М. В. Антонов

Москва Юрайт 2018

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА

И ПРАВА

УЧЕБНИК И ПРАКТИКУМ ДЛЯ АКАДЕМИЧЕСКОГО БАКАЛАВРИАТА

Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования

в качестве учебника и практикума для студентов высших учебных заведений,

обучающихся по юридическим направлениям

Книга доступна в электронной библиотечной системе

biblio-online.ru

УДК 340.12(075.8)ББК 67.0я73 А72

Автор:Антонов Михаил Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории

и истории права и государства юридического факультета Санкт-Петербургского филиала Нацио-нального исследовательского университета «Высшая школа экономики», партнер Адвокатского бюро «Аспектум».

Рецензенты:Варламова Наталия Владимировна  — кандидат юридических наук, ведущий научный

сотрудник Института государства и права РАН, доцент кафедры теории государства и права Юридического института Российского университета дружбы народов;

Касаткин Сергей Николаевич  — доцент, кандидат юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Самарского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний;

Михайлов Антон Михайлович — доцент, кандидат юридических наук, научный сотрудник Института государства и права РАН, доцент кафедры теории права и сравнительного правове-дения международно-правового факультета Московского государственного института междуна-родных отношений (Университета) МИД России, доцент кафедры истории государства и права юридического факультета имени М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

А72 Антонов, М. В.

Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата / М. В. Антонов. — М. : Издательство Юрайт, 2018. — 497 с. — (Серия : Бакалавр. Академический курс).

ISBN 978-5-534-05901-4

В учебнике излагаются основные концептуальные схемы, дефиниции и теоретические под-ходы, используемые в современной юриспруденции для описания и объяснения феноменов государства и права. Основной акцент делается на методологии юридического познания: много-вариантности понимания ключевых общетеоретических и отраслевых понятий и схем в зависи-мости от различных методологических подходов и на значимости этих теоретических различий для решения возникающих в юридической практике вопросов. Издание имеет одновременно дидактическое и эвристическое назначение, ставя задачей как передачу базовых знаний, необ-ходимых для дальнейшего изучения юридических дисциплин, так и обучение студентов основ-ным навыкам юридического мышления и аргументации. Структура учебника построена в соот-ветствии с принятыми в западном правоведении подходами при подготовке подобного рода учебных изданий по теории права (Jurisprudence) и вводных юридических курсов (Introduction to Law).

Учебник соответствует актуальным требованиям Федерального государственного образо-вательного стандарта высшего образования.

Для студентов высших учебных заведений , обучающихся по  образовательной программе бакалавриата специальности «Юриспруденция», а также для магистрантов, аспирантов и пре-подавателей юридических вузов и факультетов.

This textbook exposes the basic conceptual schemes, defi nitions and theoretical approaches that are applied in the contemporary jurisprudence for description and analysis of the phenomena of the state and the law. The author focuses on the methodology of legal cognition, stressing the multiplicity of approaches to the key theoretical and practical concepts and schemes, their relevance for solving problems that arise in legal practice. This textbook has both didactical and heuristic tasks. Its goals are to transfer to students the basic knowledge necessary for further legal studying and to train students in the legal reasoning and argumentation. The structure of this work is conceived so that it would fi t the western standards for such textbooks on legal theory (Jurisprudence) and introductory courses to law (Introduction to Law).

The content of the book corresponds to the requirements of the state educational standards of higher education.

This book is written for university students who are studying in bachelor educational programs «Jurisprudence», as well as for master and PhD law students, lecturers of law universities and legal faculties.

УДК 340.12(075.8) ББК 67.0я73

ISBN 978-5-534-05901-4

© Антонов М. В., 2017

© ООО «Издательство Юрайт», 2018

Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.Правовую поддержку издательства обеспечивает юридическая компания «Дельфи».

Настоящая работа подготовлена при финансовой поддержке РФФИ (грант № 15-03-00345).

3

Оглавление

Принятые сокращения ........................................................................ 6

I. ВВЕДЕНИЕ Глава 1. Введение в теорию государства и права ............................ 11

1.1. Общая характеристика курса ..................................................................171.2. Недостаточность формализма в праве и значимость теории права .....221.3. Предмет и объект теории государства и права, границы

правового познания ................................................................................281.4. Вопрос о методах юридического мышления ..........................................37

II. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВАГлава 2. Происхождение государства ...............................................47

2.1. Генезис государственности: постановка вопроса .................................472.2. Теории происхождения государства ......................................................49

2.2.1. Теологическая теория ....................................................................492.2.2. Патриархальная теория .................................................................522.2.3. Договорная теория.........................................................................562.2.4. Теория насилия ..............................................................................612.2.5. Марксистская (классовая) теория .................................................642.2.6. Реалистическая (психологическая) теория ..................................672.2.7. Органическая теория .....................................................................722.2.8. Патримониальная теория .............................................................752.2.9. Ирригационная теория .................................................................772.2.10. Антропологическая теория ..........................................................792.2.11. Юридическая теория ....................................................................88

Глава 3. Элементы понятия «государство» ...................................... 933.1. О пределах и функциях государства .......................................................933.2. Признаки (элементы) государства ........................................................96

3.2.1. Территория ....................................................................................973.2.2. Население .....................................................................................1033.2.3. Суверенная власть .......................................................................111

3.3. Идеологические концепты в понимании государственности .............1223.3.1. Права человека.............................................................................1223.3.2. Гражданское общество ................................................................1283.3.3. Правовое государство ..................................................................1323.3.4. Институт разделения властей ......................................................140

4

Глава 4. Структура государства ....................................................... 1484.1. Генезис терминологии ..........................................................................1484.2. Формы правления .................................................................................152

4.2.1. Монархия .....................................................................................1524.2.2. Республика ...................................................................................154

4.3. Формы территориального устройства ..................................................1554.3.1. Проблематика территориального деления .................................1554.3.2. Унитарные государства ...............................................................1574.3.3. Федеративные государства ..........................................................1584.3.4. Конфедерации ..............................................................................161

4.4. Политический режим ...........................................................................1634.4.1. Демократия ..................................................................................1644.4.2. Авторитаризм и тоталитаризм ...................................................167

Глава 5. Прекращение государства ................................................ 171

Глава 6. Право и государство: вопросы соотношения .................. 178

III. МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВОПОЗНАНИЯГлава 7. Юридический позитивизм (нормативизм) ......................191

7.1. «Первый позитивизм» в Англии: И. Бентам и Дж. Остин .....................1927.2. Чистое учение о праве Г. Кельзена .......................................................1977.3. Аналитическая юриспруденция Г. Харта и Дж. Раза ............................204

Глава 8. Непозитивистские подходы к праву ................................ 2098.1. Эволюция юснатурализма ....................................................................2098.2. Возрожденное естественное право на рубеже XX в.: Р. Штаммлер .....2128.3. Учение о надзаконном праве Г. Радбруха .............................................2148.4. Процедурная мораль права согласно Л. Фуллеру .................................2188.5. Интерпретативная теория Р. Дворкина ................................................2258.6. Теория права как честности Дж. Ролза .................................................2358.7. Религиозное осмысление права в учении Дж. Финниса .....................238

Глава 9. Правовой реализм ............................................................. 2429.1. Американский правовой реализм ........................................................2429.2. Экономический анализ права ..............................................................2499.3. Скандинавский правовой реализм ......................................................2609.4. Психологическая теория Л. И. Петражицкого ......................................2689.5. Общая характеристика правового реализма ......................................275

Глава 10. Социологическая юриспруденция ..................................27810.1. Истоки социологического подхода к праву ........................................27810.2. Социологическая юриспруденция ......................................................281

Глава 11. Традиционалистские подходы к праву ......................... 29511.1. Вводные замечания .............................................................................29511.2. Немецкий историцизм .......................................................................29711.3. Французский и английский традиционализм ....................................30211.4. Юридическая антропология ...............................................................305

5

IV. ДОГМАТИКА ПРАВАГлава 12. Понятие права .................................................................. 317

12.1. Содержательное определение права и его проблемы ........................31712.2. Отличительные характеристики права и правовых норм .................32312.3. Природа нормативности ....................................................................329

Глава 13. Норма права .................................................................... 33213.1. Содержание и структура правовых норм ...........................................33213.2. Санкция как необходимый элемент правовой нормы .......................34013.3. Нормативные и иные элементы правовых текстов ...........................346

Глава 14. Юридическая сила ........................................................... 35214.1. Действительность права: ее разновидности и источники .................35214.2. Пределы и условия действительности норм права ............................36314.3. Действенность (эффективность) права .............................................368

Глава 15. Осуществление права .......................................................37315.1. Осуществление воли в праве и через право .......................................37315.2. Механизм правового воздействия ......................................................37815.3. Пределы и формы правового воздействия .........................................383

Глава 16. Правоотношение ............................................................. 38816.1. Понятие правоотношения ...................................................................38816.2. Структура и классификация правоотношений ..................................39416.3. Юридические факты ...........................................................................398

Глава 17. Толкование права ............................................................ 40417.1. Содержание и предмет толкования права .........................................40417.2. Судебное толкование и иные виды толкования права ......................40917.3. Пропорциональность при толковании и применении права ............416

Глава 18. Защита права ................................................................... 42418.1. Понятие и характеристика правонарушения ....................................42418.2. Юридическая ответственность ...........................................................42918.3. Применение права ..............................................................................439

Глава 19. Источники права и их упорядочивание ......................... 44619.1. Понятие и виды источников права .....................................................44619.2. Отраслевое деление права .................................................................45619.3. Систематизация права ........................................................................46119.4. Основные деления в праве ..................................................................465

19.4.1. Субъективное и объективное право ..........................................46519.4.2. Частное и публичное право .......................................................469

Глава 20. Восполнение права ...........................................................47620.1. Коллизии в праве .................................................................................47620.2. Пробелы в праве ..................................................................................48220.3. Аналогия в праве .................................................................................488

Список использованной литературы ............................................ 495Новые издания по дисциплине «Теория государства и права» и смежным специальностям .......................................................... 496

6

Принятые сокращения

1. Правовые нормативные акты

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Феде-рации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ

Воздушный кодекс РФ — Воздушный кодекс Российской Федера-ции: Федеральный закон от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федера-ции: Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ

Гражданский кодекс РФ — Гражданский кодекс Российской Федера-ции — часть первая: Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; часть вторая: Федеральный закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ; часть третья: Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ; часть чет-вертая: Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ

Жилищный кодекс РФ — Жилищный кодекс Российской Федера-ции: Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. № 188-ФЗ

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ

Налоговый кодекс РФ — Налоговый кодекс Российской Федера-ции — часть первая: Федеральный закон от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ; часть вторая: Федеральный закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ

Семейный кодекс РФ — Семейный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ

Трудовой кодекс РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ

Уголовный кодекс РФ — Уголовный кодекс Российской Ф едерации: Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ

2. Прочие

КНДР — Корейская Народно-Демократическая РеспубликаЕвросоюз, ЕС — Европейский СоюзЕСПЧ — Европейский суд по правам человекап. — пункт (-ы)РСФСР — Российская Советская Федеративная Социалистическая Рес-публикаРФ — Российская Федерации

СМИ — средства массовой информацииСССР — Союз Советских Социалистических Республикст. — статья (-и)Статьи Конфедерации 1781 г. — договор о союзе и сотрудничестве между тринадцатью независимыми штатами, первая конституция СШАСША — Соединенные Штаты АмерикиТГП — теория государства и правач. — часть (-и)ЮАР — Южно-Африканская Республика

I. ВВЕДЕНИЕ

11

Глава 1. ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Издание настоящего учебника актуально в связи с необходимостью приведения преподаваемых в России вводных курсов для студентов юридических вузов («Теория государства и права», «Теория права», «Юриспруденция» и проч.) в соответствие с мировым уровнем разви-тия теоретического правоведения. Как правило, многие отечественные курсы «Теории государства и права» строятся вокруг догмы права, разра-ботанной еще в дореволюционной правовой доктрине и подвергшейся лишь поверхностной переработке в советское время, и не принимают во внимание развитие зарубежной теории права и социальной фило-софии в XX—XXI вв. В основе таких учебных курсов лежит этатистское понимание природы права, из которого выводятся большинство схем, концепций и определений, которые преподаются студентам. Понима-ние права как формы выражения воли государства имеет множество концептуальных последствий для формирования методологических подходов в отраслевых правовых науках, а также для вопросов юриди-ческой практики. В частности, в перспективе понимания нормы права как даваемой государственной властью команды вопросы прав чело-века, верховенства права, обоснования ограничения индивидуальных свобод, пропорциональности при применении права и другие, активно обсуждаемые в западной правовой науке и находящие свое применение на практике, лишаются своей значимости. В ракурсе этого диссонанса между либеральными нормами, принципами и ценностями, закреплен-ными в Конституции РФ, с одной стороны, и теми интеллектуальными схемами, при помощи которых отечественных юристов учили и учат понимать право, с другой, отчасти находят, по мнению автора, свое объяснение те конфликты интерпретаций, которые сегодня имеют место между Конституционным Судом РФ и Европейским судом по пра-вам человека (ЕСПЧ), между Россией и Западом в целом по вопросам прав человека и верховенства права.

Независимо от вопроса о корректности этатистской версии юри-дического позитивизма, эта версия понимания права не способствует развитию у студентов аргументативной культуры мышления, усвое-нию навыков юридической аргументации и многоаспектному видению различных явлений, проблем и вопросов. Получившие представление о праве и его действии с точки зрения такого подхода, студенты ока-зываются недостаточно подготовленными для усвоения дальнейших

12

курсов, в которых затрагиваются проблемы действия так называемого мягкого права (правовых норм, создаваемых негосударственными образованиями, в том числе в сфере корпоративного управления) и других форм права, которые берут свое начало вне государства и его воли, а также деятельности наднациональных и негосударствен-ных юрисдикционных органов, равно как и прочие вопросы, которые ставит перед юристами современный мир. Несомненно, дедуктивное мышление (выведение из правовых текстов норм и подведение под эти нормы конкретных случаев) важно для формирования юристов в стра-нах континентального права. Вместе с тем навыков такого мышления недостаточно для формирования профессионального юриста, способ-ного аргументировать свою позицию в ситуациях нормативной неодно-значности или отсутствия применимых норм.

Данный учебник ставит целью преодолеть подобные недостатки и предложить студентам методику освоения основ теории государства и права с точки зрения базовых постулатов современной теоретиче-ской юриспруденции, прежде всего, в перспективе современных подхо-дов в юридическом позитивизме. Позитивизм в западной науке права предлагает понятийные инструменты и методологические приемы, позволяющие юспозитивистам (сторонникам юридического позити-визма) разрабатывать адекватные экспликативные схемы для осмысле-ния современных правовых реалий. В этом отношении юспозитивизм (нормативная или аналитическая теория права) ушел далеко вперед по сравнению со схемами и концепциями, которые воспроизводятся в отечественном правоведении, но вместе с тем основные исходные методологические постулаты (понимание права как социального факта и независимость обязывающей силы права от религии или морали) остаются теми же самыми.

Ориентация на эти постулаты позволяет избежать когнитивного диссонанса, которым страдают те отечественные правоведы, которые на базовые методологические идеи позитивизма пытаются надстроить естественно-правовые или иные непозитивистские интеллектуальные конструкции. В то же время в учебнике уделяется внимание непози-тивистским воззрениям на право и их роли в формировании совре-менной правовой картины мира. Неверно было бы констатировать, что данное издание основано исключительно на идеях позитивизма. По мнению автора, юридическая современность делает невозможным доминирование какого-либо одного подхода, поскольку разные право-вые явления и представления могут получать наилучшее объяснение в рамках разных методологических схем. Так, и сам юридический пози-тивизм сталкивается с рядом труднейших проблем в таких аспектах, как понимание прав и свобод человека, обоснование обязывающей силы права, проблематика «надзаконного права» как тех ценностных границ, за пределами которых установления государственных властей перестают быть правовыми, вопросы действенности права и проч. Есть хорошие аргументы, чтобы утверждать, что эти и некоторые другие

13

вопросы находят лучшее объяснение в рамках, скажем, социологиче-ского или естественно-правового подходов.

В связи с этим правильнее для исследования и решения той или иной проблемы или вопроса использовать тот метод, который для этой про-блемы лучше всего подходит. Это не означает предположения некоего «интегрального» метода, о котором писали правоведы на Западе около полувека назад и о чем сегодня говорят некоторые отечественные тео-ретики права. Предлагаемый здесь подход исходит из того, что то, что называется «правом», на самом деле состоит из различных по своей природе явлений и процессов. Обычное право, государственно-орга-низованное право, мягкое право, права человека (ранее «естественное право») и так далее — все эти явления имеют разные источники обязы-вающей силы, разные способы установления и разные формы проявле-ния в социальной реальности. Более того, их исследования опираются на разные научные и философские традиции. Так что нет ничего удиви-тельного в том, что для их изучения будут полезны разные методы и что их осмысление будет более последовательным в рамках различных подходов. Такой методологический плюрализм представляется вполне допустимым, если не пытаться на его основе создать некую всеобъем-лющую парадигму («интегральное правопонимание»), с тем чтобы под-вести эти разнородные аспекты права под один знаменатель.

С учетом этого плюрализма, основной акцент в данном учебнике все же делается на описании преобладающей в российском правопо-рядке теоретико-правовой догмы с учетом альтернативных подходов, развитых в других научных традициях. Это объясняется практической направленностью как самого курса, так и всего юридического образо-вания в целом — научить студентов тому юридическому мышлению, которое признается правильным в соответствующем правопорядке или, в несколько иных терминах, тому мышлению, приемы которого оказы-ваются наиболее подходящими для работы юристов в этом правопо-рядке. Разумеется, следует сделать оговорку об интернационализации современной юридической практики, так что юристам все чаще при-ходится иметь дело не только со своим собственным, но также с зару-бежными правопорядками, где стиль и приемы мышления могут доста-точно существенно отличаться. Поэтому в учебник были включены разделы, в которых вкратце описываются господствующие в западных правопорядках теоретические подходы (данная работа не затрагивает стили юридического мышления в незападных правовых традициях).

Такие исходные знания о праве и государстве позволят студентам, с одной стороны, освоить общую понятийную структуру для даль-нейшего обучения по отраслевым дисциплинам российского права, и, с другой стороны, получить общее понимание современных пред-ставлений о государстве и праве, на которых строится юридическое образование, и соответственно, юридическая практика в западных странах. По мнению автора, в рамках учебника следует представить различные подходы, их сравнительные недостатки и преимущества

14

применительно к решению отдельных теоретических вопросов. Поэ-тому в издании можно найти отсылку к различным методологическим приемам, прежде всего к методам социологической и реалистической юриспруденции.

Основной идеей автора является использование проблемного метода в качестве отправной точки для преподавания теории права и теории государства, с демонстрацией генезиса (истории происхождения) соот-ветствующих понятий и подходов в истории политической и правовой мысли. В связи с этим студентам кратко излагаются альтернативные воззрения на происхождение и природу государства, основные теоре-тические подходы к пониманию права. Затем, при изучении отдель-ных понятий, идей, концептуальных делений, практических вопросов юриспруденции студентам предлагается учитывать различие исходных теоретических посылок и соответствующие различия в вариантах объ-яснения, понимания основных правовых институтов и понятий. Это позволяет эффективно изучать теорию права в двух параллельных аспектах: методология правопознания (история формирования пред-ставлений о праве, без чего невозможно понять современные концеп-туальные схемы правоведения) и догматика права (изложение самих этих концептуальных схем). В дополнительных заданиях приводится материал, иллюстрирующий возможности применения полученных знаний для решения прикладных задач.

Данная структура позволяет достичь основной эвристической цели подобных вводных курсов в науку права: развить у студентов культуру критического мышления, способность анализировать взаимосвязь между посылками и выводами в юридической аргументации, научить строить последовательные и убедительные правовые позиции, понять алгоритм применения теоретических разработок для решения про-блемных вопросов в юридической практике. Подобные подходы лежат в основе многих аналогичных курсов в западной юриспруденции. Основываясь на зарубежном опыте и принимая во внимание пози-тивные стороны отечественной юридической доктрины, автор разра-ботал структуру курса, позволяющую изложить студентам основные положения юридической науки и одновременно обучить их навыкам юридического мышления: рассмотрению сходств и отличий, различе-нию существенного от несущественного при юридическом анализе фактических ситуаций, связи элементов аргументации между собой и с базовыми посылками, на которых строится эта аргументация. Такой подход позволяет лучше подготовить студентов как к дальнейшему вос-приятию материала отраслевых наук, так и к будущей юридической практике. По мнению автора, применение подобных подходов может способствовать сближению отечественного юридического образования с лучшими зарубежными стандартами.

В методологическом плане при анализе государственности автор предпочел предпослать анализу понятия государства описание раз-личных теорий происхождения государства. Такой подход позволяет

15

акцентировать различные аспекты государственности, на которых делали акцент ведущие авторы в области государствоведения, чтобы показать логику и историю развития идей, которые привели в XIX в. к формированию классической концепции государства (единство тер-ритории, населения и власти). В данном учебнике не уделяется внима-ния развитию современных представлений о государственности, вклю-чая и так называемые постклассические понятийные модели. Нельзя отрицать интерес и ценность подобных дискуссий, но они не вписы-ваются в логику настоящего курса. Рассмотрение теории права автор намеренно предпочел начать с изучения проблем нормативности, чтобы затем выйти на проблематику позитивации этой нормативности в источниках права.

Настоящее издание отличается от аналогичной современной русско-язычной учебной литературы по курсу «Теория государства и права» большей степенью ориентации на зарубежную доктрину, включая как структуру, так и содержание учебника. Расширена часть, в которой описываются различные подходы к пониманию важнейших аспектов права и государственности, а также иные разделы, которые, по мне-нию автора, способствуют развитию навыков юридической аргумен-тации и критического мышления. Сокращены те части, где студентам обычно излагаются точки зрения правоведов на отдельные проблемные аспекты юридической науки (теории юридической ответственности, концепции функций государства, теории правоотношений и проч.). Эти положения обобщены в рамках общеметодологических подходов и, как предполагается, могут быть более эффективно изучены в рамках таких курсов, как «Проблемы теории государства и права», «Проблемы методологии юридической науки» и т.п. Данный выбор обусловлен как неоднозначностью различных теоретических подходов к соответству-ющим вопросам юридической доктрины и практики, что исключает их заучивание как непреложных истин и предполагает необходимость освоения юридических дисциплин в достаточном объеме, так и вариа-тивностью подходов к подобным теоретическим проблемам со стороны представителей различных отраслевых дисциплин. Предполагается, что более подробный анализ соответствующих теоретических подходов студенты получат при изучении отраслевых юридических дисциплин, а также в рамках обобщающих теоретических дисциплин на старших курсах бакалавриата или в магистратуре.

Учитывая важность выбора соответствующего набора приемов и методов для решения конкретных теоретических и практических задач, в данном курсе сделана попытка избежать методологического разрыва между двумя дисциплинами, которые часто одновременно читаются студентам первых курсов юридических вузов: «Теория государства и права» и «История политических и правовых учений». По мере возможности, все рассматриваемые в учебнике вопросы осве-щаются с точки зрения генезиса соответствующих теоретических про-блем, что позволяет студентам лучше понять значимость концепций

16

мыслителей прошлого для современных правовой теории и государ-ствоведения. В качестве отдельного блока выделены вопросы юридиче-ской методологии, которые рассматриваются в перспективе теоретико-правовых представлений, получивших развитие в западной правовой науке XIX—XXI вв.

В то же время данное издание во многих отношениях поддержи-вает преемственность с традициями преподавания теории государства и права как в дореволюционной, так и в советской правовой науке, учитывает и развивает важные теоретические направления, сформу-лированные современными отечественными правоведами. Основной концептуальной задачей настоящей книги является сближение отече-ственной и зарубежных традиций преподавания теоретической юри-спруденции, что объясняет цель автора соединить в учебнике материал советской и постсоветской теории права со структурой и логикой изло-жения материала, принятыми в западной правовой науке.

Овладение изложенным в учебнике материалом позволит студен-там:

знать понятия и классификационные определения современного права, а также современные правовые концепции, практика крити-ческого сопоставления которых дает возможность ориентироваться в сложных и спорных правовых ситуациях;

владеть базовым понятийным аппаратом современной юридиче-ской науки, основными категориями, при помощи которых конструи-руется и описывается правовая действительность;

уметь оперировать правовой методологией в целях выявления сущ-ности конкретно-правовой ситуации, оценивать характер той или иной ситуации, относить ее к сфере правового или внеправового (этического и т.п.) регулирования, осуществлять толкование нормативных право-вых актов и анализировать конкретную юридическую практику.

Дополнительная литература1

Берман, Дж. Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Дж. Г. Бер-ман. — 2-е изд. — М., 1998 (Введение, C. 19—58).

Кельзен, Г. Естественное право и позитивное право: исследование их взаимного отношения //Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. — СПб., 2014. — С. 241—281.

Муромцев, С. А. Что такое догма права? / С. А. Муромцев // Юриспру-денция в поисках идентичности: сборник статей, переводов, рефератов. — Самара, 2010. — С. 160—185.

Пермяков Ю. Е. Возможен ли спрос на теорию права: правовые суждения в контексте правовых коммуникаций / Ю. Е. Пермяков // Право и государ-ство. — 2015. — № 3. — С. 75—80.

1 Здесь и далее указания на место и год издания рекомендуемой работы приводятся для удобства и не препятствуют самостоятельному поиску студентами соответствующих работ в других изданиях или для чтения таких работ на языке оригинала.

17

Контрольное задание

Обсудите те высказывания о сущности и задачах права, которые вам известны из школьных курсов («Обществознание») и из других источников, попробуйте определить, основаны ли эти высказывания на одних и тех же мнениях о том, кто создает и применяет право.

1.1. Общая характеристика курса

Теория государства и права (далее — ТГП) является вводным курсом для изучения всего комплекса юридических наук в том смысле, что этот курс позволяет понять дальнейший материал отраслевых дисциплин и создает предпосылки для самостоятельного юридического мышле-ния. Это своего рода искусство чтения — как человек учится распозна-вать буквы, складывать их в слова и в предложения, так и юрист начи-нает свое обучение с азов юриспруденции. То есть, с понимания того, что есть право, где оно начинается и кончается, из каких элементов оно состоит, на каких понятиях, делениях, схемах оно основано, как организовано юридическое мышление. С этой точки зрения курс ТГП направлен на формирование интеллектуального фундамента, на кото-ром потом будут строиться дальнейшие представления будущего юри-ста о праве.

Другое дело, что данную аллегорию не нужно понимать букваль но — речь не идет о каком-то незыблемом основании, о бесспорной догме, о правилах и определениях, которые просто нужно заучить и повто-рять. Нередко ТГП воспринимается и преподается именно как свод таких правил и определений. И такое на самом деле возможно. В каче-стве примера можно привести эпоху сталинских репрессий, когда в 1938 г. прокурор СССР А. Я. Вышинский (1883—1954) сформулировал теоретическую догму — определения права, правоотношений и другие ключевые понятия — эта догма в течение десятилетий обладала непо-колебимым авторитетом, исключая любые другие конкурирующие мнения, — что нанесло серьезный ущерб развитию правовой науки в нашей стране.

Впрочем, подобные попытки создать единую для всех теорию дока-зывают свою бессмысленность. История правовой мысли свидетель-ствует о том, что нет таких правил и определений, которые были бы бесспорными и которые могли бы служить надежным проводником для познания юридической материи. То, что очевидно с одной точки зрения и в одном историческом контексте, не принимается в рамках другой точки зрения или другого контекста. Самые очевидные для нас вещи могут иметь совершенно иное содержание, либо попросту отсутство-вать в других правовых культурах. Так, привычное для юристов деление права на частное и публичное отсутствует в английском праве; в неко-торых обществах может даже не быть такого термина как «право».

18

Практически все в профессии юриста зависит от искусства мыслить, аргументировать свои мысли, находить аналогии и взаимосвязи — именно в этом смысле мы говорим об относительности определений и категорий юриспруденции. Весь тот материал, с которым мы рабо-таем — определение того, что есть право, деление права на частное и публичное, на отрасли (гражданское, уголовное и т.п.), схема право-вого воздействия на поведение людей, описание нормы права и т.д., — основан на определенных базовых посылках, в зависимости от выбора которых у юриста будут разные ответы на эти вопросы. Считаем ли мы, что право есть нормативное закрепление справедливости, мера фор-мального равенства, или что оно представляет собой наиболее значи-мые для интеграции общества правила, либо что оно есть возведенная в закон воля государства — в зависимости от этих исходных посылок мы отвечаем на дальнейшие вопросы: о том, почему нужно соблюдать право, как оно связано с принуждением, есть ли такие нормы права, которые при известных условиях не должны выполняться (так назы-ваемые отменимые (defeasible) нормы права). От этих ответов зависит мнение юриста о том, когда и в связи с чем, к примеру, возникает госу-дарство, в каких формах проявляется право и т.п.

Такие рассуждения не являются пустыми и непрактичными абстрак-циями. Из этих ответов далее юрист конструирует свое понимание того, какими нормами ему следует руководствоваться при решении кон-кретного дела (например, может ли он ссылаться на справедливость, на принципы права для того, чтобы просить суд не применять неспра-ведливый закон), где заканчиваются возможности правовой регламен-тации (к примеру, может ли юрист написать в брачном договоре, что стороны должны любить и уважать друг друга, и какое юридическое значение будет иметь это положение в судебном споре), какую из кон-курирующих между собой статей закона выбрать при юридической квалификации того или иного поступка. Из ответов на такие вопросы и состоит повседневный труд любого юриста.

Много веков назад византийский император Юстиниан (482—565) собрал воедино наиболее значимые комментарии римских юристов в Свод цивильного права (Corpus juris civilis), придав ему форму закона. Император был так горд результатом предпринятой им кодификации, что решил запретить юристам и судьям давать новые толкования и комментарии. Во вводных положениях он приказал записать: «Пре-клонитесь перед этими законами и соблюдайте их, оставив в покое все предыдущие. И да не осмелится кто-либо из вас сравнивать их с преж-ними или искать разноречий между прежними и новыми; ибо все, что установлено, мы признаем в качестве единственного и единого, что должно быть соблюдаемо. И ни в суде, ни в ином споре, где законы необходимы, никто не должен ссылаться или указывать на другие книги, кроме как на составленные и обнародованные нами». Но очень скоро стало очевидно, что формулы Свода Юстиниана не могут приме-няться с механической последовательностью и что они также нужда-

19

ются в истолковании применительно к конкретным жизненным ситу-ациям. Впоследствии из практики толкования Свода средневековыми юристами постепенно возникает научно разработанное «общее право» (ius commune)1, которое создало основы современного юридического мышления в странах романо-германского права.

Может возникнуть вопрос, почему мы говорим о теории именно государства и права, а не о теории права и о теории государства по отдельности. Этот вопрос сложен и неоднозначен — разные мыс-лители по-разному решали проблему связи права и государства. Для кого-то право невозможно без государства, появляется после возник-новения государства в качестве формы выражения государственных предписаний. Такая точка зрения долгое время преобладала в нашей стране из-за господствующей марксистско-ленинской философской концепции, в рамках которой утверждалось, что право суть воля господствующего класса, возведенная в закон при помощи механиз-мов государственной власти. Для кого-то, наоборот, право как формула справедливости противостоит государству как силовой организации, предшествуя ей и ограничивая действия этой организации правовыми рамками. В этой перспективе право как справедливый порядок регули-рования предшествует государству и позволяет, согласно знаменитому определению жившего в IV—V вв. н.э. христианского теолога Августина Блаженного (354—430), отличить государство от шайки разбойников. Некоторые теоретики, например австрийский правовед Ганс Кельзен (1881—1973), считают, что право и государство совпадают — оба этих слова одинаково указывают на нормативный порядок принуждения, существующий в данном обществе, т.е. на правопорядок. С точки зре-ния Кельзена, государство есть не что иное, как организованный (цен-трализованный) правопорядок, так что право и государство суть две стороны одной монеты. Есть множество других вариантов понимания соотношения права и государства: у каждой группы ученых есть свои резоны, аргументы в пользу своей позиции и против позиций своих оппонентов.

Такое расхождение во мнениях является показателем того, что на вопрос о том, нужно ли разделять, объединять или даже отождест-влять право и государство как объекты исследования, ответ нельзя дать априори (до начала рассуждений): более или менее основатель-ный ответ приходит только после последовательного изучения всей совокупности государственно-правовых явлений. Если мы даем ответ заранее, без установления научных критериев, то мы, скорее всего, вольно или невольно следуем определенной идеологической установке. Так, если мы считаем, что право предшествует государству, то, веро-ятно, мы исходим из предположения некоей неизменной основы права, из того, что существует естественное или божественное право, или же система моральных ценностей, предшествующих и связывающих госу-

1 Не путать с общим правом (common law) в английском праве.

20

дарственную власть. С другой стороны, если мы считаем, что право есть лишь выражение воли государства, «команда суверена», как выра-зился английский правовед Джон Остин (1790—1859), то, скорее всего, мы рассматриваем все неотчуждаемые, надзаконные права и свободы человека как «вымысел поэтов» и поэтому считаем возможным любое право, творимое по произволу и по усмотрению государственных вла-стителей.

Подобные выводы имеют свои резоны, но они могут быть лишь про-изводными из определенной системы рассуждений и никак не должны предшествовать этим рассуждениям в качестве их аксиоматической основы. В противном случае они бездоказательно принимаются на веру и рассматриваются как безусловные истины, что ведет к логической ошибке. Например, сторонники идеалистических представлений о праве как мере свободы или справедливости, ограничивающей про-извол государства, могут доказывать свою точку зрения путем отсылки к идее прав человека, которая, в свою очередь, имеет смысл только в рамках этих идеалистических представлений (поскольку права чело-века есть нечто, логически и фактически предшествующее реальному позитивному праву). Еще более эта ошибка очевидна, когда тезис о том, что все право суть воля государства, доказывается тем, что государства западного типа в течение нескольких веков последовательно исклю-чали из сферы правового регулирования нормы других нормативных порядков и отказывали им в статусе «правовых» с отсылкой на пози-тивистские представления о праве. Сам по себе факт превалирования понимания права как выражения воли государства в определенный момент времени никак не доказывает (равно как и не опровергает) правильность такого понимания.

Поэтому в начале нашего курса мы не будем предлагать крите-риев разграничения этих двух понятий и соответствующих им явле-ний, не будем отвечать на вопрос о первичности права или государ-ства, а будем исходить из скромной рабочей гипотезы о том, что право и государство связаны между собой как фактически, так и понятийно. Попутно отметим, что «взаимосвязь» в данном случае не означает «вза-имообусловленность» — очевидно, что право может существовать и без государства (к примеру, обычное право или право каноническое). Да и государство, в принципе, возможно мыслить без права: если мы пред-ставим себе властную организацию, в течение длительного времени подчиняющую себе людей на некоей территории, осуществляющую свое господство путем ничем не ограниченного насилия и произвола, в результате чего постепенно формируются стабильные структуры для осуществления такого насилия и произвола, и этот разбойничий поря-док начинает приобретать черты государственного союза (нечто подоб-ное в наши дни происходит с так называемым Исламским государством и другими схожими экстремистскими группами, которые захватывают власть на определенных территориях и удерживают ее на протяжении

21

достаточно длительного времени). Хотя в реальности примеры государ-ства, в котором не было бы права, найти крайне затруднительно.

Вместе с тем тезис о взаимосвязи права и государства не препят-ствует нам последовательно изучать в рамках нашего курса государство и право. Мы рассматриваем государство и право как логически неза-висимые понятия, т.е. как понятия, которые могут быть определены без необходимой отсылки одно на другое; государство и право для нас также есть фактически нетождественные между собой явления. Тут нужно оговориться, что окружающие явления даны нам в их фактич-ности как одно неразрывно связанное, нерасчлененное целое — как цепь восприятий, ощущений, воспоминаний, суждений о том, с чем мы сталкиваемся в нашей жизни. Поэтому именование неких явлений и фактов теми или иными словами может иногда привести к ложной иллюзии о том, что если мы включаем некоторые факты в состав отлич-ных друг от друга понятий, то тем самым мы можем доказать отличие самих этих фактов друг от друга. Вместе с тем создание неких терми-нов и отграничение их по объему друг от друга — это лишь вопрос использования языка для описания окружающей действительности, т.е. вопрос языковой конвенции (молчаливого соглашения между людьми о том, как они будут использовать те или иные слова). Такие конвенции могут иметь разные формы в разных правовых культурах, их содержа-ние чаще всего оказывается достаточно расплывчатым и нуждающимся в дальнейшем уточнении.

Отметим, что именно в таком уточнении и заключается одна из основных функций юристов. Конечно, человеку свойственно стрем-ление к определенности, которое связано с желанием предсказуемо-сти и безопасности, — неудивительно, что неосознанно следуя такому стремлению, юристы развивают склонность убеждать самих себя и других в том, что содержание права понятно и заранее определено. Из такой способности, как правило, и рождается большая часть про-блем, с которыми приходится иметь дело юристам. Юрист, уверенный в том, что толкование, которое он интуитивно считает самоочевидным, является единственно верным, с большим трудом найдет взаимопони-мание с другим юристом, который столь же уверен в своей правоте, другое дело — если бы они оба исходили из понимания условности и подвижности существующих языковых конвенций, и понимали отно-сительность своих мнений.

Дополнительная литература к 1.1

Ллойд,  Д. Идея права: репрессивное зло или социальная необходи-мость? /Д. Ллойд. — М., 2002 (глава 1 «Нужно ли право?»).

Радбрух, Г. Философия права /Г. Радбух. — М., 2004 (раздел 15 «Логика правовой науки»).

Харт, Г. Л. А. Понятие права /Г. Л. А. Харт. — СПб., 2007 (глава 1 «Насущ-ные вопросы»).

22

Контрольное задание к 1.1

Представьте себе ситуацию, что вам нужно объяснить систему государ-ственной власти и правового регулирования страны, в которой вы живете, человеку, который говорит на языке, в котором нет таких слов как «право» и «государство». Предположим, что этот человек происходит из безгосудар-ственного (догосударственного) общества и не понимает того, что для нас значит государство. Попробуйте построить свое объяснение, не используя термины «право» и «государство».

1.2. Недостаточность формализма в праве и значимость теории права

Если исходить из упрощенного представления о роли юристов в жизни общества, может возникнуть ложная иллюзия, что ответ на простой вопрос о том, какую норму применить, не требует теорети-ческих рассуждений о природе правовых норм, о границах правового регулирования, об основании обязательной силы права. Законы сами дают ответы на вопросы юристов, нужно лишь открыть и прочитать их. Юрист может быть просто «автоматом по раздаче права», по иронич-ному определению немецкого правоведа XIX в. Рудольфа фон Иеринга (1818—1892), т.е. неким подобием компьютера, который на запрос пользователя выдает автоматический ответ о том, какую норму следует применять следователю, какое решение нужно принимать прокурору, какой договор нужно разработать юрисконсульту. В таком же образе в рамках формализма предстает и судья, который должен быть «устами, которые произносят слова закона», — по выражению Ш.-Л. Монтескье (1689—1755), — т.е. должен безошибочно уметь найти в тексте закона ответ на любой вопрос.

Если дела бы обстояли так, то никто бы не готовил юристов, а ком-пании просто разрабатывали бы такие юридические машины, которые автоматически действовали по заведенному алгоритму. Однако этого пока не происходит в общей практике (хотя некоторые простые юри-дические операции и задания, действительно, могут быть обработаны и выполнены при помощи компьютерной техники, через технологии блокчейна), да и не произойдет в сколько-нибудь значительной сте-пени по той простой причине, что право предполагает понимание, чув-ствование той сложной системы социальных взаимосвязей, в которую вплетена та или иная норма (по меньшей мере, это понимание требо-валось бы от разработчиков соответствующих технологий и программ). Такому чувствованию и учит ТГП, показывая те связи и отношения, которые соединяют некий казус (случай из жизни) с более широким контекстом, в который вписывается этот казус как часть регулируемого правом отношения.

Задумаемся над самыми показательными примерами, когда, как кажется, норма применяется автоматически. Скажем, фиксация пре-

23

вышения скорости на камеру, составление постановления о наложении штрафа. Казалось бы, все ясно — машина превышает скорость, это фик-сируется на камеру, владельцу приходит квитанция на уплату штрафа. Но представим себе, что на камеру засняли машину скорой помощи. Можно ли в такой ситуации оштрафовать водителя скорой помощи? Кажется, что нет. Спросим себя, а если скорая помощь не ехала спасать чью-то жизнь, чье-то здоровье, а подвозила бизнесмена, опаздываю-щего на встречу? Если этот бизнесмен спешил попрощаться с умираю-щим родственником? Ответ уже неоднозначен, и компьютер, который автоматически выписывает штрафы за превышение скорости, не смо-жет на него ответить. Ответ потребует оценки тех целей, для которых была создана норма, запрещающая превышать скорость, взвешивание тех социальных интересов, которые привели к закреплению другой нормы, позволяющей машинам скорой помощи нарушать правила, и принятия решения с точки зрения тех представлений о справедливом и должном, которые господствуют в обществе.

Опять-таки, можно подойти к вопросу формально и сказать, что если есть норма, позволяющая машине скорой помощи нарушать правила, то эту норму нужно применять во всех случаях. Либо, наоборот, сказать о том, что эту норму нельзя толковать формально, вне зависимости от обстоятельств, — это нарушит принципы справедливости, правового равенства: следовательно, нарушать нормы Правил дорожного движе-ния водители машин экстренных служб могут только в общественно полезных целях, но не в личных интересах. Как ни парадоксально, для этих двух противоположных ответов в позитивном праве есть равные основания: обязанность судьи, с одной стороны, неукоснительно при-менять и соблюдать закон (принцип законности), а с другой — решать дело с учетом конкретных социальных интересов (см., например, ст. 1.2 КоАП РФ). Эти ответы зависят от исходной точки рассуждений юри-ста — создаются ли нормы права произвольно, и тогда законом будет все, что своей волей создадут представители государственной власти, либо законодатель ограничен в своем произволе некими объектив-ными началами, например — целью достижения общественного блага или соображениями справедливости. Если не все ясно с такими техни-ческими правилами, то что же говорить о тех нормах, которые имеют более сложное социальное содержание, которые связывают условия своего действия со справедливостью, добросовестностью, разумностью и другими критериями, которые требуют оценки!

В большинстве случаев юристу приходится иметь дело с правом, которое, по выражению английского правоведа XX в. Г. Л. А. Харта (1907—1992), имеет «открытую текстуру», т.е. не дает четкого ответа на вопрос о юридической квалификации некоего случая, предлагая людям самим развивать и домысливать закрепленное в законах смыс-ловое содержание. Особенно это очевидно в сложных случаях, в ситуа-циях «полутени», когда норма закона допускает множество вариантов интерпретации. В качестве иллюстрации Харт приводит запрет на въезд

24

машин в парк. Есть ясные случаи — туристам и отдыхающим запре-щено въезжать на своих автомобилях. Но если речь идет о машине, что перевозит инвалида, либо спасает человека, об установке автомобиля в качестве памятника и проч., то все эти случаи находятся в «полутени», и запрещающая норма к ним может быть корректно применена только с учетом более широкого круга социальных ценностей.

В странах романо-германского права, т.е. в странах континенталь-ной Европы (включая Россию), которые рассматривают волю законо-дателя в качестве основного содержания права, принято рассматри-вать закон как безусловное руководство к действию. Но не каждый закон может быть надежным ориентиром для юриста. Можно вспом-нить о законах фашистской Германии, которые были обязательными нормами, но после падения режима чиновников (судей и прокуроров, работавших в годы правления Гитлера) судили за то, что они, не заду-мываясь, применяли эти формально действительные нормы, кото-рые противоречили справедливости. Например, обрекали на смерть по расовому признаку или заставляли людей доносить друг на друга. Такие законы нередко были безупречными с формальной точки зре-ния — приняты парламентом, подписаны главой государства, опубли-кованы в официальном издании и проч. Но применение законов, про-тиворечащих требованиям справедливости, впоследствии оказалось противоправным! Столь же неоднозначные вопросы сегодня возникают в связи с деятельностью органов конституционной юстиции, которые с позиции высших, надзаконных критериев (прав человека, конститу-ционных ценностей, общепризнанных принципов права) могут лишить закон юридической силы.

Если мы выйдем за пределы формально-юридического понима-ния права, свойственного западной правовой культуре, и посмотрим на другие цивилизации, то увидим, что, к примеру, в дальневосточ-ных цивилизациях (Китай, Япония, другие страны региона), несмотря на наличие формально действительных писаных законов (составлен-ных по образцу западных кодексов), люди нередко руководствуются в своей деятельности совсем другими правовыми нормами, считая обращение к государственному закону недостойным разумного и бла-городного человека, а передачу дела в суд — оскорблением. Это связано с длительной традицией, сформировавшейся в конфуцианской этике, которая требует решать дела с точки зрения необходимости восстанов-ления социальной гармонии, не прибегая к таким инструментам, как закон или суд, которые нередко навязывают решение, выгодное только одной из сторон спора.

Здесь можно выдвинуть предположение о том, что разумность, справедливость даны человеку его природой, он может интуитивно распознать, что справедливо, а что нет, где некое действие разумно, а где нет. Поэтому человек может найти истину и справедливость наугад, по своей интуиции. Возникает вопрос, что же будет мерилом справедливости, если две стороны утверждают и требуют прямо про-

25

тивоположное, и каждая из этих сторон доказывает, что ее требования справедливы. Иными словами, есть ли объективные критерии спра-ведливого и разумного, или же каждый видит справедливое в том, что выгодно ему или его группе. Вопрос об интуитивной данности норма-тивных ценностей очень сложен, но для нас в этом случае не так важен.

Английский философ Фрэнсис Бэкон (1561—1626) привел в этом отношении хороший пример, сравнив двух людей, идущих в ночи, — хромого, но с фонарем в руках, и здорового, но без фонаря. По убеж-дению Бэкона, так же, как хромой с фонарем дойдет до цели быстрее здорового, но не имеющего фонаря для освещения пути, также и рядо-вой человек, владеющий правилами юридического мышления, быстрее разберется в сложных вопросах, чем необразованный гений. Одно дело интуитивно чувствовать справедливость, другое — обосновать, аргу-ментировать свое чувство, связать его с существующими нормами права и морали, практикой их применения и с той мировоззренческой основой, на которой эти нормы стоят, убедить судью в том, что содер-жание того или иного закона должно быть истолковано согласно тому или иному пониманию справедливости этого закона, тем или иным стандартам разумности. Для этого потребуется увязывание в аргумен-тации юриста множества аспектов (социальной целесообразности, моральной справедливости, логической последовательности, выбора между формальной законностью и содержательной справедливостью и проч.). Точно также можно интуитивно чувствовать и восхищаться красотой природы, но чтобы описать эту красоту в стихах или в кар-тинах, нужно знать основы стихосложения и рисования — даже гений не сможет обойтись без таких знаний.

Пренебрежение по отношению к ТГП у начинающих изучать юри-спруденцию может иметь и другое основание — любая теория явля-ется излишней, поскольку настоящему праву, праву в жизни, а не праву в книгах (если обратиться к противопоставлению, введенному в начале XX в. известным американским юристом Роско Паундом (1870—1964)), можно научиться только на практике. «Суха, мой друг, теория везде, а древо жизни ярко зеленеет», — говорил Мефистофель гетевскому Фаусту. Но этот кажущийся убедительным поэтический аргумент логи-чески несостоятелен. Ведь из того, что практика важна, не следует, что теория не имеет значения: теория и практика не есть взаимоисключа-ющие (как горячее и холодное, ложное и истинное), а скорее взаимо-дополняющие понятия.

Действительно, можно заниматься практической деятельностью, не зная теории. На практике путем подражания можно выучить простые алгоритмы, элементарные приемы работы. Но в сложных ситуациях такой самоучка останется беспомощным. В лучшем случае, он сможет только подражать другим, следовать чужому примеру, не в состоянии принять самостоятельное решение — оно требует творческого мышле-ния в ситуациях, которые отклоняются от стандартных, видения вещей и процессов в их совокупности и взаимосвязи. Нелегко было советским

26

юристам, когда большая часть тех норм, с которыми они работали всю жизнь, очень быстро исчезла и на их месте появились совершенно иные по содержанию и смыслу нормы! Для того чтобы адаптироваться к новой ситуации и ориентироваться в ней, нужно было понимание того, что есть право вообще, и как оно действует, а не того, из каких конкретных статей и параграфов законов состояло существовавшее в СССР право.

Более 100 лет назад эту идею выразил немецкий юрист Юлиус Кирхман (1802—1884): «Один росчерк пера законодателя — и целые библиотеки превращаются в макулатуру». Но, вопреки широко распро-страненному воззрению, он сказал это не в качестве критики в адрес правоведов, ориентированных на изучение исключительно или пре-имущественно законодательного материала. Напротив, Кирхман утверждал, что задача науки о праве — давать универсальное знание, описывать процессы и явления, находящиеся между собой в необходи-мом отношении; поскольку юриспруденция говорит только о случай-ном и возможном, она не может быть наукой: «Делая своим предметом случайное, оно [правоведение] само становится случайностью».

Изменчивость позитивного права как основного предмета юриди-ческого знания и мышления не была единственной причиной, по кото-рой Кирхман считал бесполезным теоретизирование о праве. Гораздо существеннее и важнее была для него сама установка теории права на «консервирование» интеллектуальных схем и категорий, с помощью которых правоведы описывают право — постоянное стремление теоре-тиков найти «вечное» в правовой догме. Стремясь дать юристам по воз-можности твердую интеллектуальную опору, правоведы стремятся сохранить выработанные в правовой традиции конструкции и понятия, тем самым препятствуя, как считал Кирхман, прогрессу науки о праве, «стараясь поместить образы сегодняшнего дня в хорошо известные, но мертвые категории». Но это предприятие бесперспективно. Тео-ретико-правовые категории не спустились к нам с небес, из плато-новского мира идей (древнегреческий философ Платон (428—348 гг. до н.э.) представлял, что существует истинный мир идей, а наше вос-приятие есть лишь несовершенное отражение этих идей) — они обра-зовались в определенное время в ответ на известные запросы прак-тики; поэтому обречена на неудачу попытка возвести эти категории в ранг вневременных истин. Но именно об этом и забывают, согласно Кирхману, юристы, а сама теория права по этой причине «из служанки истины позитивного закона обращается в служанку случая, ошибки, страдания, недоразумения — ее предметом вместо вечного и абсолют-ного становится случайное и ущербное. Из небесного эфира она спуска-ется в земные болота».

Было бы в высшей степени наивным считать важнейшей задачей правоведов экзегетику (истолкование) текстов законов или судебных актов, поиск и интерпретацию содержащихся в этих текстах норм. Этот путь рассуждений был высмеян упомянутым выше немецким юристом

27

Иерингом в образе правоведа, попавшего в рай абстрактных понятий, абсолютно безжизненных и неподвижных, и за счет этого находящихся в совершенной логической гармонии. Этот правовед встретил множе-ство других юристов, для которых высшим смыслом жизни была сло-весная эквилибристика, работа с понятиями и словами законов, без оглядки на практику, в рамках которой применялись законы. Право-веды могли войти в этот понятийный рай только при условии, что выпьют напиток, который заставит их забыть о земных делах. Но, как саркастически замечает Иеринг, этот напиток для правоведов его вре-мени излишен, поскольку их рассуждения и так лишены какой-либо связи с реальностью. Ведь реальность не ограничивается материаль-ными фактами — мысли, идеи, ценности, концепции и иные явления интеллектуального мира человека также представляют собой своего рода реальность, отрицание или уменьшение значимости которой при-водило бы к вульгарному материализму. Поэтому, как не удивительно, критика против общей теории права за отсутствие связи с действитель-ностью работает против авторов этой критики, на деле пренебрегаю-щих значительной частью окружающей действительности. Еще в XVI в. знаменитый гуманист Эразм Роттердамский (1469—1536) обвинял современных ему юристов в том, что они «усердно катят Сизифов камень, единым духом цитируют сотни законов, нисколько не забо-тясь о том, имеют ли они хоть малейшее отношение к делу, громоздят глоссы на глоссы, толкования на толкования, дабы работа их казалась наитруднейшей из всех». Примерно столь же сомнительной будет цен-ность труда юриста, который истолковывает и применяет нормы права, не задумываясь о значении своего труда и связи его с более широкой реальностью.

Ситуации радикального изменения правового регулирования в раз-личных областях встречаются и в наши дни, хотя и не в столь гранди-озных масштабах. Каждый раз, когда меняются базовые законы в той или иной сфере права, юрист оказывается лишенным той прочной почвы, которую для него представляла сложившаяся судебная прак-тика, образцы документов (заявлений, договоров и т.п.), инструкции и рекомендации, привычки и даже менталитет. Чтение нового тек-ста не может помочь сориентироваться, поскольку для этого нужно понимать связь этого нового текста с прошлым, с правовым порядком и с тем, что лежит в основании этого порядка (экономика, идеология и пр.) или, по меньшей мере, создает контекст для действия права. Понимание нового законодательного текста (или другого правового текста) предполагает способность юриста соотнести и сравнить основ-ные понятия и принципы нового и старого текстов, обстановку, в кото-рых они действовали.

Поэтому теория не мешает, а, наоборот, способствует практике, осо-бенно если юрист хочет, чтобы его практика была успешной. Можно вспомнить знаменитый пример, приведенный другим немецким мыс-лителем, Иммануилом Кантом (1724—1804): он сравнивал целостное

28

знание о праве и знание отдельных статей законов с разницей между головой живого человека и головой статуи — эта последняя, какой бы красивой она не была, всегда останется безмозглой. Эта аллегория озна-чает, что право всегда предполагает мыслящую личность, способную своим разумом связать безжизненные тексты между собой и с окружа-ющим миром.

Дополнительная литература к 1.2

Бержель, Ж.-Л. Общая теория права /Ж.-Л. Бержель. — М., 2000 (раздел 2 Введения «Необходимость общей теории права»).

Дворкин, Р. О правах всерьез /Р. Дворкин. — М., 2004 (глава 1 «Юриспру-денция»).

Тимошина, Е. В. Методология судебного толкования: инструменты взвеши-вания в ситуации конкуренции прав человека /Е. В. Тимошина, А. А. Краев-ский, Д. Н. Салмин //Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 14, Право. — 2015. — № 3. — С. 4—34.

Харт, Г. Л. А. Понятие права /Г. Л. А. Харт. — СПб., 2007 (глава 7 «Откры-тая структура права»).

Контрольное задание к 1.2

Действующее административное законодательство позволяет привле-кать к ответственности лиц за появление в нетрезвом виде. Согласно ст. 20.21 КоАП РФ появление на улицах, стадионах, в скверах, парках, в транспортном средстве общего пользования, в других общественных местах в состоянии опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нрав-ственность, наказывается штрафом. Обсудите, какие критерии можно исполь-зовать для определения того, что лицо своим видом оскорбляет «человеческое достоинство и общественную нравственность». Как может быть истолкован термин «нравственность» в этом контексте, какие места, помимо названных в статье закона, можно назвать «общественными», а какие в качестве «обще-ственных» рассматриваться не могут?

1.3. Предмет и объект теории государства и права, границы правового познания

Определим, что же есть теория, чем она занимается и для чего она нужна. На научном языке эти вопросы обсуждаются в рамках дискуссий о «предмете» той или иной научной дисциплины. Любая теория, в том числе и ТГП, учит понимать взаимосвязь явлений, отличать важное, существенное от второстепенного, согласовывать между собой разные понятия, используемые для описания объекта исследования, видеть границы, отделяющие этот объект от других объектов. Попутно обра-тим внимание на различие, которое в философии науки делается между предметом некоей теории — системой знаний, т.е. правилами, зако-номерностями, системой понятий, используемыми для описания неких

29

явлений и процессов, и объектом теории — самими явлениями и про-цессами, на которые направлено исследование. В качестве объекта ТГП обычно рассматривается правовая действительность как таковая. Отечественный теоретик права В. А. Козлов удачно выразил эту мысль: «Речь идет о различении познаваемого объекта и идеи (теоретического смысла, мысленного образа, логической идеи и т.п.) познанного объ-екта». Подобная идея — т.е. теоретический смысл окружающих явле-ний — и есть предмет науки.

Если применить эту научную терминологию к сфере права, то тео-рия права и государства учит видеть постоянство взаимосвязи государ-ственных и правовых явлений между собой и их связь с другими явле-ниями, равно как их отличия от этих других явлений, учит правильно образовывать и связывать между собой понятия, которые используются для описания права и государства. В этом смысле другой российский правовед В. С. Нерсесянц (1938—2005) считал предметом ТГП не что иное как понятие права, включающее в себя соответствующее право-вое понятие государства и выражающее сущностные свойства права и государства. Если следовать этой концепции, то теория должна зани-маться бесконечными спорами о сущности права, которые уже много столетий составляют предмет философского интереса. В этом отно-шении можно заметить, что важно не смешивать собственно теорию права с другими дисциплинами, которые могут изучать тот же предмет, но на более высоком уровне абстракции. Чем, к примеру, и занимается философия права применительно к определению понятия и природы права.

В этой перспективе теория представляет собой матрицу, которая необходима юристу для восприятия положений действующего права. Ведь юристу, по меньшей мере, нужно уметь отделять право от морали, религии и всего остального, отличать действующее право от недейству-ющего, чтобы понять, где и как искать нормы, подлежащие примене-нию в конкретном случае. Эта матрица нужна также для толкования, поскольку толкование как определение смысла правового текста всегда предполагает увязывание одной нормы (идеи, понятия и т.п.) с другими, что невозможно без построения взаимосвязанной картины правового порядка, и для применения права (для чего нужно располагать право-вые нормы в определенной последовательности и уметь находить среди них ту, которая наиболее подходит к конкретной жизненной ситуации). Подобная матрица юридического мышления основана на том или ином понятии права: из ответа на общий вопрос, что есть право, нередко вытекают ответы на частные вопросы о том, что является правом при-менительно к тому или иному вопросу или ситуации. Можно, подобно мольеровскому герою, всю жизнь говорить на языке прозы и не знать об этом — и также всю жизнь заниматься правом и не знать в точности, что это такое и как оно действует. Но теоретическое знание о праве, о литературе и прочих сферах деятельности позволит такому человеку получить серьезное подспорье в своей практической деятельности.

30

Важно отметить особенность научного знания — объект и предмет теории не существуют сами по себе, они не обнаруживаются ни в соци-альных отношениях, ни в природе, ни в человеческом разуме, ни где бы то ни было еще. Как мы видели, элементы юридического мышле-ния складываются спонтанно, в процессе повседневной деятельности; затем они могут уточняться конвенционально — т.е. по молчаливому соглашению между юристами или представителями юридической науки. Границы понятий всегда остаются не до конца определенными, даже если людям кажется, что соответствующие представления и тер-мины имеют точное значение. Но при ближайшем рассмотрении ока-зывается, что между пониманием разными людьми тех же самых слов обнаруживаются нюансы, которые, в конечном счете, могут привести к существенным разногласиям. То же самое касается границ между сфе-рами научного знания, поскольку для демаркации этих границ нередко используются спорные термины и нечетко определенные понятия.

К примеру, на вопрос о том, где заканчивается ТГП и начинается наука конституционного или международного права, нельзя дать един-ственно верного, бесспорного ответа. Также мы не сможем однозначно определить, относится ли тот или иной вопрос (скажем, возникновение права) к компетенции философии права, юридической антропологии, социологии права или ТГП. Каждая из этих наук вполне может зани-маться данными явлениями, и в этом смысле объект их изучения будет одним и тем же. Различить эти науки будет возможно, да и то с извест-ной долей условности, только по их предмету — какую систему зна-ний о возникновении права выстраивает каждая из названных науч-ных дисциплин: знание о праве как процессе, институте социального взаимодействия (социология), как об одной из основ человеческой цивилизации (философия), об условии формирования человека как социального существа (антропология), о специфическом способе регу-лирования человеческого поведения через нормы и организованное принуждение (юриспруденция).

Нужно сказать, что и в рамках самой ТГП возможно дальнейшее деление — так, в дореволюционной правовой науке России было при-нято выделять догму (систематическое изложение структуры действу-ющего права), энциклопедию (основные понятия и принципы права) и философию права (учение о сущности и развитии права). Сюда также добавлялась социология права (изучение социальной среды, в которой создается и действует право, взаимные влияния общества и права друг на друга). Но ни тогда, ни сейчас никто не мог указать бесспорных критериев, по которым тот или иной вопрос можно было бы отнести к ведению одной из этих дисциплин, и поэтому данное деление также является условным.

Но есть ли что-то такое, что отличает ТГП от других наук? В обсуж-дении вопроса о том, чем занимается ТГП (т.е. в чем заключается ее предмет), традиционные определения предмета ТГП как закономерно-стей возникновения и развития права и государства скорее уводят нас

31

от ответа на вопрос о предмете по существу — ведь закономерности развития этих явлений могут открыть и философия, история, политэ-кономия, социология. Кроме того, сама по себе категория закономер-ности не является бесспорной. Так, еще английский философ Дэвид Юм доказывал, что вера в причинную взаимосвязь вещей проистекает из привычки увязывать события, регулярно следующие одно за другим во времени и смежные в пространстве, в единый ассоциативный ряд, в связи с чем следование одного явления за другим люди подчиняют изобретенному ими закону причинности.

Более того, тезис о том, что социальная или интеллектуальная дея-тельность людей подчиняется неким законам, действующим с той же необходимостью, что и причинно-следственные связи в природе, при-водит к новым вопросам. В философской мысли XX в. идея историче-ских или социальных закономерностей подверглась безжалостной кри-тике, и сегодня ее довольно трудно защищать с учетом высказанных против нее аргументов. В частности, основной аргумент заключается в том, что рассуждать о закономерности развития общества или соци-альных институтов можно только, если предположить, что это разви-тие идет по направлению к некоей цели, применительно к достижению которой определяются закономерности. Вместе с тем такое предпо-ложение недоказуемо эмпирически (путем опытного знания) — обо-сновать тезис о том, что в развитии общества есть некая цель, можно только метафизически, путем философских спекуляций, что противо-речит принципам позитивной науки.

В отечественной юриспруденции, которая по большей части оста-лась вдалеке от этих философских дебатов, традиция рассуждать о закономерностях развития права и государства, очевидно, связана с марксистским мировоззрением, в рамках которого все политико-пра-вовое развитие человечества от начала (возникновение государства и права в результате классовой борьбы) до конца (растворение госу-дарства в обществе, выветривание права коммунистической моралью) определено объективными законами. Эти законы формулировались К. Марксом (1818—1883) и его последователями в перспективе пере-хода общества из состояния классовой борьбы в бесклассовое состоя-ние, что рассматривалось как конечная цель исторического развития. Маркс сочетал учение об объективных исторических закономерностях с допущением известной доли человеческой свободы. В разных вер-сиях марксизма эта степень свободы определялась по-разному, что вело к бесконечным спорам среди последователей этого направления. В любом случае, научная состоятельность марксистской философии истории сегодня достаточно сомнительна. Ни марксистам, ни иным сторонникам социального детерминизма (учения, согласно которому социальное развитие предопределено какими-то факторами) не уда-лось, и вряд ли удастся составить список таких факторов, наличие кото-рых «закономерно» вызывает появление тех или иных государственно-правовых явлений в той или иной форме.

32

Теория государства и права необходимо соприкасается с другими юридическими дисциплинами, которые изучают право в пределах отраслей (отдельных предметных блоков правового регулирования: гражданское, уголовное, конституционное право и т.п.), предостав-ляя в их распоряжение общий взгляд на материю права, свое виде-ние связей между правовыми явлениями. Конечно, почти у каждой отраслевой дисциплины есть своя теория. Изучение теорий отрасле-вых юридических дисциплин демонстрирует, что правоведы, занятые в гражданском, уголовном или административном праве, иногда дают разные ответы на вопросы о том, что есть норма права, правоотноше-ние, ответственность. Представляется, что ТГП не должна отнимать у отраслевых дисциплин почву под ногами и навязывать им какие-то общезначимые, обязательные определения базовых юридических понятий. Эта цель нередко ставится перед ТГП. К примеру, отечествен-ный правовед Д. А. Керимов (1923—2015) настаивал на том, что ТГП обобщает знания отраслевых дисциплин, синтезирует юридическую методологию и «вооружает каждую из отраслей всеобщей концепцией права». Возможно, подобное «вооружение» суть благородное, полезное занятие, но в реальности отраслевым дисциплинам не нужны такие синтез и обобщение, которые приводят к утрате возможности ухватить специфику отраслевой проблематики, а «всеобщая концепция права» при таком некритическом обобщении оказывается никому ненужной, недоказуемой и ни к чему не пригодной «химерой».

Как представляется, задача ТГП другая — позволить этим отрасле-вым дисциплинам связывать свои рассуждения о правовых институтах и категориях с разными вариантами представлений о праве и с основ-ными правилами юридического мышления, прослеживать связь между тем или иным интуитивным ответом, кажущимся самоочевидным, на некий правовой вопрос с системой представлений и принципов, на которых зиждется правовая наука в данной стране, в данном юри-дическом сообществе — тогда вместо интуитивного угадывания право-веды смогут заняться научно выверенным исследованием права, видя в своей интуиции и в своем практическом опыте лишь подспорье, а не безусловное основание мнимой истинности субъективных «про-зрений» в суть вещей.

Существует множество теорий, которые описывают природу и усло-вия человеческого знания. Но есть некоторые относительно простые тезисы, при помощи которых могут быть описаны ограничения, с кото-рыми связан процесс познания. Мир предстает перед нами в своей целостности, и в этой целостности мы путем мыслительных операций различаем отдельные элементы, связывая эти элементы с определен-ными словами. В некоторых языках мира просто нет таких слов, как право или государство, соответственно, в представлении говорящих на этих языках людей то, что мы обозначаем как «право» или «госу-дарство», обозначается иными терминами, либо вообще не выделя-ется среди окружающих явлений. Когда в окружающей нас социальной

33

реальности мы указываем на то или иное событие, факт, поступок, как относящийся к праву или к государству (подпадающий под определе-ние, даваемое «праву» или «государству»), мы устанавливаем только мысленные различия. В этой реальности нет такой вещи как право (или государство), а есть лишь вещи, которые мы обозначаем как право (или государство) — суждения о них обретают убедительность только в контексте связной и обоснованной аргументации.

Поэтому наши суждения об этих вещах не могут претендовать на роль истины в последней инстанции — ведь у нас нет возможности прове-рить и доказать эти суждения эмпирическим путем, путем экспери-мента: так, как физик или химик может доказать свои теоремы. Отсюда вытекает необходимость плюрализма мнений. Единственное средство, которое позволяет нам хоть как-то ориентироваться в многообразии окружающего нас мира — это язык, на котором мы говорим и который предлагает нам готовые слова и понятия, с помощью которых мы опи-сываем мир, либо же сами изобретаем новые слова. Но и это средство не абсолютно, поскольку слова и понятия дают нам только координаты, применительно к которым мы привязываем наши рассуждения, но точ-ное содержание которых постоянно требует конкретизации. Такая кон-кретизация возможна только на основе конвенции, соглашения между людьми по поводу используемых ими слов и терминов. Именно этой конкретизацией используемых юристами ключевых понятий занима-ется ТГП, результаты такой конкретизации (сумма соответствующих знаний) и образует предмет этой дисциплины. При этом нужно вновь уточнить, что «предмет» в данном контексте не есть некая часть мате-риальной действительности, а лишь искусственно сконструированный человеческим мышлением образ части этой действительности — той части, в которую подпадают явления, связываемые нами с понятиями «право» и «государство».

Обычно вопрос о предмете той или иной научной (учебной) дис-циплины сопрягается с вопросом об отграничении этой дисциплины от  иных дисциплин. Применительно к ТГП этот вопрос ставится в ракурсе ее отграничения от социологии, политологии, политиче-ской философии, истории, социальной психологии, конфликтологии и от других юридических наук (конституционного, международного права и иных отраслевых дисциплин). Как уже было сказано выше, мы полагаем невозможным дать определенный и окончательный ответ на этот вопрос — хотя бы по той простой причине, что ничто не мешает ведению междисциплинарных исследований и образованию пограничных дисциплин (например, юридическая психология, социо-логия права и т.п.): любое очерчивание пограничной линии между несколькими предметами всегда будет зависеть от понимания кон-кретным исследователем предмета и методов своей дисциплины. Нет возможности эти мнения верифицировать (проверить на истинность), поскольку границы дисциплин зависят не от высшей объективной истины, а от субъективного мнения и согласия между собой (конвен-

34

ции) исследователей, от целей их исследований, от точности и согласо-ванности используемой ими терминологии.

Теория не ограничивается только сухими рамками абстрактных рассуждений о природе права, о разных способах его понимания, о вариантах и критериях деления права на части (отрасли, институты и т.п.). Теория всегда предполагает ее применимость к реальной дей-ствительности, возможность проверки теории на практике. В этом смысле не стоит возводить теорию в ранг непререкаемой истины, для которой не важны те факты и явления, которые опровергают ее тезисы и определения. Если факты противоречат [моей] теории, то тем хуже для фактов, — сказал как-то немецкий философ Георг Вильгельм Фри-дрих Гегель (1770—1831), думавший, что истинная действительность дана только в мышлении человека, а то, что нас окружает, есть лишь несовершенное отражение этой действительности. Примерно также думал и древнегреческий философ Платон, видевший в царстве идей воплощение света абсолютной истины, от которого в реальной жизни отражаются только тени. Именно эту идею иллюстрирует его знамени-тый пример с людьми, сидящими в пещере спиной к входу и видящими на стене перед собой только отражения проносимых мимо пещеры вещей. Примерно также рассуждали многие мыслители эпохи Про-свещения (например, Вольтер (1694—1778) или Готфрид Вильгельм Лейбниц (1646—1716)), которые предпочитали описывать истинное и разумное право (т.е. то, каким должно быть право) вместо описания реально действующего «варварского» обычая и властных установле-ний, которые составляли позитивное право, действовавшее в то время.

Стиль рассуждений таких идеалистических мыслителей заключался в том, чтобы сконструировать в своем воображении непротиворечивую систему идей о справедливости и путях ее реализации в обществе — систему, которую они называли (правильным) правом, а то, что люди называют правом в обычной речи, для них является лишь нагромож-дением разнородных явлений, для которых нужно подбирать другие термины (сила, произвол, господство и т.п.). Такому стилю следуют и некоторые современные правоведы, считающие свои представление о должном и справедливом критерием для отличения права от неправа, и на этом основании отказывающиеся называть правом целые норма-тивные порядки или их части по причине того, что эти порядки пло-хие и несправедливые. Но такое знание, каким бы последовательным оно не было, мало что даст нам для описания и понимания того, что мы хотим исследовать. Как было сказано выше, предмет ТГП — это система знаний о  праве и  государстве. Добавим — не о каком-либо правильном праве и идеальном государстве (это как раз предмет для рассуждений философов), а о тех нормах и институтах, которые люди обычно считают в качестве общеобязательных предписаний, уста-навливающих границы и условия поведения, с которыми встречается в практической деятельности юрист, и в рамках которых осуществля-ется его деятельность.

35

Нельзя не признать, что границы таких норм и институтов никогда не будут четкими, точно так же, как никогда нельзя установить непод-вижные границы по принципу «право или неправо» между разными фактами, с которыми приходится иметь дело юристу. Сумеет он убе-дить судью, что язвительная улыбка в адрес его клиента со стороны соседа является посягательством на честь и достоинство клиента, то судья вынесет решение, основанное на этом факте, получившем тем самым юридическую квалификацию. Если же суд откажет в иске по мотивам того, что проявление эмоций без их артикуляции при помощи слов не имеет отношения к праву и остается в сфере этики (моральных принципов поведения людей по отношению друг к другу), то данный факт так и не окажется на территории права. Либо другой пример, приведенный американским юристом Карлом Ллевеллином (1893—1962), — если судья сморкается в платок в ходе судебного про-цесса, то имеет ли это действие юридическое значение, является ли этот факт юридически значимым? С точки зрения выносимого им решения, наверное, нет. Но если судья намеренно сморкается во время выступле-ния одного из свидетелей, чтобы сбить того с мысли или показать ему, где нужно остановиться в показаниях, и адвокату удается на основании этого факта убедить следующую инстанцию в предвзятости суда, тогда и этот факт станет юридически значимым.

Люди могут называть правом разные вещи, могут иметь различные представления о справедливости и поэтому спорить о том, является ли некое поведение правомерным или нет. В плане абстрактных рассуж-дений о праве абсолютного и окончательного ответа на эти вопросы получить мы, наверное, не сможем. Но для нужд повседневной жизни нам будет достаточно того относительного ответа, что на вопрос о правомерности того или иного поведения ответ дает судья или иное лицо, представляющее организованную властную структуру, в тече-ние длительного времени осуществляющую стабильный контроль над обществом, в котором мы живем. Относительность такого ответа означает, что мнение судьи может опровергнуть вышестоящий судья, парламент может принять закон, ломающий судебную практику, а сле-дующий состав парламента может отменить или изменить принятые предшествующим парламентом законы и т.д. Поэтому ответ на вопрос о правомерности будет иметь значение только в определенный отре-зок времени, применительно к компетенции (кругу властных полномо-чий) лица, дающего такой ответ, и с учетом нормативных рамок этого ответа.

Сделаем оговорку о том, что данная теоретическая позиция осно-вана на тезисе об относительности и непознаваемости справедливо-сти и иных ценностей. Согласно этому тезису, понимание ценностей и отношение к ним зависят от конкретного общества, его устройства, его культуры — в истории невозможно найти ценность, которую бы одинаковым образом формулировали и понимали люди в разных стра-нах и исторических эпохах. Когда кто-то высказывает суждение о том,

36

что некая норма права или же вся система права той или иной страны несправедливы, неразумны или недостойны носить название «право», то в этом ценностном суждении выражается субъективная точка зре-ния. Эта точка зрения может быть отвергнута по причине того, что другой теоретик будет считать эту норму нормальной, справедливой, разумной, либо поскольку между этими теоретиками есть разногла-сия по поводу значимости неких ценностей. Истинность или ложность этих противоречивых суждений установить невозможно, поскольку ни тот, ни другой участник этого спора, ни вообще кто-либо из людей не может полностью познать и выразить в своих суждениях справед-ливость или другую ценность: все что возможно — это выразить свое мнение по поводу таких ценностей. Такие мнения не подлежат оценке на предмет истинности или ложности, поскольку они выражают лич-ные эмоции отдельно взятых людей.

Подобный релятивизм (мнение об относительности суждений о цен-ностях) обычно встречает возражения со стороны людей, считающих себя способными точно сформулировать, что есть справедливость или некая другая ценность. Как правило, этот подход предполагает, что отдельный человек пытается выдать свои интуитивные представления за универсальные (подходящие для всех и для каждого) истины. Чтобы сделать свою позицию более заслуживающей доверия, такие мысли-тели представляют данные своей интуиции как самоочевидные истины, исходящие не от отдельного человека, а от тех или иных высших авто-ритетов: природы, божества, общества и т.п. Доказать истинность или ложность этой позиции невозможно, поскольку ценностные суждения каждого человека относительны и попросту нет критерия для проверки истинности утверждений о том, что та или иная ценностная позиция принадлежит не отдельным людям, а исходит от природы, божества и т.д. С конфликтом между релятивизмом и универсализмом в сужде-ниях о ценностях во многом связана одна из основных теоретико-пра-вовых проблем: проблема определения правильности (справедливости, разумности и т.п.) правовых норм и следующей отсюда обязанности подчиняться этим нормам.

По сути, юристы имеют дело не с выяснением соответствия выска-зываний о праве некоей реальности, которая служит эталоном для про-верки истинности таких высказываний. Такой реальности — т.е. того, что называют правовой реальностью — в окружающей нас действи-тельности объективно нет: нас окружают факты, состояния, процессы, которые могут быть связаны нами с тем, что мы понимаем под правом. Иными словами, наши суждения о том, что является «правовой реаль-ности» субъективны и нет такой части окружающей действительности, которая бы существовала автономно от других областей реальности и от нашего познания. То, чем занимаются юристы — это конструиро-вание понятий, подведение под эти понятия некоторых фактов окру-жающего мира и выстраивание связной и  последовательной логики отношений между созданными ими высказываниями.

37

Упомянутый нами немецкий философ И. Кант предлагал отграни-чивать право от других регуляторов человеческого поведения по тому критерию, что право всегда направлено на внешнее поведение человека, а такие регуляторы, как мораль или религия, обращены прежде всего к внутренним мотивам этого поведения. Такое деление не лишено интереса и во многих ситуациях оказывается верным. Но оно не уни-версально и не может претендовать на общезначимость — и мораль, и религия не относятся безразлично к внешнему поведению, зачастую детально его регламентируя (к примеру, правила этикета или ритуалы), да и само право не всегда оставляет без внимания внутренние мотивы (к примеру, уголовное право, где мотив имеет значение при квалифи-кации преступлений). Даже тогда, когда мысли и настроения людей никак не выражены вовне, они (точнее, догадки других людей о таких мыслях и настроениях) могут повлечь юридические последствия. Вспомним, к примеру, печальный исторический опыт нашей страны, где в годы сталинского режима инакомыслие фактически рассматрива-лось как преступление, а на людей, которые мыслили или, по убежде-нию обвинителей, могли мыслить иначе, налагались вполне осязаемые юридические санкции.

Дополнительная литература к 1.3

Булыгин, Е. В. Основана ли философия права (ее часть) на ошибке? //Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. — СПб., 2016. — С. 42—54.

Ван Хук, М. Право как коммуникация /М. Ван Хук. — СПб., 2012 (Глава 3 «(Возможные) признаки права»).

Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права /Н. М. Коркунов. — СПб., 2003 (Введение).

Мартышин, О. В. Общетеоретические юридические науки и их соотно-шение /О. В. Мартышин //Государство и право. — 2004. — № 7. — С. 5—11.

Контрольное задание к 1.3

Изучите предложенную в рекомендованной выше работе Н. М. Коркунова классификацию общетеоретических наук о праве и сравните эту классифи-кацию со взглядами О. В. Мартышина. С учетом вышеуказанной (и другой) литературы сформулируйте свое мнение о том, по каким критериям можно выделять разные общетеоретические науки о праве (теорию права, филосо-фию права и т.п.), и есть ли практическая необходимость в таком выделении.

1.4. Вопрос о методах юридического мышления

Каким же образом происходит конкретизация понятий юриди-ческого мышления? На этот ответ в философии науки отвечает кон-цепция научного метода. В наших рассуждениях мы можем исходить из традиционного понимания метода как совокупности (системы)

38

приемов и способов исследования. В учебной литературе можно найти различные варианты перечисления каталога методов (диалектический, социологический, герменевтический, исторический и т.п.). Но нет нужды заучивать эти каталоги. Заблаговременно решить, какие же именно методы относятся к арсеналу приемов, с помощью которых ТГП ведет свои исследования, невозможно по определению. Здесь мы предпочитаем не усложнять терминологию и не проводить различия между «методом» и «подходом», тем более что эти понятия являются, по меньшей мере, взаимозаменяемыми — метод всегда предполагает определенный подход к предмету исследования, а подход имплицитно (согласно подразумеваемому смыслу) основывается на той или иной методологической установке.

По сути, в рамках ТГП может быть поставлен любой вопрос, прямо или косвенно связанный с предметом этой дисциплины. В этом отно-шении теоретик, рассуждающий о праве, может использовать любые приемы, пускай даже такие как методы психоанализа или биологии. Такие примеры известны истории политико-правовой мысли: австрий-ский психолог и основатель психоанализа Зигмунд Фрейд (1856—1939) посвятил несколько своих работ вопросам происхождения государства с точки зрения идей психоанализа, а в попытках объяснить сущность и эволюцию общества и государства по подобию развития биологи-ческого организма история правовой мысли никогда не испытывала недостатка.

В любом случае, результат теоретических рассуждений мы будем оце-нивать не по правильности подобранного каталога методов, а по убе-дительности аргументов, их связи с выводами и их сочетаемости с тем, что мы считаем эталоном научного мышления в данном обществе и в данной культуре. Такие эталоны могут быть разными — были вре-мена, когда в качестве основного доказательства рассуждений о праве и государстве использовались данные астрологии: в этом можно убе-диться, прочитав, к примеру, сочинения французского философа XVI в. Жана Бодена (1528—1596), который в свое время был больше известен как астролог, а не как теоретик государства. Отметим, что Боден впер-вые сформулировал и обосновал такую основополагающую категорию теории государства, как суверенитет.

В то же время теория не обязательно должна претендовать на пол-ноту описания своего предмета. Качество теории оценивается не по ее претензиям на то, чтобы дать ответы на все вопросы, касающиеся права, а по внутренней непротиворечивости ее тезисов и тех ответов, которые она дает на вопросы, которые она избирает в качестве своего предмета. К примеру, наиболее значимая правовая теория XX в. — сфор-мулированное Гансом Кельзеном чистое учение о праве — сознательно ограничила свой предмет вопросами позитивного права, сознательно отказываясь от претензий на объяснение вопросов взаимосвязи права и морали, исследования источников обязанности людей следовать праву, от изучения социологических механизмов формирования права

39

и от прочих вопросов, выходящих за пределы нормативного анализа права.

Поэтому вопрос о методах ТГП следует формулировать не как вопрос о вообще всех тех методах, которые гипотетически могут быть исполь-зованы при исследовании государственно-правовых явлений, а как вопрос о тех методах (или даже методе), которые преимущественно используются в правовой науке того или иного правопорядка для изу-чения вопросов, связанных с созданием и применением права. Как мы видели, в разные эпохи могут использоваться различные методы. Для того чтобы ответить на вопрос о преобладающих в юридическом мыш-лении подходах (методах изучения, вариантах понимания) права, нам, следовательно, нужно будет обратиться к истории правовой мысли.

Если мы проследим эту историю с ее первых дней до настоящего времени, то можно обнаружить два основных метода, с помощью кото-рых люди рассуждали о праве и государстве. Эти методы — условно назовем их метафизический (естественно-правовой) и эмпириче-ский (позитивный, реалистический) — сводились либо к тому, что право связывалось со справедливостью и представлялось как раскры-тие идеи справедливости, либо к тому, что оно рассматривалось как орудие власти, как способ контроля и управления поведением людей. В первом случае использовались абстрактные рассуждения, ведущие к абсолютной ценности, которая лежит за пределами окружающей нас реальности, доступного нашему чувственному восприятию мира (сам термин «метафизика» как раз и означает «то, что лежит за пределами природы»). Во втором случае исследователь не искал право за преде-лами чувственного мира, а пытался найти его в той социальной среде, в которой фактически существовало право. Данное деление также явля-ется условным — далее мы покажем, что метафизика возможна в пози-тивизме, который, в свою очередь, не исчерпывается только науками, основанными на эмпирическом методе. Но с практической точки зре-ния, это деление наиболее удобно для рассматриваемого нами вопроса.

Наблюдение за тем, как фактически создавались государства, как в действительности формировалось и применялось право, т.е. рассуж-дения, основанные только на чувственно воспринятых фактах (а это, если несколько упростить вопрос, называется эмпиризмом — от латин-ского empirio — опыт), нередко приводили людей к констатации того, что в праве нет ничего абсолютного и неизменного, что правом может стать любое желание и веление властьимущих, любой самый дикий и неразумный обычай. Если рассуждения первого вида (метафизиче-ские) могли быть доказаны путем аргументации от справедливости (идеального права) к учению о том, каким должно быть фактическое право (дедуктивным путем, движением от общего понятия к частным его проявлениям), то рассуждения второго вида (эмпирические) строи-лись наоборот — от описания фактического позитивного права к аргу-ментации о том, как добиться справедливости через использование установленных в данном обществе общеобязательных норм (индуктив-

40

ным путем, от сбора и анализа фактов к общим понятиям). Отметим попутно, что индукция и дедукция и есть основные научные методы, используемые (в разных пропорциях) во всех научных дисциплинах. К общенаучным (логическим) методам также относятся методы ана-лиза и синтеза — мыслительного разложения целого на составные части или, наоборот, воссоединение целого из составных частей; методы описания, классификации, объяснения и критики. На этих методах мы останавливаться не будем, поскольку они действуют во всех областях знания и не являются специфически юридическими.

Конечно, деление между метафизикой и эмпиризмом — некоторые ученые пытались по этому критерию провести различие между фило-софией и теорией права — в познании права относительно. К примеру, исходная установка юридического позитивизма о том, что в рассужде-ниях о праве следует доверять только фактам и опытным данным, сама по себе недоказуема эмпирическим путем и основана на мета-физической аксиоме (бесспорном исходном положении) о том, что реально только то, что эмпирически познаваемо. То же самое можно сказать и о другом основополагающем тезисе этатистской версии пози-тивизма: все право есть выражение воли государства. Как будет пока-зано в последующих разделах, сама по себе «воля государства» суть абстрактная идея, которой ничего в реальном мире не соответствует. Но это деление полезно в плане различения двух основных методов: метафизического и эмпирического, или в терминологии истории пра-вовой мысли — естественно-правового и позитивистского. Приведем два показательных примера из этой истории.

Еще до начала новой эры в Древнем Китае разгорелся спор между конфуцианцами и законниками (легистами). Первые считали, что общение людей основано на морали, обычае и ритуале, находящими свое частичное отражение в праве, которое обязательно только в той степени, в которой не противоречит этим своим основам. Конфуций (551—479 гг. до н.э.) утверждал: «Если управлять народом посредством распоряжений и наводить порядок посредством наказаний, то народ станет уклоняться от распоряжений и наказаний и утратит стыд. Если же управлять народом посредством силы добродетели и поддерживать в нем порядок посредством надлежащих норм поведения, то народ не только устыдится, но и выразит покорность». Легисты, наоборот, настаивали на том, что право есть способ подчинения людей власти, не зависящий от связи властных установлений со справедливостью, и что справедливости люди могут быть научены только за счет того, что будут под угрозой наказания исполнять веления государя. Добродетель не дана человеку от природы, добродетели его нужно учить силой, — полагали законники. Как говорил основатель этого течения Шан-Ян (391—339 гг. до н.э.), если правила награды ясны, правитель не будет тратить зря средства; если правила наказания ясны, уменьшатся пре-ступления; если наставления ясны, их не придется менять, а люди будут знать, на чем им следует сосредоточить усилия.

41

Похожий спор имел место в Древней Греции между, с одной сто-роны, Сократом (471—400 гг. до н.э.) и его школой — они видели основу социальной жизни людей в осуществлении идеи блага (спра-ведливости) и признавали силу права лишь постольку, поскольку оно отражает эту высшую идею и способствует ее воплощению, — и, с дру-гой стороны, софистами, отстаивавшими мнение о том, что право есть то, что пригодно сильнейшему (знаменитое изречение софиста Фраси-маха (459—400 гг. до н.э.)), а разговоры о справедливости есть лишь способ обмана простаков. Ученик Сократа Платон полагал, что за раз-ными мнениями людей о справедливости стоит некая единая идея, которая по-разному формулируется и ощущается людьми, по-разному выражается в праве различных государств и полисов. Эта идея имеет нематериальную основу, она расположена за пределами фактической реальности, за пределами природы, но благодаря особой способности человеческого разума он может постепенно восходить к постижению этой идеи, меряя по ней окружающие его правовые явления. Оппо-нент и ученик Платона, Аристотель (384—322 гг. до н.э.), полагал, что за пределами природы ничего существовать не может, а государ-ство и право мы можем изучать только по их конкретным проявле-ниям — то, что является общим для любого государства, мы выводим путем сопоставления между собой различных государственных союзов, а не из некоей предустановленной идеи. Вслед за софистами, Аристо-тель утверждал, что более слабые всегда стремятся к равенству и спра-ведливости, средний класс чаще всего поддерживает это стремление, а сильные нисколько об этом не заботятся. Поэтому наличие справед-ливости в правовом устройстве не есть необходимость, а дело случая.

Эти споры обозначили, пожалуй, наиболее заметные места в разви-тии древней правовой мысли, но на них развитие человеческой мысли не остановилось. Было бы большим упрощением видеть в полемике юснатуралистов (как называют сторонников естественного права) и юспозитивистов (сторонников юридического позитивизма) един-ственный стержень в понимании права. Такой поверхностный подход напоминал бы марксистскую диалектическую философию, видевшую всю историю философии в борьбе между материалистами и идеали-стами. Методы метафизического и эмпирического познания были не единственными возможными вариантами понимания (изучения) права, они зачастую пересекались и дополняли друг друга в концеп-циях отдельных мыслителей. Достаточно значимым в истории был теологический (через призму религии, веры в Высшее Существо) под-ход к праву, где право выводилось не из природы (и поэтому не было естественным), а из воли, разума Божества. Наибольшее разнообра-зие в методах изучения права заметно в XIX—XX вв., когда выделились феноменологический, герменевтический, коммуникативный, аналити-ческий, экономический и иные подходы к праву.

Мы не будем использовать в данной работе категорию (пост) совет-ской юриспруденции «правопонимание», поскольку применительно

42

к «типам правопонимания» обсуждается преимущественно вопрос о методах изучения и подходах к праву, за счет чего получается ненуж-ное удвоение понятий. А самое главное — изучение сущности права в терминах «типов правопонимания» приводит нас к смешению раз-нородных аспектов. Применительно к эмпиризму и метафизике мы характеризуем взгляды с точки зрения преобладающего метода, но если мы встанем на зыбкую почву «типов правопонимания», то появляется соблазн к каждому из типов отнести не только преобладающий метод, но и идеологические посылки (либерализм для юснатуралистов и кон-серватизм для позитивистов), которые подпитывают соответствующие методологические идеи. Для опровержения таких поверхностных ана-логий можно отметить, что, к примеру, нацистский режим в Герма-нии свою правовую идеологию отчасти строил на естественном праве, которое позволяло спрятать под широкие формулировки справедливо-сти, равенства («каждому свое», «с равным по равному» и т.п.) и других общих категорий любой властный произвол.

Этот вопрос, а также вопрос о первичности права и государства (в отечественной правовой теории ошибочно принято считать, что все позитивисты считают право производным от государственной воли, а не предшествующим государству) и иные вопросы требуют само-стоятельных классификаций, концептуально независимых от деления между двумя основополагающими методами (подходами) в познании права. Иногда позитивизм также отождествляют с логическим анали-зом права (аналитическая юриспруденция, юридическая логика), пони-мая норму как логическое суждение особого рода (подведение обсто-ятельств случая под условия нормы). Но такая посылка принимается далеко не всеми позитивистами, а между логическим и нормативным (юридическим) методом есть существенная разница — если в логике мы подчиняем одни понятия другим, сравниваем их по объему и выво-дим суждение из другого согласно логическим законам, то в праве такой логики нет. Законодатель не может логически вывести из кон-ституции, какой закон он должен принять, судья не может сугубо логи-ческим путем дедуцировать из закона, каким должно быть решение того или иного дела.

В заключение лишь еще раз отметим, что выбор конкретного метода (набора методов) зависит от тех целей, которые мы хотим достичь в исследовании отдельных вопросов, касающихся государства и права. Иными словами, выбор методов зависит от тех конкретных вопросов, которые мы ставим перед собой. Так, если мы хотим найти ту норму права, которую надлежит применить к некоему конкретному случаю, то очевидно бесполезно заниматься социологическим анкетирова-нием или экономическим анализом. Эта задача традиционно решается юристами с помощью аналитического метода: работы с источниками права, правовыми текстами: законами, обычаями, прецедентами, — заметим, что правовые тексты включают в себя не только письмен-ные, но и любые знаковые способы передачи информации (к примеру,

43

жесты регулировщика), — на основании которых по принятым в дан-ном правовом порядке правилам (например, правила иерархии норм, правила решения коллизии норм и т.п.) устанавливается применимая норма.

И, наоборот, если мы хотим установить, насколько эффективно дей-ствует та или иная правовая норма, то аналитический метод нам ничего не даст — нужно обратиться к арсеналу социологии (анкетирование, интервью, наблюдение и т.п.). Если мы хотим найти экономически рациональное решение некоего хозяйственного спора, социология или логика не всегда смогут указать на такое решение: его следует искать в ракурсе расчета переменных издержек, прибылей и убытков и других экономически значимых показателей, которые принимаются во вни-мание в экономическом анализе права. Если мы рассуждаем о спра-ведливости или разумности некоего правового установления, то нам мало поможет анализ самих правовых текстов, исследования социаль-ной или экономической реальности (согласно закону, сформулирован-ному шотландским философом Дэвидом Юмом (1711—1777), суждения о ценностях не могут быть выведены из фактов, и наоборот) — для рас-суждений подобного рода наиболее подходит абстрактная философия.

Это еще раз доказывает тот тезис, с которого мы начали рассужде-ния о методах ТГП — нет никакого универсального, подходящего для всех исследований каталога методов (подходов) для изучения государ-ства и права — конкретный набор методов исследователь подбирает применительно к конкретным целям исследования. При этом ничто не мешает исследователю взять любой метод из любой другой научной дисциплины для решения конкретного исследовательского вопроса — об удачности использования того или иного метода мы будем судить по тем выводам, к которым приведет исследование, проведенное при помощи соответствующих методов. Если выводы исследования укла-дываются в преобладающее в научном сообществе мировоззрение, сочетается с результатами других исследований и с авторитетными мнениями, последовательно и убедительно излагаются в принятой логике научного дискурса, то такой подбор методов можно признать удачным. При этом методы, хорошие для одной интеллектуальной куль-туры (например, вывод основных постулатов из Священного Писания, что было стандартом правильного мышления в Средневековье), могут оказаться плохими для другой эпохи и иной культуры. Другое дело, что эти методы (подходы) нужно знать, нужно уметь их использовать и правильно сочетать между собой — именно исследованием этого, в первую очередь, занимается ТГП. В разделе III учебника различные методологические подходы будут рассмотрены более детально.

Дополнительная литература к 1.4

Алекси, Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс / Р. Алекси // Российский ежегодник теории права. — 2008. — Т. 1. — С. 446—456.

Кельзен, Г. Чистое учение о праве / Г. Кельзен. — СПб., 2015 (глава I, раз-дел 6 «Правопорядок»).

Лукич, Р. Методология права / Р. Лукич. — М., 1981 (глава II «Методы познания права»).

Мартышин, О. В. Метафизические концепции права / О. В. Мартышин //Государство и право. — 2006. — № 2. — С. 64—71.

Раз, Дж. Мысля с помощью правил / Дж. Раз // Российский ежегодник тео-рии права. — 2008. —Т. 1. — С. 457—472.

Контрольное задание к 1.4

Конституционный Суд РФ Постановлением от 28 июня 2007 г. № 8-П1 при-знал не противоречащими Конституции РФ положения ст. 14.1 Федераль-ного закона от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», согласно которым тела подозревавшихся в терроризме лиц для захоронения родственникам не выдаются и о месте их захоронения не сообщается. Три судьи Конституционного Суда РФ не согласились с решением и высказали осо-бые мнения. Изучите эти мнения и определите, на каких методологических позициях основана аргументация этих судей.

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 28 июня 2007 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности статьи 14.1 Федерального закона «О погребении и похо-ронном деле» и Положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, в связи с жалобой граждан К. И. Гузиева и Е. Х. Кармовой» //Собрание законодательства РФ. 2007. № 27. Ст. 3346.

II. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА

47

Глава 2. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ГОСУДАРСТВА

2.1. Генезис государственности: постановка вопроса

Как мы отметили, абстрактное объединение изучения государства и права в рамках нашего курса не мешает нам частично разделить изу-чение государства и изучение права как два относительно автономных тематических блока. Мы начинаем с изучения государства, т.е. с того, что принято называть государствоведением или теорией государства. Этот выбор не связан с каким-то идеологическим выбором (напри-мер, в пользу «сильного государства» вместо «прирожденных прав человека», в пользу консерватизма вместо либерализма и т.п.), либо с некоей методологической аксиомой (например, о том, что государ-ство по определению предшествует праву, либо наоборот). В 1990-х гг. борьба некоторых правоведов за очищение правоведения от марк-сизма как раз выражалась в стремлении отделить теорию права от тео-рии государства или хотя бы поставить в названии курса право перед государством. В связи с этой тенденцией некоторые учебные издания и курсы сменили названия, что, к сожалению, не помогло соответству-ющим авторам расширить свое юридическое мировоззрение в других аспектах и пересмотреть основные доктринальные и методологические подходы.

Применительно к принятой здесь логике изложения сначала теории государства и затем теории права, речь идет лишь о прагматическом выборе. Во-первых, исследование теории государства, на наш взгляд, представляет меньше концептуальных трудностей, чем изучение тео-рии права. Если по поводу существенных элементов понятия госу-дарства существует более или менее общее согласие исследователей, то применительно к понятию права такого согласия нет. Как говорил Кант более двух веков назад, юристы до сих пор ищут свое определение права — в этом отношении мало что изменилось с того времени в юри-дической науке. Во-вторых, право кажется более обширным явлением, чем государство. Есть те правопорядки, которые, как кажется, напря-мую с государством не связаны (каноническое, обычное, корпоратив-ное право), но найти в истории государство, которое никак не было бы связано с правом (хотя бы в вопросе образования органов власти и распределения между ними компетенции), очень затруднительно, хотя гипотетически мы можем предположить и такое государство. Рав-

48

ным образом, известно множество обществ, в которых нет государства (к примеру, первобытные народы), но в которых существует та или иная разновидность права (нормативно-правового регулирования): например, обычное право.

Другой вопрос, который неизбежно возникает при исследовании происхождения государства — что мы понимаем под государством, процесс возникновения какого явления мы разбираем. Можно утверж-дать, что вопросу о сущности и формах государства должен логически предшествовать вопрос об определении государства. Легитимность такого вопроса оспаривать трудно, но окончательный ответ на него мы предпочитаем дать уже после исследования процесса происхождения того явления, которое мы называем государством. В этом смысле мы сможем воспользоваться преимуществами генетического метода (рас-смотрение явлений с точки зрения их происхождения) и попробовать прийти к дефиниции государства индуктивным путем, а не выводить из абстрактно сконструированного понятия государства все последую-щие выводы касательно теории государства.

В качестве рабочего определения, на котором будут строится даль-нейшие рассуждения, мы возьмем несколько упрощенное определение немецкого социолога Макса Вебера (1864—1920) и будем предвари-тельно понимать под государством такую политическую структуру, которая выделена из общества, упорядочивает его, осуществляет над ним контроль с помощью юридических средств и состоит из лиц, для которых исполнение политических функций (функций по управлению обществом) является основным занятием. Таким образом, вопрос о происхождении государства будет вопросом о том, как возникла подобная политическая структура и как она обрела обособленность от общества и получила над ним контроль. Но перед тем, как мы обра-тимся к характеристике исторического процесса возникновения госу-дарства, необходимо подчеркнуть многовариантность объяснения этого процесса. Существует несколько различных теорий, каждая из которых раскрывает основные аксиоматические положения, лежащие в основе вариантов понимания сущности государства и соответствующих им идеологических доктрин. Изучение этих теорий нам представляется центральным моментом в исследовании понятия и механизма государ-ства, поскольку дает несколько разных перспектив и позволяет полу-чить разноплановые ответы на эти основные вопросы государствове-дения. Поэтому далее мы подробно остановимся на разных теориях происхождения государства, которые, в свою очередь, строятся на раз-личных теориях о сущности и функциях государства. Рассмотрим их в порядке, который примерно (тут возможны разные точки зрения) отвечает порядку их появления в истории.

Дополнительная литература к 2.1

Бурдье, П. От «королевского дома» к государственному интересу: модель происхождения бюрократического поля /П. Бурдье //Социоанализ Пьера

49

Бурдье. Альманах Российско-французского центра социологии и философии Института социологии РАН. — М. ; СПб., 2001. — С. 141—178.

Еллинек, Г. Общее учение о государстве /Г. Еллинек. — СПб., 2004 (глава 1 «Задачи учения о государстве»).

Чиркин, В. Е. Государствоведение /В. Е. Чиркин. — М., 2000 (глава 1 «Госу-дарствоведение как наука и учебная дисциплина»).

Контрольное задание к 2.1

Обсудите и сформулируйте основные признаки, ориентируясь на кото-рые, можно утверждать о возникновении в обществе элементов государствен-ности. Будут ли эти признаки универсальными, либо же будут различаться в зависимости от типов цивилизаций? Представьте себе высокоразвитое обще-ство, в котором есть сложные социальные связи, но в котором нет органов, которые мы привычно отождествляем с государством: монарха/главы госу-дарства, парламента, судов, полицейских. Будет ли это означать, что в таком обществе нет государства, либо же о наличии/начале формирования государ-ства можно будет судить по иным признакам?

2.2. Теории происхождения государства

2.2.1. Теологическая теорияСогласно этой теории, название которой производно от греческих

слов «теос» (бог) и «логос» (учение), государство есть результат дей-ствия божественной воли или замысла божественного разума. Изна-чально эта теория имела опорой веру в божественность правителя и его власти — эта вера являлась общей чертой многих, можно ска-зать, почти всех древних обществ. Верховный правитель считался либо воплощением божества, либо посредником между людьми и боже-ством, и в этом смысле религиозное понимание государственной власти представляло одно из звеньев мировоззрения древних людей. Но пока это было только религиозной верой, а не научной теорией, которая предполагает рациональные стандарты истинности и ложности сужде-ний. Религиозные представления обычно, хотя и не всегда, основыва-ются на откровении, вере и иных интуитивных прозрениях, которые не поддаются оценке в терминах рациональной логики истинности и ложности. «Верую, ибо это абсурдно», — так выразил суть такого подхода к религиозным истинам христианский богослов Тертуллиан (155—224 гг. н.э.). При этом не стоит считать такую веру атавизмом, признаком неразвитости человеческого мышления. У религии есть свое оправдание в стремлении человека познать первоосновы мира и найти смысл бытия через увязывание себя и окружающего мира с неким абсо-лютным началом, что позволяет понять, почему религиозные верова-ния и сегодня не потеряли своей силы с развитием научного знания. Из религиозной веры получает свое объяснение, в частности, теологи-ческая идея государства как части божественного миропорядка — люди