sino en la

mayoría de los países en donde existe justicia constitucional, y existenal menos dos razones que explican esa importancia creciente de las

discusiones sobre hermenéutica constitucional. De un lado, si admiti-mos que la Constitución es no sólo la norma superior, sino además

una disposición directamente aplicable en todos los casos, entoncesen cierta medida ha operado una constitucionalización de todo el or-denamiento jurídico, que hace de la interpretación constitucional un

momento de la aplicación del derecho en todos los campos. Y de otrolado, si las sentencias de los jueces constitucionales tienen un impactojurídico y político considerable, es muy importante que sus decisionesno dependan de su puro capricho, sino que puedan ser fundamenta-das y controladas racional y normativamente. Por ello hoy podemosdecir que la interpretación constitucional ocupa, en el derecho y en ladiscusión política, el papel que tenía en el pasado la interpretación en

. nUog¡o de la Universidad Externado de Colombia. Catedrático de la Universidad Nacio-nal de Colombia. Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia. Autor devarios artículos sobre derecho constitucional.

fl dilema de la interpretación constitucional 455

derecho civil. Así, ha dicho al respecto el constitucionalista españolFrancisco Rubio Llorente:

"Lo Teoría de lo lnterpretoción es hoy el núcleo centrolde la Teorío de Io Constitución. Voldría oñodir que en lomedido en que el Estodo contemporóneo es precisomen-

te Estodo Constitucionol, el problemo de lo interpreto-ción es también el problemo centrol de Io Teorío delEstodo e incluso, me otreverío o decir, en olguna medido,de lo Teorío del Derecho.tea"

A pesar de esta centralidad de la interpretación constitucional, lo ciertoes que en los países latinoamericanos, y en especial en Colombia, la

literatura académica sobre el tema es bastante reducida. Y esto tieneconsecuencias perjudiciales no sólo para la práctica jurídica, sino inclusoparala discusión política y ciudadana sobre las labores de los jueces. Así,

en muchas ocasiones, la Corte Constitucional colombiana ha sido criti-cada porque, en vez de limitarse a interpretar estrictamente la normaconstitucional, se habría dedicado a legislar. Sin embargo, la mayor par-

te de estos críticos no indican cuál es -si es que existe- el método co-rrecto de interpretación constitucional que eltribunal colombiano habría

abandonado, con lo cual gran parte de su ataque pierde su fundamento,pues si no precisamos con claridad en qué consiste una hermenéuticaconstitucional correcta, entonces difícilmente podemos cuestionar a unjuez por supuestamente legislar en vez de interpretar adecuadamentela norma fundamental. O tal vez estos críticos suponen que la aplicaciónjudicial de la Constitución no suscita mayores interrogantes, y que enese campo pueden aplicarse, sin dificultad, las viejas reglas hermenéuticasdiseñadas por el derecho civil en el siglo XlX, bajo el influjo de la escuelade la exégesis o de la metodología propuesta por Savigny. Sin embargo,

ñGiFon.ir.o Rubio Llorente. "La interpretación de Ia Constitución" en La forma del po-der. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p 605. Esta afirmación de Rubio

Llorente, hecha a mediados de los ochenta, contrasta con la observación adelantada por el

const¡tucionalista argentino, Segundo Linares Quintana, en los años sesenta, para quien la

interpretación constitucional era una "materia generalmente descuidada por los estudiososde nuestra ciencia, y en Ia cual es dable comproba¡ no pocas veces, confusión cuando no

anarquía". (Ver Segundo Linares Quintana. La constitución interpretada. Buenos Aires:Depalma, 1960, p l).

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como intentaré mostrarlo posteriormente, la interpretación constitu-cional no se adapta fácilmente a esos cánones hermenéuticos, cuya per-tinencia -dicho sea de paso- también se encuentra en entredicho en las

otras disciplinas jurídicas.

La aplicación judicial de la Constitución es pues mucho más complejade lo que a primera vista se cree, con lo cual la justicia y el derecho engeneral se han vuelto más interesantes, dinámicos y creativos, peromás difíciles y polémicos. En tal contexto, la finalidad de este artículoes poner en evidencia las particularidades de la interpretación consti-tucional y mostrar cómo ellas conducen a un dilema difícil de resolver.

Mi punto de par^tida es entonces que la interpretación constitucionalcomparte ciertos rasgos y dificultades con la práctica hermenéutica enlos otros campos del derecho, pues en todos los casos se trata de unalabor jurídica, en donde unos jueces, por medio de procedimientosinstitucionalizados, resuelven controversias, invocando para ello unospatrones normativos relativamente predeterm i nados y com partidos I es

.

Sin embargo, la interpretación constitucional tiene ciertas particularida-des, que conviene destacar, por cuanto plantean problemas específicos.

La interpretación constitucional es pues, como dice Wroblewski, un

caso especial de la interpretación jurídicare6. Estas peculiaridades se re-lacionan tanto con las características de la norma a ser interpretada (el

texto constitucional), como con el lugar que ocupa el juez constitucio-nal en el sistema político y el posible impacto de sus decisionesreT.

* Erto rignifi." que en este texto la expresión "interpretación constitucional" se limita a lainterpretación judicial de la misma. Por consiguiente, dejo de lado las discusiones que suscitanlas relaciones entre esa hermenéutica iudicial de la norma fundamental y su interpretaciónpor la ciudadanía y por los órganos políticos, puntos que han suscitado una importante con-troversia en ciertos países, en especial en Estados Unidos. Ver, por ejemplo, Mark Tushnet"Marbun¡ v lYadison and the Theory of Judicial Supremacy" en Robert George (Ed) GreatCases in Constitutional Law. Princeton, Princeton University Press, 2000, pp l7 y ss.

e6 Yer )erzy Wroblewski. Constitución y teoría general de la interpretación iurídica.Madrid: Civitas, 1988, p 18.

e7 En este aparte, me baso en parte en las observaciones de Luis Prieto Sanchís "Notas sobrela interpretación constitucional" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales No 9.Madrid, 199 I, aunque las reorganizó para plantear el dilema específico de la interpretaciónconstitucional.

El dil_ema de la interpretación constitucional 457

l. La especificidad del texto constitucional.

Los textos const¡tucionales contemporáneos tienen al menos tres ras-

gos que los distinguen profundamente de las normas legales ordinarias.De un lado, una parte importante del articulado constitucional está in-

tegrada por nociones muy abiertas y elásticas, que no tienen contornosdefinidos, como las expresiones "dignidad humana", "igualdad" o "libredesarrollo de la personalidad", por no citar sino algunas. Esto no signifi-ca que las categorías de las leyes ordinarias sean totalmente cerradaspues, como lo ha mostrado Hart, todo concepto jurídico, por estarexpresado en un lenguaje natural, tiene una textura abierta y una zonade penumbrares. S¡n embargo, basta comparar la definición civilista de

servidumbre o de usufructo, con la cláusula constitucional sobre el de-recho al libre desarrollo de la personalidad del constitucionalismo ale-

mán o colombiano, y podemos comprender que existe una diferenciaprofunda entre el grado de determinación de los conceptos const¡tu-cionales, y aquel que presentan las categorías legales.

De otro lado, las constituciones contemporáneas son "principialistas",

pues sus normas, en especial aquellas relativas al reconocimiento yprotección de los derechos fundamentales, no suelen tener la estruc-tura clásica de la regla jurídica, en donde a una cierta hipótesis fácticase adscribe una consecuencia normativa determinada, sino que estánformuladas en términos de principios, esto es, indican que un deter-minado valor debe ser protegido en la mayor medida posible, pero sin

especificar las condiciones de aplicación de ese mandato, ni las conse-cuencias que derivan de su incumplimientoree. Estas normasprincipialistas son entonces, como dice Zagreblezky, elásticas y flui-das pues const¡tuyen nociones de contenido variable2oo.

'*V"r. Fl".b"* Hart. The concept of Law (2 Ed) Oxford: Oxford, 1994, capítuloVll.ree Sobre la extensa literatura en torno a la distinción entre principios y reglas, Ronald Dworkin.

Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984. O ver igualmente Cfr Robert Alexy, Teo-ría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.

200 Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Le¡ derechos, justicia. Madrid: Trotta. I 995.p 146.

{$$ Rodrigo Uprimny Yepes

En tercer término, las distintas ramas del ordenamiento jurídico tie-nen tensiones normativas indudables, pero suelen estar estructuradasen torno a algunos pocos principios que le confieren una cierta cohe-rencia axiológica. Por ejemplo, el derecho privado, a pesar de la im-portancia creciente de la función social de la propiedad y de losprincipios de solidaridad y de buena fe, sigue confiriendo un peso pre-ponderante a la autonomía de la voluntad. Por su parte, el derechopenal sustantivo sigue teniendo como eje el principio de legalidad, se-gún el cual sólo son punibles aquellas conductas estrictamente defini-das en una ley previa. Frente a esa relativa coherencia de las distintasramas del derecho, lo propio de las constituciones contemporáneases que éstas se encuentran atravesadas por tensiones normativas per-manentes y profundas, como aquella que existe entre la autonomíaindividual y los deberes de solidaridad, y sin que la propia norma fun-damental establezca jerarquías o preferencias entre esos principios.

Conviene finalmente destacar que las anteriores características no sonun defecto o virtud de tal o cual texto constitucional, sino que son

rasgos propios de toda constitución en una sociedad pluralista, y quederivan de su misma naturaleza. En efecto, las constituciones aspiran a

convertirse en un pacto de convivencia democrática, por lo cual de-ben ser un punto de consenso entre perspectivas políticas distintas yaún contradictorias; por ello las cláusulas constitucionales tienden a

ser generales e indeterminadas, y todo texto constitucional incorporaposturas filosóficas y políticas encontradas.

2. La posición política del tribunal constitucionaly el impacto de sus decisiones.

La iusticia constitucional también se diferencia de las otras disciplinas

lurídicas por ciertas características del sujeto que interpreta (el juezconstitucional) y por el efecto de sus decisiones. Así, de un lado, ro

propio de un juez constitucional es que éste tiene la posibilidad deinaplicar (en los sistemas de control difuso) o anular (en aquellos decontrol concentrado) una ley que vulnere las disposiciones constitu-cionales, mientras que los jueces ordinarios deben sujetarse a los man-

H dilema de la interpretación constitucional 459

datos del legislador. En esa medida, la existencia misma de un juez

const¡tuc¡onal suscita dudas desde el punto de vista democrático, pues

es en principio contrario al principio de mayoría que un cuerpo for-mado por personas no electas tenga la posibilidad de anular las deci-siones de los representantes del pueblo. Es el llamado dilema"contramayoritario", que ha suscitado enormes controversias sobrela legitimidad misma de la justicia constitucional2or .

En segundo término, el tribunal constitucional aparece en general comoel órgano de cierre del ordenamiento jurídico, pues es el intérpreteúltimo de la norma fundamental, y sus decisiones carecen de recursosjurídicos, por lo cual suele tener la última palabra sobre las más disímilescontroversias. Sus eventuales errores o abusos carecen entonces deposibilidades de rectificación, salvo la posibilidad de recurrir a una di-fícil y dispendiosa reforma const¡tuc¡onal. Los jueces constitucionalesparecen entonces representar un poder cuyas decisiones suelen estardesprovistas de controles, con lo cual devienen, en cierta medida, un

órgano jurídicamente infalible. En efecto, el Juez Jackson de la CorteSuprema de Estados Unidos decía explícitamente: "No tenemos laúltima palabra porque seamos infalibles pero somos infalibles porquetenemos la última Dalabra"2o2.

20 Al respecto, ver Ver Alexander Bickel. The Least Dangerous Branch: The SupremeCourtattheBarof Politics.(2Ed).NewHaven:YaleUniversityPress, 198ó.Laliteratu-ra sobre el tema es muy extensa, sobre todo en Estados Unidos. Así, fuera del texto yaclásico de Bickel, una de las obras más influyentes contemporáneas es John Hart Ely.

Democracy and distrust. A theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,1982, libro que fue recientemente traduc¡do por la Universidad de los Andes. Desde enfo-ques diversos, ver John Elster y Rune Slagstrad (Comps). Constitutionalism andDemocracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988. En el marco europeo, verlYauro Cappeletti. "Necesidad y legitimidad de la lusticia constitucional" en Varios Auto-res. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Cen-tro de Estudios Constitucionales, 1964. En latinoamérica, pueden consultarse los notablestrabajos de Carlos Santiago Nino. Ver por ejemplo La constitución de la democraciadeliberativa. Barcelona: Gedisa, | 997. Para una buenas síntesis del debate, ver EduardoGarcía de Enterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional . Edito-rial Civitas. Madrid, 1985, caps. l! VyVl. Y también ver Roberro Gargarella. La iusticiafrente al gobierno. Barcelona: Ariel, 1996.

202 Ver su voto concurrente en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 ( | 953).

4ó0 Rodrigo Uprimny Yepes

En tercer término, las decisiones de los tribunales constitucionales nose limitan a resolver un conflicto entre dos particulares, sino que tie-nen un impacto general sobre la sociedad y sobre el ordenamientojurídico, ya sea porque explícitamente la norma fundamental lo facul-ta para anular, con efectos ergo omnes,las leyes sometidas a su revi-sión, como sucede en los sistemas de control concentrado, o ya seaporque la doctrina que elabora debe ser respetada por los otros órga-nos de poder. Por esa razón, las sentencias de los tribunales constitu-cionales tienen un impacto considerable sobre la sociedad y el sistemajurídico ya que, en cierta medida, constituyen una fuente de derecho ymodifican el ordenamiento2o3 .

En síntesis, aunque las competencias de los distintos tribunales consti-tucionales no son idénticas, y algunos tienen más facultades que otros,lo cierto es que estos jueces suelen ser órganos poderosos, pues pue-den retirar del ordenamiento leyes o revocar sentencias de otros jue-ces, y a su vez, sus decisiones no sólo carecen de recursos sino quetienen efectos generales.

3. El dilema: entre el juez normativamente atadoy el libre activismo judicial

El anterior examen sobre las particularidades de la justicia constitu-cional tiene consecuencias muy importantes sobre la interpretaciónconstitucional.

Así, por su propia naturaleza, es evidente que el texto constitucionalse encuentra sujeto a interpretaciones muy disímiles, por las siguien-tes razones. De un lado, si las categorías constitucionales son muyabiertas, entonces diferentes personas pueden adscribirle un sentidodistinto. Por ejemplo, un intérprete puede entender la dignidad hu-mana en un sentido l<antiano, y por ende se centrará en la protección

20r Sobre este punto, y en general sobre el alcance jurídico de las decisiones de los tribunalesconstitucionales, ver Francisco Rubio Llorente. "La jurisdicción constitucional como formade creación del derecho" en La forma del poder. Madrid: Centro de Estudios Constitu-cionales, l.993, p 495. Ver igualmente Eliseo Ala (ed) Las tensiones entre el tribunalconstitucional y el legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, | 998.

El dilema de la interpretación consritucional 46 |

de la autonomía de la persona, que es a quien corresponde dotarse de

sus propios fines, por lo cual no puede ser instrumentada por terce-ros, mientras que otro operador jurídico puede aproximarse a esa

noción desde una perspectiva tomista, según la cual, la dignidad delser humano deriva de su "perfectibilidad", al haber sido hecho a se-

mejanza de Dios. La incidencia de adoptar una u otra noción de digni-dad humana puede entonces ser decisiva para la solución de casos

concretos, tal y como lo ha mostrado Tulio Chinchilla al analizar la

jurisprudencia colombiana2o4. De otro lado, si la Constitución alberga

tensiones normativas, y muchas disposiciones constitucionales tienenuna estructura de principios, entonces en un caso concreto un oPera-dor jurídico puede concluir que la norma aplicable es el principio A,mientras que otro intérprete puede privilegiar el principio opuesto.Como es obvio, la adopción de uno u otro principio tiene consecuen-

cias prácticas enormes para la decisión de una controversia específica.

Por ello, concluye al respecto el profesor García Amado:

"EIproblemo, eyidentemente, es que siyo por sí los prin-

ciplos son fórmulos cuyo contenido unívoco previo o su

determinoción por el intérprete de turno es mós que du-

doso, y si, odemás, intérprete no sólo tiene que decidir

qué relevonte poro un coso concreto va implicodo en un

principio, s¡no tomb¡én conciliar ese principio en lo pro-porción adecuodo con un princ¡pio de contenido opues-

to, no ocierto o imaginorme que pueda existir en esos

zfr Ver Tülio Elí Chinchilla. iQué y cuáles son los derechos fundamentales? Bogotá: Temis,

1999, pp I l5 y ss. Un ejemplo es la sentencia C-22 | de 1994, que despenalizó el consumo

de drogas. La posición mayoritaria asume una concepción kantiana de dignidad, y por ello

considera que el Estado no puede penalizar el consumo de drogas, ya que esa conducta no

afecta derechos de terceros y corresponde al individuo determinar su plan de vida y optarpor un modelo de virtud. Por el contrario, los magistrados disidentes adhieren a una visión

tomista, pues consideran que el consumo de drogas degrada a la persona, por lo cual el

Estado puede prohibir ese comportamiento sin afectar la dignidad ni la libertad individual.Obviamente, la posición mayoritaria me parece más adecuada pues, como he intentadomostrarlo en otros textos, en una sociedad pluralista, en donde coexisten diversos mode-los de virtud, el Estado no puede imponer una determinada forma de excelencia personal

462 Rodrigo Uprimny Yepes

operoc¡ones el mós mínimo grodo de objetividod y no lopuro, simple y descarnodo discrecionolidod, comuflodo,eso sí, bojo ese e/egonte expediente metodológico de decirque Io decisión recoe como resultodo de un objetivo e

imparciol "pesaje" de los principios en pugno, de modoque hoy de coda uno lo proporción que corresponde o su

peso en lo bolanzo"2os .

Conforme a lo anterior, debido a las características del texto, el intér-prete constitucional parece ser el más libre de los intérpretes, a talpunto que algunos analistas, como Charles Hughes, quien fuera algunavez presidente del tribunal supremo de los Estados Unidos, han con-cluido que la Constitución no tiene un significado propio, ya que su

sentido no es más que aquel que establecen los jueces constituc¡ona-les en sus sentencias206. Sin embargo, la gran dificultad que plantea la

justicia constitucional es que esa enorme discrecionalidad del tribunalconstitucional es muy problemática en un Estado democrático de de-recho, debido a que sus integrantes no son electos democráticamen-te, pero ejercen un poder considerable y sus decisiones tienen un

enorme impacto sobre la vida cotidiana de las personas. Por ende, el

príncipio democrático y la prudencia para evitar la arbitrariedad su-

gieren que es necesario recortar al máximo la libertad interpretativadel juez constitucional, pues si el poder de juzgar es siempre terrible

-como decía Montesquieu20T- pues afecta los derechos de la persona,el poder del tribunal constitucional es particularmente terrible, ya quesuele constituir la última palabra en las discusiones jurídicas en unademocracia constitucional.

Conforme a lo anterior, la iusticia constitucional radicaliza las dificulta-des de la interpretación jurídica en general y conduce al siguiente dile-ma: por sus características, el texto constitucional parece muy difícil

20s losé Antonio García Amado. "iDuctibilidad del derecho o exaltación del luez?" en Revista

Derecho del Estado, N" 3, diciembre 1997, pp 23 y 24.206Así, según Hughes, "vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces

dicen que es". Citado por Segundo Linares Quintana. Op-cit, p vii.207 Ver Montesquieu. [Esprit des Lois. Libro XXIX.

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de ser sometido a reglas hermenéuticas rigurosas y está entonces su-jeto a una gran libertad interpretativa, a tal punto que ningún funcio-nario judicial parece gozar de tanta discrecionalidad hermenéuticacomo el juez constitucional. Pero, por la función que ejerce el tribunalconstitucional y su enorme poder jurídico y político, parece necesarioreducir la discrecionalidad de estos jueces, pues en una democracianingún funcionario debería estar más limitado normativamente que eljuez constitucional.

En el fondo, la mayor parte de las controversias doctrinarias y judicia-les sobre interpretación constitucional han estado marcadas por esedilema, que muestra que las labores de estos jueces es particularmen-te difícil. Y creo que en estos años, la Corte Constitucional colombia-na ha cumplido adecuadamente su tarea y ha enfrentado la complejidadde la hermenéutica constitucional, pues ha sido un tribunal que ha

tomado en serio la Constitución y ha actuado con prudencia y convigor en la defensa de los derechos fundamentales.

{${ Rodrigo Uprimny Yepes