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Universidad Nacional de Lanús
Departamento de Humanidades y Artes
Maestría en Metodología de la Investigación Científica
TESIS DE MAESTRIA
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, MENTAL E INTELECTUAL
Sobre el poder de decir y decidir
DIRECTORA DE LA MAESTRIA: Dra. Esther DíazDIRECTORA DE TESIS: Dra. Agustina Palacios
MAESTRANDA: María Silvia Villaverde
Defensa de Tesis6 de agosto de 2013
Miembros del JuradoDr. Enrique Stola
Dr. Víctor AbramovichMg. Andrés Mombrú Ruggiero
Suplente: Mg. Fernando Laiño
Mayo de 2013
In Memoriam J.S.
Los modos de plantear un problema no son separables del contexto en donde él se plantea como problema.
Cambiar un planteo, por regla general comporta introducir una visión crítica también en el campo de la práctica social. Las premisas de todo planteo deben ser examinadas, aunque parezcan obvias. Su obviedad es también parte de una historia.
Los modos de plantear las preguntas están determinados por ciertas premisas fundamentales que están implícitas en la cultura científica de cada momento y cada comunidad.
Tales premisas –escribió Whitehead– parecen tan evidentes que la gente no sabe lo que presupone porque jamás se les ha ocurrido otra manera de plantearse las cosas.
Pero esta apariencia debe ser examinada críticamente.1
Juan Samaja
1 Samaja, Juan, Epistemología y metodología: elementos para una teoría de la investigación científica, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2002, p.240.
2
ÍNDICE
Síntesis………………………………………………………………………………... 6
Prólogo……………………………………………………………………………...... 10
Capítulo I
APARICIÓN DE UNA ALTERNATIVA PROTECTORIA SUPERADORA Precisiones sobre el problema de investigación
Introducción…………………………………………………………………………. 14
1. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU)….. 17
2. El artículo 12……………………………………………………………………… 20
3. Avanzando en la toma de conciencia…………………………………………….. 27
4. Modelos de protección (cuadro)………………………………………………….. 31
Capítulo II
CORPUS IURIS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Marco teórico-jurídico de la investigación
Introducción………………………………………………………………………… 32
1. Responsabilidad internacional del Estado……………………………………… 32
2. El poder judicial como sujeto obligado………………………………………… 46
3. Doctrina del control judicial de convencionalidad…………………………….. 50
4. Métodos de interpretación de un tratado internacional………………………… 61
4.1. Criterio literal de interpretación o interpretación conforme al sentido……. 66corriente de los términos 4.2. Interpretación sistemática………………………………………………….. 66
3
4.3. Interpretación evolutiva……………………………………………………. 67
4.4. Concepto de corpus iuris del Derecho Internacional de Derechos Humanos 68
4.5. Interpretación teleológica………………………………………………….. 69
4.6. Principio del efecto útil …………………………………………………… 69
4.7. El principio pro persona o de interpretación más favorable ……………… 70
4.8. Criterio complementarios de interpretación: Trabajos preparatorios……… 71
5. Aplicación, vigilancia e interpretación de la Convención sobre los Derechos…. 73 de las Personas con Discapacidad: El Comité
5.1. Examen de los informes de los Estados Partes…………………………….. 74
5.2. Examen de denuncias o comunicaciones de particulares ………………….. 76
5.3. Observaciones generales…………………………………………………… 79
5.4. Observaciones Generales sobre Derechos de las Personas con Discapacidad 81
5.5. Modelo social de la discapacidad y obligaciones estatales adicionales……. 84
5.6. Aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención: El Comité….. 84
5.6.1.Presentación de informes ante el Comité…………………………… 85
5.6.2. Argentina ante el Comité…………………………………………… 86
5.6.3.Derechos afectados por la privación de capacidad jurídica……….… 94
5.6.4.Comunicaciones individuales e investigaciones…………………… 109
Capítulo III
CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS
La investigación empírica
Introducción………………………………………………………………………... 118
1. Cuestiones epistemológicas y metodológicas………………………………….. 119
2. Investigación empírica…………………………………………………………. 123
2.1. La muestra…………………………………………………………………. 123
2.2. El lenguaje de variables………………………………………………........ 124
4
Capítulo IV
RESISTENCIA JUDICIAL
Análisis de datos
Introducción………………………………………………………………………… 129
1. Fundamento normativo…………………………………………………………. 130
2. Prueba pericial………………………………………………………………….. 140
3. Participación procesal…………………………………………………………... 146
4. Toma de decisiones……………………………………………………………... 149
Conclusión: Resistencia judicial al sistema de apoyos..…………..………………... 155
Bibliografía………………………………………………………………………… 157
Apéndices
I. Modelo de variables, tabla y cuadros
II. Sentencias
5
SÍNTESIS
En esta obra, conformada por cuatro capítulos, se expone la Tesis de Maestría consiste
en la elaboración y fundamentación de un Proyecto original de Investigación, con el
propósito de sustentar el grado académico de Magíster en Metodología de la
Investigación Científica en la Universidad Nacional de Lanús de la República
Argentina.
La defensa de la tesis, que se llevó a cabo el 6 de agosto de 2013 ante un Jurado
integrado por el Dr. Enrique Stola, el Dr. Víctor Abramovich y el Mg. Andrés Mombrú
Ruggiero, fue aprobada con la calificación de 10 (diez).
Con anterioridad se obtuvo el Diploma de Especialista en Metodología de la
Investigación Científica, otorgado por la misma universidad, luego de haber aprobado
todas las instancias y requisitos del correspondiente programa.
Problema: El criterio adoptado por los jueces argentinos ante el sistema de apoyo en la
toma de decisiones, basado en el respeto de la autonomía, la voluntad y las preferencias
de las personas con discapacidad, mental e intelectual, incorporado en el artículo 12.3
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones
Unidas –en adelante, CDPD-ONU.
Hipótesis: La falta de uniformidad de la jurisprudencia, nacional y provincial, en la
recepción del sistema de apoyo en la toma de decisiones de las personas con
discapacidad, mental o intelectual, incorporado por el artículo12.3 de la CDPD-ONU,
responde a la aplicación judicial de modelos protectorios diversos: el modelo médico
paternalista–asistencialista o el modelo de los derechos humanos de la discapacidad.
Objetivo principal: Determinar el criterio jurisprudencial vigente en materia de
capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e
intelectual.
Objetivos específicos:
– Determinar en cada una de las sentencias el derecho aplicado en materia de
capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad,
mental o intelectual.
6
– Establecer el grado de adecuación de las sentencias a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, en materia de capacidad jurídica y
toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual.
– Mostrar que las sentencias fundadas en la legislación local, que privan a las
personas con discapacidad, mental e intelectual, de su capacidad jurídica y
aplican el modelo sustitutivo de voluntad en la toma de decisiones,
designándoles un curador, constituyen una violación de derechos humanos.
Conclusión: Resistencia judicial al sistema de apoyos
– El modelo de toma de decisiones se halla asociado al modelo de protección de la
discapacidad. En los casos en los que se adopta el modelo médico de protección
de la discapacidad, el sistema de toma de decisiones es el sustentado en la
sustitución; cuando el magistrado enfoca la discapacidad desde el modelo de
derechos humanos, el regimen de toma de decisiones es el apoyo que la persona
pueda necesitar para ejercer su capacidad.
– Básicamente, en el modelo médico de la discapacidad y de conformidad con el
Código Civil, ante la constatación de la deficiencia de la persona con
discapacidad que resulta principalmente de pericias médico-psiquiátricas, se
interdicta a la persona constituyéndola como persona incapaz absoluta de hecho
y se le designa un curador como representante.
– En el modelo de derechos humanos adoptado en la CDPD-ONU, ante la
verificación de la deficiencia personal, en virtud de las limitaciones a la
discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad el juez resuelve proporcionando el acceso al apoyo que la persona
pueda necesitar, en el caso concreto, para el ejercicio de la capacidad jurídica
por si misma.
– En las sentencias se ha verificado la persistencia del modelo médico de
protección de las personas con discapacidad y del modelo de toma de decisiones
basado en la sustitución de la persona o curatela, lo que en virtud del principio
7
de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, incide
negativamente sobre el goce pleno y en condiciones de igualdad de otros
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad –que constituye el propósito de la CDPD-ONU y que, de
conformidad con la metodología de interpretación establecida en el artículo 31.1
de la Convención de Viena, resulta insoslayable para interpretar todo tratado.
– La falta de uniformidad en la aplicación judicial del sistema de apoyo en la
toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual, que
constituyó la hipótesis de investigación, se caracteriza por una recepción
minoritaria y por la “resistencia” mayoritaria, que continúa aplicando la
normativa del Código Civil, en la que se consagra el modelo sustitutivo de la
voluntad, mediante el nombramiento de un curador que sustituye en la toma de
decisiones a la persona declarada incapaz de hecho (interdicción), en
contradicción con el artículo 12 de la CDPD-ONU –por ende, aplicando un
modelo de protección jurídica que no se halla en correspondencia con el modelo
basado en los derechos humanos establecido en la CDPC-ONU.
– A esta tendencia jurisprudencial se la denominó, adoptando la terminología
utilizada por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
“resistencia al sistema de apoyo en la toma de decisiones”. En este período
inmediato posterior a la ratificación argentina de la CDPD-ONU, se ha
evidenciado que es minoritaria la jurisprudencia que situándose en el modelo
protectorio de los derechos humanos de la discapacidad, adopta el sistema de
toma de decisiones con apoyo basado en el respeto de la autonomía, la voluntad
y las preferencias de la persona.
8
PRÓLOGO
A principios del siglo XXI, se aprueba en Naciones Unidas un tratado de derechos
humanos, que Argentina firma, aprueba y ratifica –la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad– en el que se consagra una alternativa protectoria de los
derechos de las personas con discapacidad, basada en el modelo de los derechos
humanos y en la definición de discapacidad del modelo social, que visibiliza la
responsabilidad que le cabe a la sociedad en la discriminación de las personas con
discapacidad y ordena en consecuencia la adopción de medidas para universalizar los
subsistemas sociales, removiendo las barreras que les impiden gozar en pie de igualdad
con los demás de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, y participar
plena y efectivamente en la sociedad.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –en adelante
CDPD-ONU–, aprobada por la ley 26.378 en 2008, establece en el articulo 12.3 un
sistema de toma decisiones basado en el apoyo que las personas con discapacidad
puedan necesitar en el ejercicio de la capacidad jurídica, contemplando salvaguardias
para evitar los abusos. Los Estados deben adoptar medidas pertinentes para
proporcionar acceso a este sistema, enmarcado en un modelo de protección que implica
una ruptura con el sistema de protección civilista basado en la declaración de
incapacidad de las personas con discapacidad, mental o intelectual, y en la sustitución
de la persona por un curador –vigente en muchos de los Estados al momento de ratificar
la Convención.
En esta obra, conformada por cuatro capítulos, se resumen los resultados de una
investigación sobre “El criterio adoptado por los jueces argentinos ante el sistema de
apoyo en la toma de decisiones, basado en el respeto de la autonomía, la voluntad y las
preferencias de las personas con discapacidad, mental e intelectual, incorporado en el
artículo 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de
Naciones Unidas.”
La hipótesis de partida, íntimamente ligada al planteamiento del problema, al marco
teórico y al proceso metodológico seguido, suponía que la falta de uniformidad de la
jurisprudencia argentina, nacional y provincial, en la recepción del sistema de apoyo en
la toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o intelectual,
9
incorporado por el artículo 12.3 de CDPD-ONU, respondía a la aplicación judicial de
modelos protectorios diversos: el modelo médico paternalista-asistencialista o el modelo
de los derechos humanos de la discapacidad.
El objetivo principal de la investigación consistió en determinar el criterio
jurisprudencial vigente en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las
personas con discapacidad, mental e intelectual; sus objetivos específicos se sintetizan a
continuación:
1. Determinar en cada una de las sentencias el derecho aplicado en materia de
capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o
intelectual.
2. Establecer el grado de adecuación de las sentencias a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, en materia de capacidad jurídica y toma
de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual.
3. Mostrar que las sentencias fundadas en la legislación local, que privan a las personas
con discapacidad, mental e intelectual, de su capacidad jurídica y aplican el modelo
sustitutivo de voluntad en la toma de decisiones, designándoles un curador,
constituyen una violación de derechos humanos
En el capítulo I se han efectuado precisiones sobre el problema, exponiendo nociones
sobre la evolución del sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad
hasta la etapa actual, sobre la definición de discapacidad del modelo social y el modelo
protectorio basado en los derechos humanos adoptados por el tratado en reemplazo del
modelo médico de la discapacidad, sobre el sistema de apoyo en la toma de decisiones,
establecido en el artículo 12.3 de la Convención, que desplaza al modelo sustitutivo de
la voluntad de la persona, y sobre la relevancia jurídica, política y social de las
transformaciones que entraña el primer tratado de derechos humanos del siglo.
En el capítulo II se ha desarrollado en profundidad el marco teórico-jurídico, desde el
cual se avizora como problema la cuestión de la respuesta judicial ante la innovación
establecida en el artículo 12 de la CDPD-ONU, y que se constituyó en cantera para
extraer conceptos jurídicos proficuos para elaborar el modelo de variables, y para
analizar y explicar los datos de la investigación empírica. Se expusieron los conceptos
de la teoría de los derechos humanos y los métodos de interpretación de los tratados, y
10
se detallaron los instrumentos internacionales de derechos humanos, que configuran el
corpus iuris internacional de protección de las personas con discapacidad, mental e
intelectual, pertinentes para interpretar adecuadamente el sistema de apoyo para la toma
de decisiones de las personas con discapacidad y comprender su trascendencia en la
transformación de una sociedad excluyente en una sociedad inclusiva.
En el capítulo III se discurrió sobre algunas cuestiones epistemológicas y
metodológicas –en particular y desde la perspectiva de teoría crítica– sobre el derecho
como discurso sin homogeneidad ni uniformidad semántica, sobre sus conexiones con el
imaginario social, con el fenómeno del poder y con la dimensión ideológica. En él se
expuso con detalle la investigación empírica, describiendo el diseño de la muestra y la
construcción del modelo de variables que se aplicó a las sentencias sobre capacidad
jurídica y modelos de toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e
intelectual –que se encuentran agrupadas y numeradas en el apéndice II– para poder
cuantificar los valores de las variables.
En el capitulo IV se analizaron los datos obtenidos en la investigación empírica como
resultado de aplicar el modelo de variables –que se acompaña en el apéndice I,
conjuntamente con la tabla y los cuadros en los que se sintetiza la información– a las
sentencias de la muestra, se expuso un análisis descriptivo y cuantitativo de los valores
asumidos por esas variables y se explicaron los datos de la investigación empírica en el
marco teórico-jurídico sobre derecho internacional de los derechos humanos construido
en el capítulo II, específicamente en materia de sistema de apoyo toma de decisiones de
las personas con discapacidad, mental o intelectual, teniendo presentes las precisiones
sobre el problema de investigación, adelantadas en el Capítulo 1. En cada caso se dejó
constancia de las conclusiones resultantes, con lo que se consideraron cumplidos los
objetivos de la investigación en esta primera etapa.
Finalmente, agradezco sus lecciones a mis profesores de la Maestría en Metodología de
la Investigación Científica de la Universidad Nacional de Lanús: Dra. Esther Díaz en
Epistemología, Dr. Eduardo Moledo en Historia de la Ciencia, Dr. Félix Schuster en
Metodología de la Investigación, Dr. Mario Albornoz en Gestión y administración de la
investigación, y Dr. Juan Samaja en Procesamiento y análisis de datos. Sin ellos la
realización de esta tesis no habría sido posible.
11
Asimismo, el estímulo inclaudicable de la Directora de la Maestría Dra. Esther Díaz, de
mi amiga María Gloria Fernández y de mi Directora de tesis Agustina Palacios, su
calidad humana y académica, y la amistad con la que me honraron, contribuyeron
significativamente al logro de este objetivo.
Remedios de Escalada, 10 de mayo de 2013
12
Capítulo I
APARICIÓN DE UNA ALTERNATIVA PROTECTORIA SUPERADORA
Precisiones sobre el problema de investigación
Únicamente a quien sea capaz de imaginarse una sociedad distinta de la existente podrá ésta convertírsele en problema.
Théodor Adorno, La lógica de las ciencias sociales 2
Introducción
El criterio adoptado por los jueces argentinos ante el sistema de apoyo en la toma de
decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias3 de las personas con
discapacidad, mental e intelectual, incorporado por el artículo 12.3 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas –en adelante,
CDPD-ONU– constituye el problema de esta investigación.
A efectos de precisarlo se esbozarán, en calidad de preliminares, algunos nociones sobre
la evolución del sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad, cuya
relevancia jurídica y social se trasuntará en la estructura de la investigación, desde el
punto de vista epistemológico y metodológico.
A pesar de que en el Sistema Universal de Derechos Humanos (ONU), los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todas las personas, habían sido
ampliamente reconocidos en tratados de derechos humanos –con jerarquía
constitucional en el sistema jurídico argentino desde 1994 (artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional)–, gradualmente fue evidenciándose la necesidad de un tratado
específico para remediar la “invisibilidad” de los factores generadores de la desigualdad
(barreras) en el disfrute de los derechos por parte de las personas con discapacidad.
En este sentido, se ha afirmado que "[a] pesar de tener derecho a recibir protección en
virtud de los tratados de derechos humanos a través de los principios informadores de
igualdad y no discriminación, las personas con discapacidad han continuado siendo
2 Popper, Karl Raimund; Adorno, Théodor Wiesengrund; Dahrendorf, Ralph y Habermas, Jürgen, La lógica de las ciencias sociales, México, Grijalbo, 1978, p.45 3 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.20.
13
‘invisibles’ en el sistema de derechos humanos y han quedado fuera de la reflexión
sobre los derechos humanos”.4
Con anterioridad a la CDPD-ONU, tres convenciones de derechos humanos –la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial- habían sido aprobadas
para visibilizar, como un problema de derechos humanos y de justicia, la situación de
personas desfavorecidas socialmente – personas en situación de vulnerabilidad, como
resultado de estructuras sociales discriminatorias e inequitativas.
Con acierto, se ha señalado que los problemas de la discapacidad son sociales más que
individuales –en contraposición a lo que siempre había sostenido el modelo médico de
la discapacidad, aún sólidamente arraigado en muchas legislaciones, en las
representaciones sociales y, en consecuencia, en las prácticas sociales– y resultan de la
opresión ejercida por modos de organización social basados en la gestión de la
diversidad humana mediante la lógica de la normalidad –en términos, tanto jurídicos
como estadísticos–, rectora de las relaciones sociales imperantes en la sociedad de la
modernidad. Como afirmara Feierstein, en los procesos de segregación y exclusión, la
discriminación no es “una respuesta a situaciones específicas de los grupos
discriminados”, sino “una práctica construida como parte de las necesidades del
discriminador”.5
En las Naciones Unidas, el concepto de protección jurídica de las personas con
discapacidad ha venido evolucionando durante decenios: en una primera etapa, la
atención se centró en abordar la discapacidad desde la perspectiva del bienestar social y
médico; en la década de 1970, la comunidad internacional comenzó a centrar su
atención en la integración de los derechos de las personas con discapacidad en todas las
facetas del desarrollo; en 1982, ya se cuestionaba que fueran las personas con
discapacidad las que debían adaptarse a las normas sociales establecidas, por lo que se
4 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la estructura y la función de los mecanismos nacionales de aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad, A/HRC/13/29, 22/12/2009, párr.6.5 Feierstein, Daniel, “La igualdad y la desigualdad ante el concepto de discapacidad”, en Fabiana Mon y Norma Pastorino (comps.), Discapacidad visual. Aporte interdisciplinario para el trabajo con la ceguera y la baja visión, Buenos Aires, Novedades Educativas, 2006. El trabajo fue incluido en las Primeras Jornadas de Difusión y Seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, organizadas por la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas (Co.N.A.Dis.) y la Comisión de Discapacidad de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Ciudad de Buenos Aires, 15 y 16 de octubre de 2009, bajo el título “La construcción del otro discapacitado: apuntes para una apertura a la complejidad”.
14
comienza a delegar en la propia sociedad la responsabilidad de eliminar las barreras que
impedían su plena participación; en 1993, la Asamblea General aprueba las NORUM6
en las que se establece la “igualdad de oportunidades” como propósito central.
Finalmente, en 2001 se pone en marcha el proceso de elaboración de un tratado de
derechos humanos –la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad– que fue aprobado por consenso por la Asamblea General de Naciones
Unidas en la resolución 61/106, de fecha 13 de diciembre de 20067, cuyo propósito es
“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad,
y promover el respeto de su dignidad inherente” (artículo1).
En el Estudio Temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, para mejorar el conocimiento y la comprensión de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se puntualiza que :
35. La Convención contempla la situación de las personas que encuentran obstáculos para participar en todos los ámbitos de la vida: estos obstáculos están asociados a una deficiencia que tiene por efecto impedir el disfrute de los derechos humanos fundamentales. Al entender a la discapacidad como un fenómeno social, la Convención contempla a personas con una diversa serie de deficiencias (física, sensorial, mental e intelectual) y considera diversos tipos de barreras (legales, físicas, de comportamiento y otras) que las personas con esas deficiencias tienen tal vez que afrontar para el disfrute de sus derechos humanos. Como mínimo, la Convención precisa que entre las personas con discapacidad figuran “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.8 (artículo 1 CDPD-ONU)
A partir de la definición del modelo social de la discapacidad adoptada por la
Convención para regular la protección de derechos de las personas con discapacidad, los
Estados Partes en el tratado –como parte de las obligaciones generales (artículo 4
CDPD-ONU)– deben revisar la totalidad de su normativa, políticas, programas y
prácticas, fundada en los principios protectorios del modelo médico, para adaptarlos al
nuevo modelo y así cumplir con los compromisos asumidos al ratificar un instrumento
internacional de derechos humanos. En ese sentido, prosigue el Estudio en estos
términos:
6 Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (NORUM), Aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, Res. 48/96, 4/3/1994.7 Entró en vigor el 3 de mayo de 2008, luego de que se depositara el vigésimo instrumento de ratificación estatal. Con la misma fecho entró el vigor su Protocolo facultativo, tras el depósito del décimo instrumento de ratificación.8 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr. 35.
15
36. Para la aplicación plena y efectiva de la Convención es fundamental que en la definición de discapacidad en las legislaciones nacionales se considere la discapacidad como un fenómeno social. Ello exige que se abandonen las definiciones de carácter médico, articuladas según el tipo de deficiencia, así como las basadas en la noción de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades está asociada a la deficiencia. Asimismo, las leyes nacionales sobre discapacidad deben proteger de manera inequívoca a todas las personas con discapacidad, incluidas las discapacidades intelectuales y mentales.9
1. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU)
Desde que se abrieron a la firma la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad y su Protocolo facultativo, el 30 de marzo de 2007, se contabilizan 154
Estados y 1 organización de integración regional –la Unión Europea– como signatarios
de la Convención, de los cuales 129 Estados la han ratificado o se han adherido a ella y
una organización de integración regional la ha confirmado oficialmente, en tanto que 91
Estados han firmado el Protocolo facultativo y 76 lo han ratificado o se han adherido a
él10.
En 2008, Argentina aprueba mediante la ley 26.37811 y ratifica la CDPD y su Protocolo
Facultativo. Ambos instrumentos jurídicos son tratados de derechos humanos que
revisten jerarquía supralegal12 en el derecho local. En ellos se adopta el modelo de
protección basado en los derechos humanos, se concreta "el paso del modelo médico de
la discapacidad al de derechos humanos"13; se redefine a la discapacidad conforme al
9 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr. 36.10 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15&chapter=4&lang=en Última consulta: 15/5/2013. Argentina firmó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Protocolo facultativo, el 30/5/2007, y los ratificó el 2/9/2008.11 Ley 26.378: sancionada el 21/05/2008, promulgada el 06/06/2008 y publicada en el Boeltín Oficial el 09/06/2008.12 Artículo27, Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, aprobada por la Ley 19865, en virtud del cual un Estado parte "no podrá invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".Cabe recordar que el Comité de Derechos Humanos (ONU) que supervisa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Observación General Nro. 31 expresó que: "[...] Todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y demás autoridades publicas o gubernamentales, sea cual fuere su rango —nacional, regional o local— están en condiciones de comprometer la responsabilidad del Estado Parte. El poder ejecutivo que por lo común representa al Estado Parte en el plano internacional, señaladamente ante el Comité́, no puede aducir el hecho de que un acto incompatible con una disposición del Pacto ha sido realizado por otro poder público para tratar de liberar al Estado Parte de responsabilidad por el acto y de la consiguiente incompatibilidad. Esta interpretación se desprende directamente del principio enunciado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en virtud del cual un Estado Parte “no podrá́ invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Si bien el párrafo 2 del artículo 2 permite que los Estados Parte hagan efectivos los derechos reconocidos en el Pacto con arreglo a los procedimientos constitucionales internos, se desprende del mismo principio que los Estados Parte no pueden invocar las disposiciones de su derecho constitucional ni otros elementos del derecho interno para justificar el incumplimiento o la inaplicación de las obligaciones contraídas en virtud del tratado. A este respecto, el Comité́ recuerda a los Estados Parte de estructura federal lo estipulado en el artículo 50, en virtud del cual las disposiciones del Pacto “serán aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales, sin limitación ni excepción alguna”, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26/5/2004, párr.4.En idéntico sentido, Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párrs. 25-27.13 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.50 in fine.
16
modelo social14; se adoptan nuevos principios rectores en la materia y se reemplaza el
"régimen de sustitución en la adopción de decisiones de la persona por el apoyo en la
toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la
persona."15
El modelo de derechos humanos de la discapacidad establecido en la CDPD-ONU
implica para los Estados partes la obligación de adoptar un plan de aplicación coherente
e integral, que incluya medidas positivas, para lograr la igualdad de hecho y de derecho
de las personas con discapacidad y la plena efectividad de los principios y mandatos
consagrados en el tratado en todos los niveles.
Desde su entrada en vigor, la Convención ha sido considerada "un instrumento para la
promoción de los derechos humanos y la consecución del objetivo de una sociedad y
modelo de desarrollo inclusivos"16, en los que las personas con discapacidad no sean
contempladas exclusivamente como miembros de "grupos vulnerables", sino como
agentes y como beneficiarios.17
“La participación y la inclusión plenas y efectivas en la sociedad” forman parte de la
lista de principios generales (artículo 3.c) que rigen la interpretación y aplicación de la
CDPD-ONU en su totalidad. Estos conceptos suponen que la sociedad, en sus
dimensiones pública y privada, ha de organizarse de modo tal que cada uno de sus
integrantes pueda participar en todos sus ámbitos, en consonancia con el propósito del
tratado establecido en el segundo párrafo del artículo primero: “participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
Se ha afirmado que:
21. La plena inclusión en la sociedad significa que las personas con discapacidad son reconocidas y valoradas como participantes en pie de igualdad. Sus necesidades son entendidas como parte integrante del orden social y económico y no se consideran "especiales". Para lograr la plena inclusión, es necesario un entorno social y físico accesible y sin barreras. El concepto de
14 Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, párr.e): "Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena.Artículo 1 de la CDPD: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". (párr.2)15 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.20.16 Informe del secretario General de Naciones Unidas sobre la situación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, A/67/281, 9/8/2012, párr.6.17 Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre La realización de los Objetivos de Desarrollo del Milenio y los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente para las personas con discapacidad: una agenda para el desarrollo que tenga en cuenta a las personas con discapacidad para 2015 y después de ese año, A/67/211, 30/7/2012, nota 4 y párr.10.
17
participación e inclusión está relacionado con el de diseño universal, según el cual deben tenerse en cuenta las necesidades de todos los miembros de la sociedad al diseñar productos, entornos, programas y servicios, para garantizar que, más adelante, no haya necesidad de adaptarlos ni de hacer un diseño especializado (artículo 2)18.
Cabe destacar que el tratado no incorpora nuevos derechos a los reconocidos en otros
tratados de derechos humanos, ya que por ser universales se aplican a todos los seres
humanos; sino que detalla en forma exhaustiva los ya reconocidos y los fortalece al
expresarlos de un modo que comprende las necesidades y la situación social de las
personas con discapacidad ("incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás" – artículo1, 2do.párr. CDPD).
Para la Convención el problema no radica en el reconocimiento de los derechos, sino en
el modo de garantizarlos para que puedan ser ejercidos efectivamente por las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás –como ha expresado en el
primer párrafo del artículo 1 de la CDPD titulado precisamente “Propósito”:
“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.
Para el logro del propósito, en el marco de la definición de la discapacidad del modelo
social, la Convención "impone importantes obligaciones adicionales a los gobiernos,
que han de adoptar medidas para suprimir los obstáculos que dificultan la realización de
los derechos"19.
Por consiguiente, la entrada en vigor de la Convención llena “un vacío importante en
materia de protección en las normas internacionales de derechos humanos"20 y
constituye para la comunidad internacional el desafío de transformarse en una sociedad
inclusiva, según "el modelo de derechos humanos"21 y con arreglo a nuevos valores
expresados en el artículo 3 sobre Principios Generales y reiterados en el resto del
articulado, lo que previene contra su desinterpretación mediante una lectura selectiva y
18 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.2119 Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre la Situación de la Convención sobre los Derechos del Niño, A/66/230, 3/8/2011, párr.1120 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la estructura y la función de los mecanismos nacionales de aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad, A/HRC/13/29, 22/12/2009, párr.6.21 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párrs.7, 8, 20, 23, 24 y 39.
18
asistemática22, que significaría una ruptura aparente con los patrones de protección
desplazados por el tratado y la consiguiente continuidad de modelos superados y
contradictorios con el propósito (artículo 1) y con los “principios y preceptos”23 de la
CDPD-ONU. En los tratados de derechos humanos, los valores suelen hallarse
explicitados sobre todo en sus preámbulos, en los que se invocan las aspiraciones e
ideales que inspiraron dichos instrumentos, o se enuncian sus fundamentos o principios
generales; en el caso de la CDPD-ONU han sido plasmados en un artículo específico y
se reiteran a lo largo de su parte operativa.
Artículo 3 Principios generales
Los principios de la presente Convención serán:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
2. El artículo 12
El artículo 12, titulado "Igual reconocimiento como persona ante la ley", se considera de
"carácter central" en la estructura de la Convención "por su valor instrumental para el
disfrute de otros muchos derechos"24. En efecto, sin capacidad de ejercicio y con un
curador que representa a la persona, el goce pleno de los derechos y la participación
efectiva y plena como propósito se torna una ilusión, y la Convención un promisorio
conjunto de buenas intenciones y de ilusorios derechos. 22 Arts.31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En la sentencia “Campo Algodonero”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló una visión integral de los medios de interpretación considerados en la Convención de Viena. caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. México, 16/11/2009.23 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012.24 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr.50.
19
Para comprender la relevancia del modelo de toma de decisiones adoptado por el tratado
en el artículo 12 ha de tenerse presente que la protección de los derechos humanos se
entiende como protección integral de derechos, esto es que los derechos humanos son
universales, indivisibles e interdependientes.
En el Preámbulo25 de la CDPD-ONU se reafirma la universalidad, indivisibilidad,
interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales. La adopción del enfoque integral de protección pone en evidencia cómo
la realización de un derecho condiciona la efectividad de otro; los derechos a un nivel
de vida adecuado, a la integridad física, a la educación, a la participación civil y
política y a la autodeterminación personal determinan directamente la capacidad de las
personas con discapacidad de participar de forma equitativa e integral en los ámbitos
público y privado.
En el texto del artículo 12 se adopta el denominado sistema de apoyo en la toma de
decisiones (artículo12.3), en lugar del modelo de sustitución de voluntad (curatela), que
al privar a la persona con discapacidad de la capacidad de ejercicio, también la priva de
la capacidad de decir y de decidir, sumiéndola en una situación de impotencia y
excluyéndola por esa vía de la posibilidad de participar activa y eficazmente en la
sociedad y en cuestiones relacionadas con el ejercicio de sus derechos (libertad y
seguridad, protección contra la tortura, protección contra la violencia, la explotación y
el abuso, acceso a la justicia, protección a la integridad personal, respeto del hogar y de
familia, derecho a la salud, trabajo y empleo, participación en la vida política y pública,
entre otros)26.
Artículo 12
Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptaran las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes aseguraran que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
25 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Preámbulo, párrafo c).26 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párrs. 14, 19-22, 32, 36, 39, 47 a), 48 a) y 49).
20
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias aseguraran que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomaran todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prestamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velaran por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
A modo de ejemplo sobre la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos, cabe
mencionar las preocupaciones del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos
sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(ONU), Sr. Manfred Nowak, relacionadas con el aumento de la vulnerabilidad a la
violencia en los casos en que las personas se hallan en situación de impotencia.
En el Informe elaborado por el Relator se calificó como discriminatoria la legislación
que priva de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad, en estos términos:
69. […]Los Estados pueden consentir la violencia contra las personas con discapacidad de muchas formas, entre otras, mediante marcos legislativos y prácticas discriminatorias, tales como leyes que les priven de la capacidad jurídica o que no les aseguren un acceso equitativo a la justicia, lo cual da lugar a la impunidad de esos actos de violencia.” 27
50. La tortura, por ser la violación más grave del derecho humano a la integridad y la dignidad de la persona, presupone una “situación de impotencia”, en que la víctima está bajo el control absoluto de otra persona. Las personas con discapacidad suelen encontrarse en ese tipo de situaciones, por ejemplo cuando se les priva de su libertad en las cárceles u otros lugares, o cuando están bajo el control de su cuidador o tutor legal. En determinadas circunstancias, la discapacidad particular de una persona puede contribuir a su situación de dependencia y, por tanto, ésta puede ser objeto de abusos más fácilmente. No obstante, suelen ser circunstancias ajenas a la persona las que dan lugar a una situación de “impotencia”, por ejemplo en el caso de leyes o prácticas discriminatorias que privan a una persona de su capacidad jurídica y de adopción de decisiones en favor de otras.
En el mismo sentido ha manifestado el actual Relator Especial del Consejo de Derechos
Humanos sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (ONU), Sr. Juan E. Méndez:
La impotencia y la doctrina de la "necesidad médica"
31. Los pacientes en los centros de atención de la salud dependen de los profesionales sanitarios que les prestan servicios. En palabras del anterior Relator Especial: "La tortura, por ser la violación más grave del derecho humano a la integridad y la dignidad de la persona, presupone una 'situación de impotencia', en que la víctima está bajo el control absoluto de otra persona". Una de esas situaciones, además de la privación de libertad en cárceles u otros lugares, es la
27 Informe del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU), A/63/175, párr.69 in fine
21
privación de la capacidad jurídica, que acaece cuando una persona se ve despojada de su capacidad para tomar decisiones y ésta se asigna a terceros (A/63/175, párr. 50).28
Legislación nacional que permite las intervenciones médicas forzosas
64. El titular del mandato sigue recibiendo informes sobre el uso sistemático de intervenciones médicas forzosas en todo el mundo. Al igual que los órganos de las Naciones Unidas, ha establecido que el tratamiento involuntario y otras intervenciones psiquiátricas en centros de atención de la salud son formas de tortura y malos tratos. Las intervenciones médicas forzosas, que suelen justificarse erróneamente alegando teorías de incapacidad y de necesidad terapéutica contrarias a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, se ven legitimadas por las leyes nacionales, y pueden llegar a gozar de un amplio apoyo público al realizarse en aras del presunto "interés superior" de la persona afectada. No obstante, en la medida en que infligen dolor o sufrimientos graves, contravienen la prohibición absoluta de la tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes (A/63/175, párrs. 38, 40 y 41). Su preocupación por la autonomía y la dignidad de las personas con discapacidad hace que el Relator Especial inste a que se revise la legislación nacional que permite las intervenciones médicas forzosas.
El pleno respeto de la capacidad jurídica de cada persona es un primer paso en la prevención de la tortura y los malos tratos
65. En todo el mundo millones de personas con discapacidad son despojadas de su capacidad jurídica debido a la estigmatización y la discriminación, mediante una declaración judicial de incapacidad o sencillamente por una decisión facultativa, según la cual la persona "carece de capacidad" para tomar decisiones. Privadas de su capacidad jurídica, se asigna a estas personas un tutor u otro encargado de tomar decisiones en su lugar, cuyo consentimiento será considerado suficiente para justificar un tratamiento forzoso (E/CN.4/2005/51, párr. 79).
En esta senda, la aprobación y la ratificación del tratado conlleva para la Argentina
como Estado parte, entre otras obligaciones generales (artículo 4 CDPD), la obligación
de revisar "toda la legislación vigente que, basada en la sustitución en la toma de
decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica"29, y la
obligación de adoptar en las sentencias judiciales el sistema de apoyos en la toma de
decisiones en lugar de la curatela, regulada en el Código Civil vigente y también
receptada en el Proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Este deber estatal de recepción del nuevo modelo de toma de decisiones, por parte del
Poder Judicial –como uno de los Poderes del Estado– configura precisamente el
problema de investigación de la presente tesis: “El criterio adoptado por los jueces
argentinos ante el sistema de apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía,
la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, mental e intelectual,
28 Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ONU), A/HRC/22/53, 1/2/2013, párr.31
29 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.20.
22
incorporado en el artículo 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad de Naciones Unidas" –máxime considerando que el Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), como intérprete autorizado30 del
tratado que, además, supervisa su cumplimiento respecto de los Estados ratificantes, ha
expresado su preocupación a la Argentina sobre:
“la resistencia por parte de algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”
y le ha recomendado:
“la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de que estos adopten el modelo de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la curatela.”
Por su pertinencia para comprender adecuadamente la relevancia del incumplimiento de
la obligación estatal de adecuar la legislación y sus prácticas al tratado, transcribimos el
texto completo de los dos párrafos Observaciones Finales sobre Argentina31, referidos al
Poder Judicial como sujeto obligado:
“Igual reconocimiento ante la ley (artículo 12)
19. El Comité expresa su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara contradicción con el artículo 12 de la Convención. Le preocupa también la resistencia por parte de algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
20. El Comité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. El Comité le recomienda además la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de que estos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la curatela.”
En relación con la cuestión de la capacidad jurídica y el sistema de toma de decisiones
con apoyo, aunque ya no referidas a obligaciones del Poder Judicial, sino a la
obligación de revisar toda la legislación vigente para adecuarla a los “principios y
mandatos” de la CDPC-ONU, el Comité también ha mostrado su preocupación en estos
30 Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido, en reiterados fallos, que los Comités, órganos de los tratados de Naciones Unidas, son los “intérpretes autorizados” de los tratados en el plano universal (Aquino Fallos: 327:3753, Vizzoti Fallos: 327:3677, Maldonado Fallos: 328:4343, “G., M.G. s/protección de persona, 16/9/2008”, Torrillo Fallos: 332:709). En el ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la intérprete autorizada de la Convención Americana de Derechos Humanos.31 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012.
23
términos:
“Principios y obligaciones generales (artículos 1 a 4)
5. El Comité observa con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley. Igualmente observa con preocupación que el hecho de que no toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la Convención, genera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los derechos de las personas con discapacidad y a su efectiva implementación.”
“Igual reconocimiento ante la ley (artículo 12)
19. El Comité expresa su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara contradicción con el artículo 12 de la Convención […]
20. El Comité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. […]
21. El Comité expresa su preocupación por las inconsistencias contenidas en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial con la Convención, ya que conserva la figura de la interdicción judicial y deja a total discreción del juez la decisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios para la toma de decisiones de las personas con discapacidad.
22. El Comité insta al Estado parte a que el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura de la interdicción judicial y que garantice en dicho proceso de revisión la participación efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad.”
Tal relevancia reviste esta “inconsistencia” (párrafo 19), que el Comité, en el párrafo 56,
establece un plazo abreviado para que el Estado remita un informe sobre las medidas
adoptadas para eliminar la interdicción judicial en el Proyecto de Reforma y Unificación
del Código Civil y Comercial y sobre la revisión y modificación del Código Electoral
para “alinearlo con la Convención, en particular en materia de capacidad jurídica y el
ejercicio del derecho al voto”:
56. El Comité pide al Estado parte que le presente, en el plazo de doce meses y de conformidad con el párrafo 2 del artículo 35 de la Convención, información por escrito sobre las medidas adoptadas para aplicar las recomendaciones que figuran en los párrafos 22 y 48.32
También en el Informe del Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de
32 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.48: “El Comité recomienda al Estado parte que:(a) Revise el Código Electoral y haga las modificaciones necesarias para alinearlo con los estándares de la Convención, en particular en materia de capacidad jurídica y el ejercicio del derecho al voto en igualdad de condiciones; y,(b) Continúe sus esfuerzos para garantizar el acceso a las urnas electorales de las personas con discapacidad institucionalizadas mediante, por ejemplo, el diseño e implementación del plan nacional para garantizar el ejercicio del derecho a la participación política (CRPD/C/ARG/Q/Add.1) u otras soluciones alternativas.”
24
Naciones Unidas sobre el Examen Periódico Universal (EPU)33 de Argentina, se
elaboraron una decena de recomendaciones dirigidas al Estado en materia de
discapacidad – hallándose incluida la preocupación por el menoscabo de la capacidad
jurídica en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado en la recomendación
99.100:
99.98 Seguir reforzando las medidas nacionales relativas a las personas con discapacidad, de conformidad con las obligaciones internacionales contraídas en virtud de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Malasia);99.99 Reforzar la complementariedad entre los organismos público con el fin de fomentar la capacidad de las instituciones que atienden a las personas con discapacidad (Omán);99.100 Velar por que el nuevo Código Civil y de Comercio no permita el menoscabo de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (Eslovaquia);99.101 Adoptar las medidas necesarias para promover una mayor inclusión educativa y laboral de las personas con discapacidad (España);99.102 Velar por que las personas con discapacidad gocen del derecho de acceso a la justicia, por ejemplo simplificando los tramites judiciales de denuncia de casos de discriminación o previendo vías de recurso para los casos en que reclamaciones razonables resulten desestimadas, y por que las personas con discapacidades intelectuales o psicosociales puedan prestar testimonio en asuntos que las afecten (Tailandia);99.103 Considerar la posibilidad de aprobar legislación especifica para que los niños con discapacidad sean incorporados al sistema educativo y el sistema de atención de la salud (Jordania);99.104 Adoptar nuevas medidas para que los niños con discapacidad sean incluidos en el desarrollo del sistema educativo y de planes de seguro de salud y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la aplicación de la legislación que prevé́ el suministro del servicio a estos niños (Tailandia);99.105 Elaborar y promover programas destinados a dar acceso al empleo, la educación, el transporte y los espacios público a las personas con discapacidad y a protegerlas contra la violencia (Estados Unidos de América);99.106 Seguir desarrollando los programas que correspondan para dar cumplimiento a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Republica Bolivariana de Venezuela);99.107 Hacer efectivo el cumplimiento de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y de su Protocolo Facultativo (Armenia);
Todas las recomendaciones sobre discapacidad incorporadas en el Informe del Grupo de
Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Examen
Periódico Universal (EPU)34 fueron aceptadas por Argentina:
1. La Republica Argentina llevó a cabo su segundo Examen Periódico Universal teniendo presente el compromiso y la responsabilidad que definen al mecanismo como herramienta para el fortalecimiento de la capacidad del Estado en la promoción y protección de los Derechos Humanos. (…)
3. El Estado Argentino es consciente que mediante este examen y sus principios de universalidad, integridad, imparcialidad, periodicidad y no discriminación se construye y asienta uno de sus objetivos primordiales: la cooperación entre los Estados. Esta cooperación surge de un mecanismo puesto en funcionamiento por los mismos Estados, los que interactuando en un
33 Informe del Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Examen Periódico Universal (EPU) – Argentina, A/HRC/22/4, 12/12/2012, párr.99.10034 Informe del Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Examen Periódico Universal (EPU) – Argentina, A/HRC/22/4, 12/12/2012, párr.99.100
25
pie de igualdad, revelan al mundo la situación de los derechos humanos en sus propios territorios, entendiendo que esto contribuirá́ a una gradual mejora de los derechos humanos en el mundo.
4. Por esto, la Argentina invita a la comunidad internacional a contemplar lo provechoso que resulta este mecanismo en el mejoramiento de la situación de los derechos humanos. Así́ lo ve nuestro país y por eso consideró seriamente las 119 recomendaciones efectuadas durante su examen oral.
5. Finalmente, cabe destacar la satisfacción de la Argentina por el importante numero de recomendaciones que reconocen las políticas publicas que se encuentran en estado de implementación y su aspiración a mejorar más aun la situación de los derechos humanos existente en los ámbitos donde sea necesario, cumpliendo así́ con las inquietudes reflejadas por los Estados en las recomendaciones efectuadas.
Recomendaciones sobre obligaciones internacionales
6. Argentina acepta las siguientes recomendaciones: (…)
33. Argentina a fin de transversalizar la temática de la discapacidad cuenta con normativa general y específica, así como programas para promover y garantizar el derecho a la educación, salud y trabajo de las personas con discapacidad. En este sentido, Argentina acepta las recomendaciones 99.99, 99.100, 99.101, 99.102, 99.103, 99.104, 99.105, 99.106, 99.107, 99.108 por considerar que se están aplicando.35
3. Avanzando en la toma de conciencia
Como cierre de estas notas ampliatorias sobre el problema de investigación que
adelantan cuestiones a exponer con mayor detalle en el capítulo sobre el marco teórico-
jurídico de la investigación, situados en el contexto de una interpretación evolutiva del
derecho internacional de los derechos humanos y teniendo en cuenta el concepto de
corpus iuris36, acuñado y desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la Convención expresa –como primer tratado internacional de derechos
humanos del siglo XXI– una postura crítica sobre el modelo de sociedad excluyente que
segrega y discrimina a las personas con discapacidad y un mandato transformador que
se operativiza mediante nuevos dispositivos protectorios –entre ellos, el sistema de
apoyos en la toma de decisiones– basados en el modelo de los derechos humanos,
articulado con la definición de discapacidad del modelo social, con miras a la inclusión
y participación plenas y efectivas de las personas con discapacidad en la sociedad.
Por ello, en el cuerpo del tratado se incorpora un artículo titulado “Toma de conciencia”
35 Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal (EPU) – Argentina, Opiniones sobre las conclusiones y/o recomendaciones, compromisos voluntarios y respuestas presentadas por el Estado examinado, A/HRC/22/4/Add.1, 21/2/2013, párr.33.
36 Capítulo 2 de esta obra, p.65.
26
con la finalidad de desarrollar una mayor conciencia sobre las barreras actitudinales a la
participación e inclusión de las personas con discapacidad. En su texto se emplean
categorías conceptuales de las ciencias sociales (sensibilización, estereotipos,
percepciones, potenciación de mujeres, prejuicios, inclusión, entre otros) que
corresponden a paradigmas alternativos al positivismo y al positivismo crítico o
pospositivismo, y que dan cuenta de presupuestos ontológicos propios de las teorías
críticas, que asumen una realidad aprehensible, moldeada históricamente por una serie
de factores sociales, políticos, culturales, económicos, étnicos, de género, que se
cristalizaron en estructuras que inapropiadamente son tomadas como lo real, es decir,
como naturales e inmutables, en lugar de entenderlas como históricamente
condicionadas, y que, en ausencia de una toma de conciencia sobre su historicidad,
limitan y confinan el conocimiento. Por ello, se precisa la capacitación de los
operadores estatales, a fin de que los Estados se encuentren en condiciones de cumplir
con las obligaciones asumidas al ratificar la CDPD-ONU37.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el Relator Especial del
Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos de Naciones Unidas por encargo del Consejo de Derechos Humanos, en
diversos documentos38 de indudable valor para la interpretación del tratado, han
explicitado y desarrollado con amplitud el modelo de los derechos humanos y sus
principios rectores, planteando expresamente que la Convención constituye una ruptura
con el modelo médico de la discapacidad y la protección paternalista-asistencial, que le
es correlativa.
En una época como la actual en la que, tanto en el plano político como en el teórico, el
tema del poder y de las formas de ejercerlo que contribuyan a una participación
creciente de las personas –que no se circunscriba a su reconocimiento formal como
contratantes, ciudadanos o electores– no puede desconocerse en una investigación que
versa precisamente sobre un tratado de derechos humanos, ampliamente aceptado por
los Estados, cuyo mandato principal es la participación e inclusión de las personas con
37 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párrs. 20, 40 y 50.38 A/HRC/10/48, 26/1/2009 – A/HRC/13/29, 22/12/2009 - A/HRC/16/38, 20/12/2010 - A/HRC/19/36, 21/12/2011 - A/HRC/22/25, 17/12/2012
27
discapacidad, históricamente desapropiadas del poder de decir y de decidir.
El sistema de apoyo en la toma de decisiones, que ha concitado el interés de esta
indagación, es el dispositivo establecido en la Convención que apunta precisamente a la
restitución de la palabra a las personas con discapacidad, mental e intelectual –las
invisibles e inaudibles en el ámbito de la participación social, en su mayoría declaradas
inhábiles o incapaces judicialmente en el contexto jurídico local. La investigación se
circunscribirá al estudio de la recepción del novedoso dispositivo por parte del Poder
Judicial, en un contexto jurídico como el local, que interpela a las personas con
discapacidad, mental o intelectual, como dementes; las interdicta y así las constituye
como incapaces; y, mediante la institución civil de la curatela, las priva de la palabra.
En los albores del siglo XXI un tratado de derechos humanos ha venido a sacudir las
conciencias de hombres y mujeres que se han organizado, sin tener en cuenta como
agentes sociales a las personas con discapacidad, mental e intelectual. La toma de
conciencia sobre los aspectos positivos de su identidad, expresamente contemplados en
los preceptos de la Convención (artículo 8) e históricamente presentes, por su ausencia,
en su silenciamiento y omisión, bajo diversas modalidades de discriminación y
exclusión, merece ser tematizada, para que lo ocultado pueda aparecer y ser asumido
como una de las diversas formas en las que se ha ejercicio del poder, en este caso
gestionando las diferencias humanas mediante la institución de dispositivos de
protección fundados en la denegación de derechos fundamentales.
Una concepción de lo humano, generalmente silenciada como tal y aparentemente
neutra, sigue operando sus efectos reales sobre hombres y mujeres de carne y hueso,
cuya subjetividad ha sido fabricada por el derecho –entendido como discurso de poder
epocal– mediante diversas técnicas de saber (ciencias) y prácticas de poder
(disciplinas):
Ninguna práctica, ningún saber más calificados que el derecho para ese fin.39
En el caso de las personas con discapacidad, mental e intelectual, como bien describe
Foucault en el curso “Los Anormales”40, dado en el Collège de France (1974-1975), 39 Ruiz, Alicia, “Aspectos ideológicos del discurso jurídico”, en Marí, Enrique E.; Ruíz, Alicia E.C.; Cárcova, Carlos M.; Entelman, Ricardo; Ost, François; Van De Kerchove, Michel y Kelsen, Hans, Materiales para una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p.197.40 Foucault, Michel, Los Anormales, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2011.
28
mediante una práctica específica -la pericia médico-legal- se vincula la institución
judicial a la médico-psiquiátrica, generándose un dispositivo o red de poder–saber, con
determinados efectos para el logro de un objetivo político.
En efecto, hay un poder que dispone y necesita un determinado orden para funcionar de
ese modo, y un saber o conjunto de saberes que descubren, explican, legitiman,
garantizan la autoridad de ese poder para que funcione así. El derecho es un discurso
que legitima el poder, no sólo explícitamente, sino intersticialmente, produciendo
sujetos, que como tales quedan sujetados a determinados efectos de saber–poder, y
constituyendo sus identidades. “El proceso de interdicción es constitutivo”, reconoce
acríticamente algún fallo judicial.
Esa red o dispositivo posibilita determinados efectos de realidad y de verdad sobre la
identidad personal. Así, existen los dementes, los insanos, los incapaces, los anormales,
los imbéciles –esos “sujetos que andan por el mundo, si, pero sin el bastón de la
inteligencia”, como dice otro fallo judicial transcribiendo definiciones del dictamen del
Cuerpo Médico Forense (Sentencia Nro.4 del apéndice II).
La curatela ha privado de la palabra a las personas con discapacidad, mental e
intelectual, declaradas judicialmente incapaces, y por esa vía ha consolidado las
estructuras sociales excluyentes. Pues las ha privado de la capacidad de acción histórica
para cambiar el sentido de los procesos sociales en los que no han podido participar, en
virtud del abandono o la sobreprotección que lleva a la despotenciación para intervenir
en el discurso que define los valores y las identidades sociales.
Una concepción de lo humano superadora, el humanismo de nuevo cuño que lenta y
progresivamente hace camino en el derecho internacional de los derechos humanos –
interpretado evolutivamente41, como proceso en curso de humanización, para así
integrar los progresos protectorios que se incorporan en cada instrumento elaborado por
los sistemas de derechos humanos, tanto universal como regionales– avanza
inexorablemente, no obstante los obstáculos, sobre el humanismo de la modernidad
consagrado y petrificado en la categorización de los sujetos de derecho de los códigos
civiles, en vías de reforma.
41 Proceso en curso de humanización del Derecho Internacional de los derechos humanos: Los derechos humanos se mantienen en constante evolución y cambio en la búsqueda de una mayor protección para todas las personas.
29
Por lo que, pensar teóricamente, en especial en el área de la teoría del derecho, la de los
juristas que gozan de autoridad privilegiada para decir las verdades contenidas en el
derecho; juzgar en una época en la que el juez se encuentra entre dos aguas, las del
Código Civil y las de los tratados de derechos humanos; revisar y elaborar proyectos de
reforma de la legislación vigente para adecuarla al derecho supralegal, en particular un
tratado de derechos humanos como la CDPD-ONU, compromete con un cierto
humanismo, cuyos efectos sobre los hombres y mujeres de carne y hueso son diversos
según de qué humanismo se trate. Como dice Alicia Ruíz:
La cuestión es, ahora, de qué humanismo se trate si, como intuimos, el vínculo entre discurso jurídico y humanismo es inescindible.
4. MODELOS DE PROTECCIÓN
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ONU
Código Civilargentino
Definición de discapacidad Modelo social (Preámbulo y artículo 1)
Modelo médico
Modelo protectorio Derechos humanos y valores expresados como Principios Generales (artículo 3)
Paternalista-asistencial
Modelo de toma de decisiones
Apoyo con salvaguardias basado en el respeto a la autonomía personal (artículo 12)
Curatela basada en la sustitución de la persona
Modelo de socialidad Sociedad inclusiva (artículos 1 y 3)
Sociedad excluyente
Modelo de humanismo Igualdad y diversidad (artículo 3)
Normalidad
María Silvia Villaverde
30
Capítulo II
CORPUS IURIS INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Marco teórico-jurídico de la investigación
Introducción
El sistema de apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e
intelectual, ha sido adoptado por la CDPD-ONU, en el marco más amplio de un modelo
protectorio basado en los derechos humanos y en la definición de discapacidad del
modelo social, lo que para los Estados partes conlleva la obligación de revisar y adecuar
la totalidad de su legislación y prácticas, que en general responden al modelo
protectorio civilista caracterizado por el paternalismo-asistencialismo de sus normas,
valores y prácticas, y basado en el modelo médico de la discapacidad, que en el caso
particular de las personas con discapacidad, mental o intelectual, se articula con el
sistema de toma de decisiones sustitutivo de la voluntad de la persona (curatela) previa
declaración judicial de su incapacidad absoluta de hecho.
Considerando los objetivos específicos, se desarrollan en este capítulo –en calidad de
marco teórico-jurídico de la investigación– aspectos conceptuales básicos sobre
responsabilidad internacional del Estado por incumplimientos de los tratados
internacionales de derechos humanos, sobre el Poder Judicial como sujeto obligado por
esos tratados, sobre la metodología de interpretación de los tratados, sobre el control
judicial de convencionalidad y sobre los órganos creados en virtud de los tratados de
Naciones Unidas (Comités) en su doble función de interpretación y vigilancia de los
Estados Partes.
1. Responsabilidad internacional del Estado
En el derecho internacional, el concepto de responsabilidad se refiere principalmente al
Estado. El Estado es el responsable primordial de promover, proteger y hacer efectivos
31
todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
La responsabilidad internacional de los Estados, como cuestión básica del derecho
internacional de los derechos humanos, se ha desarrollado progresivamente con eje en la
efectividad, como respuesta del derecho a la creciente importancia otorgada a la
protección de la dignidad humana en la escala de necesidades y aspiraciones de la
humanidad.
La efectividad concentra en la actualidad todos los esfuerzos del sistema global de
protección de los derechos humanos, integrado por los sistemas locales y
transnacionales, tanto el universal como los regionales. Por ello, la responsabilidad de
garantizar los derechos humanos impone obligaciones a tres niveles: respetar, proteger y
hacer efectivos esos derechos.42
En la actualidad, los Estados tienen la obligación jurídica general de respetar y
garantizar el disfrute efectivo de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados.
En la Declaración y Programa de Acción de Viena se afirma "la responsabilidad de
todos los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, de fomentar y
propiciar el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos".
El Comité de los Derechos del Niño expresó su preocupación en el caso de que el
Estado parte deje en manos de las organizaciones de la sociedad civil la prestación de
los servicios sociales previstos en la Convención, especialmente en la esfera del cuidado
y la educación de los niños, lo que puede afectar a su situación como "principal
responsable de la realización de los derechos garantizados por la Convención."43
Asimismo es el Estado el responsable de velar por que los actores privados no
menoscaben los derechos.
En este punto es fundamental tener en cuenta el principio de “debida diligencia”
42 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general No 16, La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3), 2005, párr. 1743 Observaciones Finales sobre Nigeria (2010). El Comité de los Derechos del Niño expresa su preocupación de “que el Estado parte deje en manos de las organizaciones de la sociedad civil la prestación de los servicios sociales previstos en la Convención, especialmente en la esfera del cuidado y la educación de los niños, lo que puede afectar a su situación como principal responsable de la realización de los derechos garantizados por la Convención”, CRC/C/NGA/CO/3-4, 21/6/2010, párr. 23.
32
desarrollado en diversos ámbitos de la protección de derechos humanos, aunque
particularmente en cuestiones relacionadas con protección estatal contra la violencia, la
tortura, y en general, en casos de discriminación.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (el CEDAW) en la
Observación General Nro.19 sobre Violencia contra la Mujer, señaló que, en virtud del
derecho internacional y de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, “los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las
medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por
cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y
de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser
responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para
impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y
proporcionar indemnización.” 44
En el dictamen sobre una Comunicación Individual (denuncia efectuada ante el órgano
del tratado), en el caso A. T. vs. Hungría, el CEDAW dictaminó que Hungría había
vulnerado los derechos de una mujer a la que su concubino había sometido
repetidamente a malos tratos y agresiones físicas. En particular, el Estado no le había
brindado protección suficiente contra la violencia doméstica ejercida por un actor
privado.45
Análogamente, en materia de protección contra la tortura y los malos tratos, el Comité
contra la Tortura, en la Observación general Nro. 2 explicitó que la Convención
imponía obligaciones a los Estados partes y no a los individuos. Por lo que los Estados
son internacionalmente responsables de los actos u omisiones de sus funcionarios y
otras personas, ya sean, agentes, contratistas privados y demás personas que actúan a
título oficial o en nombre del Estado, en colaboración con este, bajo su jurisdicción y
control o de cualquier otra forma al amparo de la ley. Agregó que, cuando las
autoridades del Estado u otras personas que actuaban a título oficial o al amparo de la
ley conocían o tenían motivos fundados para creer que sujetos privados o actores no
44 Recomendación general No 19, 29/1/1992, párr. 9. Ver artículo 2 e) y f) y artículo 5 de la CEDAW
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, La norma de la debida diligencia como instrumento para la eliminación de la violencia contra la mujer, E/CN.4/2006/61, 20/1/2006
45 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Comunicación No 2/2003, dictamen aprobado el 26/1/2005.
33
estatales perpetraban actos de tortura o malos tratos y no ejercen la debida diligencia
para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a dichos sujetos privados o agentes no
estatales de conformidad con la Convención, el Estado es responsable y sus
funcionarios deben ser tenidos por autores, cómplices o responsables por otro concepto,
en virtud de la Convención, por consentir o tolerar esos actos inaceptables. La
negligencia del Estado a la hora de intervenir para poner fin a esos actos, sancionar a los
autores y ofrecer reparación a las víctimas de la tortura facilita y hace posible que los
actores no estatales cometan impunemente actos prohibidos por la Convención, por lo
que la indiferencia o inacción del Estado constituye una forma de incitación y/o de
autorización de hecho. El Comité ha aplicado este principio a los casos en que los
Estados Partes no han impedido actos de violencia de género, como la violación, la
violencia en el hogar, la mutilación genital femenina o la trata, o no han protegido a las
víctimas.46
Mediante una obligación general análoga a la asumida en el artículo 2. e) de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer –tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer practica por cualesquiera personas, organizaciones o empresas–, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el párrafo 1.e) del artículo 4
titulado precisamente Obligaciones Generales, establece entre las obligaciones
generales del Estado:
Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad.
Una dimensión en evolución, que debe tematizarse en materia de responsabilidad
internacional generada por la violación de derechos humanos, es la cuestión de una
globalización socialmente sustentable, “más justa y más equitativa para todos”47, que en
esta investigación solamente se esbozará, atento a su relevancia respecto de la
protección de los derechos de las personas con discapacidad, a partir de la incorporación
del modelo social en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y de su recepción como estándar general en la materia, por parte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Furlan y Familiares vs.
46 Comité contra la tortura, Observación general Nro. 2, Aplicación del artículo 2 por los Estados Parte, CAT/C/GC/2, 24/1/2008, párrs. 15 y 18.
47 Globalización e interdependencia: un crecimiento económico sostenido, inclusivo y equitativo para una globalización justa y más equitativa para todos, incluida la creación de empleo: Informe del Secretario General de Naciones Unidas, A/66/223,1/8/2011
34
Argentina” (2012) y en “Artavia Murillo y otros (“Fecundación Asistida”) vs. Costa
Rica” (2012).
En los últimos años han sido sostenidos los esfuerzos en el sistema de protección
universal de derechos humanos, encaminados hacia una gestión responsable de la
globalización.
En 2008, al cabo de tres años de estudios y consultas, el Marco para "proteger, respetar
y remediar" elaborado por el Secretario General sobre la cuestión de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales (ONU), puede
señalarse como un hito.48
El Marco fue refrendado por el Consejo de Derechos Humanos en la resolución 7/8, que
lo consideró como “el punto focal dotado de autoridad que venía faltando”. Se basa en
tres principios fundamentales:
– El primero es la obligación del Estado de ofrecer protección frente a los abusos
de los derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas,
mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la
justicia.
– El segundo es la obligación de las empresas de respetar los derechos humanos,
lo que significa actuar con la debida diligencia para no vulnerar los derechos de
terceros, y reparar las consecuencias negativas de sus actividades.
– El tercero es la necesidad de mejorar el acceso de las víctimas a vías de
reparación efectivas, tanto judiciales como extrajudiciales.
Cada uno de estos principios constituye un elemento esencial de un sistema
interrelacionado y dinámico de medidas de prevención y de reparación: el deber del
Estado de brindar protección, que constituye la base misma del régimen internacional de
derechos humanos; la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos
humanos, por tratarse de la expectativa social más elemental en relación con ellas; y el
acceso a vías de reparación, ya que ni aun los esfuerzos mejor coordinados pueden
48 Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos: Informe del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales,(ONU), John Ruggie, A/HRC/8/5, 7/4/2008
35
impedir totalmente la comisión de abusos.
La lecciones de la historia sobre esta última cuestión han enseñado que los mercados
plantean graves riesgos, para la sociedad y para las propias empresas, cuando su alcance
y poder excede lasbases institucionales, que les aseguran un funcionamiento adecuado y
la sustentabilidad política y social. En la actualidad, en el contexto de una de esas
épocas, signadas además por la falta de capacidad de las sociedades para gestionar las
consecuencias adversas de la globalización, el problema fundamental es cómo reducir y
superar la escalada de abusos causados por las empresas y por los Estados en materia de
derechos humanos. Las lagunas de gestión de las recurrentes crisis financieras han dado
lugar al florecimiento de entornos permisivos para actos ilícitos en materia de derechos
humanos de todo tipo, sin que haya sanciones o reparaciones adecuadas.
Cabe recordar un encomiable fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
argentina, en el que quedara plasmada una máxima sobre la centralidad del respeto a la
dignidad inherente en una sociedad globalizada como la actual, cuya concreción
constituye el objeto y fin del derecho internacional de los derechos humanos y el
horizonte del andar cotidiano de juristas y sociedades:
11. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos.49
En 2011, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas refrendó50 los
Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del
marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”, elaborados por el
Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos
y las empresas transnacionales y otras empresas.
En el Informe51 del Representante Especial sobre los Principios Rectores se dice que la
49 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Vizzoti c/AMSA, 14/9/2004, considerandos 10, 11 y 12.50 El Consejo de Derechos Humanos (ONU) refrendó los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”, en la Resolución A/HRC/RES/17/4 - 6 de julio de 201151Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas (ONU), sobre comentarios a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”, que constituyen el Anexo del documento, A/HRC/17/31, 21/3/2011, párrs. 11 y 13.
36
responsabilidad de respetar los derechos humanos constituye una norma de conducta
mundial aplicable a todas las empresas, dondequiera que operen; que existe con
independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias
obligaciones de derechos humanos y no reduce esas obligaciones; que se trata de una
responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de
los derechos humanos.
Si bien en esta investigación no se expondrán los Principios Rectores, ni sus
comentarios, corresponde una especial mención de los Principios 17 a 21 sobre “debida
diligencia en materia de derechos humanos” y de sus comentarios. En el Principio 17 se
definen los parámetros, en tanto que en los Principios 18 a 21 se definen los
componentes esenciales de la debida diligencia en materia de derechos humanos.
El Representante Especial señaló que la responsabilidad de respetar los derechos
humanos exige que las empresas:
a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar
consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas
consecuencias cuando se produzcan; y
b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos
directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus
relaciones comerciales, incluso cuando no hubiesen contribuido a generarlas.
El Representante Especial aclara que el respaldo del Consejo de Derechos Humanos a
los Principios Rectores no servirá por sí solo para poner fin a los problemas que plantea
la cuestión de las empresas y los derechos humanos. Se trata “una plataforma conjunta
de acción a nivel mundial, como base para seguir avanzando paso a paso, sin excluir
ninguna otra posibilidad prometedora a largo plazo”52.
Asimismo, explica el Representante Especial que el aporte normativo de los Principios
Rectores no radica en la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino
en precisar las implicaciones de las normas y métodos actuales para los Estados y las
52 A/HRC/17/31, 21/3/2011, párr.13
37
empresas; en integrarlas en un modelo único lógicamente coherente e inclusivo; y en
reconocer los puntos débiles del actual sistema y las mejoras posibles53.
Con relación a la responsabilidad de los individuos, cabe recordar que en los
preámbulos de los dos Pactos de 1966 –el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales– se
reconoce que las personas están obligadas a procurar la vigencia y observancia de los
derechos reconocidos en los tratados, por lo que puede considerarse que todos tienen la
responsabilidad de promover el respeto de los derechos humanos y de no atentar contra
los derechos humanos de otros individuos.
Luego de estas notas previas respecto de cuestiones básicas, problemáticas y novedosas
en torno al tema, la exposición se concentra en lo sucesivo en la responsabilidad
internacional del Estado, propiamente dicha, como introducción a otros aspectos
conexos específicos y con particular énfasis en el rol del Poder Judicial.
La responsabilidad internacional del Estado surge ante la violación de las obligaciones
generales de respetar y hacer respetar, es decir garantizar, las normas protectorias,
asegurando por esa vía la efectividad de los derechos consagrados en toda tratado de
derechos humanos.
En general puede afirmarse que la responsabilidad internacional se origina en el
momento de la violación de los derechos, o sea, cuando ocurre el ilícito internacional
atribuible al Estado, resultante de actos u omisiones de cualquiera de sus tres poderes,
órganos y agentes, con independencia de su jerarquía, como también de ciertos
particulares que infrinjan los normas de los tratados.
En el ámbito regional, la responsabilidad estatal por violación de derechos humanos se
funda en dos normas básicas de la Convención Americana de Derechos Humanos: el
artículo 1 establece que los Estados se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en el texto convencional y a garantizar su libre y pleno ejercicio sin
discriminación; y el artículo 2 expresa que si los derechos y libertades mencionados no
estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas locales o de otra índole “…los
Estados se comprometen a adoptar…las medidas legislativas o de otro carácter que
53 A/HRC/17/31, 21/3/2011, párr.14
38
fueran necesarias para hace efectivos tales derechos y libertades”. Estos dos preceptos
determinan las reglas generales –obligaciones generales– sin perjuicio de los deberes u
obligaciones especiales que se especifican en todo tratado.
Por lo que, en general, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso “Velásquez Rodríguez”, el Estado debe “organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público” en orden a cumplir esta obligación:
166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.
Por lo tanto, para cumplir con el mandato mencionado es preciso: dictar normar y
desarrollar prácticas conducentes a la implementación efectiva de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales. Para ello se han de suprimir los preceptos y
superar las practicas de cualquier índole que entrañen una violación de las garantías
prevista en el tratado.
En el ámbito universal y específicamente en materia de discapacidad, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 4 titulado
“Obligaciones Generales”, desarrolla con amplitud el contenido de estos deberes
centrales: El Estado se compromete a “asegurar y promover el pleno ejercicio de todos
los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad”. Para lograrlo ha de “adoptar todas
las medidas legislativas y de otra índoles que sea pertinentes para hacer efectivos los
derechos reconocidos” y “todas medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas,
para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”. Asimismo, ha de
“tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción
de los derechos humanos de las personas con discapacidad” y ha de “abstenerse de actos
o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las
autoridades e instituciones públicas actúen conforme a los dispuesto en ellas”. En el
39
artículo 4 párrafo 1.e), el Estado se compromete a: “Tomas todas las medidas
pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por
motivos de discapacidad.”
El principio del efecto útil –motor del derecho internacional de los derechos humanos
en la etapa actual– implica la efectividad de las medidas de derecho interno adoptadas
por el Estado parte como cumplimiento del deber general de adecuar su actuación a las
disposiciones internacionales.
Se deben tomar medidas en dos sentidos: por una parte, suprimir las normas y prácticas
que contravengan las garantías previstas en el tratado o que desconozcan los derechos
en él reconocidos u obstaculicen su ejercicio; por otro lado, adoptar normas y
desarrollar prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.
Como corolario de lo afirmado, en el primer caso, se incumple con la obligación general
de adecuación estatal mientras la norma o practica violatoria de la Convención se
mantenga en el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface con la modificación,
derogación o reforma de las normas o prácticas en el sentido de la orden internacional.
Respecto de los magistrados locales, como integrantes de uno de los poderes del Estado,
se hallan sujetos al imperio de sus normas legales, y, en consecuencia, obligados a
aplicar el derecho interno. Sin embargo, cuando un Estado haya ratificado un tratado
internacional, como por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado, que:
124. [S]us jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ultima de la Convención Americana.” 54
En este capítulo se desarrollará el tema de los jueces como sujetos obligados por los
tratados y la garantía del control de convencionalidad como instrumento judicial idóneo
para acortar la brecha entre declamación y efectividad de derechos, que en este punto 54 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26/9/2006, párr.124
40
solamente se presenta. Al respecto, Hitters ha destacado “la responsabilidad que tienen
los magistrados judiciales de cumplir a cabalidad con los tratados internacionales, aun
contradiciendo a su derecho interno (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
referido Derecho de los Tratados), y de controlar a los demás poderes, ya que aquéllos
tienen prioridad sobre éste”55.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha expresado en términos tan
precisos que vale la pena transcribirlos en estas notas iniciales sobre el tema:
165. Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
166. Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar y respetar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.56
Orientados por el principio de efectividad del derecho internacional de los derechos
humanos, cuya evolución es la respuesta que el derecho ha encontrado ante la creciente
importancia asumida por la dignidad humana en la escala de aspiraciones de la
humanidad, se ha ido configurando un modelo de protección judicial en el que la
justicia local y la incipiente justicia global se han articulado, de forma tal que los
Estados partes en los tratados de derechos humanos, en pos de su protección, han
sustituido el modelo de competencia exclusiva estatal por un modelo de cooperación
entre el ordenamiento interno y el internacional, en el cual los tribunales locales
desempeñan la función de protección primaria –aplicando e interpretando el derecho
internacional de los derechos y garantizando el debido proceso en tiempo razonable
(artículo 46 Convención Americana de Derechos Humanos), con el fin, además, de
evitar la responsabilidad internacional al Estado– y los órganos judiciales o cuasi-
jurisdiccionales internacionales cumplen una función subsidiaria, es decir, en defecto
del accionar del Estado.
La judicialización internacional puede ser directa, en el caso de las cortes o tribunales
para la sanción del Estado y reparación de víctimas y/o familiares (Corte IDH)- o
indirecta, en el caso de los mecanismos cuasi-jurisdiccionales (Comisión IDH, Comités
de los tratados de Naciones Unidas). En palabras de Cançado Trindade, “el Derecho
55 Hitters, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales”, La Ley, 2007-C, 875.56 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03 sobre Condición jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,17/9/2003, párrs.165-166
41
Internacional ha dejado de ser estatocéntrico.”57
Recuérdese que para la habilitación de la judicialización internacional, conforme al
principio de subsidiariedad, se deben haber interpuesto y agotado los recursos de
jurisdicción interna o que no exista a nivel interno el debido proceso legal para la
protección de derechos o que no se haya permitido al afectado en sus derechos el acceso
a los recursos de jurisdicción interna o se haya impedido de agotarlos o haya retardo
injustificado en la decisión, entre otros recaudos (artículo 46 Convención Americana de
Derechos Humanos, en el ámbito regional).
En esta función, los jueces locales han de adoptar un activismo prudente, a fin de no
invadir esferas de competencia ajenas, que puedan violentar la autoridad democrática
del legislador o del gobierno, aunque esta prevención no ha de consentir la vacuidad de
las obligaciones adoptadas interna e internacionalmente en materia de derechos
humanos, en tanto que ello configuraría la abdicación de sus deberes propios de
custodio primario del derecho internacional en el ámbito local, en el marco de la
subsidiariedad del control de los órganos judiciales transaccionales.
Como lo afirmara la Corte Suprema de Justicia en el caso “Cels”:
Que a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad física de las personas." 58
57 Cançado Trindade, Antônio Augusto, La ampliación del contenido material del ius cogens, Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de Estados Americanos, http://www.oas.org/dil/esp/3%20-%20cancado.DM.MR.1-16.pdf
58 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti, 3/05/2005, considerando 27.
42
Puede colegirse de las afirmaciones previas, que la actividad estatal, activa o pasiva, de
sus representantes y en algunos casos de ciertos terceros o particulares genera
responsabilidad internacional, lo que significa que si el Estado incumple los tratados, es
responsable internacionalmente y debe reparar.
El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que “[c]uando decida que hubo
violación de un derecho o libertad protegidos en [la] Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada”.
318. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Convención Americana, la Corte ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta
el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposición recoge una norma consuetudinaria
que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado.59
Los sistemas de protección de derechos humanos, universal y regionales, se articulan
con los sistemas protección de derechos humanos de cada uno de los Estados parte en
los tratados, interviniendo los órganos judiciales y cuasi-jurisdiccional internacionales
en forma subsidiaria, en los casos en los que el Estado no ha acatado las obligaciones
contraídas al ratificar los tratados. Ello implica que el Estado tiene la oportunidad de
reparar internamente el daño ocasionado.
Resulta fundamental tener en cuenta el deber de los magistrados judiciales de cumplir
con los tratados internacionales de derechos humanos –aun contradiciendo a su derecho
interno (artículo 27 de la Convención de Viena)– y de controlar a los demás poderes, ya
que los tratados internacionales tienen prioridad sobre el derecho local. No ha de
perderse de vista que, entre las obligaciones generales asumidas por el Estado al
ratificar un tratado, se halla la obligación de adecuar el derecho interno al internacional
–lo que significa revisar la legislación y las prácticas locales, sancionando nuevas leyes,
derogando otras, interpretando el derecho como un todo dinámico, es decir mediante
una metodología sistemática y evolutiva, sensibilizando y formando a los operadores y a
la población en modelos de protección de derechos superadores, que se incorporan al
59 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 28/11/2012, párr.448.
43
derecho internacional como resultado de la ampliación de las aspiraciones democráticas
que propician la inclusión y participación efectiva de todas las personas en la
construcción social.
Estas aspiraciones se evidencia también en las nuevas formas de reparación de la Corte
Interamericana de Derechos Humano, pues no es suficiente indemnizar a las victimas o
a sus familiares, sino que el Tribunal regional ha impuesto también reparaciones con
“vocación transformadora” de la situación, con un efecto “no sólo restitutivo sino
correctivo” 60, en pos de cambios culturales. Así, además de la adopción de medidas
legislativas en el caso de vacío normativo, la supresión de normas y practicas
infractoras, el desarrollo de prácticas a favor de las victimas en el caso de
discriminación y de los potencialmente afectados por ser integrantes de colectivos
afectados por las prácticas discriminatorios, se ha añadido la formación de los
operadores integrantes de los poderes del Estado en los casos de discriminación
estructural e histórica, como garantía de no repetición.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera a la formación en derechos
humanos de los operadores del Estado como forma de reparación con “vocación
transformadora” de la situación que ha dado lugar al ilícito internacional, con un efecto
“no sólo restitutivo sino correctivo”, a fin de desarticular estereotipos y prácticas que
perpetúan la discriminación estructural e histórica. El Tribunal ordenó en varios casos
que las sentencias judiciales adoptadas en estos casos debían formar parte de los
materiales de capacitación.
Análogamente, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
recomendó al Estado argentino, “la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el
modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de
60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México, 26/11/2009, párr.450: “[L]as reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo”Corte Interamericana de Derechos Humanos, Atala Riffo y Niñas vs. Chile parr.267 “algunas de las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también
correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación”
En estos casos, los actos discriminatorios que dieron lugar a la condena de los Estados, México en el primer caso y Chile en el segundo, se relacionaron con prácticas de los operadores estatales de reproducción de estereotipos asociados a la discriminación estructural e histórica, sufrida por las mujeres y por las minorías sexuales, respectivamente.
44
que éstos adopten el sistema de apoyo en la toma de deciosiones en lugar de la tutela o
la curatela”.61
En este punto, el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, titulado “Toma de conciencia”, resulta orientador respecto de las metas
y de los contenidos que han de incluirse en la formación continuada de capacidad
institucional, con la finalidad de eliminar las barreras que resultan invisibles para los
operadores, por formar parte del proceso de socialización en sociedades estructuradas
con escalas de valores excluyentes, contrapuestos a los principios estructurantes de la
Convención:
– sensibilizar y fomentar el respeto de los derechos y de la dignidad de las
personas con discapacidad,
– superar estereotipos, perjuicios y prácticas nocivas respecto de las personas con
discapacidad, incluidos los que se basan en el género y en la edad,
– promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de
las personas con discapacidad,
– fomentar actitudes receptivas respecto de sus derechos,
– promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las
personas con discapacidad
– promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de
las personas con discapacidad y de sus aportaciones.
2. El Poder Judicial como sujeto estatal obligado
Los principios de derecho internacional relativos a la “buena fe” y al “efecto útil”, que
involucran a su vez el principio “pacta sunt servanda” –reiteradamente invocados por
los órganos de los tratados de Naciones Unidas, en sus Observaciones Finales o
Generales, o por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
los casos sometidos a su examen, tanto en la instancia consultiva como en la
contenciosa–, son los fundamentos internacionales para que los tratados sean cumplidos
por parte de los Estados partes
En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos (ONU) –órgano que interpreta el
61 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.20 in fine.
45
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU) y supervisa su cumplimiento
por parte de los Estados– en su Observación General Nro. 21 ha afirmado que:
Las obligaciones que imponen el Pacto en general y su artículo 2 en particular vinculan a cada Estado Parte en su totalidad. Todos los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y demás autoridades públicas o gubernamentales, sea cual fuere su rango —nacional, regional o local— están en condiciones de comprometer la responsabilidad del Estado Parte. El poder ejecutivo que por lo común representa al Estado Parte en el plano internacional, señaladamente ante el Comité, no puede aducir el hecho de que un acto incompatible con una disposición del Pacto ha sido realizado por otro poder público para tratar de liberar al Estado Parte de responsabilidad por el acto y de la consiguiente incompatibilidad. Esta interpretación se desprende directamente del principio enunciado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en virtud del cual un Estado Parte “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Si bien el párrafo 2 del artículo 2 permite que los Estados Parte hagan efectivos los derechos reconocidos en el Pacto con arreglo a los procedimientos constitucionales internos, se desprende del mismo principio que los Estados Parte no pueden invocar las disposiciones de su derecho constitucional ni otros elementos del derecho interno para justificar el incumplimiento o la inaplicación de las obligaciones contraídas en virtud del tratado. A este respecto, el Comité recuerda a los Estados Parte de estructura federal lo estipulado en el artículo 50, en virtud del cual las disposiciones del Pacto “serán aplicables a todas las partes componentes de los Estados federales, sin limitación ni excepción alguna”.
La última cuestión planteada por el Comité de Derechos Humanos (ONU) sobre la
inadmisibilidad de invocar la estructura federal para justificar el incumplimiento de un
tratada, ha sido contemplada expresamente por la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en el artículo 4 sobre Obligaciones Generales:
5.Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido los alcances
interpretativos de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ya mencionados, en la Opinión Consultiva OC-14/962 sobre Responsabilidad
internacional por expedicióny aplicación de leyes violatorias de la Convención. En ella
se consideró que la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades reconocidos en el Pacto comprende la de no dictarlas
cuando ellas conlleven su violación, y también la de adecuar la normatividad
inconvencional existente, con sustento en un principio general del derecho internacional
relativo a que las obligaciones deben cumplirse de “buena fe” y no puede invocarse para
su incumplimiento el derecho interno del Estado, conforme lo han afirmado también
tribunales internacionales como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia y como ha sido codificado en los artículos 26 y 27 de la
62 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Oopinión Consultiva OC-14/94 sobre Responsabilidad internacional por expedicióny aplicación de leyes violatorias de la convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), 9/12/1994,
46
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
También en la Opinión Consultiva OC-18/02 sobre la Condición jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, la Corte IDH ha establecido:
165. Este Tribunal considera indispensable recordar lo señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
166. Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar y respetar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.
171. Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no solo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable. 63
De esta manera, constituye un principio básico del derecho internacional que el Estado
Parte en un tratado debe velar por la compatibilidad de su legislación interna y de sus
prácticas con las disposiciones contenidas en dicho tratado. En los términos del artículo
27 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados (1969), no se pueden
invocar las disposiciones del derecho interno como justificación para incumplir las
obligaciones dimanantes de los tratados, asumidas por el Estado a partir de su
ratificación.
En el caso particular de la CDPD-ONU, el Estado parte en el tratado asume, entre otras
Obligaciones Generales establecidas en el artículo 4, las de:
4.1. a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención;
4.1. b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres o prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad.
4.1. d) Abstenerse de actos o prácticas existentes que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella.
Por ello, se ha afirmado que, con el fin de aplicar adecuadamente la Convención, una de
las primeras medidas que el Estado debe adoptar es el examen a fondo de la legislación
63 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03 sobre Condición jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17/9/2003
47
y de las políticas nacionales, a la luz del instrumento jurídico ratificado, que habrá de
considerarse no sólo artículo por artículo, sino también en su significado global,64
teniendo como norte los propósitos (artículo 1 CDPD-ONU) y principios generales
(artículo 3 CDPD-ONU), en el marco de una concepción de protección integral de los
derechos humanos –civiles y políticos, económicos, sociales y culturales-, es decir,
reconociendo su interdependencia e indivisibilidad (c) Preámbulo).
De ello se sigue que, salvo en los casos en que los derechos y principios del tratado ya
estuviesen protegidos por el derecho interno, el Estado Parte tiene la obligación de
introducir los cambios necesarios para garantizar la adecuación del derecho local al
internacional, en los planos normativo y operativo.
En efecto, la obligación de cumplir con el derecho convencional obliga a todas las
autoridades y órganos estatales, con independencia de su pertenencia a los poderes
ejecutivo, judicial o legislativo, ya que el Estado parte responde en su conjunto y es
responsable internacionalmente ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas al
ratificar un tratado internacional. En ámbito regional de protección de derechos
humanos se ha señalado que:
27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del «control de convencionalidad» que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional”. 65
Esto obliga a volver la mirada sobre el Poder Judicial como sujeto estatal obligado a
aplicar el derecho, de forma tal que posibilite en la mayor medida posible la tutela
efectiva de los derechos humanos de las personas con discapacidad, mediante una
interpretación de las normas de fondo y de forma que tenga en cuenta la jerarquía
supralegal de los tratados internacionales, el deber de adecuación del derecho interno al
derecho internacional ratificado por el Estado, y el principio de interpretación “pro
persona” o “principio de aplicación de la norma que mejor proteja a la persona
64 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la estructura y la función de los mecanismos nacionales de aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad, A/HRC/13/29, 22/12/2009, párr.3065 Corte Interamericana de Derechos Humanos, voto razonado de García García Ramírez a la sentencia del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25/11/2003
48
humana”.
En concordancia con este principio, puede afirmarse que la CDPC-ONU no afecta ni
deroga una protección más elevada de los derechos de las personas con discapacidad
por parte de la legislación nacional o internacional en vigor en el Estado, y que cuando
es posible realizar más de una interpretación de la norma en estudio o cuando para la
solución de un caso concurren dos normas, otorgándole a una un mayor alcance que a la
otra, se optará por la interpretación de la norma que esté a favor de una mejor y mayor
protección, en la medida en que se respete el modelo de protección de derechos
humanos y los “principios rectores”66 del tratado (arts.3 y 12 CDPD-ONU).
En este contexto, las nuevas prácticas judiciales y la interpretación judicial contribuyen,
en el ámbito jurídico, a la transformación del derecho adecuándolo a la CDPC-ONU, y,
en la dimensión política, al cambio gradual de la sociedad que en la actualidad se
presenta como deficitaria ante el ideal democrático al excluir de la participación efectiva
a las personas con discapacidad – participación cuya relevancia deviene de constituir un
principio general del tratado (artículo 3) y de formar parte de su propósito (artículo1).
En virtud de las consideraciones previas, los jueces de los Estados parte de los tratados
internacionales de derechos humanos se encuentran obligados al cumplimiento de la
normatividad internacional y la doctrina del “control de convencionalidad” constituye
un instrumento que les facilita esta labor, ya que viabiliza interpretaciones de las
disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean conforme al
corpus juris internacional de derechos humanos y posibilita su inaplicación cuando
contravengan de manera absoluta el “bloque de convencionalidad” integrado por esos
instrumentos juridicos internacionales. Mediante ese mecanismo, el Poder Judicial evita
que el Estado al que pertenece sea responsable internacionalmente por violar
compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos humanos.
3. Doctrina del control judicial de convencionalidad
El control de convencionalidad es una garantía67 desarrollada en el ámbito del derecho
66 Denominación adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.131.67 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p.25. “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento jurídico para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por lo tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.”
49
internacional de los derechos humanos como parte del compromiso de los Estados con
su efectividad, pues los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino que su objeto y fin es
la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona
humana.
29. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción68.
En un primer momento, el control de convencionalidad se hallaba concentrado en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos –en adelante, Corte IDH–, que desde sus
primeras sentencias sometía a un examen de convencionalidad los actos y normas de los
Estados en un caso particular. En la actualidad, el examen se ha transformado en un
“control de convencionalidad difuso” al haberse extendido a todos los jueces locales
“como un deber de actuación interno”, reservándose la Corte IDH en su carácter de
“intérprete última” de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José
de Costa Rica), el análisis de la interpretación efectuada por los jueces locales, “a la luz
de dicho tratado y teniendo en cuenta las fuentes del derecho internacional
pertinentes”.69
Se ha observado que el control de convencionalidad difuso también encuentra sustento
en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida en
que todos los poderes y órganos de los Estados ratificantes, incluyendo jueces y órganos
de administración de justicia que materialmente realicen funciones jurisdiccionales,
están obligados, mediante sus interpretaciones, a permitir con la mayor amplitud posible
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el tratado y en sus
Protocolos Adicionales (y en otros instrumentos internacionales que configuren el
corpus iuris de protección aplicable al caso) , lo cual significa a su vez, interpretaciones
68 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(arts. 74 y 75) solicitada por laComisión Interamericana de Derechos Humanos, 24/9/1982, párr..29.
69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 28/12/2012, párr.171, y caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/2010, párrs.32 y 33.
50
restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos, y siempre a la luz de la
jurisprudencia de la Corte IDH.
Aún en los casos en que el Estado invoque que sus tribunales han ejercido de oficio el
control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, la
Corte Interamericana en la etapa de fondo determinará si el presunto control de
convencionalidad alegado por el Estado “involucró un respeto de las obligaciones
internacionales del Estado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal y del derecho
internacional aplicable”.70
Por lo que, los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte deben conocer a fondo y
aplicar debidamente “no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer de oficio el control tanto de
constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los
ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción
en el presente dominio de la protección de la persona humana”.71
33. La doctrina del “control difuso de convencionalidad” establecida por la Corte IDH tiene como destinatarios a todos los jueces nacionales, que deben ejercer dicho “control” con independencia de la jerarquía, grado, cuantía o materia de competencia que la normativa interna les otorgue.72
En este punto cabe recordar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
que, luego de repasar la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia de control de convencionalidad 73 y su recepción por el
Poder Judicial en Argentina en el precedente “Mazzeo”74, establece un parangón entre el
deber judicial de aplicar de oficio, tanto el control de constitucionalidad como el control
de convencionalidad:
12. [L]os órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría pues un contrasentido aceptar que las Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (artículo 75 inciso 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada
70 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/ 2010, párr.2171 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/ 2010, párr.3272 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/ 2010, párr.33.73 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano vs. Chile, párr.124; caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú párr..128; Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párr.22574 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros, 13/7/2007, considerando 20.
51
por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad , impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a las normas locales de menor rango.
La aplicación del control de convencionalidad y de la jurisprudencia de la Corte IDH
como elemento hermenéutico y de control de la normatividad interna del Estado, por
parte de los tribunales de la más alta jerarquía, ha sido valorado como una
manifestación del proceso de recepción nacional del derecho internacional de los
derechos humanos en una dinámica de nacionalización, aún antes75 de la creación
pretoriana del “control de convencionalidad” por la Corte IDH.
Esta dinámica de creciente nacionalización del derecho internacional de los derechos
humanos se formaliza en la doctrina del control de convencionalidad, elaborada por la
Corte IDH en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” 76, en el que se establece
que:124. El poder judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
Por su relevancia se transcriben íntegramente los párrafos pertinentes de la sentencia, en
los que se subraya que los jueces deben abstenerse de aplicar normativa interna
contraria al tratado, en virtud del deber de garantía al que permanecen vinculados en el
caso de que el Poder Legislativo no suprima o adopte leyes contrarias al tratado:
123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana.77
75 Países citados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Costa Rica (1995), Colombia (2000), República Dominicana (2003), Argentina (2004) o Perú (2006). Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/ 2010, párrs. 226, 227, 228, 229-230, 23, respectivamente.76 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26/9/2006, párrs.123 a 12577 Además, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ximenes Lopes vs. Brasil. 4/7/2006, párr. 172; y caso Baldeón García vs. Perú, 6/4/2006, párr. 140.
52
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”.78 Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”
Corresponde añadir una distinción con base en la intensidad del control de
convencionalidad que han llevar a cabo los jueces, al interpretar la normativa local a la
luz de la Convención Americana de Derechos Humanos (y eventualmente de otros
tratados), de la jurisprudencia de la Corte IDH, y siguiendo la regla interpretativa del
principio pro persona que surge del artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica. En
un primer grado de intensidad, los jueces han de escoger la interpretación conforme a
los parámetros de protección internacionales y, por consiguiente desecharán las
interpretaciones inconvencionales o que resulten de menor efectividad en el goce y
protección del derecho o libertad respectivo. En un segundo nivel, y sólo cuando no sea
posible salvar la convencionalidad de la norma interna, mediante una interpretación
armonizadora, el control de convencionalidad elevará su nivel de intensidad,
inaplicando la norma incompatible con el derecho internacional den el caso concreto.
La República Argentina, en el citado caso Mazzeo (2007), expresa el deber del Poder
Judicial local de ejercer el control de convencionalidad, reproduciendo prácticamente lo
expresado por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile. En el
considerando 21 del referido fallo nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
establece:
21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
78 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-14/94 sobre Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), 9/12/1994, párr. 35.
53
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124.
En el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú79, la
Corte IDH profundiza su doctrina sobre el control de convencionalidad, precisando que
procede “de oficio” sin necesidad de que las partes lo peticionen. Por lo tanto, los jueces
locales se transforman en los primeros jueces internacionales al imponérseles el deber
de controlar de oficio la convencionalidad entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana, recayendo sobre ellos la
mayor responsabilidad para armonizar la legislación local con los parámetros
internacionales, regionales o universales.
128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
Con posterioridad la doctrina del control de convencionalidad se fue consolidando en
diversos casos contenciosos de la Corte IDH:
1. La Cantuta vs. Perú (2006)80
2. Boyce y otros vs. Barbados (2007)81 3. Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008)82 4. Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009)83 5. Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010)84
6. Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010)85 7. Fernández Ortega y Otros vs. México (2010)86
79 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, 24/11/2006, párr.12880 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La Cantuta vs. Perú, 29/11/2006, párr. 17381 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Boyce y otros vs. Barbados, 20/11/2007, párr. 79.82 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Heliodoro Portugal vs. Panamá,12/8/2008, párr. 180.83 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, 23/11/2009, párr. 339.84 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, 26/5/2010, párr. 208, nota 307.85 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 24/8/2010, párr. 311.86 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fernández Ortega y Otros vs. México, 30/8/2010, párr. 234.
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8. Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010)87
9. Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010)88
10. Vélez Loor vs. Panamá (2010)89
11. Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010)90
12. Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010)91
13. Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina (29/11/2011)92 14. Atala Riffo y Niñas vs. Chile (2012)93
15. Fornerón e hija vs. Argentina (2012)94
16. Furlan y Familiares vs. Argentina (31/8/2012)95párr.-303-305
Cabe mencionar que en la sentencia Furlan y Familiares vs. Argentina –caso sobre
discriminación de hecho asociada a la violación de las garantías judiciales de un niño
con discapacidad, que deviene adulto durante el proceso judicial local–, la Corte IDH
aplicó, entre otros, instrumentos internacionales de derechos humanos del sistema
universal de derechos humanos y los modelos de protección en ellos instituidos: la
CDPD-ONU (párr.131), la definición de discapacidad del modelo social (párrs.132,
133, 300) y los principios general establecidos en el artículo 3 del tratado (párr.131, que
denomina “principios rectores en la materia”), el concepto de rehabilitación integral en
relación con el proyecto de vida de conformidad con su artículo 26, y la Observación
General Nro. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) y la
Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño (ONU).
124. De manera previa, la Corte resalta que en el presente caso las alegadas violaciones de derechos consagrados en la Convención Americana se enmarcan en el hecho que Sebastián Furlan era un niño al momento del accidente y que, posteriormente, dicho accidente desencadenó que fuera un adulto con discapacidad. Teniendo en cuenta estos dos hechos, el Tribunal considera que las presuntas vulneraciones deben ser analizadas a la luz: i) del corpus juris internacional de protección de los niños y las niñas, y ii) los estándares internacionales sobre la protección y garantía de los derechos de
87 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Cantú y Otra vs. México. 31/8/2010, párr. 219.88 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, 1/9/2010, párr. 202.89 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Vélez Loor vs. Panamá, 23/11/2010, párr. 287.90 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, 24/11/2010, párr. 106.91 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, supra nota 1, párr. 22592Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina, 29/11/2011, párr. 114.93 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24/2/2012, párrs.281-282 y 284. 284. “En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana ( supra apartado C.2).”284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso.94 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Forneron e Hija vs. Argentina, sentencia del 27/4/2012, parr.177: “En este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado argentino adoptar las medidas necesarias para tipificar la ‘venta’ de niños y niñas, de manera que el acto de entregar un niño o niña a cambio de una remuneración o cualquier otra retribución, cualquiera que sea su forma o fin, constituya una infracción penal, de conformidad con los estándares internacionales y lo establecido en la presente sentencia (supra párrs.129 a 144). Esta obligación vincula a todos los poderes y órganos estatales en conjunto.”95Corte Interamericana de Derechos Humanos, Furlan y Familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párrs.303-305.
55
personas con discapacidad. Estos dos marcos jurídicos deberán tenerse en cuenta de manera transversal en el análisis del presente caso.
300. La Corte recuerda que el artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen. Por tanto, la Corte recuerda que en el marco de las obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención, y según los estándares desarrollados en la presente Sentencia (supra párrs. 125 a 139), los Estados deben adoptar medidas para reducir las limitaciones o barreras y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.
305. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la necesidad de tener en cuenta las situaciones de vulnerabilidad que pueda afrontar una persona, especialmente cuando se trate de menores de edad o personas con discapacidad, con el fin de que se les garantice un trato preferencial respecto a la duración de los procesos judiciales y en el marco de los procesos en que se disponga el pago de indemnizaciones ordenadas judicialmente (supra párrs. 204, 217 y 222).
Además, la doctrina del control de convencionalidad se aplicó en la resolución de
supervisión de cumplimiento de sentencia del caso Fermín Ramírez, y Raxcacó Reyes,
así como en la solicitud de “ampliación de medidas provisionales” de Raxcacó Reyes y
otros, todos vs. Guatemala.96
También ha sido motivo de profundas reflexiones por parte de algunos de los jueces de
la Corte IDH al emitir sus votos razonados, como los ex presidentes García Ramírez97, y
Cançado Trindade98, así como del juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas99
En el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, se reiteró por unanimidad de
votos la doctrina del control de convencionalidad con encomiables aportaciones, que
fueron desarrolladas por el Juez Ad-Hoc Ferrer Mac-Gregor Poisot en su voto
razonado100:
96 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 9/5/ 2008, párr. 63.97 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, párrs. 1 a 13 del voto razonado; y caso Valle Jaramillo y Otros vs. Colombia, 27/11/2008, párr. 3 del voto razonado.98 Corte Interamericana de Derechos Humanos, votos razonados en los casos Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, párrs. 2 y 3, así como en la solicitud de interpretación de sentencia derivada de dicho caso, de fecha 30/11/2007, especialmente los párrs. 5 a 12, 45 y 49, voto disidente.99 Corte Interamericana de Derechos Humanos, voto razonado y concurrente en el caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, párrs. 4 y 5.100 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/ 2010, párr.225.
56
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención Americana.
El juez nacional debe aplicar la jurisprudencia convencional, incluso la establecida en
casos en los que el Estado de pertenencia no sea parte, ya que lo que define la
integración de la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretación que el tribunal
regional realiza del corpus iuris interamericano con la finalidad de crear un estándar en
la región sobre su aplicabilidad y efectividad.
En términos de eficacia, las interpretaciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos efectuadas en la sentencias de la Corte IDH producen efectos subjetivos en el
caso particular; en tanto, que en virtud de su eficacia general, produce efectos de norma
interpretada. De ahí, que el fallo de la Corte IDH no solamente se notifica al Estado
parte en la controversia particular, sino que debe ser “transmitido a los Estados parte de
la Convención”, conforme lo establece el artículo 69, a fin de que tomen conocimiento
del contenido normativo convencional derivado de la interpretación efectuada por la
Corte IDH, en calidad de “intérprete última” del corpus iuris interamericano.
El Juez ad-hoc Ferrer Mac-Gregor Poisot, en su voto razonado, advierte sobre la
configuración de un auténtico “bloque de convencionalidad” como parámetro para
aplicar el control de convencionalidad.
De esta manera, por ejemplo, pueden formar parte de su jurisprudencia los estándares establecidos por la Corte Europea de Derechos Humanos, tratados internacionales del sistema universal, las resoluciones de los Comités de Naciones Unidas, las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o incluso los informes de los relatores especiales de la OEA o de Naciones Unidas, entre otros, siempre y cuando la Corte IDH los utilice y los haga suyos para formar su interpretación del corpus iuris interamericano y crear la norma convencional interpretada como estándar americano.101
La “fuerza normativa” de la Convención Americana alcanza a la interpretación que de
101 Corte Interamericana de Derechos Humanos, nota al pié de página Nro.64 del voto razonado y concurrente Juez Ad-Hoc Ferrer Mac-Gregor Poisot en caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26/11/2010.
57
la misma realice la Corte IDH, como “intérprete última” de dicho tratado.
Resulta fundamental tener en cuenta que la Corte IDH es el órgano jurisdiccional
internacional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya
función esencial, es la aplicación e interpretación de la Convención Americana. Por
ello, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia que el texto del tratado.
Es decir que la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la
interpretación de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y sus protocolos
adicionales, así como otros instrumentos internacionales.
Así también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considera a la
Corte Interamericana como “intérprete auténtica” del Pacto de San José de Costa Rica,
recordando el fallo dictado en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, en el
considerando 12 del caso Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra el Ejército Argentino s/
daños y perjuicios (2012):
Recientemente, el citado Tribunal (se refiere a la Corte IDH) ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces u órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.102
Con anterioridad, la Corte Suprema de Justicia había afirmado que las decisiones de la
Corte Interamericana “resulta[n] de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino
(artículo 68.1, CADH)”, por lo cual dicha Corte ha establecido que “en principio, debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”.103
Igualmente, en el citado caso Mazzeo, la Corte Suprema estableció: “que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”.104
102 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios, 27/11/2012, considerando 12.
103 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, 23/12/2004, considerando 6
104 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros, 13/7/2007, considerando 20
58
Las consideraciones previas conllevan la necesidad de una permanente actualización de
los jueces locales sobre la jurisprudencia de la Corte IDH y propicia una “viva
interacción” entre las jurisdicciones locales e interamericana, con el propósito de
establecer estándares de protección efectiva de los derechos humanos.
Además, el fortalecimiento de las capacidades institucionales del Estado mediante
programas de formación para funcionarios sobre derecho internacional de los derechos
humanos operaría preventivamente, en el sentido de evitar al Estado las consecuencias
institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Asimismo, cabe mencionar que en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictadas durante el año 2012, la capacitación en materia de derechos humanos
fue ordenada a los Estados partes, en el marco de la garantía de no repetición, en casos
de discriminación estructural e histórica en los cuales las reparaciones deben tener “una
vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un
efecto no sólo restitutivo, sino también correctivo en pos de cambios estructurales que
desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación.105
En el caso Forneron e Hija vs. Argentina, la Corte expresó:
181. En el pasado esta Corte se ha referido a la importancia de la capacitación de los funcionarios públicos en esta materia, indicando que no basta con disponer protecciones y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y, consecuentemente, sobre la protección efectiva de sus derechos.
182. En el presente caso, este Tribunal concluyó que las violaciones a los derechos del señor Fornerón y de su hija ocurrieron fundamentalmente por la actuación del sistema de justicia de la Provincia de Entre Ríos. Por ende, la Corte dispone que el Estado debe implementar, en un plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia y con la respectiva disposición presupuestaria, un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales, incluyendo jueces, defensores, fiscales, asesores y demás funcionarios de la Provincia de Entre Ríos vinculados a la administración de justicia respecto de niños y niñas que contemple, entre otros aspectos, los estándares internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños y niñas y su interés superior y el principio de no discriminación.
En el caso Furlan y Familiares vs. Argentina:
105 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Campo Algodonero, párr. 450; Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24/2/2012, párrs.
267, 271-272; Forneron e Hija vs. Argentina, 27/4/2012, párrs.181-182; Furlan y Familiares vs. Argentina, párr. 308.
59
308. El Tribunal toma nota de las actividades desarrolladas por el Estado en materia de capacitación a funcionarios, campañas de divulgación y cooperación interinstitucional, tendientes a potencializar los servicios a favor de las personas con discapacidad. No obstante, teniendo en cuenta las violaciones que fueron declaradas, en perjuicio de una persona con discapacidad, respecto a la duración del proceso (supra párr. 204) y la ejecución del mismo (supra párr. 219), la Corte entiende necesario que el Estado continúe realizando los cursos de
capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y las campañas informativas públicas
en materia de la protección de los derechos de personas con discapacidad. Los programas de capacitación y formación deben reflejar debidamente el principio de la plena participación e igualdad, y realizarse en consulta con las organizaciones de personas con discapacidad.
En el mismo caso, en la nota al pié de página Nro.473, la Corte IDH vincula la
capacitación del Poder Judicial con el acceso a la justicia de las personas con
discapacidad, al citar el artículo 13 de la CDPD-ONU, titulado “Acceso a la justicia”, en
el cual los Estados partes se comprometen a promover “la capacitación adecuada de los
que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y
penitenciario”.
Finalmente, como cierre de este acápite, se han escogido dos párrafos de un fallo de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires106:
Resulta claro que todo cuanto se ha expresado respecto de la obligatoriedad de los compromisos internacionales es de rigurosa aplicación a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La norma consuetudinaria que impone el deber de adaptar la preceptiva interna para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas en el plano internacional es válida universalmente y ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte I.D.H. como un principio evidente (conf. caso "Almonacid Arrellano y otros vs. Chile", sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C, No 154, nota 6, párr. 117; caso "Instituto de Reeducación del Menor", sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C, No 112, párr. 205 y caso "Bulacio", sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C, No 100, párr. 140. Véase, caso "La Cantuta vs. Perú", sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C, No 162, párr. 170).
El aludido "control de convencionalidad" importa, pues, una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, y cuando hablamos de esas últimas no nos referimos sólo al Pacto de San José de Costa Rica, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales.
4. Métodos de interpretación de un tratado internacional
Como se ha expresado previamente, el sistema de apoyo en la toma de decisiones de las
personas con discapacidad, mental e intelectual, incorporada en el artículo 12.3 de la
CDPD-ONU, forma parte de la estructura de un modelo protectorio más amplio basado
en los derechos humanos y en la definición de discapacidad del modelo social, lo que
para el Estado parte conlleva la obligación de revisar y adecuar la totalidad de su 106 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, P.L., J. M. c. I.O.M.A., 18/08/2010, voto del Dr. Juan Carlos Hitters.
60
legislación, que en general responde al modelo protectorio consagrado en un Código
Civil que data del siglo XIX, caracterizado por el paternalismo de sus normas, valores y
prácticas, y basado en el modelo médico de la discapacidad, que en el caso particular de
las personas con discapacidad, mental o intelectual, se articula con el sistema de toma
de decisiones basado en la sustitución de la voluntad de la persona (curatela), previa
declaración judicial de su incapacidad absoluta de hecho.
Como ya se ha explicado en este capítulo, la obligación general de adecuación incumbe
también al Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado, lo que implica que los
jueces deben conocer el corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, para poder interpretar y aplicar adecuadamente en sus sentencias el
correspondiente tratado internacional ratificado por el Estado, en el caso concreto.
Por lo tanto, considerando el objetivo específico de la investigación, que consiste en
analizar las sentencias de la muestra para establecer su grado de adecuación a la CDPD-
ONU en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con
discapacidad, mental o intelectual, resulta fundamental explicar, como parte esencial del
marco teórico-jurídico, la metodología específica de interpretación de un tratado
internacional. A esos fines, la exposición del tema seguirá los desarrollos
jurisprudenciales recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la aplicación e interpretación de los tratados
se rige por el derecho internacional, en particular por las disposiciones de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en adelante la Convención de Viena, que
contiene tanto las normas convencionales como las consuetudinarias en la materia.
En atención a la importancia que reviste este instrumento jurídico específico, en orden a
los objetivos de la investigación se ha considerado menester reproducir los artículos
referidos a la metodología interpretativa.
El artículo 31 de dicha Convención dispone:
Regla general de interpretación.
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
61
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Por su parte, el artículo 32 de la misma Convención estatuye:
Medios de interpretación complementarios.
Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Como introducción se transcribe un párrafo de la sentencia de la Corte IDH en el caso
“González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México: 33. La Convención de Viena contiene una regla que debe interpretarse como un todo. El sentido corriente de los términos, la buena fe, el objeto y fin del tratado y los demás criterios confluyen de manera unida para desentrañar el significado de una determinada norma. Por otra parte, la Corte recalca que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se compone tanto de un conjunto de reglas (las convenciones, pactos, tratados y demás documentos internacionales), como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar. La interpretación de las normas se debe desarrollar entonces también a partir de un modelo basado en valores que el Sistema Interamericano pretende resguardar, desde el “mejor ángulo” para la protección de la persona. En este sentido, el Tribunal, al enfrentar un caso como el presente, debe determinar cuál es la interpretación que se adecua de mejor manera al conjunto de las reglas y valores que componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Concretamente, en este caso, el Tribunal debe establecer los valores y objetivos perseguidos por la Convención Belém do Pará y realizar una interpretación que los desarrolle en la mayor medida. Ello exige la utilización en conjunto de los elementos de la norma de interpretación del artículo 31 citado […].107
En primer lugar, antes de exponer una visión integral sobre los medios de interpretación
considerados en la Convención de Viena, resulta fundamental en el desarrollo de la
investigación no soslayar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos “se
compone tanto de un conjunto de reglas (las convenciones, pactos, tratados y demás
documentos internacionales), como de una serie de valores que dichas reglas pretenden
desarrollar”.
Por lo tanto, toda interpretación normativa ha de desarrollarse también a partir de un
“modelo basado en los valores consagrados por el Derecho Internacional de los 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México. 26/11/2009, párr.33
62
Derechos Humanos” y siempre a partir del principio regulador de los sistemas de
protección de derechos, el principio pro persona, como se ha explicitado al explicar el
control de convencionalidad.
Siguiendo los lineamientos de la Corte IDH, en cada caso se ha de determinar “cuál es
la interpretación que se adecua de mejor manera al conjunto de las reglas y valores que
componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
En la interpretación de una norma de un tratado, se deben identificar los valores y
objetivos perseguidos y realizar una interpretación que los desarrolle en la mayor
medida, desde el “mejor ángulo” para la protección de la persona. Ello exige la
utilización en conjunto de los elementos definidos en la norma de interpretación del
artículo 31 de la Convención de Viena.
Estas anotaciones previas resultan de singular importancia en la interpretación de los
derechos de las personas con discapacidad, porque es el mismo texto el que define, en el
artículo 1 titulado “Propósito”, cual su objeto y fin, y, en el artículo 3 titulado
“Principios generales” –denominados “principios rectores” por la Corte IDH– cuales
son los valores que las disposiciones del tratado desarrollan en el cuerpo del tratado.
En la CDPD-ONU, la incidencia de los valores en la interpretación es fundamental
porque el tratado incorpora un modelo de protección basado en los derechos humanos
que se articula con la definición de la discapacidad del modelo social y con el sistema
de toma de decisiones basado el apoyo que las personas con discapacidad puedan
necesitar para participar activamente en la sociedad en pie de igualdad con los demás.
El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad señala expresamente el
“paso del modelo médico de la discapacidad al de derechos humanos.”108
Ejemplo de valores básicos de la protección instaurada por CDPD-ONU son la
participación e inclusión plenas en la sociedad, que se hallan presentes en todo el
tratado, forman parte de su propósito y de los principios generales, que “rigen la
interpretación y aplicación de la Convención en su conjunto, abarcando todos los temas
(artículo3.c). Estos conceptos suponen que la sociedad, tanto en la dimensión política
como privada, está organizada de manera tal que todos sus miembros puedan participar
108 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.50 in fine.
63
plenamente en todos sus ámbitos”.109
Los modelos referidos desplazan modelos sólidamente arraigados en la cultura: el
modelo médico y sus prácticas paternalistas de cuidado, que asociado –en el caso
particular de las personas con discapacidad mental e intelectual– al modelo legal de la
sustitución de la voluntad en la toma de decisiones, las interpela como “dementes”, las
declara incapaces absolutas de hecho y les nombra un curador, con lo cual en la vida
cotidiana, la persona quedaba privada de la capacidad de decir y de decidir, a partir de
una sentencia judicial. La cuestión de la marginación del ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad, mental e intelectual, como resultado de estos modelos que la
Convención ha venido a desplazar, ha sido estudiada por el Comité de los Derechos de
las Personas con Discapacidad (ONU) –“intérprete autorizado” del tratado– en las
Observaciones Finales a los Estados partes (España, Perú, Argentina, Túnez, entre
otros).110
Considerando las transformaciones profundas, con incidencia en la configuración de la
sociedad y en el sistema democrático, la Convención ha incluido el artículo 8 titulado
“Toma de conciencia”, en el que se prevén medidas para crear las condiciones que se
requieren para el cumplimiento del tratado. Se trata de medidas para sensibilizar a las
sociedad, para luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas
respecto de las personas con discapacidad, y para promover la toma de conciencia sobre
sus capacidades y aportaciones, que incluyen:
a) Poner en marcha y mantener campañas efectivas de sensibilización pública destinadas a:
i) Fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad;
ii) Promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad;
iii) Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral;
b) Fomentar en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad;
109 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.20.110 CRPD/C/TUN/CO/1 y CRPD/C/ESP/CO/1.
64
c) Alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención;
d) Promover programas de formación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas.
Seguidamente, se expone una visión integral sobre los medios de interpretación
considerados en la Convención de Viena. A los fines expositivos se han seguido los
desarrollos de la Corte IDH.111
Como síntesis, mutatis mutandi, puede afirmarse que, toda norma convencional debe
interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que debe atribuirse a los
términos de la convención en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin
del tratado, así como una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos. En este marco, la interpretación se ha de realizar: i)
conforme al sentido corriente de los términos; ii) sistemática e histórica; iii) evolutiva, y
iv) del objeto y fin del tratado.112
33. La Convención de Viena contiene una regla que debe interpretarse como un todo. El sentido corriente de los términos, la buena fe, el objeto y fin del tratado y los demás criterios confluyen de manera unida para desentrañar el significado de una determinada norma. […]113
4.1. Criterio literal de interpretación o interpretación conforme al sentido
corriente de los términos:
Respecto de la interpretación literal de interpretación o interpretación conforme al
sentido corriente de los términos, se ha afirmado que “aunque el texto parezca
literalmente claro, es necesario analizarlo aplicando todos los elementos que componen
la regla de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena.”114
Asimismo, también se ha señalado que el sentido corriente de los términos no constituye
una regla por sí misma “sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial,
dentro del objeto y fin del tratado, de manera tal que la interpretación no conduzca de
manera alguna a debilitar el sistema de protección consagrado en la Convención.”115 111 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/ 2009, párrs.32 a 77.Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros” (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, 28/12/2012, párrs.173-264112 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, 28/12/2012, párr.173113 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.33114 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.42 115 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.42
65
4.2. Interpretación sistemática
43. La Corte resalta que, según el argumento sistemático, las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen.116
191. La Corte resalta que, según el argumento sistemático, las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen. En este sentido, el Tribunal ha considerado que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”, esto es, el derecho internacional de los derechos humanos. 117
En el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, la Corte
IDH analizó: i) el Sistema Interamericano; ii) el Sistema Universal, en este caso tuvo en
cuenta las Observaciones Generales y Finales de los órganos creados en virtud de los
tratados de Naciones Unidas (Comités) Comités; respecto de los derechos del niño,
consideró el corpus iuris118 internacional de protección de niños y niñas, incluyendo el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño; iii) el Sistema Europeo, con
especial consideración de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
iv) el Sistema Africano.
4.3. Interpretación evolutiva
83. La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas en la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados.119
245. Este Tribunal ha señalado en otras oportunidades que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Al efectuar una interpretación evolutiva la Corte le ha otorgado especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado
116 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.43117 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, 28/12/2012, párr.191Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1/10/1999, párr. 113Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, 26/5/2001118 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Artavia Murillo y otros” (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”, 28/12/2012, párr.229Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, 26/5/2001, párr.115
119 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24/2/2012, párr.83Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1/10/1999, párr.114Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacre de Maripán vs. Colombia, 15/9/2005, párr.106.
66
normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos
a la hora de analizar controversias
específicas en los casos contenciosos. Por su parte, la Corte Europea ha utilizado el derecho
comparado como un mecanismo para identificar la práctica posterior de los Estados, es decir para especificar el contexto de un determinado tratado. Además, el parágrafo tercero del artículo 31 de la Convención de Viena autoriza la utilización para la interpretación de medios tales como
los acuerdos o la práctica o reglas relevantes del derecho internacional
que los Estados hayan
manifestado sobre la materia del tratado, lo cual se relaciona con una visión evolutiva de la interpretación del tratado.
El artículo 31.3 b) de la Convención de Viena establece que: “[j]untamente con el
contexto, habrá de tenerse en cuenta: toda práctica ulteriormente seguida en la
aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado”.
4.4. Concepto de corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
El concepto de corpus iuris constituye un aporte conceptual de la Corte IDH a la teoría
de los derechos humanos, constituida por instrumentos vinculantes y no vinculantes, de
utilidad para la interpretación de las normas, que ha sido expresada en la Opinión
Consultiva OC-16/1999 en estos términos:
115. El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporáneo.120
En el caso Niños de la Calle121, la Corte IDH recurre a la Convención sobre los
Derechos del Niño (ONU) para determinar el contenido y los alcances de la disposición
general definida en el artículo 19 de la Convención Americana:
194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.
196. Las normas transcritas permiten precisar (se refiere a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño), en variadas direcciones, los alcances de las “medidas de
120Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1/10/1999, párr. 115.
121 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, 26/5/2001
67
protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. […] (el contenido entre paréntesis ha sido agregado por la autora a los fines aclaratorios)
En este caso, la CorteIDH también utilizó las Reglas de Beijing (Reglas 26.1) y las
Directrices de Riad (Directriz Nro.9), a pesar de ser instrumentos universales no
vinculantes, para describir los deberes que incumben al Estado.
197. […] Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a “permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad” . Es evidente que, en el presente caso, el Estado actuó en grave contravención de esas directrices.
4.5. Interpretación teleológica
59. En una interpretación teleológica se analiza el propósito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado mismo y, de ser pertinente, analizar los propósitos del sistema regional de protección. En este sentido, tanto la interpretación sistemática como la teleológica están directamente relacionadas.122
62. En este punto es fundamental tener presente la especificidad de los tratados de derechos humanos y los efectos que ello tiene sobre su interpretación y aplicación. Por una parte, el objeto y fin es la protección de los derechos humanos de los individuos; por la otra, significa la creación de un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. […]123
En la Opinión Consultiva OC-2/82, la Corte Interamericana había expresado que:
29. La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. El carácter especial de estos tratados ha sido reconocido, entre otros, por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando declaró que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes ("Austria vs. Italy", Application No. 788/60, European Yearbook of Human Rights, (1961), vol. 4, pág. 140).
La Comisión Europea, basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, enfatizó, además, que el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa... y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones
122 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.59123 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.62Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 28/12/2012, párr.257.
68
políticas, ideas y régimen de derecho (Ibid., pág. 138).
30. Ideas similares acerca de la naturaleza de los tratados humanitarios modernos han sido sustentados por la Corte Internacional de Justicia en su Advisory Opinion on Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (1951 I.C.J. 15); también están contenidas en la propia Convención de Viena, particularmente en el artículo 60.5. (Ver en general E. Schwelb, "The Law of Treaties and Human Rights", 16 Archiv des Volkerrechts (1973), pág. 1, reproducido en Toward World Order and Human Dignity (W.M. Reisman & B. Weston, eds. 1976, pág. 262) ).
4.6. Principio del efecto útil
30. La Corte entiende que la interpretación de todas las normas de la Convención relativas al procedimiento que debe cumplirse ante la Comisión para que "la Corte pueda conocer de cualquier caso" (artículo 61.2), debe hacerse de forma tal que permita la protección internacional de los derechos humanos que constituye la razón misma de la existencia de la Convención y llegar, si es preciso, al control jurisdiccional. Los tratados deben interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin" (artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). El objeto y fin de la Convención Americana es la eficaz protección de los derechos humanos. Por ello, la Convención debe interpretarse de manera de darle su pleno sentido y permitir que el régimen de protección de los derechos humanos a cargo de la Comisión y de la Corte adquiera todo "su efecto útil". Es plenamente aplicable aquí lo que ha dicho la Corte de La Haya:
Considerando que, en caso de duda, las cláusulas de un compromiso por el cual un diferendo es sometido a la Corte, deben ser interpretadas, si con ello no se violentan sus términos, de manera que se permita a dichas cláusulas desplegar su efecto útil (Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Order of 19 August 1929, P.C.I.J., Series A, No. 22, pág. 13)124
65. Con respecto al efecto útil, la Corte reitera lo señalado en su primer fallo contencioso, en el sentido de que una finalidad inherente a todo tratado es la de alcanzar este efecto.125
4.7. El principio pro persona o de interpretación más favorable
El principio pro persona ha sido definido como:
“[...] un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria [...]”126.
En el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, la Corte
IDH ha afirmado que:
124 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 26/6/1987, párr. 30.125 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.65126 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Editorial Del Puerto, 1997, p. 163.
69
259. [E]n aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada "protección más amplia" en el ámbito interno no puede permitir, ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.127
Se destaca la relevancia de lo sostenido por el Tribunal regional para la interpretación de la jurisprudencia local en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones, en la que precisamente se priva a la persona de la capacidad de ejercicio y se le nombra un curador en representación, contraviniendo así el artículo 12 de la CDPD-ONU –privación de la capacidad que además conlleva la privación del ejercicio de muchos otros derechos de la persona con discapacidad mental o intelectual.
79. [L]a Corte resalta que a partir del principio de interpretación más favorable no se puede derivar un enunciado normativo inexistente, en este caso, la integración de los artículos 8 y 9 al tenor literal del artículo 12. Ello no obsta a que los diversos artículos de la Convención Belém do Pará sean utilizados para la interpretación de la misma y de otros instrumentos interamericanos pertinentes.128
4.8. Criterio complementarios de interpretación: Trabajos preparatorios
A los métodos complementarios de interpretación se recurre subsidiariamente, luego de
aplicados los métodos del artículo 31 de la Convención de Viena.
193. Por otra parte, según el artículo 32 de la Convención de Viena, los medios complementarios de interpretación, en especial los trabajos preparatorios del tratado, son utilizables para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación o cuando ésta deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Lo anterior, implica que suelen
ser utilizados sólo en forma subsidiaria después de haber utilizado los métodos de interpretación
consagrados en el artículo 31 de la Convención de Viena, con el objeto de confirmar el sentido que se encontró o para establecer si subsiste una ambigüedad en la interpretación o si la aplicación es absurda o irrazonable. Sin embargo, en el presente caso, la Corte considera relevante para la determinación de la interpretación de los términos del artículo 4.1 de la Convención Americana lo dispuesto en el artículo 31.4 de la Convención de Viena, según el cual se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Por tanto, la interpretación del texto del artículo 4.1 de la Convención se relaciona directamente con el significado que los Estados Parte de la Convención Americana pretendían asignarle.129
68. La Corte observa que la Convención de Viena exige acudir a los trabajos preparatorios solo en forma subsidiaria130.
49. Según aquellas reglas, los tratados deben interpretarse " de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin " (artículo 31.1 de la Convención de Viena ). Los medios complementarios de interpretación, en especial los trabajos preparatorios del tratado, son utilizables para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación o cuando ésta deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (Ibid., artículo 32 ).131
127 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 28/12/2012, párr.259128 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr.79129 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 28/12/2012, párr.193130 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico, 16/11/2009, párr. 68131 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-3/83 sobre Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 8/9/1983, párr. 49
70
5. Aplicación, vigilancia e interpretación de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad: El Comité
En general, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificar un
tratado de derechos humanos, tanto en el ámbito universal como en el regional, es
supervisado por órganos específicos de control jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional –la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el sistema de protección de derechos humanos americano, y los órganos
creados en virtud de los tratados o Comités de cada uno de los tratados en el sistema de
protección universal de Naciones Unidas, órganos que son, además, los intérpretes
autorizados de los tratados.
Los órganos de tratados de derechos humanos son comités de expertos independientes
que supervisan la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos. Estos
órganos se crean de acuerdo con las disposiciones del tratado que supervisan. Hay ocho
órganos de tratados de derechos humanos:
– El Comité de Derechos Humanos, establecido por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, supervisa la aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y sus protocolos facultativos;
– El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecido por el
Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas, supervisa la
aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales;
– El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, establecido por la
Convención Internacional sobre la eliminación de la discriminación de todas las
formas de discriminación racial, supervisa la aplicación de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial;
– El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), establecido por la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, supervisa la aplicación de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
71
mujer;
– El Comité contra la Tortura, establecido por la Convención contra la Tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, supervisa la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
– El Comité de los Derechos del Niño, establecido por la Convención sobre los
Derechos del Niño, supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos
del Niño y sus protocolos facultativos;
– El Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes
y de sus Familiares supervisa la aplicación de la Convención Internacional sobre
la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus
familiares; y
– El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad supervisa la
aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad
Los órganos de los tratados desempeñan varias funciones según lo dispuesto en los
tratados que los crearon. Estas funciones son las siguientes:
– Examen de los informes iniciales y periódicos presentados por los Estados
Partes en el tratado correspondiente relativos a la implementación de dicho
tratado con posterior elaboración y aprobación de las Observaciones Finales, en
las que se exponen los reconocimientos, las preocupaciones y las
recomendaciones del Comité
– Examen de denuncias o comunicaciones de particulares sobre violaciones
estatales de los instrumentos correspondientes
– Elaboración de observaciones generales sobre los tratados y organizan debates
sobre temas afines.
5.1. Examen de los informes de los Estados Partes
Cuando un país ratifica uno de esos tratados, éste asume la obligación jurídica de aplicar
los derechos reconocidos en ese tratado. A los efectos de garantizar la eficacia de los
72
derechos en la práctica, los Estados contraen, además, la obligación de presentar al
comité un informe inicial y posteriores informes periódicos sobre la manera en que se
ponen en práctica los derechos. Este sistema de supervisión de los derechos humanos es
común a la mayoría de los tratados de las Naciones Unidas.
En cumplimiento de esta obligación, los Estados deben presentar un informe inicial un
año después de su ratificación (dos años en el caso del Comité de los Derechos del Niño
y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) y después
hacerlo periódicamente de conformidad con las disposiciones del tratado (por lo
general, cada cuatro o cinco años). Además del informe del gobierno, los órganos de los
tratados pueden recibir información sobre la situación de los derechos humanos en un
país procedente de otras fuentes, en particular organizaciones no gubernamentales
(ONGs), organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones
intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo en cuenta toda la
información disponible sobre la situación de los derechos en el Estado, el Comité
examina el informe junto con los representantes de los gobiernos. Sobre la base de este
diálogo, el Comité elabora y aprueba las "Observaciones Finales", documento en el que
da a conocer sus reconocimientos, preocupaciones y recomendaciones con conclusiones
claras sobre la compatibilidad de leyes y prácticas locales con la normativa
internacional de derechos humanos, o sobre el contenido y alcance de una norma
internacional.
5.2. Examen de denuncias o comunicaciones de particulares
Además del procedimiento de presentación de informes, algunos órganos de tratados
pueden desempeñar funciones de supervisión complementarias con otros tres
mecanismos: el procedimiento de investigación, el examen de denuncias entre los
Estados y el examen de denuncias de particulares.
Cinco de los comités (el Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial, el Comité contra la Tortura, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad)132 pueden, en determinadas condiciones, recibir denuncias de particulares
y conocer respecto de las supuestas violaciones de los derechos consagrados en el
132 A partir del 5 de mayo de 2013, también el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU).
73
tratado cuya observancia se hayan encargados de supervisar.
En la actualidad se hallan a la firma de los Estados que han ratificado el tratado
principal, los Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño y
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Una vez en vigor estos Protocolos, el Comité de los Derechos del Niño tendrá
competencia para recibir denuncias de violaciones de los derechos amparados en la
Convención sobre los Derechos del Niño o sus Protocolos facultativos relativos a la
participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, respectivamente, presentadas por
niños o en su nombre. La aprobación de este Protocolo facultativo ofrece una vía
adicional para la tramitación de denuncias de violaciones de derechos humanos y por
ello contribuye de forma importante al refuerzo de la protección de todos los derechos
del niño. Reforzará la protección jurídica internacional de los derechos económicos,
sociales y culturales de los niños, y contribuirá a consolidar el firme reconocimiento de
la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en las normas
internacionales de derechos humanos.
Lo mismo puede afirmarse respecto del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales133.
Respecto de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales puede
afirmarse que tanto, en el ámbito universal, el Comité de Derechos Humanos que
supervisa e interpreta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como, en el
ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han protegido los
derechos económicos, sociales y culturales de todas las personas, a partir de una
interpretación social de los derechos civiles y políticos: El Comité de Derechos
Humanos, a partir del artículo 6 de Pacto sobre el derecho a la vida, y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en casos en los que ha tenido que examinar y
conocer sobre violaciones al mismo derecho (artículo 4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en relación con el deber general de garantía del artículo 1.1 y con
133 Argentina no ha firmado ni ratificado el Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se halla a la firma desde el 28 de febrero de 2012. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-d&chapter=4&lang=enCon fecha 24/9/2009, ha firmado el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y lo ha ratificado el 24 de octubre de 2011. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en. En virtud del artículo18 (1), el Protocolo entrará en vigor tres meses después de la fecha de depósito del décimo instrumento de adhesión o ratificación estatal. Considerando Uruguay ha sido el décimo país en ratificarlo el 5 de febrero de 2013, el Protocolo entrará en vigor el 5 de mayo de 2013.
74
el deber de desarrollo progresivo consagrado en el artículo 26).
Así, en Villagrán Morales y otros134, que versó sobre la ejecución extrajudicial de
“Niños de la calle” que vivían en una situación de pobreza privados de las condiciones
mínimas para una vida digna, la Corte interpretó con amplitud el derecho a la vida para
incluir en su alcance y contenido las condiciones dignas de existencia. Con base en estas
consideraciones se examinó si el Estado había cumplido o no con sus obligaciones
positivas en relación con el derecho a la vida.
Esta interpretación del derecho a la vida con estándares de derechos sociales,
desarrollada por el Comité de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, hizo posible la protección del derecho a un nivel de vida adecuada,
expresado en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, comprometiendo a los Estados con la obligación de garantizar la creación de
las condiciones dignas que se requieren para que no se produzcan violaciones del
derecho a la vida de las personas bajo su jurisdicción.
La interdependencia entre las condiciones de vida humana digna y la protección del
derecho a la vida y a la integridad personal ha sido profundizada, en el ámbito regional,
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la Comisión Interamericana, y
por otros organismo del sistema universal de protección, en pos de la exigibilidad
interna e internacional de los derechos económicos, sociales y culturales.
En cuanto a los Protocolos Facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño y
al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cabe puntualizar
que Argentina aún no es país signatario del Protocolo a la Convención sobre los
Derechos del Niño135, que se halla a la firma desde el 28 de febrero de 2012, pero con
fecha 24 de septiembre de 2009 ha firmado el Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales136 y lo ha ratificado el 24
de octubre de 2011.
En virtud del artículo 18 (1), este último entrará en vigor tres meses después de la fecha
134 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, 26/5/2001, párr.144; Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, 2/9/2004, párr.156; Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29/3/2006, párr.153135 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-d&chapter=4&lang=en136 http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en.
75
de depósito del décimo instrumento de adhesión o ratificación estatal. Considerando que
Uruguay ha sido el décimo país en ratificarlo el 5 de febrero de 2013, el Protocolo
entrará en vigor el 5 de mayo de 2013.
5.3. Observaciones generales
En las Observaciones Generales, los comités desarrollan su interpretación sobre los
derechos consagrados en el tratado, aunque también se dedican a temas transversales o
conexos. En estos instrumentos se aquilata la experiencia de los expertos en el análisis
de los informes estatales y en el intercambio sostenido con los representantes de los
Estados sobre los mismos con relación a un determinado tema que configura el objeto
de la observación general elaborada.
Las Observaciones Finales y Generales, aprobadas por los Comités forman, cada vez
con mayor frecuencia, del marco jurídico de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que ha reconocido a los órganos del tratados como intérpretes
autorizados en el plano universal de los tratados de derechos humanos.137
Sus Observaciones Finales y Generales también han sido utilizados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como parte del corpus iuris internacional de
derechos humanos; recientemente en los casos: González y otras (“Campo Algodonero)
vs. México, Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Forneron e Hija vs. Argentina, Furlan y
familiares vs. Argentina, y Artavia Murillo (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
En los dos últimos casos relativos a violación de derechos de las personas con
discapacidad, el Tribunal regional ha analizado los derechos de la Convención
Americana y las obligaciones que de ellos se desprenden, a la luz de un conjunto de
estándares generales que surgen de la Observación General Nro.9 sobre Derechos de los
niños con discapacidad del Comité de los Derechos del Niño y de la Observación
General Nro.5 sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Comité de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
De notable significación fue la incorporación de las Observaciones Finales de los
137 Aquino (Fallos: 327:3753), Vizzoti (Fallos: 327:3677), Maldonado (Fallos: 328:4343), G., M.G. s/protección de persona, 16/9/2008, Torrillo (Fallos: 332:709)
76
Comités en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)138 titulada
Consecuencias juridicas de la construcción del muro en territorio palestino ocupado,
sobre la ilicitud internacional de la construcción del muro y su regimen conexo; ello,
atento a la calidad de órgano judicial supremo de la comunidad internacional de la CIJ y porque sus decisiones crean jurisprudencia más allá del caso de que se trate
Para la calificación del hecho, el tribunal analizó el estatuto jurídico del territorio
palestino, describió la construcción de la obra que se calificó como muro y determinó
tres ámbitos normativos como derecho aplicable al caso: la Carta de Naciones Unidas,
el derecho internacional humanitario y los tratados internacionales de derechos
humanos, en particular, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención sobre los Derechos del
Niño.
La CIJ interpretó los tratados a la luz del texto del articulado de los tratados, de los
trabajos preparatorios y de la práctica habitual de los Comités de Naciones Unidas, que
como órganos de vigilancia e interpretación de los tratados en virtud de los cuales han
sido creados, examinan la observancia que de ellos hacen los Estados Partes.
La CIJ analizó los Informes Periódicos presentados por Israel ante los Comités de
Naciones Unidas, en los que el Estado había invocado que los tratados de derechos
humanos no eran aplicables en los territorios ocupados ni en situaciones de conflicto de
conflicto armado, y de las Observaciones Finales de los Comités en los que, en dos
ocasiones en que habían examinado los Informes Periódicos de Israel, habían expresado
que la aplicabilidad de las normas del derecho internacional humanitario no impide de
por si la aplicación de los Pactos.
En este caso, la CIJ sostuvo que los tratados internacionales de derechos humanos
también son aplicables fuera del territorio del Estado, cuando se ejerce la jurisdicción
territorial en calidad de Potencia ocupante, como ocurre en el caso de Israel respecto del
territorio palestino, ocupado por más de 37 años a la fecha de la Opinión Consultiva.
También resolvió la aplicación de los tratados de derechos humanos en todas las
circunstancias, y en forma conjunta y complementaria con el derechos humanitario en
138 Opinión Consultiva sobre las Consecuencias juridicas de la construcción del muro en territorio palestino ocupado, A/ES-10/273, 13/7/2004.
77
situaciones de conflicto armado.
Respecto de la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, con
fundamento en el texto del artículo 2, se estableció que Israel, como Estado Parte del
tratado, debía asegurar la aplicación de los derechos reconocidos en la Convención “a
cada niño sujeto a su jurisdicción”. Otro aspecto remarcable de la Opinión Consultiva
de la CIJ es el detallado señalamiento de las violaciones de los derechos económicos,
sociales y culturales, por parte de Israel.139
5.4. Observaciones Generales sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Cabe mencionar, por su relevancia en materia de protección de derechos humanos de las
personas con discapacidad en el sistema de Naciones Unidas:
– Observación General Nro.5 sobre los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Personas con Discapacidad del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1994), y
– Observación General Nro. 9140 sobre los Derechos de los Niños con
Discapacidad del Comité de los Derechos del Niño (2007)
Especial consideración merece la Observación General Nro.5 por haber sido un
antecedente de la CDPD-ONU de valor inestimable, elaborado en 1994 por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU).
Este documento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como “intérprete autorizado” del
PIDESC [Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] “en el
plano internacional” fue citado por primera vez en el fallo Aquino (2004)141.
139 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: derecho al trabajo (artículos 6 y 7); protección y asistencia a familias, niños y adolescentes: (artículo 10); derecho a un nivel de vida adecuado, incluye alimentación, vestidos, vivienda y el derechos a la protección contra el hambre (artículo 11); derecho a la salud (artículo 12) y derecho a la educación (artículos 13 y 14).
Observaciones Finales sobre Israel, Comité de Derechos Humanos (ONU), CCPR/C/79/Add. 93, 18/8/1998, párr. 10.
Observaciones Finales sobre Israel, Comité de Derechos Humanos (ONU), CCPR/CO/78/ISR, 21/8/ 2003, documento de la ONU párr. 11.
Observaciones Finales sobre Israel, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), 23/5/2003, E/C.12/1/Add. 90, párrs. 15 y 31
140 Observación General Nro.9 sobre derechos de los niños con discapacidad, Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/GC/9, 27/02/2007.141 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, 21/09/2004
78
En esta Observación General se recomendaba, ya en el año 1994, la utilización de una
expresión que, en la actualidad, es ampliamente aceptada por los organismos
internacionales de protección de derechos humanos: “personas con discapacidad” en
lugar de la expresión que ha quedado superada “persona discapacitada” o
“discapacitado/a”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puntualizó que:
4. Se ha sugerido que la expresión “persona discapacitada” podía interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad personal de funcionar como persona.
En cuanto a la Observación General Nro.9 del Comité de los Derechos del Niño (ONU)
sobre los Derechos de los Niños con Discapacidad ha de tenerse en consideración que la
Convención sobre los Derechos del Niño había incluido en su texto dos artículos en los
que se contemplaba la discapacidad, que fueron las primeras disposiciones expresas
referentes a los niños con discapacidad en el sistema de protección de derechos: el
artículo 2, que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad y el artículo 23,
que establece como principio rector de la protección de los derechos de los niños con
discapacidad:
11. […] el disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. Las medidas que adopten los Estados Partes en cuanto a la realización de los derechos de los niños con discapacidad deben estar dirigidas a este objetivo. El mensaje principal de este párrafo es que los niños con discapacidad deben ser incluidos en la sociedad.
Sin embargo, a partir del modelo social de la discapacidad, que entiende a la
discapacidad como la resultante de la interacción entre las deficiencias de las personas
con discapacidad y las barreras estructurales a su participación e inclusión, el Comité
aclara que la aplicación de la Convención con relación a los niños con discapacidad no
debe limitarse a esos artículos específicos (artículos 2 y 23 de la Convención sobre los
Derechos del Niño) y advierte sobre las graves dificultades que experimentan y los
múltiples obstáculos con que tropiezan cotidianamente en el ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención.
La transcripción de este párrafo da cuenta de una coincidencia entre la Observación
General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, que se explica por la simultaneidad en la
preparación de ambos instrumentos, pertenecientes al Sistema de Derechos Humanos de
Naciones Unidas: Consagran las aspiraciones sociales inclusivas resultantes de un
79
nuevo paradigma en materia de protección de derechos de las personas con
discapacidad, la discapacidad social, y despliegan una estrategia de acción común con
vocación transformadora.
Como se expresa en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de la Personas
con Discapacidad:
c) [L]a discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
La estrategia del Comité de los Derechos del Niño, explicitada en el párrafo 5 de la
Observación General Nro.9, consistente en "eliminar los obstáculos", coincide con la
adoptada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo
"propósito" establecido en el artículo 1 es el "goce pleno" y "en igualdad de condiciones
con los demás" de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, ya
reconocidos a todas las personas en los tratados de derechos humanos previos a la
Convención.
Para el logro del propósito, una vez identificados los obstáculos y las barreras que
pudieran entorpecer la participación social, plena e igualitaria de las personas con
discapacidad, los Estados se comprometen a implementar medidas eficaces para
removerlos, adaptándose y ajustándose así la sociedad a la diversidad inherente a la
condición humana (articulo 3 inciso d)
Concebido como un instrumento jurídico para la "consecución del objetivo de una
sociedad y un modelo de desarrollo inclusivos"142 , en el texto de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad se reafirman todos los derechos
humanos y libertades fundamentales ya reconocidos a todas las personas en otros
tratados y se definen las medidas especificas que los Estados partes deberán adoptar
para asegurar a las personas con discapacidad el ejercicio pleno e igualitario de sus
derechos, respetando los valores específicos introducidos en el artículo 3 sobre
Principios Generales.
En conclusión, tanto el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General
Nro. 9 sobre “los derechos de los niños con discapacidad”, como la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, elaborados ambos en la misma época, 142 Informe del Secretario General de Naciones Unidas a la Asamblea General sobre la Situación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, A/67/281, 9/8/2012
80
comparten la misma estrategia: La obligación asumida por los Estados Partes de tomar
medidas para eliminar los obstáculos al ejercicio de los derechos y a la participación
social, plena e igualitaria, de las personas con discapacidad, ya sean niños, niñas,
adolescentes o personas mayores de edad.
Por su parte, como ya hemos señalado previamente la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad no incorpora derechos adicionales a los ya
reconocidos en el sistema de derechos humanos para todas las personas:
[L]os derechos humanos tienen carácter universal y se aplican a todos los seres humanos. Sin embargo, impone importantes obligaciones adicionales a los gobiernos, que han de adoptar medidas para suprimir los obstáculos que dificultan la realización de los derechos. También adopta el modelo social de discapacidad y se aplica a las personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (artículo1)
La centralidad de la preocupación por la desventaja social de niñas y niños con
discapacidad se evidencia en su Preámbulo ( q) y r)) y en las disposiciones de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la que se incluye
un artículo dedicado a niñas y niños con discapacidad (artículo 7), en el que se
establecen las obligaciones estatales de adoptar las medidas necesarias para asegurar la
realización de todos los derechos de niñas y niños con discapacidad en igualdad con los
demás niños y niñas, de promover la protección del interés superior del niño, y de
garantizar su “derecho a expresar su opinión libremente en todos las cuestiones que les
afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y
madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia
apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.
En el artículo 3, titulado Principios Generales, la Convención incorpora el respeto de la
evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad y de su derecho a
preservar su identidad (inciso h), y en el artículo 4 sobre Obligaciones Generales a
cargo del Estado, se establece la obligación general de celebrar consultas con los niños
y las niñas, a través de las organizaciones que los representan, al formular las leyes o
políticas pertinentes.
En este punto es preciso detenernos para considerar un tema de enorme relevancia para
pensar en el efectivo acceso a la justicia de niñas, niños o jóvenes con discapacidad, o
directamente para considerar las ventajas de la prevención directa: Se trata de la
81
educación desde la primera infancia, de la potenciación de su autonomía, por mínima
que ésta sea, y del entrenamiento para la participación y la toma de decisiones sobre
cuestiones que le afectan. (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad)
Como se ha afirmado previamente, en virtud de la redacción simultánea de la
Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño y de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la vinculación de ambos
instrumentos resulta fundamental para interpretar adecuadamente el alcance y contenido
de las disposiciones tanto de la Convención sobre los Derechos del Niño como de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, como de cualquier
tratado de derechos humanos de ambos sistemas de protección, americano o universal,
en especial de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los casos en que se
encuentren comprometidos derechos y libertades de niñas, niños o adolescentes con
discapacidad.
Adviértase que ha sido la Corte IDH –como intérprete auténtica del tratado de derechos
humanos regional– quien ha afirmado que “tanto la Convención Americana como la
Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus
juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el
contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la
Convención Americana.”143
Asimismo, el Tribunal de Justicia regional ha aplicado la Observación General Nro.9
del Comité de los Derechos del Niño144, entre otras, y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad en dos casos contenciosos recientes: Furlan
y familiares vs. Argentina (2012) y Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs.
Costa Rica (2012), en los que también ha citado el primer dictamen adoptado por el
Comité de las Personas con Discapacidad en la Comunicación individual Nro.3/2011
contra Suecia.145
143 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, 26/5/2001144 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012.145 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Comunicación Nº 3/2011, caso H. M. Vs. Suecia, CRPD/C/7/D/3/2011, 19/4/2012.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, párr.216, y caso Murillo y otros vs. Costa Rica, párr..448.
82
286. El Tribunal ha señalado que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y
efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir
regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de
una población al momento de ejercer sus derechos. El Comité de Derechos Humanos, el Comité
contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
han reconocido el concepto
de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente
neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas
características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea
consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo
esencial y procede una inversión de la carga de la prueba. Al respecto, el Comité sobre las
Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede
tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de
las personas a las que se aplique”. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una
política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente prejudicial en un grupo
particular, esta puede ser considerado discriminatoria aún si no fue dirigido específicamente a
ese grupo.
5.5. Modelo social de la discapacidad y obligaciones estatales adicionales
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es un tratado de
derechos humanos que pertenece al sistema universal de Naciones Unidas, en el que se
reúnen –al igual en la Convención sobre los Derechos del Niño– los derechos civiles y
políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, aunque, como se ha
explicado previamente, se trata de un tratado en el que no se incorporan derechos
adicionales, atento a que los derechos humanos son universales y se aplican a todos los
seres humanos.
Sin embargo, impone importantes obligaciones adicionales a los gobiernos, que han de
adoptar las medidas para suprimir los obstáculos que dificultan las realización efectiva
de los derechos en la vida cotidiana de las personas con discapacidad; ello, en virtud del
modelo social de discapacidad que adopta la Convención, que reconoce que la
discapacidad es el resultado de la “interacción entre las deficiencias de las personas con
discapacidad y las barreras debidas a la actitud y al entorno”.146
De conformidad con este nuevo enfoque de la discapacidad, que representa un “cambio
146 A/66/230, párr.11; A/HRC/13/29, párr.7; Preámbulo de la CDPD-ONU, párr.e).
83
de paradigma en las actitudes y en los enfoques adoptados respecto de las personas con
discapacidad”, el artículo 1 establece que el propósito de la Convención es “promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad y promover el
respeto de su dignidad inherente.”
5.6. Aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención
La aplicación de la Convención implica el cumplimiento de las obligaciones asumidas
respecto de las personas con discapacidad, al ratificar el tratado, mediante la adopción
de las medidas que garanticen el goce pleno de todos los derechos y libertades
fundamentales.
Para garantizar a las personas el cumplimiento de la obligación estatal de aplicar el
tratado se ha previsto, en el plano internacional, un sistema de garantías, entendiendo
por tales y parafraseando a Ferrajoli147, a las técnicas de vigilancia previstas por el
ordenamiento jurídico para reducir la distancia estructural entre normatividad y
efectividad, y, por lo tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos humanos
en coherencia con su estipulación convencional.
La vigilancia del cumplimiento de los tratados no sólo es necesaria para evaluar si se
adoptan y ejecutan medidas orientadas a la observancia del tratado sino también para
valorar sus resultados, su progreso, estancamiento y retroceso para el goce de los
derechos, y por esta vía, proporcionar información conducente al logro del propósito
protectorio.
En pos de la efectividad de la Convención, el sistema de protección de los derechos de
las personas con discapacidad prevé la supervisión en el plano internacional mediante
tres procedimientos: Presentación de informes ante el Comité y comunicaciones
individuales e investigaciones
5.6.1. Presentación de informes ante el Comité
En primer lugar, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
regula, en forma similar a otros tratados internacionales de derechos humanos, un
procedimiento de presentación de informes por parte de los Estados y organizaciones de 147 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p.25.
84
integración regional, que han ratificado el tratado. 148
En estos informes, el inicial en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor en el
Estado parte, y los periódicos cada cuatro años (artículo 35 CDPD-ONU), los Estados
parte informan sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento con las obligaciones
dimanantes del tratado y los progresos alcanzados a la fecha de presentación.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –órgano de expertos
independientes previsto en el artículo 34 del tratado– examina los informes presentados,
conjuntamente con otras fuentes que provean datos sobre la situación de los derechos
humanos de las personas con discapacidad en el territorio del Estado y en el
efectivamente ocupado, en su caso. Con posterioridad, el Comité elabora un documento
de devolución al Estado parte, denominado Observaciones Finales, en el que se exponen
los reconocimientos, las preocupaciones y las recomendaciones de actuación. El Comité
puede pedir al Estado que presente, en una plazo menor a los cuatro años establecidos
con carácter general, información sobre las medidas adoptadas con relación a la
aplicación de recomendaciones que preocupan especialmente al Comité (artículo 35.2).
5.6.2. Argentina ante el Comité de los Derechos de las Personas con
Discapacidad
En el marco del sistema de vigilancia internacional descripto y en el plazo de dos años
contado a partir de la entrada en vigor de la Convención en Argentina, el Estado
presentó en 2010 su informe inicial149 –que se denominó Informe País– ante el
Secretario General de las Naciones Unidas para su examen por el Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, de acuerdo al párrafo 1 del artículo 35 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con arreglo a las
148 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es el primer tratado de derechos humanos que contempla la posibilidad de que las organizaciones de integración regional sean partes en la Convención. La Unión Europea la firmó el 30 de marzo de 2007 y la ratificó el 23 de diciembre de 2010.Situación de ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: 155 Estados firmantes, 128 Estados y una organización regional de integración (U.E.) la han ratificado o se han adherido a ella.
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15&chapter=4&lang=en Situación de ratificación del Protocolo Facultativo: 91 Estados firmantes y 76 Estados lo han ratificado o se han adherido a élhttp://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15-a&chapter=4&lang=en
149 Informe inicial presentado por Argentina, CRPD/C/ARG/1,
85
Directrices para la presentación de informes al Comité.150
En lo atinente al problema de la investigación, en las referidas Directrices se señala que
respecto del artículo 12 de la Convención, los Estados deben informar sobre:
Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley
Este artículo reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.Los Estados partes informarán sobre:– Las medidas adoptadas para asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, en particular las medidas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a mantener su integridad física y mental, a la plena participación como ciudadanos, a ser propietarias y heredar bienes, a controlar sus propios asuntos económicos y a acceder en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y su derecho a no ser privadas de sus bienes de manera arbitraria;– Si existe o no legislación que restrinja la plena capacidad jurídica por razón de discapacidad, así como las medidas adoptadas para ajustarse al artículo 12 de la Convención;– El apoyo de que disponen las personas con discapacidad para ejercer su capacidad jurídica y manejar sus finanzas;– La existencia de salvaguardias contra el abuso de modelos asistidos de adopción de decisiones;– El fomento de la concienciación, y las campañas educativas sobre el reconocimiento de la igualdad ante la ley de todas las personas con discapacidad.
En el Informe Inicial se expusieron exhaustivamente las medidas adoptadas por el
Estado Argentino para cumplir las obligaciones asumidas al ratificar la Convención
Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Con posterioridad al primer informe sobre las medidas adoptadas y sobre los progresos
realizados, el Estado deberá presentar informes ulteriores al menos cada cuatro años y
en las demás ocasiones que el Comité se lo solicite (artículo 35, párrafo 2).
El informe inicial, presentado públicamente en el Estado parte, fue la consecuencia de
un proceso de construcción participativa, en el que intervinieron representantes de
organismos del Estado Nacional, del Consejo Federal de Discapacidad, de las
Organizaciones de la Sociedad Civil de y para las personas con discapacidad y
Observadores invitados, que constituyeron el Grupo de Trabajo Nacional, coordinado
desde la Secretaría General de la Comisión Nacional Asesora para la Integración de
Personas con Discapacidad (Co.Na.Dis.).
150 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Directrices relativas al documento específico sobre la Convención que deben presentar los Estados partes con arreglo al párrafo 1 del artículo 35 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, CRPD/C/2/3, 18/11/2009
86
En 2012, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, envió al Estado
una Lista de las cuestiones sobre el Informe Inicial151, en la cual el órgano del tratado ya
tematiza el problema de investigación de esta tesis – el sistema de sustitución de la
persona en la toma de decisiones o curatela, como contrapuesto al sistema de apoyos
previsto en el artículo 12 de la Convención.
En esa oportunidad preliminar a las Observaciones Finales, el Comité le solicitó al
Estado que tuviese a bien:
– explicar cómo el proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos
Civil y Comercial tiene previsto garantizar la capacidad jurídica e igual reconocimiento ante la ley de las personas con discapacidad, más concretamente personas con discapacidad intelectual o psicosocial y sordociegas.
– explicar qué medidas se han adoptado o se tiene previsto adoptar para sustituir el concepto de “adopción de decisiones sustitutiva” (tutela o curatela) por el de “adopción de decisiones asistida en el ejercicio de la capacidad jurídica”, de conformidad con el artículo 12 de la Convención, en dicho proyecto de ley.
Argentina respondió por escrito152 y, luego del diálogo mantenido entre la delegación
nacional y los miembros del Comité, se aprobó el texto de las Observaciones Finales.153
En dicho instrumento se reconocen, en primer término, los esfuerzos realizados por el
Estado para implementar la Convención mediante la aprobación de leyes, planes y
programas. Seguidamente se describen los principales ámbitos de preocupación y las
recomendaciones, que no se detallarán en su totalidad, ya que la exposición se centrará
en las preocupaciones y recomendaciones del Comité, vinculadas con los derechos que
constituyen el problema de investigación, y con aquellos otros que deban ser incluidos
debido a la indivisibilidad e interdependencia que caracteriza a los derechos humanos.
Recuérdese que en el año 1992, en la Declaración y Programa de Acción de la
Conferencia Mundial los Derechos Humanos154, realizada en Viena entre el 14 y el 25
de junio de 1993, se afirmó que:
151 Lista de cuestiones que deben abordarse al examinar el informe inicial de Argentina, CRPD/C/ARG/Q/1, 16/5/2012152 Respuesta a la lista de cuestiones remitidas al Estado por el Comité, CRPD/C/ARG/Q/1/Add.1.153 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012.
154 A/CONF.157/23, 12/7/1993
87
5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. […]
8. La democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. […]
La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos (civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales) evidencia la unidad conceptual, el carácter unitario
de la dignidad humana que expresan.
En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, se reafirma la universalidad, la indivisibilidad e interdependencia de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 155
Por lo que no puede sostenerse que un derecho sea más importante que otro. La
violación de uno, condiciona la realización e incide en múltiples conculcaciones de
otros. Ello resulta evidente en el caso particular de la afectación de la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad, mental o intelectual, que constituye el problema de la
investigación, como se mostrará con notoria claridad al exponer las preocupaciones y
recomendaciones del Comité:
Principios y obligaciones generales (artículos 1 a 4)5. El Comité observa con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley. Igualmente observa con preocupación que el hecho de que no toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la Convención, genera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los derechos de las personas con discapacidad y a su efectiva implementación.
Igual reconocimiento ante la ley (artículo 12)19. El Comité expresa su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara contradicción con el artículo 12 de la Convención. Le preocupa también la resistencia por parte de algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.20. El Comité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. El Comité le recomienda además la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de
155 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Preámbulo, párr. c).
88
derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de que estos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la curatela.21. El Comité expresa su preocupación por las inconsistencias contenidas en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y Comercial con la Convención, ya que conserva la figura de la interdicción judicial y deja a total discreción del juez la decisión de designar un curador o de determinar los apoyos necesarios para la toma de decisiones de las personas con discapacidad.22. El Comité insta al Estado parte a que el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial elimine la figura de la interdicción judicial y que garantice en dicho proceso de revisión la participación efectiva de las organizaciones de personas con discapacidad.
El Comité le otorga tal relevancia a esta inobservancia estatal del tratado, que en el
párrafo 56 establece un plazo abreviado para que informe sobre ella antes de los cuatro
años, conforme se halla previsto en el artículo 35 párrafo 2 de la Convención:
56. El Comité pide al Estado parte que le presente, en el plazo de doce meses y de conformidad con el párrafo 2 del artículo 35 de la Convención, información por escrito sobre las medidas adoptadas para aplicar las recomendaciones que figuran en los párrafos 22 y 48.
En el mismo sentido que lo hizo el Comité, se había expedido el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en un documento preparado para
mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad:
44. El párrafo 1 del artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya reconoce la personalidad jurídica de las personas con discapacidad. Ahora bien, el cumplimiento de las obligaciones enunciadas en los párrafos 2, 3, 4 y 5 del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad requiere un examen a fondo de toda la legislación civil y penal que contenga elementos de capacidad jurídica.
45. […] En muchos países la legislación en vigor permite declarar incapaz a una persona por deficiencia mental, intelectual o sensorial y atribuir a un tutor la capacidad jurídica para actuar en su nombre. Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo o indirecto para declarar la incapacidad jurídica entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad consagrado en el párrafo 2 del artículo 12. Además de derogar las normas que violan el deber de los Estados de respetar el derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, es igualmente importante que se adopten medidas que protejan y hagan efectivo ese derecho, de conformidad con los párrafos 3, 4 y 5 del artículo 12. […]156
Con anterioridad al examen del Informe inicial de Argentina, el Comité había revisado
los presentados por Túnez, España y Perú.
156 Estudio temático preparado por la Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párrs.44-45
89
Al analizar el Informe inicial de Túnez se mostró preocupado por el sistema de
sustitución en la toma de decisiones y recomendó al Estado revisar su legislación y
sustituir el modelo de representación legal por el sistema de apoyos:
Igual reconocimiento ante la ley (artículo 12)
22. Preocupa al Comité que no se hayan adoptado medidas para transformar el concepto de sustitución en la adopción de decisiones en el de asistencia para la adopción de decisiones en el ejercicio de la capacidad jurídica.
23. El Comité recomienda que el Estado parte revise las leyes relativas a la tutela y la curatela y adopte medidas legislativas y de política para convertir esos regímenes de sustitución en la adopción de decisiones en uno de asistencia para la adopción de decisiones. Recomienda además que se imparta formación sobre esta cuestión a los funcionarios públicos que corresponda y a los demás interesados.157
En el caso de España, el Comité observó y recomendó al Estado la revisión de su
legislación y la adopción de leyes y políticas que se hallen en correspondencia con el
sistema de toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias
de la persona:
Igual reconocimiento como persona ante la ley (artículo 12)
33. El Comité observa que la Ley Nº 26/2011 establece un plazo de un año desde su entrada en vigor para la presentación de un proyecto de ley que regule el alcance y la interpretación del artículo 12 de la Convención. Preocupa al Comité que no se hayan tomado medidas para reemplazar la sustitución en la adopción de decisiones por la asistencia para la toma de decisiones en el ejercicio de la capacidad jurídica.
34. El Comité recomienda al Estado parte que revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. Se recomienda, además, que se proporcione formación sobre esta cuestión a todos los funcionarios públicos y otros interesados pertinentes. 158
En el mismo sentido se expidió el Comité respecto de Perú:
Igual reconocimiento ante la ley (artículo 12)24. El Comité toma nota con preocupación de que la legislación del Estado parte (artículo 7 de la Constitución y artículos 564 y 565 del Código Civil) no está en conformidad con el artículo 12 de la Convención, ya que establece un modelo de sustitución en la toma de decisiones en lugar de un modelo de apoyo o asistencia en esa toma de decisiones y permite la suspensión de los derechos civiles de las personas con discapacidad en los casos de interdicción judicial. Preocupa también al Comité la falta de información acerca del número de personas que han estado sujetas a tutela y curatela, así como la falta de recursos y garantías jurídicas en vigor, como la realización de exámenes independientes y el derecho a recurrir, para revocar la imposición de esas medidas.25. El Comité recomienda al Estado parte que derogue la práctica de la interdicción judicial y revise las leyes que permiten la tutela y la curatela con objeto de garantizar su plena conformidad con el artículo 12 de la Convención. Le recomienda también que adopte medidas para cambiar el
157 CRPD/C/TUN/CO/1, 13/5/2011, párrs.22-23158 CRPD/C/ESP/CO/1, 19/10/2011, párrs.33-34
90
modelo de sustitución en la toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias.26. Preocupa al Comité que el Código Civil del Estado parte no reconozca la capacidad para ejercer el derecho a contraer matrimonio de las personas sordomudas, sordociegas y ciegomudas, así como de las personas con discapacidad mental o que sufren deterioro mental.27. El Comité insta al Estado parte a que modifique el Código Civil con el fin de garantizar adecuadamente a todas las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos civiles, en particular el derecho a contraer matrimonio. 159
Como evidencia de la evolución ocurrida con posterioridad a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, en relación con el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, mental e intelectual, se incluye una breve
referencia a la postura adoptada por el Comité de Derechos Humanos que supervisa la
implementación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En ocasión de examinar el Informe periódico presentado por Rusia, el Comité de
Derechos Humanos expresó en las Observaciones Finales su preocupación por la
elevada cantidad de personas con discapacidad mental que se encontraban privadas de la
capacidad jurídica. En particular, se mostró preocupado por la falta de salvaguardias de
procedimiento y de recursos de apelación contra las decisiones judiciales, basadas en la
mera existencia de un diagnóstico psiquiátrico, que privan a las personas de su
capacidad jurídica, y contra las sentencias de internación que con frecuencia siguen a la
interdicción de la persona. Como consecuencia, se le recomendó a Rusia la revisión de
su política de privar de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad mental,
asegurando el acceso fácil a la revisión de las resoluciones judiciales de incapacitación
y de internación, en su caso.160
En oportunidad de expedirse sobre el último Informe periódico presentado por
Argentina, el Comité de Derechos Humanos en las Observaciones Finales161 expresa
preocupaciones de la misma índole:
24. Preocupa al Comité la información recibida respeto a las deficiencias en la atención de los usuarios de los servicios de salud mental, en particular en lo relativo al derecho a ser oídos y a gozar de asistencia jurídica en decisiones relativas a su internamiento (artículo 26 del Pacto).
El Estado parte debe tomar medidas con miras a proteger los derechos de estas personas de conformidad con el Pacto, y de adecuar la legislación y práctica a los estándares internacionales relativos a los derechos de las personas con discapacidad.
159 CRPD/C/PER/CO/1, 20/4/2012, párr.25160 CCPR/C/RUS/CO/6, 24/11/2009, párr.19161 CCPR/C/ARG/CO/4, 31 de marzo de 2010, párr..24
91
Por su parte, en el ámbito regional, el Comité para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –órgano creado por el artículo
VI de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad162 “para examinar el progreso
registrado” en la aplicación del tratado americano– resolvió adoptar la “Observación
General del Comité́ para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de interpretar el artículo I.2, Inciso b)
in fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”,
como criterio de interpretación del Comité en cuanto al instituto de la interdicción. 163
La Observación General se elevó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
solicitando que este órgano requiera a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la
emisión de una opinión consultiva sobre el alcance del interdicción en el marco del
documento de la Observación General adoptada por la resolución del Comité
Interamericano.
En dicha Observación General se interpreta el artículo I.2 inciso b) de la Convención
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra Personas con
Discapacidad –tratado del sistema de protección de derechos humanos del sistema
interamericano (OEA)– a la luz del artículo 12 de la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ONU), en el sentido de considerar discriminatoria la
interdicción, afirmando el reconocimiento de la capacidad amplia de las personas con
discapacidad, con apoyos y salvaguardias cuando sea necesario, con mandatos expresos
a los Estados parte del tratado regional.
Recuérdese que tanto la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo (ONU), como la Convención Interamericana
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad (OEA), configuran el marco supralegal de toda decisión a adoptar en el
162 Tratado aprobado por Argentina mediante la ley 25.280, sancionada el 6/7/2000 y publicada en el Boletín Oficial el 4/8/2000163 En la resolución OEA/Ser.L/XXIV.3.1- CEDDIS/RES.1 (I-E/11) aprobada el 4/5/2011, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad RESUELVE adoptar el documento CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev. 1 “Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de interpretar el artículo I.2, Inciso B) In fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”.
92
Estado respecto de las personas con discapacidad, pues ambos tratados de derechos
humanos fueron ratificados por Argentina, deben ser cumplidos de buena fe e
interpretados conforme a la Convención de Viena, y el Estado no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación para incumplirlos (artículos 26,
27, 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Seguidamente, se exponen sucintamente los párrafos centrales de la Observación
General del órgano regional, en los que se establece el criterio interpretativo elaborado
por el Comité:
Muchas veces las personas con discapacidad necesitan apoyo, pero no sustitución, pero el apoyo contemplado por la Convención como “apropiado” es el que se centra en las capacidades (más que en las deficiencias) y en la eliminación de los obstáculos del entorno para propiciar el acceso y la inclusión activa en el sistema general de la sociedad (medio físico y cultural, justicia, vivienda y transporte, servicios sociales y sanitarios, oportunidades de educación y trabajo, vida cultural, gremial y política, deportes y recreación).
A diferencia de los sistemas de protección sustitutivos, que atrapan a las personas considerándolas un objeto a tutelar, el apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos humanos se encamina a la liberación de las personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que decidan por sí mismas lo que quieran hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y “como parte de la diversidad y de la condición humanas” (artículos. 3.d, 8.1.c y 8.2.a) iii de la Convención).
[…] .La vigencia de la Convención de la ONU de 2006 implica el cambio del paradigma de la sustitución de la voluntad (que caracteriza al modelo de protección de la mayoría de los Códigos Civiles de Latinoamérica) al nuevo paradigma basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU).
Que la mayoría de los Códigos Civiles, principalmente, de los Estados de la región mantienen en sus normativas legales institutos jurídicos como la declaración de insania y la curatela como forma de representación legal de la personas con discapacidad, particularmente, personas con discapacidad auditiva y personas con discapacidad mental o intelectual y que dichas instituciones deben ser revisadas en el marco de lo establecido por el artículo 12 de la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad de Naciones Unidas por mandato del artículo 4.1 inciso a) y b) de dicha Convención.
Que la mayoría de los países miembros de la OEA han suscrito la Convención de Naciones Unidas y que por este motivo, una de las primeras medidas que deben adoptar los Estados es el necesario examen a fondo de la legislación y de las políticas nacionales locales, a la luz del instrumento ratificado, que habrá de considerarse no sólo artículo por artículo sino principalmente en su significado global, no bastando con reformar la legislación sino que es preciso acompañarla con medidas en el plano judicial, administrativo, educativo, financiero y social para hacerla operativa.
[…] Este Comité declara que el criterio establecido en el artículo I.2, inciso b) in fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la O.E.A. en cuanto establece que “En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación”, guarda una seria contradicción con lo establecido por el artículo 2 y 12 de la Convención de Naciones Unidas y, en
93
consecuencia, entiende que el mismo debe ser reinterpretado en el marco de la vigencia de este último documento.
5.6.3. Derechos afectados por la privación de capacidad jurídica
Siguiendo con las Observaciones Finales sobre Argentina del Comité de los Derechos
de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas164 y como se anticipara en
párrafos previos, se revisarán las preocupaciones y recomendaciones relacionados con
la afectación a otros derechos humanos producidas por la regulación estatal en materia
de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e
intelectual, que contraviene el sistema de toma de decisiones con apoyo establecido en
el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Derechos de las mujeres con discapacidad (artículo 6):
Respecto de los derechos de las mujeres con discapacidad, en el artículo 6 se contempla
especialmente la discriminación múltiple a la que se hallan expuestas y las medidas a
adoptar para asegurar su “pleno desarrollo, adelanto y potenciación”. Por ello, el
Comité enfatiza la obligación estatal de adoptar medidas para garantizar su
“participación efectiva en los procesos de toma de decisiones”.
14. El Comité insta al Estado parte a adoptar una estrategia específica dirigida a las mujeres y las niñas con discapacidad que garantice la plena protección y goce de sus derechos (CEDAW/C/ARG/CO/6), con su participación efectiva en los procesos de toma de decisiones. El Comité recomienda además al Estado la inclusión de la perspectiva de discapacidad en todas las políticas y programas de igualdad de género, garantizando la plena participación efectiva de las mujeres con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás mujeres.
Protección a la integridad personal (artículo 17):
En materia de protección a la integridad personal, regulada en el artículo 17, el Comité
expresa su preocupación por las prácticas que vulneran los derechos reproductivos de
las mujeres con discapacidad, en particular de aquellas sometidas a un regimen de tutela
o curatela. Se recomienda la modificación de la legislación que legitima tales prácticas y
la adopción de medidas para ofrecer los “apoyos necesarios” a las mujeres “para que
164 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012.
94
sean ellas mismas las que den su consentimiento informado para acceder a la práctica
del aborto no punible o esterilización”.
31. El Comité lamenta que el representante legal de una mujer con discapacidad bajo tutela pueda otorgar el consentimiento a un aborto no punible en nombre de la mujer con discapacidad. Del mismo, modo expresa su preocupación por la existencia de prácticas de esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado.32. El Comité recomienda al Estado parte a que modifique el artículo 86 de su Código Penal, así como el artículo 3 de la Ley 26130 de Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, de conformidad con la Convención y tome medidas para ofrecer los apoyos necesarios a las mujeres sometidas a un régimen de tutela o curatela para que sean ellas mismas las que den su consentimiento informado para acceder a la práctica del aborto no punible o esterilización.
Respeto del hogar y de la familia (artículo 23):
En este caso, las preocupación del órgano del tratado recae una vez más sobre la
vulneración de derechos a la que se hallan expuestas “especialmente” las personas con
discapacidad “declaradas ‘insanas’ o ‘inhabilitadas’, según el artículo 309 del Código
Civil”. En consecuencia, se insta al Estado a que modifique el Código Civil en
concordancia con los artículos 12 y 23 inciso b) párrafo 1 de la CDPD-ONU y a que
procure los “apoyos necesarios para el ejercicio de la maternidad y paternidad de las
personas con discapacidad que lo requieran”.
35. El Comité observa con preocupación la falta del reconocimiento del derecho a formar una familia de algunas personas con discapacidad, especialmente de aquellas declaradas “insanas” o “inhabilitadas”, según el artículo 309 del Código Civil del Estado parte.
36. El Comité insta al Estado parte a que modifique el Código Civil en concordancia con el artículo 12 y el inciso b) del párrafo 1 del artículo 23 de la Convención y a que ofrezca los apoyos necesarios para el ejercicio de la maternidad y paternidad de las personas con discapacidad que lo requieran.
Derecho a la salud (artículo 25):
39. El Comité expresa su preocupación sobre los obstáculos en el sistema de salud del Estado parte que imposibilitan el acceso a servicios de salud de las personas con discapacidad, tales como barreras físicas, escasez de materiales accesibles, falta de profesionales sanitarios capacitados en el modelo de derechos humanos de discapacidad y restricciones en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad para tomar decisiones sobre sus propios tratamientos.
41. El Comité lamenta que la efectiva implementación de la Ley Nacional de Salud Mental, (LNSM; Ley N.º 26657), se encuentre en riesgo debido a que su reglamentación todavía no haya sido adoptada y que la conformación de su órgano de revisión siga pendiente. Del mismo,
95
lamenta también la falta de mecanismos claros para garantizar el consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad para recibir cualquier tratamiento médico.
42. El Comité insta al Estado parte a adoptar lo antes posible la reglamentación de la LNSM, a que establezca su órgano de revisión y a que fortalezca la red de servicios comunitarios de salud mental y su coordinación con procesos de inclusión laboral, educativa y de vivienda a fin de garantizar la eficaz implementación de la LNSM. Igualmente, le recomienda adoptar protocolos que garanticen el consentimiento libre e informado de todas las personas con discapacidad para recibir cualquier tratamiento médico.
Participación en la vida política y pública (artículo 29):
La participación en la vida política y pública, que los Estados parte se han
comprometido a garantizar de acuerdo con el artículo 29, no sólo ha dado lugar a
recomendaciones del Comité en las Observaciones Finales a los Estados, sino que
también ha merecido la atención del Consejo de Derechos Humanos (ONU)165 , que
encomendó a la Oficina del Alto Comisionado la elaboración de un documento sobre
buenas prácticas para enfrentar las principales dificultades de las personas con
discapacidad para la participación igualitaria y efectiva en la vida política y pública de
los países.
Con relación a las personas privadas de la capacidad de la capacidad jurídica, el Comité
de los Derechos de las Personas con Discapacidad expresa su preocupación porque la
reforma del Código Electoral no ha incluido a las “personas declaradas incapaces por
vía judicial, las cuales continúan siendo privadas del derecho al voto”. Por lo que
recomienda al Estado la revisión del Código Electoral y las modificaciones necesarias
“para alinearlo con los estándares de la Convención, en particular en materia de
capacidad jurídica”.
47. El Comité expresa su reconocimiento al Estado parte por la derogación de las disposiciones del Código Electoral que impedían ejercer el derecho al voto a “sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito” y a personas con discapacidad psicosocial e intelectual que “se encuentren recluidos en establecimientos públicos”. Sin embargo, sigue preocupando al Comité que:
a) Las reformas al Código Electoral no hayan incluido a las personas declaradas incapaces por vía judicial, las cuales continúan siendo privadas del derecho al voto;
b) La falta de medidas adecuadas para garantizar la accesibilidad electoral a las personas con discapacidad que se encuentran institucionalizadas para que puedan salir a votar.
48. El Comité recomienda al Estado parte que:
165Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.1: “En su resolución 16/15, el Consejo de Derechos Humanos solicitó a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) que preparase un estudio sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública en consulta con los interesados pertinentes […]”
96
a) Revise el Código Electoral y haga las modificaciones necesarias para alinearlo con los estándares de la Convención, en particular en materia de capacidad jurídica y el ejercicio del derecho al voto en igualdad de condiciones;
b) Continúe sus esfuerzos para garantizar el acceso a las urnas electorales de las personas con discapacidad institucionalizadas mediante, por ejemplo, el diseño e implementación de un plan nacional para garantizar el ejercicio del derecho a la participación política (CRPD/C/ARG/Q/1/Add.1, párr. 249) u otras soluciones alternativas.
Recopilación de datos y estadística (artículos 31 a 33):
En estos párrafos el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad señala la
importancia de contar con datos actualizados sobre la situación de las personas con
discapacidad en el Estado, destacando la situación de “sectores específicos de personas
con discapacidad que están sujetas a múltiples formas de exclusión”. En particular se
menciona a “las mujeres, la infancia, las personas institucionalizadas, aquéllas que han
sido privadas de su capacidad jurídica o pertenecientes a pueblos indígenas”.
Otra observación relevante es la recomendación de fomentar la capacidad para elaborar
indicadores que tengan en cuenta las discriminación múltiple y la interseccionaldad,
“tomando en consideración el paso del modelo médico de la discapacidad al de derechos
humanos”.
49. El Comité expresa su reconocimiento al Estado parte por los trabajos iniciados para la realización de la segunda Encuesta Nacional de Discapacidad y subraya la importancia de disponer de datos actualizados que permitan conocer con precisión la situación de sectores específicos de personas con discapacidad que puedan estar sujetas a múltiples formas de exclusión, en particular, las mujeres, la infancia, las personas institucionalizadas, aquéllas que han sido privadas de su capacidad jurídica o pertenecientes a pueblos indígenas.
50. El Comité recomienda al Estado parte a que sistematice la recopilación, el análisis y la difusión de datos estadísticos tomando en consideración la situación de sectores específicos de personas con discapacidad que puedan estar sujetas a múltiples formas de exclusión. El Comité insta al Estado parte a que incremente las medidas de fomento de la capacidad a ese respecto y elabore indicadores que tengan en cuenta las cuestiones de múltiple discriminación e interseccionalidad en las personas con discapacidad, tomando en consideración el paso del modelo médico de la discapacidad al de derechos humanos.
Seguimiento de las observaciones finales y difusión:
53. El Comité pide al Estado parte que dé cumplimiento a las recomendaciones que se le formulan en las presentes observaciones finales. Recomienda al Estado parte que transmita las observaciones finales, para su examen y la adopción de medidas, a los miembros del Gobierno y del Parlamento, a los funcionarios de los ministerios competentes, a los miembros de la judicatura y de los grupos profesionales pertinentes, como los profesionales de la educación, de la medicina y del derecho, así como a las autoridades locales, el sector privado, y a los medios de comunicación, utilizando estrategias de comunicación social modernas.
56. El Comité pide al Estado parte que le presente, en el plazo de 12 meses y de conformidad con el párrafo 2 del artículo 35 de la Convención, información por escrito sobre las medidas
97
adoptadas para aplicar las recomendaciones que figuran en los párrafos 22 y 48 de las presentes observaciones finales.
La situación prevista en el párrafo 2 del artículo 35 de la CDPD-ONU se ha verificado
en Argentina, respecto de dos recomendaciones efectuadas por el Comité166:
– eliminar “la figura de la interdicción del Proyecto de Reforma y Unificación del
Código Civil y garantizar en dicho proceso de revisión la participación efectiva de
las organizaciones de personas con discapacidad”;
– revisar el Código Electoral y hacer las modificaciones necesarias para alinearlo con
los estándares de la Convención, en particular, en materia de capacidad jurídica y el
ejercicio del derecho al voto en igualdad de condiciones; y continuar los esfuerzos
para garantizar el acceso a las urnas electorales de las personas con discapacidad
institucionalizadas mediante, por ejemplo, el diseño e implementación del plan
nacional para garantizar el ejercicio a la participación política u otras soluciones
adicionales.
Cabe destacar, en este punto, la coincidencia de las preocupaciones máximas del
Comité con el tema de la investigación. Así, la primera de ellas versa sobre el respeto
del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, que se
transgrede cuando se las interdicta judicialmente y se les nombra un curador que las
sustituye en la toma de decisiones; la segunda, se halla vinculada con la primera, en
virtud del principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.
La CDPD-ONU desplaza el sistema de sustitución de la persona (curatela) –
sólidamente arraigado en el derecho civil y en representaciones sociales sobre la
identidad deficitaria de las personas con discapacidad– por un modelo de apoyos para
la toma de decisiones, ajustado a lo que las personas “puedan necesitar en el ejercicio
de su capacidad jurídica” (artículo 12.3).
El propósito es la promoción de la autonomía para la participación e inclusión efectivas
de todas las personas en la sociedad, advirtiéndose que tanto “la autonomía individual,
incluida la libertad de tomar las propias decisiones” (artículo 3 a), como “la
participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad” (artículo 3 c), constituyen
166 Observaciones Finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a Argentina, CRPD/C/ARG/CO/1, 27/9/2012, párrs.56, 22 y 48.
98
principios generales del tratado; lo que operativamente se traduce en que toda medidas
que se adopten con relación a los derechos de las personas con discapacidad han de
configurar una expresión de estos valores estructurantes, que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha denominado “principios rectores en la materia”.167
En las Observaciones Finales, el Comité “observa con preocupación que en la
armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten
importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado;
especialmente en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad
ante la ley.”168
La mayor preocupación del Comité por la regulación de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad, mental e intelectual, en el Proyecto de Reforma y
Unificación del Código Civil, radica en que precisamente con ello, no solamente se
violan las Obligaciones Generales asumidas por el Estado en el artículo 4 de la
Convención, sino que se contraviene un principio básico del derecho internacional
según el cual el Estado parte en un tratado internacional debe velar por la
compatibilidad entre su legislación interna y las disposiciones del tratado ratificado.
Para cumplir con este compromiso se han de adoptar todas las medidas pertinentes,
incluidas las legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbre o
prácticas establecidas.
No ha de perderse de vista que la firma, la aprobación mediante una ley nacional y la
ratificación de un tratado son actos soberanos del Estado, que en el caso de tratados de
derechos humanos implican obligaciones respecto de las personas con discapacidad
bajo la jurisdicción estatal –protegidas además preferentemente a nivel local por la
Constitución Nacional en el artículo 75 inciso 23.
La regulación de la capacidad jurídica incide sobre el ejercicio del resto de los derechos
y pone en evidencia la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, lo
que se evidencia –entre otros casos– cuando el Comité manifiesta su preocupación ante
que la modificación del Código Electoral, sin que se “hayan incluido a las personas
declaradas incapaces por vía judicial, las cuales continúan siendo privadas del derecho
167 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.131168 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.5
99
al voto”.
El caso de la marginación de la vida política de las personas con discapacidad mental e
intelectual declaradas incapaces judicialmente evidencia como la inobservancia estatal
de un derecho puede condicionar la efectividad de otros. En este caso, el derecho a la
participación política depende de:
– el artículo 4, párrafo 1 b), que exige a los Estados partes tomar todas las medidas
pertinentes, incluidas las medidas legislativas, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad (definida regulada en los artículos 2 y 5 de
la CDPD-ONU);
– el artículo 9, que impone la obligación de adoptar las medidas pertinentes para
asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, a la información y a las comunicaciones, incluidos los sistemas y
tecnologías de la información y las comunicaciones;
– el artículo 12, que reafirma el derechos de las personas con discapacidad a que
se reconozca en todas partes su personalidad jurídica y a gozar de capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida;
– el artículo 19, que reconoce el derecho de las personas con discapacidad a su
participación e inclusión plenas en la comunidad;
– el artículo 21, que establece que se adopten todas las medidas adecuadas para
facilitar el acceso a la información, ya sea proporcionando por entidades
públicas o privadas, en formatos accesibles en sus relaciones oficiales (por
ejemplo, la retransmisión de programas de contenido político)169
Si bien en el texto del artículo 29 de la CDPD-ONU no se explicita lo que ha de
entenderse por participación plena y efectiva en la “vida política y pública”, y en la
“dirección de los asuntos públicos”, su interpretación no presenta dificultades a la luz de
la propuesta de sociedad inclusiva que trae la Convención –una propuesta basada en el
169Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.24.
100
modelos de los derechos humanos, en la definición de la discapacidad del modelo social
y en el sistema de toma de decisiones con apoyo en lugar de la curatela que sustituye a
la persona por un representante.
Con los principios generales establecidos en el artículo 3 de la CDPD-ONU, como
reguladores de las medidas a adoptar para cumplir las obligaciones asumidas al ratificar
el tratado, y siguiendo la metodología de interpretación de los tratados establecida en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la comprensión de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad aún tropieza con un
obstáculo difícil de desplazar, la denominada barrera actitudinal – sólidamente erigida
sobre las negatividades y los déficits de las personas con discapacidad, mental e
intelectual (estereotipos, perjuicios, percepciones negativas), en contraposición al
mandato de la CPPD-ONU que explícitamente ordena su superación y remoción
mediante “medidas inmediatas, efectivas y pertinentes”.
En pos de esta transformación se ha incluido en el tratado el artículo 8 titulado “Toma
de conciencia”, determinante para vencer la resistencia a los modelos de ampliación de
derechos que estructuran la protección de las personas con discapacidad en la
Convención y a los principios que expresan los nuevos valores de las medidas
protectorias en materia de discapacidad. Básicamente consiste en:
– sensibilizar y fomentar el respeto de los derechos y de la dignidad de las
personas con discapacidad,
– superar estereotipos, perjuicios y prácticas nocivas respecto de las personas con
discapacidad, incluidos los que se basan en el género y en la edad,
– promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de
las personas con discapacidad,
– fomentar actitudes receptivas respecto de sus derechos,
– promover percepciones positivas y una mayor conciencia social respecto de las
personas con discapacidad
– promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de
las personas con discapacidad y de sus aportaciones.
Proteger a las personas con discapacidad no es ya una cuestión paternalista,
asistencialista y benefactora, sino de justicia; no es ya una cuestión exclusivamente
101
médica, sino de derechos humanos, entendidos como indivisibles e interdependientes, es
decir, se trata de una protección integral de derechos regida primordialmente por el
respeto a la dignidad y a la diversidad inherentes a la condición humana, que no admite
distinciones jerarquizantes fundadas en la diferencia, aunque se invoquen para
sustentarlas los motivos protectorios más nobles.
Como dice Francisco Bariffi:
El artículo 12.2 de la Convención impone a los Estados el deber de garantizar que ninguna persona con discapacidad sea restringida en el goce y ejercicio de su capacidad jurídica por motivo de discapacidad. ¿Qué significa esto? Pues, en un sentido muy general, que la opción de “proteger” a las personas con discapacidad mediante la institución jurídica de la “representación sustitutiva en la toma de decisiones” (tenga ésta nombre de tutela, curatela, guarda o cualquier otra cosa), “no puede seguir siendo” una opción posible o válida a la luz de la garantía del art.12.2. Debemos entender esta garantía como un límite al poder del Estado que, aunque tenga los motivos nobles o crea que la representación sustitutiva es la mejor herramienta de protección, ya no puede seguir por esta vía y debe pensar en otros alternativas que “protejan” pero “no sustituyan” la voluntad de las personas con discapacidad, del mismo modo en el que el sistema penal inquisitorio tuvo que cambiar a un sistema acusatorio para adaptar el accionar del Estado frente a las garantías que exigía el principio de legalidad.170
En esa línea, el Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la estructura y la función de los
mecanismo nacionales de aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad, recuerda que:
7. La Convención representa un cambio de paradigma en las actitudes y los enfoques adoptados respecto de las personas con discapacidad. Promueve un modelo social que reconoce que la discapacidad es el resultado de “la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno.”171 De conformidad con ello, el artículo 1 afirma que el propósito de la Convención es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de la dignidad inherente.
27.[E]l “cambio de paradigma que promueve la Convención sobre la forma de entender la discapacidad, que pasa de enfocarse desde el punto de vista médico y social a considerarse desde la perspectiva de los derechos humanos, debe reflejarse en la elección del centro de enlace. Por ello debe evitarse designar como organismos gubernamentales de coordinación a los ministerios de salud o departamentos de educación especial de los ministerios de educación, como ocurre habitualmente en algunos sistemas. Del mismo modo debería revisarse la práctica de designar como centros de coordinación a los ministerios de bienestar y de trabajo, que es la que se sigue en la mayoría de los Estados partes,, y se debe optar preferentemente por los ministerios encargados de la justicia y los derechos humanos.”172
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia
170 Bariffi, Francisco, “El régimen de incapacidad en el Código Civil a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, en Discapacidad, Justicia y Estado, Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad, Infojus Sistema Argentino de Información Jurídica, ADAJUS, Ministerios de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, p.120.171 Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad172 A/HRC/13/29, 22/12/2009, párr.27
102
Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica afirma que:
290. […] La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
En este punto del texto, la Corte IDH cierra el párrafo con una nota al pié en la que cita
el Preámbulo de la CDPD: “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta
de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y
al entorno que evitan la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás.”173
En el párrafo siguiente, la Corte IDH prosigue explicitando que:
291. En las Convenciones anteriormente mencionadas se tiene en cuenta el modelo social de la discapacidad, para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras y limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas.
En notas al pié174, que resultan de interés para este marco teórico, la Corte remite al caso
Furlan y familiares vs. Argentina175, en el cual las barreras mencionadas son las físicas o
arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Respecto de las
barreras actitudinales, se dice que: “en lo que respecta a la discapacidad también hay
muchas circunstancias concretas que han influido en las condiciones de vida de las
personas que la padecen: la ignorancia, el abandono, la superstición, y el miedo son
factores sociales que a lo largo de la historia han aislado a las personas con discapacidad
o han retrasado su desarrollo.”
Con las precisiones previas, queda en evidencia que la participación de las personas con
discapacidad “en la vida política y pública” y “en la dirección de los asuntos públicos”
no configura un objetivo en si mismo, sino también un requisito para el disfrute los
demás derechos.176 Pues al poder participar en la reforma de las leyes y políticas que las
afectan, las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan
173 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fertilización in vitro”) vs. Costa Rica, 28/12/2012, nota al pié de página Nro.455174 Notas al pié de página Nros.457 y 458175 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.133, con notas a pié de página Nros.269 a 273176 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.18.
103
adquieren capacidad de acción histórica para luchar contra la invisibilidad de muchas
barreras y para la remoción de los obstáculos físicos, actitudinales y de todo tipo que
garanticen un entorno propicio a la realización de los derechos, en igualdad de
condiciones con los demás. La inclusión, no como personas especiales, sino en pie de
igualdad, requiere transformaciones sociales y culturales profundas para lograr el diseño
universal de la sociedad, o en su caso los ajustes razonables para el efectivo ejercicio de
sus derechos.
En Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con
discapacidad en la vida política y pública177, se analizan los últimos avances en la
jurisprudencia de los mecanismos y órganos regionales e internacionales de derechos
humanos que apoyan la afirmación de que las restricciones del derecho al sufragio
activo y pasivo por motivos de discapacidad mental (psicosocial) o intelectual no son
compatibles con la concepción actual de democracia, ni con los estándares de
protección de derechos humanos de las personas con discapacidad establecidos en la
CDPD-ONU.
La falta de capacidad jurídica, como fundamento de la restricción, es incompatible con
el artículo 12.2 de la CDPD-ONU, en el que se reconoce que “las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida”, sin contemplar excepciones. En el artículo 12.3 se exige a
los Estados Partes la adopción de “las medidas pertinentes para proporcionar el acceso
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Por lo tanto, se afirma en
el Estudio Temático que “la privación de capacidad jurídica por motivos de enfermedad
mental o discapacidad psicosocial real o percibida puede constituir una violación de las
obligaciones establecidas en el artículo 12.”
En el mismo se menciona un caso paradigmático decidido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, caso Kiss v. Hungary178, en el que se trató la cuestión de la
marginación automática de una persona con problemas de salud mental, excluida del
censo electoral en virtud de la Constitución de Hungría, según la cual se aplica una
177 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011.178 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.32. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Alajos Kiss v. Hungary, denuncia Nro. 38832/06, 20/5/2010.
104
prohibición total a ejercer el voto a las personas bajo tutela. Con fundamento en el
artículo 3 del Protocolo del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Tribunal afirmó que la marginación
configuraba una privación injustificada del derecho a votar. Por lo que el Estado debía
dar razones de peso para restringir derechos fundamentales de un grupo especialmente
vulnerable, como las personas con discapacidades psicosociales.
La decisión del Tribunal Europeo de Derechos en el caso Kiss v. Hungary, mediante la
cual se concluyó que la restricción automática y generalizada del derecho al voto de una
personas bajo tutela parcial configuraba una violación del artículo 3 del Protocolo
mencionado fue considerada como “fallo histórico” por parte del Comisionado para los
Derechos Humanos del Consejo de Europa. Manifestó que, de conformidad con la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las autoridades
estatales “reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de su vida”. Además,
siendo que el propósito del tratado es promover, proteger y asegurar el goce pleno y
equitativo de todos los derechos humanos por las personas con discapacidad, señaló que
“ello no permite que sean los jueces o los médicos quienes determinen si una personas
puede votar o no. Al igual que no se evalúa a las personas sin discapacidad, hacerlo
sería una flagrante discriminación.”
Por su parte, en 2011 el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó una
Recomendación sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida
política y pública179, fundada en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, entre otra normativa. En particular, se transcribe en la recomendación, el
texto del artículo 29 sobre Participación en la vida Política y Publica, y además se
menciona el artículo 2, porque que incluye la denegación de ajustes razonables en su
definición de discriminación por motivos de discapacidad. Seguidamente, se traduce la
Recomendación Nro.3 titulada “No discriminación en el ejercicio de la capacidad
jurídica”, por haberse basado principalmente en el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad:
Recomendación Nro.3 titulada No discriminación en el ejercicio de la capacidad jurídica
179 CM/Rec(2011)14, 16/11/2011 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1871285&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383
105
Teniendo en cuenta las disposiciones de la Línea de Acción N º 12 "La protección jurídica" del Consejo de Europa Plan de Acción para la Discapacidad 2006-2015 y, en su caso, el artículo 12 "Igual reconocimiento como persona ante la ley" de la CDPD, los Estados miembros deben velar por que su legislación general no discrimina a las personas con discapacidad en la vida política y pública. Deben presten que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en particular en el ejercicio de su derecho de voto, que es un derecho universal, en particular, en los términos del artículo 29 de la CDPD, como en otros instrumentos jurídicos internacionales de los que los Estados miembros sean partes. Los Estados miembros deberían garantizar que su legislación en todos los niveles no prive a las personas con discapacidad del derecho a votar o presentarse a las elecciones.
Todas las personas con discapacidad, ya sea que tengan deficiencias físicas, sensoriales o intelectuales, problemas de salud mental o enfermedades crónicas, tienen derecho a votar en las mismas condiciones que los demás ciudadanos, y no debe ser privado de este derecho por ley alguna que limite su legal capacidad, por una decisión judicial o de otro tipo o por cualquier otra medida sobre la base de su discapacidad, el funcionamiento cognitivo y la capacidad percibida. Todas las personas con discapacidad también tienen derecho a presentarse a las elecciones en igualdad de condiciones con los demás y no debe ser privadas de este derecho por ninguna ley que restrinja su capacidad jurídica, por ninguna decisión judicial o de otro tipo sobre la base de su discapacidad, funcionamiento cognitivo y capacidad percibida, o por cualquier otro medio.
Los Estados miembros deben garantizar que la discriminación basada en la discapacidad está prohibida en todos los ámbitos de la vida política y pública, es decir, cuando se trate de votar, presentarse a las elecciones, ejercer un mandato y / o ser activos en los partidos políticos o en organizaciones no gubernamentales, o en el ejercicio de funciones públicas. Estos actos de discriminación incluyen el incumplimiento de la obligación de aplicar ajustes razonables para que las personas con discapacidad puedan ejercer plenamente de sus derechos políticos (accesibilidad).
Finalmente, respecto del artículo 29 de la CDPD-ONU, cabe tener presente que en las
Observaciones Finales aprobadas por el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, para Túnez180. España181 y Perú182, las recomendaciones coinciden con las
efectuadas a Argentina, en el sentido de restituir el derecho de voto a las personas
privadas de él.
En el caso de Perú, el Comité encomió al Estado parte por la aprobación, en octubre de
2011, de una resolución que dejó sin efecto políticas anteriores que excluían de las listas
electorales a las personas con determinados tipos de discapacidad psicosocial e
intelectual, así como por actualizar en consecuencia el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil.
Empero, expresó su preocupación por las personas con discapacidad, interdictas
judicialmente, que no pueden ejercer su derecho de voto, y por la elevada cantidad de
personas internadas en instituciones que no pueden ejercer su derecho de voto por
carecer de documentos de identidad, por la prohibición de salida de la institución, por
180 CRPD/C/TUN/CO/1, párr.35181 CRPD/C/ESP/CO/1, párr.47182 CRPD/C/PER/CO/1, 20/4/2012, párr.44
106
no disponer de asistencia especial o por la distancia del colegio electoral.
En la actualidad, son pocos los países que han eliminado todas las restricciones a la
participación política de las personas con discapacidades psicosociales o intelectuales.
Austria ha eliminado todas las restricciones al derecho de las personas con discapacidad
a votar y a ser elegidas, y permite que las personas con discapacidades psicosociales e
intelectuales ejerzan sus derechos políticos en igualdad de condiciones con los demás
ciudadanos. Canadá también ha eliminado las restricciones jurídicas al nivel federal,
aunque persisten algunas en el ámbito provincial; en el caso de Quebec, las personas
objeto de curatela no pueden votar ni presentarse a las elecciones provinciales,
municipales ni escolares. En Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la Ley
de administración electoral de 2006 derogó la norma del common law según la cual las
personas con enfermedades mentales carecían de capacidad para votar
También son pocos los países donde las personas con discapacidad psicosocial o
intelectual pueden presentarse a elecciones en igualdad de condiciones con las demás.
En Austria y Reino Unido no hay restricciones al derecho de las personas con
discapacidad a ser elegidas. En febrero de 2011, el Gobierno anunció su intención de
derogar el artículo 141 de la Ley de salud mental de 1983, donde se establecía el
proceso por el que los miembros del Parlamento debían abandonar su escaño en caso de
padecer alguna enfermedad mental y podían ser recluidos por períodos de seis meses o
más, de conformidad con la legislación sobre la salud mental. A pesar de que estas
disposiciones nunca se habían aplicado, se consideraba que el artículo 141 era
sintomático de una actitud trasnochada hacia las enfermedades mentales que no estaba
en sintonía con la visión moderna de la salud mental.
En las Observaciones Finales sobre el primer informe periódico de España, el Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad recomendó que todas las personas
con discapacidad que fueran elegidas para desempeñar un cargo público dispusieran de
toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales183
La interdependencia entre la capacidad jurídica y el derecho a participar en la vida 183 CRPD/C/ESP/CO/1, párr. 48
107
política y pública es evidente. En la mayoría de los Estados, las personas con
discapacidad psicosocial e intelectual son privadas de su derecho a votar y a ser elegidas
en virtud de preceptos constitucionales o legislativos que vinculan sus derechos
políticos a su capacidad jurídica.
Estas restricciones resultan incompatibles con las obligaciones contraídas por los
Estados partes en virtud de los artículos 2, 12 y 29 de la Convención, por lo que con
arreglo a las recomendaciones del Comité de los Derechos de las Personas con
Discapacidad en las Observaciones Finales a los Informes iniciales de Túnez, España,
Perú y Argentina, se deben revisar las leyes y prácticas nacionales, para hacer las
modificaciones necesarias en el sentido de alinearlas con la Convención, de
conformidad con el artículo 4, párrafo 1 a) y b), de la Convención. Con el fin de
asegurar que las personas con discapacidad psicosocial e intelectual puedan ejercer su
derecho a votar y a ser elegidas en igualdad de condiciones con las demás, los Estados
partes deberían adoptar todas las medidas apropiadas, de conformidad con los artículos
12, párrafo 3, y 29 a) iii), para proporcionar a las personas con discapacidad el apoyo
que puedan necesitar, incluida la asistencia de una persona de su elección, en el
ejercicio de sus derechos políticos.
El artículo 29 a) iii) exige a los Estados partes que adopten medidas apropiadas para que
las personas con discapacidad que no sean capaces de ejercer su derecho a votar de
manera autónoma puedan recibir para ello la asistencia de una persona de su elección.
Si bien en la práctica de los Estados, la votación por correo postal o la votación en
colegios electorales especiales, diseñadas y puestas en práctica para facilitar la
participación política de las personas con discapacidad, se han adoptado como
modalidades de votación alternativas, su idoneidad debe examinarse tomando siempre
como referencia la obligación general de incluir a las personas con discapacidad en
todos los aspectos de la sociedad y de promover su independencia, autonomía y
dignidad. Por lo que sólo debería recurrirse a las modalidades de votación alternativas
cuando a estas personas les resulte imposible, o extremadamente difícil, votar en los
colegios electorales como el resto de los ciudadanos.
En conclusión, la utilización generalizada de la asistencia para votar y las modalidades
de votación alternativas para asegurar la participación de las personas con discapacidad
108
no sería compatible con las obligaciones generales contraídas por los Estados partes en
virtud de los artículos 4 y 29 de la Convención. “La Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad anuncia una nueva era en la participación política de
estas personas”.184
5.6.4. Comunicaciones individuales e investigaciones
La vigilancia del cumplimiento estatal también se ejerce mediante el procedimiento de
comunicaciones individuales (denuncias) y de un procedimiento de investigación en el
caso de violación sistemática de los derechos protegidos por la Convención
Estos procedimientos, en pos de la efectividad de los derechos humanos y libertades
fundamentales de las personas con discapacidad, han sido regulados en el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que
se elaboró conjuntamente con la Convención.
Mediante el procedimiento de comunicaciones individuales, el Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad tendrá competencia para recibir las
denuncias individuales o colectivas, que invoquen la violación de la Convención en el
territorio del Estado o en los territorios efectivamente ocupados. Mediante el
procedimiento de investigación, el Comité debe investigar las denuncias de violaciones
graves o sistemáticas de derechos ocurridas en el Estado.
A los efectos aclaratorios, el Protocolo Facultativo de un tratado se define como:
[U]n instrumento que establece derechos y obligaciones adicionales a un tratado. Por lo general se adopta el mismo día, pero es de carácter independiente y está sujeto a una ratificación aparte. Estos protocolos permiten a las partes del tratado establecer entre ellos un marco de obligaciones que van más allá que el tratado general y con las que pueden no estar de acuerdo todas las partes, con lo que se crea un «sistema de dos niveles»185.
Con la aprobación de este Protocolo facultativo, vías adicionales de garantía
contribuyen de forma importante al refuerzo de la protección de todos los derechos de
los derechos de las personas con discapacidad, además de consolidar el reconocimiento
de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en las normas
internacionales de derechos humanos, lo que contribuye al acortamiento de la brecha
184 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.68.185 Voz: Protocolo Facultativo, Definiciones de términos fundamentales en la Colección de Tratados de las Naciones Unidas, http://www.un.org/es/treaty/untc.shtml#treaties, 2011.
109
entre las palabras de la ley y la concreción de los derechos humanos en la vida de las
personas.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobó el dictamen
adoptado en la Comunicación Nro.3/11 en el caso H. M. vs. Suecia186, cuyo objeto fue la
denegación de un permiso de obra para construir una piscina hidroterápica con fines de
rehabilitación de una persona con una discapacidad física debido a la incompatibilidad
de la ampliación con el plan urbanístico.187
En este caso, el Comité entendió que Suecia había incumplido sus obligaciones en
virtud de los artículos 5 1), 5 3), 19 b), 25 y 26, leídos por separado y conjuntamente
con los artículos 3 b), d) y e) y 4 1) d) de la Convención. En consecuencia, el Comité
formuló recomendaciones al Estado parte, en relación con la autora y de carácter
general. Con relación a estas últimas señaló que:
9.2. [E]l Estado parte tiene la obligación de evitar que hechos similares se repitan en el futuro, en particular velando por que la legislación y el modo en que los tribunales nacionales la apliquen sean acordes con la obligación del Estado parte de asegurar que la legislación no tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos de las personas con discapacidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido al Dictamen del Comité
de los Derechos de las Personas con Discapacidad, emitido en la Comunicación
individual Nro.3/2011 contra Suecia, en el reciente caso contencioso Artavia Murillo y
otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica (2012), cuando analiza el principio de ius
cogens de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación, en relación con
la condición de discapacidad:
286. El Tribunal ha señalado que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos. El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
186 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Comunicación Nº 3/2011, caso H. M. Vs. Suecia, CRPD/C/7/D/3/2011, 19/4/2012.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, párr.216, y caso Murillo y otros vs. Costa Rica, párr..448.
187 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Comunicación Nº 3/2011, caso H. M. Vs. Suecia, CRPD/C/7/D/3/2011, 19/4/2012.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, párr.216, y caso Murillo y otros vs. Costa Rica, párr.448.
110
Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
han reconocido el concepto
de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba. Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique”. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente prejudicial en un grupo particular, esta puede ser considerado discriminatoria aún si no fue dirigido específicamente a ese grupo.
En la misma sentencia, prosiguiendo con el análisis de la discriminación indirecta en
relación con la condición de discapacidad, el Tribunal regional recurre a los estándares
generales en materia de protección de derechos de las personas con discapacidad, como
ya lo había hecho en el caso Furlan y familiares vs. Argentina (2012): las definiciones
de discapacidad de la Convención Interamericana para la Eliminacion de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, los artículos 1, 25 y el
Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el
modelo social de la discapacidad, la Observación General Nro.5 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
291. En las Convenciones anteriormente mencionadas se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas.
292.Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.
En el caso Furlan y Familiares vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos había analizado la controversia entre las partes a partir de una interpretación
de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y las obligaciones
111
que de éstos se desprenden, a la luz de las medidas de protección que se derivan de los
estándares generales de protección de derechos en materia de discapacidad, pues dicho
marco brinda mecanismos para garantizar y proteger de manera adecuada los derechos
de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones y teniendo en cuenta sus
necesidades concretas188.
Estos estándares generales son: el modelos social de la discapacidad, los principios
generales del artículo 3, que la Corte IDH denomina “principios rectores” y el concepto
de rehabilitación del artículo 26 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, además de las Observaciones Generales Nro.5 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Nro.9 del Comité de los Derechos del
Niño:
131. Por su parte, el 3 de mayo de 2008 entró en vigor, en el sistema universal, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante “CDPD”), la cual establece los siguientes principios rectores en la materia: i) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; ii) la no discriminación; iii) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; iv) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; v) la igualdad de oportunidades; vi) la accesibilidad; vii) la igualdad entre el hombre y la mujer, y viii) el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. Dicha Convención fue ratificada por Argentina el 2 de septiembre de 2008.
132. LA CIADDIS define el término “discapacidad” como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. Por su parte, la CDPD establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
133. Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras,
barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas.
134. En este sentido, la Corte Interamericana reitera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las
188 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párrs.131-139.
112
limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.
135. Asimismo, la Corte considera que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de
carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda
discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad. El debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de discriminación.
136. Respecto a las obligaciones reforzadas que ostentan los Estados con los niños y las niñas con discapacidad, la CDPD establece que: i) “[l]os Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”; ii) “[e]n todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño”, y iii) “que los niños y las niñas con discapacidad tienen derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”. Por su parte, en la Observación General No. 9, el Comité sobre los Derechos del Niño indicó que “el principio rector para la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad [es] el disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad”.
137. Asimismo, la CDPD contiene un artículo específico sobre los alcances del derecho al acceso a la justicia y las obligaciones que los Estados deben asumir frente a personas con discapacidad. En particular, se indica que: i) los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares, y ii) los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.
En pos de una reparación integral, en correspondencia con el modelo social la Corte
IDH adopta el concepto de rehabilitación amplio previsto por el artículo 26 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por lo que las
medidas “no se centran exclusivamente en las medidas de rehabilitación de tipo
médico” (expresión de la sentencia resaltada en cursiva en el texto que sigue):
278. La Corte resalta que las violaciones declaradas en capítulos anteriores fueron cometidas en perjuicio de un niño y, posteriormente, adulto con discapacidad, lo cual implica que las reparaciones otorgadas, en el presente caso, deben seguir el modelo social para abordar la discapacidad consagrado en los diversos tratados internacionales sobre la materia (supra párrs. 133 a 135). Lo anterior implica que las medidas de reparación no se centran exclusivamente en medidas de rehabilitación de tipo médico, sino que se incluyen medidas que ayuden a la persona con discapacidad a afrontar las barreras o limitaciones impuestas, con el fin de que dicha persona pueda “lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”.
288. Además, teniendo en cuenta que la falta de una debida rehabilitación ha tenido un impacto negativo en las diversas esferas sociales, laborales y educativas de Sebastián Furlan (supra párrs.
113
197 a 203), la Corte considera necesario que se le ofrezca acceso a servicios y programas de habilitación y rehabilitación, que se basen en una evaluación multidisciplinaria de las necesidades y capacidades de la persona. Lo anterior tomando bajo consideración el modelo social para abordar la discapacidad (supra párrs. 133 a 135), por cuanto brinda un enfoque más amplio de medidas de rehabilitación para las personas con discapacidad. Por tanto, el Tribunal ordena al Estado argentino la conformación de un grupo interdisciplinario, el cual, teniendo en cuenta la opinión de Sebastián Furlan, determinará las medidas de protección y asistencia que serían más apropiadas para su inclusión social, educativa, vocacional y laboral. Igualmente, en la determinación de dichas medidas, se deberá tener en cuenta la asistencia necesaria para facilitar la implementación de las mismas, por lo que de manera consensuada, se deberán poner en práctica, entre otras medidas, atención a domicilio o en sitios cercanos a su residencia. El Estado deberá informar anualmente sobre la implementación de esta medida por un período de tres años, una vez se inicie la implementación de dicho mecanismo.
300. […]Por tanto, la Corte recuerda que en el marco de las obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención, y según los estándares desarrollados en la presente Sentencia (supra párrs. 125 a 139), los Estados deben adoptar medidas para reducir las limitaciones o barreras y para dar el trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena participación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.
Como conclusión, ante la violación de derechos humanos de las personas con
discapacidad, en el ámbito regional, la Corte Interamericana en su reciente
jurisprudencia –tanto en el caso Furlan y Familiares vs. Argentina (2012) como en
Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica– ha analizado las
controversias planteadas a partir de una interpretación de los derechos de la Convención
Americana de Derechos Humanos y de las obligaciones que de éstos se desprenden, a la
luz de las medidas de protección que se derivan de los estándares generales de
discapacidad.
Entre esos estándares generales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos incluye,
reiterando su jurisprudencia en el caso Furlan y familiares vs. Argentina:
– la definición de discapacidad del modelo social (artículos y Preámbulo de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad);
– los principios generales del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, a los que la Corte denomina “principios
rectores”;
– el concepto de rehabilitación amplio basado en el artículo 26 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en lugar
del enfoque medico restringido;
114
– las recomendaciones emanadas de las Observaciones Generales Nro.9 del
Comité de los Derechos del Niño (2007) y Nro.5 del Comité de Derechos
Economicos, Sociales y Culturales (1994).
Sin perjuicio de que el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aún
no ha aprobado ninguna Observación General, cabe mencionar que en 2012 aprobó un
dictamen sobre una Comunicación Individual (denuncia) contra Suecia, que fue citado,
conjuntamente con varias observaciones finales de los Comités de Naciones Unidas,
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su análisis de la discriminación
indirecta por motivos de discriminación en el caso Artavia Murillo (“Fecundación in
vitro”) vs. Costa Rica.
El objeto del caso Artavia Murillo (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica se centraba
en establecer si la sentencia local de la Sala Constitucional del más Alto Tribunal de
Costa Rica, en la que se exigía prohibir la FIV tal como se encontraba regulada en un
Decreto del Poder Ejecutivo, había generado un restricción desproporcionada de los
derechos de las víctimas. En el caso, la Sala Constitucional estatal había realizado una
interpretación del artículo 4 de la Convención Americana. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como intérprete última del tratado, analizó si la interpretación de la
Convención realizada por la justicia local era admisible a la luz del tratado y teniendo
en cuenta las fuentes del derecho internacional pertinentes.189 El Tribunal Regional,
como ya lo había hecho en el caso Furlan y familaires vs. Argentina, aplicó la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el modelo social de
la discapacidad. 190
En el caso, la Corte Interamericana consideró que la infertilidad es una enfermedad del
sistema reproductivo que constituye una limitación funcional y que “las parejas con
infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala
Consitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con
discapacidad, que incluye el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver
el problema de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para
que se desarrolle su autonomía reproductiva”.
189 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, párr.171190 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica párrs. 286, 288-293
115
Lo que significa que tanto en el ámbito regional americano como en el universal es
innegable la recepción de los estándares de protección dimanantes de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, como integrante del corpus iuris
de protección de derechos humanos de las personas con discapacidad, en el marco de
una interpretación conforme a los métodos teleológico, evolutivo y sistemático,
presidida por el principio regulador pro persona (artículo 29 de la Conevención
Americana de Derechos Humanos y artículo 4 párrafo 4 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad).
Sobre el control de convencionalidad de oficio, la Corte de Justicia de la Nación
Argentina, en un fallo reciente en que se controló de oficio de la constitucionalidad de
una ley local, expresó:
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art.75 inc.22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
Por lo tanto, puede afirmarse que el control de convencionalidad debe ejercerse de
oficio por los jueces locales, teniendo en cuenta “no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.”191
191 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios, 27/11/2012, párr.12Corte Suprema de Justicia de la Nación, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad, 13/7/2007, párrs.20 y 21Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, 29/11/ 2011.
116
Capítulo III
CUESTIONES EPISTEMOLOGICAS Y METODOLOGICA
Investigación empírica
Introducción
Los tribunales limitan su decisión a los casos individuales, lo que lleva a que la
jurisprudencia habitualmente se elabore por medio de pequeños pasos en el tiempo y
secuencialmente, esto, con una evaluación de la tendencia jurisprudencial ante de cada
situación.
En los casos en que un tratado, que protege derechos humanos de las personas que se
hallan en situación de vulnerabilidad –como la CDPD-ONU–, aparece en el mundo
jurídico proponiendo una alternativa protectoria superadora que implica una ruptura con
los modelos de protección sólidamente arraigados en los sistemas jurídicos de los
Estados partes, se producen respuestas dispares tanto en el ámbito de los poderes del
Estado que deben adecuar la normativa y las prácticas al tratado, como en la sociedad.
En esta investigación se ha problematizado específicamente, el criterio adoptado por los
jueces argentinos ante el sistema de apoyo en la toma de decisiones, que respeta la
autonomía, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, mental e
intelectual, incorporado en el artículo 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad de Naciones Unidas –en adelante, CDPD-ONU.
La hipótesis de partida es que la falta de uniformidad de la jurisprudencia, nacional y
provincial, en la recepción del sistema de apoyo en la toma de decisiones de las
personas con discapacidad, mental o intelectual, incorporado por el artículo12.3 de la
CDPD-ONU, responde a la aplicación judicial de modelos protectorios diversos: el
modelo paternalista–asistencialista o el modelo de los derechos humanos.
En el capítulo 1 se han efectuado precisiones sobre el problema, exponiendo nociones
sobre la evolución del sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad
hasta la etapa actual, a fin de contextuar adecuadamente el análisis del sistema de toma
de decisiones con apoyo en el marco del modelo de protección de derechos humanos
adoptado por el tratado, para poder identificar los obstáculos jurídicos para su
implementación a nivel local.
117
En el capítulo 2 se ha desarrollado en profundidad el marco teórico-jurídico, desde el
cual se avizora como problema la cuestión del criterio judicial ante la innovación
establecida en el artículo 12 de la CDPD-ONU, y que se constituyó como cantera para
extraer conceptos jurídicos proficuos para elaborar el modelo de variables y para
analizar los datos obtenidos.
El objetivo principal de la investigación es determinar el criterio jurisprudencial vigente
en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad,
mental e intelectual; sus objetivos específicos se sintetizan seguidamente:
1. Determinar en cada una de las sentencias el derecho aplicado en materia de
capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o
intelectual.
2. Establecer el grado de adecuación de las sentencias a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, en materia de capacidad jurídica y toma
de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual.
3. Mostrar que las sentencias fundadas en la legislación local, que privan a las personas
con discapacidad, mental e intelectual, de su capacidad jurídica y aplican el modelo
sustitutivo de voluntad en la toma de decisiones, designándoles un curador,
constituyen una violación de derechos humanos.
1. Cuestiones epistemológicas y metodológicas
Una vez definidos estos temas, corresponde realizar el análisis de contenido de las
sentencias que integran la muestra. Para ello se procuró hallar una metodología en
correspondencia con las características particulares de las resoluciones judiciales que
versan sobre las cuestiones del reconocimiento de la capacidad jurídica y de la toma de
decisiones por parte de las personas con discapacidad, mental o intelectual, lo que puso
en evidencia que la opción por alguno de los métodos lleva implícita la suposición de
algún paradigma y que las cuestiones del método son secundarias a las cuestiones del
paradigma, entendido como “el sistema de creencias básico o cosmovisión que guía al
investigador, no sólo en las elecciones de método sino también en los caminos
fundamentales de tipo ontológico y epistemológico”192.
192 Guba, Egan G., Lincoln, Yvon S., “Competing Paradigms in Qualitative Research”, en Denzin, N.K., Lincoln, Y. S. (eds.),
118
En el capítulo inicial, bajo el subtítulo “Avanzando en la toma de conciencia”, se
planteó por primera vez esta cuestión que se fue precisando en la exposición del marco
teórico-jurídico.
Se ha explicado que la Convención expresa, en los albores del siglo XXI, una postura
crítica respecto del modelo de sociedad excluyente, que discrimina a las personas con
discapacidad, y un mandato transformador, que plasmado en nuevos institutos de
protección –entre ellos, el sistema de apoyos en la toma de decisiones– basados en el
modelo de los derechos humanos, conlleva la ampliación de derechos de las personas
con discapacidad, en pos de la inclusión y participación plenas y efectivas en la
sociedad
En consonancia con la definición de discapacidad del modelo social, que considera que
la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con alguna deficiencia y las
barreras sociales que obstaculizan la participación de las personas con discapacidad, se
ha incorporado al tratado el artículo 8 de la CDPD-ONU titulado “Toma de conciencia”
con la finalidad de llamar la atención sobre la necesidad de una mayor conciencia sobre
las barreras actitudinales que se interponen y median en las relaciones entre las personas
con discapacidad y los demás, en los distintos subsistemas sociales, ya sea educación,
justicia, familia, salud, entre otros.
En el texto del precepto se emplean categorías conceptuales de las ciencias sociales
(sensibilización, estereotipos, percepciones, potenciación de mujeres, prejuicios,
inclusión, entre otros), que dan cuenta de presupuestos ontológicos propios de las
teorías críticas, en las cuales se asume una realidad aprehensible, moldeada
históricamente por una serie de factores sociales, políticos, culturales, económicos,
étnicos, de género, que se cristalizaron en estructuras que inapropiadamente son
tomadas como lo real, es decir, como naturales e inmutables, en lugar de entenderlas
como históricamente condicionadas, y que, en ausencia de una toma de conciencia sobre
su historicidad, limitan y confinan el conocimiento. Precisamente, por ello, tanto el
tratado como el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en
reiteradas ocasiones incluyen la capacitación de los operadores estatales, a fin de que los
Estados se encuentren en condiciones de cumplir con las obligaciones asumidas al
Handbook of Qualitative Research, California, Sage Publications, 1994, pp.105-117 (Traducción de Mario E.Perrone)
119
ratificar la CDPD-ONU193.
Tanto en el plano político como en el teórico, el tema del poder y la toma de conciencia
sobre la marginación de su ejercicio de un significativo número de personas
históricamente desapropiadas del poder de decir y de decidir, entre ellas las personas
con discapacidad, ha concitado el interés por un instrumento jurídico de la jerarquía de
la CDPD-ONU, que puede contribuir al logro de una participación social creciente –que
no se circunscriba al reconocimiento formal como contratantes, ciudadanos o electores.
El sistema de apoyo en la toma de decisiones es el dispositivo establecido en la
Convención, dirigido precisamente a la restitución de la palabra a las personas con
discapacidad, mental e intelectual –las invisibles e inaudibles en el ámbito de la
participación social, en su mayoría declaradas inhábiles o incapaces judicialmente en el
contexto jurídico local. La investigación se circunscribirá al estudio de la recepción del
novedoso dispositivo por parte del Poder Judicial, en un contexto jurídico local que
interpela a las personas con discapacidad, mental o intelectual, como dementes; las
interdicta y así las constituye como incapaces; y, mediante la institución civil de la
curatela, las priva de la palabra.
La curatela ha privado de la palabra a las personas con discapacidad, mental e
intelectual, declaradas judicialmente incapaces, y por esa vía ha consolidado las
estructuras sociales excluyentes. Pues, con ello las despoja de la capacidad de acción
histórica para cambiar el sentido de los procesos sociales en los que no han podido
participar, en virtud de su despotenciación para intervenir en el discurso que define los
valores y las identidades sociales.
Una concepción de lo humano superadora, un nuevo humanismo, hace camino en el
derecho internacional de los derechos humanos –interpretado evolutivamente para
integrar los progresos protectorios que se incorporan en cada instrumento elaborado en
el ámbito de los sistemas de protección de derechos humanos–, desplazando al
humanismo de la modernidad consagrado en la categorización de los sujetos de derecho
de los códigos civiles, hogaño en vías de reforma.
193Observaciones Finales sobre el primer informe periódico de Argentina, Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párrs. 20,40 y 50.
120
Por lo que, actividades como pensar teóricamente –en especial en el área de la teoría
del derecho, la de los juristas que gozan de autoridad privilegiada para decir las
verdades contenidas en el derecho– o como juzgar en una época en la que el juez se
encuentra entre los modelos de protección del Código Civil y de los tratados de
derechos humanos– o legislar, comprometen con un cierto humanismo, cuyos efectos
sobre los hombres y mujeres de carne y hueso son diversos según de qué humanismo se
trate. Como dice Alicia Ruíz:
La cuestión es, ahora, de qué humanismo se trate si, como intuimos, el vínculo entre discurso jurídico y humanismo es inescindible.
Desde el paradigma de la teoría crítica, una de cuyas expresiones en el campo jurídico
es la Teoría Crítica del Derecho, pueden intentarse análisis fecundos trabajando con
ciertas categorías desarrolladas a partir de la concepción del derecho como una práctica
social discursiva y al destacar su articulación con el imaginario social, con la dimensión
ideológica y con el fenómeno del poder. En lo que constituirá la segunda etapa de esta
investigación se procurará dar cuenta del significado de los resultados obtenidos en esta
primera fase mediante la metodologia cuantitativa que se describe en este capítulo,
complementándola con una metodología de análisis lingüistico.
Considerar al derecho como discurso conllevará diversos cuestionamientos
metodológicos. Desde la Teoría Crítica del Derecho, Marí afirma acerca de la sentencia
judicial:[E]n el discurso jurídico no hay homogeneidad ni uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso contínuo, Una decisión judicial (tomada como discurso tipo, aunque no encuentro razones para que no se extienda el análisis a otras otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formación, descomposición y recomposición en el cual intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función, se entrecruzan con él. Entre el proceso de formación y el producto final formado hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es una operación deductiva que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una “creación” judicial que pueda ser interpretada como decisión individual. En todo caso la decisión refleja las relación de fuerzas de los discursos en pugna. En muchas ocasiones un discurso ausente es el condicionante principal, provenga de razones económicas (modo de organización del sistema productivo), de razones políticas (“razón de Estado”, etcétera), morales, ideológicas, etcétera.194
194 Marí, Enrique, “Moi, Pierre Rivière…” y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales, en Legendre, Pierre; Entelman, Ricardo; Kozicki, Enrique; Abraham, Tomás; Marí, Enrique; Le Roy, Étienne y Vezzetti, Hugo, El discurso jurídico, Buenos Aires, Hachette, 1982, p.81.
121
Por su parte, Entelman, en coincidencia con Marí y desde la misma postura teórico-
jurídica señala:195
Apoyado en la funcionalidad de sus propios mitos, el discurso jurídico implementó siempre el ejercicio del poder social a través del silencio y el secreto, cuidando de que no sean dichas las cosas que no deben decirse, distribuyendo con el poder de la palabra, y recortando las conductas sociales en la misma medida en que se explaya sobre la libertad y la justicia. Dicurso altamente codificado, expresado a través de símbolos tendientes al desplazamiento permanente de los conflictos hacia sus lugares menos visibles, este discurso de la institución social requiere de una lectura capaz de re-descifrar tales códigos y de iluminar los mecanismos del ejercicio del poder social. Por consiguiente, el discurso jurídico requiere de categorías capaces de posibilitar tal relectura.
Los supuestos epistemológicos y metodológicos previos han sido orientadores en la
construcción del modelo de variables y se tradujeron en aportes metodológicos para el
análisis de las sentencias, al mostrar que lejos de ser “una operación que descubre
significados ya presentes en la norma como esencia”, lejos de ser “creación” judicial
“que pueda ser interpretada como decisión individual”, la decisión judicial “refleja la
relación de fuerzas de los discursos en pugna.” Por su parte, el juez como portador de
una cultura técnica y como ser humano inscripto históricamente, se halla atravesado por
los diversos sentidos de los discursos circulantes en su época.
2. Investigación empírica
2.1. La muestra
A partir de una búsqueda en la Revista Jurídica La Ley, utilizando como criterios de
selección el asunto y la fecha, se encontraron 62 sentencias, nacionales y provinciales,
sobre capacidad jurídica y toma de decisiones de personas con discapacidad, mental e
intelectual, publicadas desde 2009 hasta 2012, teniendo en cuenta que la CDPD-ONU
fue aprobada y ratificada por Argentina en 2008.
2.2. Lenguaje de variables
Una vez adquiridas las sentencias de la muestra se llevó a cabo una minucioso análisis
de contenido, con el propósito de sistematizar sus datos con base en los conceptos
195 Entelman, Ricardo, “Introducción”, en Legendre, Pierre; Entelman, Ricardo; Kozicki, Enrique; Abraham, Tomás; Marí, Enrique; Le Roy, Étienne y Vezzetti, Hugo, El discurso jurídico, opus cit., p.17
122
teórico-jurídicos desarrollados en el capítulo 2 y anticipados en el capítulo1, a los que se
añaden los supuestos epistemológicos y metodológicos expuestos en este capítulo. En
este sentido, Samaja afirma que:
Lo que es del orden de los conceptos y lo que es del orden de la experiencia, no están separados absolutamente, sino relativamente. En la base empírica de una investigación hay presupuestos instrumentales densamente “cargados de teorías”. La matriz de datos se mueve, entonces, en esa constante intermediación por la cual se tornan observables ciertos conceptos teóricos, al mismo tiempo que se transforman en conceptos teóricos ciertos estados de cosas observables.196
Respecto del proceso de formación de las variables, también Samaja advierte,
adoptando terminología hegeliana, que:
El proceso de formación de estas variables pareciera “haberse esfumado”, “sin dejar huella”, “recayendo, así, en la inmediatez de la estructura”. 197
Una vez analizado el contenido de las 62 sentencias, se relevaron una serie de
cuestiones que se reiteraban en la mayoría de los fallos y, que articuladas de diverso
modo y aún siendo omitidas en algunos, sustentaban la decisión adoptada por los
magistrados. Con ellas se elaboró un modelo de variables, multidimensionales en su
mayoría, conforme al siguiente detalle:
A. Identificación de la sentencia
1. Tribunal
2. Año
B. Fundamento normativo
3. Derecho local aplicado (respuestas múltiples)
a. Código Civil y Procesal
b. Otra normativa
4. Derecho internacional de los derechos humanos (respuestas múltiples)
a. CDPD-ONU
b. Otros instrumentos internacionales de derechos humanos
5. Artículo citados de la CDPD-ONU (respuestas múltiples)
a. Artículo12
b. Otros
196 Samaja, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una primera teoría de la investigación científica . 3a Edición. Buenos Aires, EUDEBA, 2002, p.181.197 Samaja, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una primera teoría de la investigación científica . 3a Edición. Buenos Aires, EUDEBA, 2002, p.179.
123
C. Prueba pericial
6. Peritos intervinientes: (respuestas múltiples)
a. Médico-psiquiatra
b. Trabajador social
c. Interdisciplina
7. Consta el diagnóstico de la pericia médica
a. Si
b. No
8. Consta el contenido del informe socio-ambiental
a. Si
b. No
D. Participación procesal
9. Audiencia personal con el juez
E. Toma de decisiones
10. Modelo aplicado:
a. Curatela
b. Apoyo con salvaguardias
Las características del modelo de variables diseñado responde a la variación hallada en
los datos, por lo que se constituye como una sinopsis cuantitativa de ellos que posibilita,
mediante una visión global, tomar conocimiento de la conformación de la jurisprudencia
sobre capacidad jurídica y sistemas de toma de decisiones de las personas con
discapacidad, mental e intelectual.
La creación del modelo implicó la división de la investigación cuantitativa en dos fases:
en la primera, se obtuvo la estructura interna de las sentencias a partir del análisis de las
62 sentencias de la muestra, lo que hizo posible la confección del modelo de variables;
en la segunda, se aplicó el modelo a las resoluciones judiciales para poder cuantificar
los valores de cada una de las variables.
Cabe dejar asentadas algunas precisiones:
124
– Las sentencias sobre capacidad jurídica y toma de decisiones son las unidades de
análisis u objeto de estudio de la investigación empírica.
– Del análisis centrado en la variable se obtiene información sobre el
comportamiento de la población en su conjunto respecto de uno de los aspectos
relevantes de la unidad de análisis y determina una distribución de frecuencias
de los valores obtenidos.
– En el análisis multivariado, cuando se establecen relaciones entre las variables,
el análisis continúa centrado en la variable, aunque en tránsito hacia el análisis
centrado en la unidad de análisis.
– Por su parte, del análisis centrado en el valor se sintetizará información sobre
una única variable, que se encuentra desagregada en varias dimensiones, o se
trabaja con ellas como si fueran variables (subvariables).
– En estos casos, la expresión de la escala de medición es nominal, ordinal, por
cocientes o por razones.
– Ha de tenerse en cuenta que si bien se trata de un análisis en sentido horizontal,
al igual que el centrado en el valor, el análisis centrado en la unidad de análisis
proporciona conocimiento sobre los distintos valores de cada una de las
variables en cada una de las unidades de análisis, y de él se infiere la dinámica
integral propia del universo de unidades de análisis en estudio.
– Haciendo propia las definiciones de Samaja, que considera al indicador como
parte de la matriz de datos,
[v]oy a entender por indicador a algún tipo de procedimiento que se aplique a alguna dimensión de la variable, para establecer qué valor de ella le corresponde a una unidad de análisis determinada. A su vez por “dimensión de una variable” voy a entender un aspecto parcial de la variable (o predicado), que es relativamente independiente de otros aspectos y que, en conjunto, constituyen su sentido total.... El valor final de la variable completa es una resultante del conjunto de los valores de las dimensiones, y cada una de esas dimensiones se comporta como una variable, con sus propios valores. El valor final de la variable completa es la resultante del conjunto de los valores de las dimensiones.”198
198 Samaja, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una primera teoría de la investigación científica . 3a Edición. Buenos Aires, EUDEBA, 2002, p.161.
125
El modelo de variables resultante del análisis de contenido de la totalidad de las
unidades de análisis de la muestra, que se aplicó en una segunda fase de la investigación
cuantitativa a cada una de las sentencias, permitió cuantificar los datos del conjunto de
la muestra y además por tribunal.
En el capítulo siguiente, se analizarán los datos obtenidos en la investigación empírica
como resultado de aplicar el modelo de variables a las sentencias de la muestra y se
expondrá un análisis descriptivo y cuantitativo de los valores asumidos por esas
variables –identificadas con números que van del 1 al 4–, tanto en forma aislada como
cruzadas con otras del modelo.
Por último, como ya se ha explicitado en la primera parte de este capítulo, desde la
teoría crítica del derecho que define al derecho como una prácticas social discursiva, se
considera a los jueces como seres sociales, inscriptos históricamente en un tiempo y
lugar determinados, irreductiblemente permeables a los múltiples sentidos circulantes
que, con sus decisiones en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, contribuyen a
conservar o a transformar, reflejando “la relación de fuerzas de los discursos en
pugna”199 en sus particulares circunstancias.
Las sentencias, como una de las expresiones paradigmáticas del derecho, dan cuenta de
esos fenómenos; en particular, las sentencias judiciales sobre capacidad y toma de
decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual, en las que
precisamente se hallan en juego en la actualidad dos modos de socialidad (excluyente
vs. inclusiva) y sus correspondientes formas de humanismo (basado en la concepción
moderna o en la concepción del derecho internacional de los derechos humanos).
Como ha sostenido Marí, "[e]l principio que lo (al discurso jurídico) organiza es un
principio de control que [...] está ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a
saber, de instituciones, de acontecimientos políticos y de sucesos de distribución de
poder que señalan al discurso jurídico, por un lado, su cara legible, y, por otro, el orden
ausente, el orden no-dicho de significaciones previas". 200
199 Marí, Enrique E., "Moi, Pierre Rivière..." y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales", en Legendre, Pierre; Entelman, Ricardo; Kozicki, Enrique; Abraham, Tomás; Marí, Enrique; Le Roy, Étienne y Vezzetti, Hugo, El Discurso Jurídico, Buenos Aires, Hachette, 1982, p.81200 Marí, Enrique E., "Moi, Pierre Rivière..." y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales", en Legendre, Pierre; Entelman, Ricardo; Kozicki, Enrique; Abraham, Tomás; Marí, Enrique; Le Roy, Étienne y Vezzetti, Hugo, El Discurso Jurídico, Buenos Aires, Hachette, 1982, p.58.
126
Por lo tanto, en lo que constituirá la segunda etapa de esta investigación, desde la teoría
crítica –en particular con los aportes conceptuales de los juristas que integran la Escuela
de Teoría Crítica de Buenos Aires– y mediante el empleo de una metodología de
análisis lingüístico para mostrar la construcción de representaciones sociales mediante
discursos discriminatorios o habilitantes, propios de las sociedades excluyentes o
inclusivas, respectivamente–, se analizarán los textos de sentencias seleccionadas, a fin
de dar cuenta del significado de la dispar aplicación del sistema de apoyo en la toma de
decisiones, adoptado en el artículo 12 de la CDPC-ONU.
En efecto, la metodología cuantitativa descripta en este capítulo resulta insuficiente para
dar cuenta de estos aspectos, si no se complementa con otras; en particular se recurrirá a
una metodología de análisis lingüístico que permitirá mostrar cómo la sentencia –como
una de las expresiones paradigmáticas del discurso jurídico- puede ser un factor de
conservación o de transformación social, según que ella configure un discurso
discriminatorio –en la medida que mantiene y reproduce representaciones sociales
negativas sobre la identidad de las personas con discapacidad, mental o intelectual– o un
discurso habilitante y potenciador de las personas con discapacidad, contribuyendo así a
la segregación o a la inclusión, respectivamente.
El papel del derecho depende de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política, por lo tanto, de cambio social.201
201 Cárcova, Carlos M., Teorías jurídicas alternativas, , Buenos Aires, Centro Editor de América Latina,1993, p.25.
127
Capítulo 4
RESISTENCIA JUDICIAL
Análisis de datos
Introducción
En este capítulo se analizarán los datos obtenidos en la investigación empírica como
resultado de aplicar el modelo de variables a las sentencias de la muestra y se expondrá
un análisis descriptivo y cuantitativo de los valores asumidos por esas variables –
identificadas con números que van del 1 al 4–, tanto en forma aislada como cruzadas
con otras del modelo.
Asimismo se explican los datos obtenidos y se efectúan observaciones sobre algunas
sentencias, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, desarrollado en
el Capítulo 2, en particular en materia de sistema de apoyo toma de decisiones de las
personas con discapacidad, mental o intelectual, teniendo presentes las precisiones sobre
el problema de investigación, adelantadas en el Capítulo 1.
La realización del análisis de contenido de las sentencias mediante la aplicación de un
modelo de variables, construido con base en los conceptos teórico-jurídicos
desarrollados en el capítulo 2 y anticipados en el capítulo1, a los que se añaden los
supuestos epistemológicos y metodológicos expuestos en el capítulo anterior, da cuenta
de una cosmovisión crítica a partir de la cual se asume que pensar teóricamente o juzgar
o legislar en materias como las que configuran el problema de esta investigación,
implica opciones que comprometen con determinado humanismo, cuyos efectos sobre
los hombres y mujeres de carne y hueso son diversos –parafraseando a Alicia Ruíz–
según de qué humanismo se trate.202
La exposición de los datos se sustenta en los datos expuestos en los cuadros, que figuran
en el Apéndice 1 de la investigación.
202 Ruiz, Alicia, “Aspectos ideológicos del discurso jurídico”, en Marí, Enrique E.; Ruíz, Alicia E.C.; Cárcova, Carlos M.; Entelman, Ricardo; Ost, François; Van De Kerchove, Michel y Kelsen, Hans, Materiales para una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p.197.
128
1. Fundamento normativo
Teniendo en cuenta la distribución de las sentencias de la muestra según su fundamento
normativo , la totalidad de las 62 resoluciones judiciales–el 100%- se fundamentó en el
Código Civil, 4 de ellas solamente en el Código Civil –el 6,45%– y 39 –el 62,9 %– se
sustentaron además en otra legislación local solamente.
Por lo que, 43 sentencias –el 69, 35%– se fundaron con exclusividad en el derecho
local, ignorando que rige en el Estado la CDPD-ONU y, con ello, el deber de
adecuación emergente cuando se ratifica un tratado de derechos humanos, que
corresponde a los tres poderes del Estado, máxime en casos en los que se resuelven
cuestiones que afectan derechos fundamentales como la capacidad de ejercicio y la toma
de decisiones por parte de personas con discapacidad, mental e intelectual –las que se
hallan en situación de mayor vulnerabilidad.
El resto de las sentencias –el 30,65%– se fundó conjuntamente en el derecho local y en
algún instrumento normativo del derecho internacional de los derechos humanos: 1
sentencia –el 1,61 % del total– se fundó en el Código Civil, otra legislación local y la
CDPD-ONU solamente; 4 sentencias – el 6,45 % del total– se fundaron en el Código
Civil, otra legislación local y otros instrumentos internacionales de derechos humanos
solamente; 1 sentencia –el 1,61 % del total– se fundó en el Código Civil y la CDPD-
ONU solamente; 1 sentencia –el 1,61 % del total– se fundó en el Código Civil, la
CDPD-ONU y otros instrumentos internacionales de derechos humanos solamente; 4
sentencias –el 6,45% del total– se fundaron en el Código Civil y en otros instrumentos
internacionales solamente; y 6 sentencias –el 12,9 %– se fundaron en el Código Civil,
otra legislación local, la CDPD-ONU y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos.
De la totalidad de las 62 sentencias –el 100%-, solamente 11 –el 17,74%– se fundaron
normativamente en la CDPD-ONU; por lo que las restantes 51 sentencias de la muestra
–el 82,26%– han ignorado la CDPD-ONU.
129
De las 11 sentencias que se fundaron en la CDPD-ONU, en 3 de ellas –el 27,27%– no
se menciona ningún artículo específico del tratado; en 3–el 27,27%– se menciona
solamente el artículo 12; y en 5 –el 45,46%– se mencionan otros artículos de la CDPD-
ONU conjuntamente con el artículo 12.
Con relación al deber de adecuación a cargo de los Estados, como ya se ha explicitado
en el capítulo dedicado a exponer el marco jurídico de esta investigación, en la Opinión
Consultiva OC-18/02 la Corte IDH ha establecido que corresponde a los tres poderes
del Estado:
166. Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacional, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar y respetar los derechos en él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al derecho internacional aplicable.
En el mismo instrumento, se enfatiza que el deber de adecuación no se circunscribe a la
materia legislativa, sino que todas las prácticas estatales deben adecuarse al tratado
ratificado por el Estado y al derecho internacional; lo que implica que los órganos y
funcionarios de cualquier poder estatal –lo que incluye a los jueces– han de adecuar su
actuación al derecho internacional aplicable. Para ello resulta insoslayable conocer la
metodología de interpretación de los tratados establecida en la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados y desarrollada por los intérpretes autorizados en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, que componen el corpus iuris
internacional de protección de derechos humanos, tanto en el ámbito regional como en
el universal.
171. Lo establecido por la Corte Interamericana se extiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta obligación estatal, este Tribunal considera que no solo se debe adecuar toda normativa interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable. 203
Cuando un Estado ratifica un tratado de derechos humanos, en este caso la CDPD-
ONU, asume obligaciones respecto de las personas que habitan en su territorio, cuyo
incumplimiento le genera responsabilidad internacional. Precisamente, lo que
203 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, sobre Condición jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
130
caracteriza a los tratados de derechos humanos es que los Estados se someten a un orden
legal según el cual asumen obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdicción:
62. En este punto es fundamental tener presente la especificidad de los tratados de derechos humanos y los efectos que ello tiene sobre su interpretación y aplicación. Por una parte, el objeto y fin es la protección de los derechos humanos de los individuos; por la otra, significa la creación de un orden legal en el cual los Estados asumen obligaciones no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. […]204
29. La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. […] 205
En el caso de la CDPD-ONU, entre las obligaciones generales principales a cargo de los
Estados definidas en el artículo 4 , sobresale la obligación de adecuar la legislación y las
prácticas locales al tratado, que en los casos en que se pasa de un modelo de protección
a otro que amplia derechos conlleva la revisión de la totalidad de la normativa interna,
como explicitara el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
y el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad:
30. […] Con el fin de aplicar adecuadamente la Convención, una de las primeras medidas que los Estados tienen que adoptar es la realización de un examen a fondo de la legislación y de las políticas nacionales. Los órganos de tratados a menudo han recomendado explícitamente que los Estados partes realicen dicho examen, que debe ser riguroso, y que “se debe examinar la Convención no sólo artículo por artículo, sino también globalmente, y se debe reconocer la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos”. 206
6. El Comité insta al Estado parte a que tome las medidas necesarias para armonizar toda su legislación a nivel federal, provincial y local con los preceptos de la Convención, contando para ello con la participación efectiva de las organizaciones de las personas con discapacidad, en concordancia con el artículo 4 (3) de dicho tratado. 207
204 Corte Interamericana de Derechos Humanos,, caso González et al. (“Campo Algodonero”) vs. Mexico. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr.62Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”. Sentencia de 28 de diciembre de 2012, párr.257. También expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consultiva OC-2/82 párr 29.205 Corte Interamericana de Derechos Humanos,, Opinión Consultiva OC-2/82, párr. 29206 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr.30207 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr. 6
131
En línea con el artículo 35 de la Convención, el Estado informa periódicamente sobre el
proceso adecuación de su legislación y prácticas al Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, que luego de un proceso de consideración del informe
estatal emite las Observaciones Finales en las que expresa su reconocimiento al país, sus
preocupaciones y las recomendaciones que estime oportunas respecto de cada cuestión.
Hasta la fecha, Argentina ha cumplido con el envío del Informe Inicial a los dos años de
la ratificación (artículo 35.1) y ha recibido las Observaciones Finales sobre su situación
con relación a la CDPD-ONU.
Excepcionalmente, por la relevancia adjudicada por el Comité a las cuestiones referidas
a la privación o restricción de la capacidad jurídica y al regimen de toma de decisiones
basado en la sustitución de la persona, el Estado deberá remitir información en un plazo
especial de un año sobre las revisiones del Código Electoral que ha marginado a las
personas declaradas incapaces del derecho al sufragio, contrariando el artículo 29 de la
CDPD-ONU, y del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación en
el que se mantiene la declaración de incapacidad y la curatela, en contradicción con el
artículo12 de la CDPD-ONU. Respecto de las recomendaciones efectuadas al Estado
por el Comité, que versan sobre otros temas, rige el plazo ordinario de cuatro años para
enviar el informe periódico correspondiente.
A continuación, a la luz principalmente del marco teórico-jurídico ampliamente
desarrollado el capítulo 2, se efectuarán algunas observaciones críticas sobre el grado
de adecuación o la compatibilidad con la CDPD-ONU de sentencias en las que los
jueces expresamente fundan su decisión en artículos del tratado, invocando una
interpretación armonizadora, es decir sin aplicar el control de convencionalidad o de
constitucionalidad. En los dos casos analizados queda en evidencia la incidencia de la
privación de la capacidad jurídica en la violación de otros derechos humanos de la
persona con discapacidad, declarada incapaz.
Se observa que, en la sentencia Nro. 13 de la muestra, dictada en el mes de diciembre de
2011, se efectuó una interpretación que pretendió armonizar la legislación interna con la
CDPD-ONU en un caso en el cual una persona, por haber declarada incapaz absoluta en
los términos del artículo 141 del Código Civil, había quedaba “expresamente excluida
del padrón electoral en virtud de lo previsto en el art. 3 inc. a de la ley 19.945”, según el
132
cual se excluye “a los dementes declarados tales en juicio, tal como ocurre en el caso de
autos”.
Se consideró en la resolución judicial que, conforme a “una interpretación armónica del
plexo normativo” (arts. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 75
inc.22 de la Constitución Nacional; 1 y 2 de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657,
29 de la CDPD-ONU), “fluye que la norma mencionada en los párrafos precedentes no
fue derogada, sino por el contrario, complementada con las recién citadas”.
Refiriéndose en particular al artículo 29 de la CDPD-ONU, titulado Participación en la
vida política y pública, el fallo entiende que esta disposición es aplicable “a los
supuestos mencionados en el art. 1 segundo párrafo de la misma Convención, es decir a
los diversos tipos de discapacidad física y mental, excluidos los supuestos mencionados
en el art. 3ro inc. a de la ley 19.945” – es decir que quedan excluidos del padrón
electoral “los dementes declarados tales en juicio y aquellos que, aun cuando no lo
hubieran sido se encuentre recluidos en establecimientos públicos”. Por su relevancia,
se transcribe a continuación el texto completo del precepto:
Artículo 3. - Quiénes están excluidos. Están excluidos del padrón electoral:
a) Los dementes declarados tales en juicio; (Inciso sustituido por art. 72 de la Ley N° 26.571 B.O. 14/12/2009)b) (Inciso derogado por art. 73 de la Ley N° 26.571 B.O. 14/12/2009)c) (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.904, B.O.18/12/1997. Vigencia: a partir de su sanción. );d) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);e) Los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena;f) Los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis;g) Los sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble término de la duración de la sanción;h) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);i) Los declarados rebeldes en causa penal, hasta que cese la rebeldía o se opere la prescripción:j) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);k) (Inciso derogado por art. 3° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004);l) Los inhabilitados según disposiciones de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos;m) Los que en virtud de otras prescripciones legales y reglamentarias quedaren inhabilitados para el ejercicio de los derechos políticos.
Artículo 3° bis.- Los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva, tendrán derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos.A tal fin la Cámara Nacional Electoral confeccionará el Registro de Electores Privados de Libertad, que contendrá los datos de los procesados que se encuentren alojados en esos establecimientos de acuerdo con la información que deberán remitir los jueces competentes;
133
asimismo habilitará mesas de votación en cada uno de los establecimientos de detención y designará a sus autoridades.Los procesados que se encuentren en un distrito electoral diferente al que le corresponda podrán votar en el establecimiento en que se encuentren alojados y sus votos se adjudicarán al Distrito en el que estén empadronados.(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 25.858 B.O. 6/1/2004. Vigencia: a partir de su reglamentación por el Poder Ejecutivo nacional, la que deberá dictarse en el plazo máximo de veinticuatro (24) meses contados a partir de la publicación de la norma de referencia.)
La privación judicial de la capacidad jurídica operó como fundamento de la restricción,
en contradicción con el artículo 12.2 de la CDPD-ONU, omitido en la sentencia, en el
cual se reconoce que “las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” y no se
contemplan excepciones a dicho reconocimiento, precisamente –como señalara el Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos– por “su valor
instrumental para el disfrute de otros muchos derechos”208.
En el artículo 12.3 se exige a los Estados Partes la adopción de “las medidas pertinentes
para proporcionar el acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica”. Como consecuencia, se afirma en el Estudio Temático sobre la
participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, que “la
privación de capacidad jurídica por motivos de enfermedad mental o discapacidad
psicosocial real o percibida puede constituir una violación de las obligaciones
establecidas en el artículo 12.”209
En la sentencia referida, si bien los magistrados aplican selectivamente los artículos 1 y
29 de la CDPD-ONU sin mención alguna al artículo 12, queda en evidencia la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Específicamente la
resolución muestra cómo la legislación local que priva de la capacidad jurídica incide
sobre el ejercicio del resto del derechos humanos, en este caso sobre el derecho a la
participación política.
En las Observaciones Finales sobre Argentina, no obstante encomiarse al Estado las
modificaciones efectuadas a la ley 19.945 que impedían ejercer el derecho al voto a
“sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito” y a las personas con
208 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr.43209 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.30
134
discapacidad psicosocial (mental) e intelectual recluidas en establecimientos públicos, el
Comité expresa su preocupación por las exclusiones que persisten luego de la reforma.
Expresamente, en el párrafo 47, se menciona la privación del derecho al voto de las
personas declaradas incapaces por vía judicial y la falta de medidas adecuadas para
garantizar la accesibilidad electoral a las personas con discapacidad institucionalizadas.
Como consecuencia, con relación al deber de adecuación de la legislación local al
tratado, en el párrafo 48 se recomienda al Estado la revisión del Código Electoral para
“alinearlo con los estándares de la Convención, en particular en materia de capacidad
jurídica y el ejercicio del derecho al voto en igualdad de condiciones”, y se pide al
Estado que en el plazo abreviado de doce meses se envíe información por escrito sobre
las medidas adoptadas para aplicar las recomendaciones indicadas en los párrafos 22 y
48.
La recomendación que figura en el párrafo 22 es la que versa precisamente sobre la
eliminación de la interdicción judicial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, y sobre la participación de las organizaciones de las personas con discapacidad
en el proceso de revisión.
Si bien en el capítulo en el que se expone el marco jurídico de la investigación, la
cuestión ha sido tratado con amplitud, se considera pertinente recordar las repercusiones
de la privación del derecho al voto, en el proyecto de vida de las personas con
discapacidad, mental e intelectual, y en las posibilidades de transformación de una
sociedad excluyente en una sociedad inclusiva.
Se ha afirmado en páginas previas que la participación de las personas con discapacidad
“en la vida política y pública” y “en las dirección de los asuntos públicos” no configura
un objetivo en si mismo, sino también un requisito para el disfrute los demás
derechos.210
Pues al poder participar en la reforma de las leyes y políticas que las afectan, las
personas con discapacidad y las organizaciones que las representan adquieren capacidad
210 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011, párr.18.
135
de acción histórica para luchar contra la invisibilidad de muchas barreras y para la
remoción de los obstáculos físicos, actitudinales y de todo tipo, que garanticen un
entorno propicio a la realización de los derechos, en igualdad de condiciones con los
demás.
La inclusión, no como personas especiales, sino en pie de igualdad, requiere
transformaciones sociales y culturales profundas para lograr el diseño universal de la
sociedad, o en su caso los ajustes razonables para el efectivo ejercicio de sus derechos.
En el Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con
discapacidad en la vida política y pública211, se analizan los últimos avances en la
jurisprudencia de los mecanismos y órganos regionales e internacionales de derechos
humanos que apoyan la afirmación de que las restricciones del derecho al sufragio
activo y pasivo por motivos de discapacidad mental (psicosocial) o intelectual no son
compatibles con la concepción actual de democracia, ni con los estándares de
protección de derechos humanos de las personas con discapacidad establecidos en la
CDPD-ONU.
En la Recomendación sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida
política y pública, aprobada en 2011 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa
se puntualiza que:
Todas las personas con discapacidad, ya sea que tengan deficiencias físicas, sensoriales o intelectuales, problemas de salud mental o enfermedades crónicas, tienen derecho a votar en las mismas condiciones que los demás ciudadanos, y no debe ser privado de este derecho por ley alguna que limite su legal capacidad, por una decisión judicial o de otro tipo o por cualquier otra medida sobre la base de su discapacidad, el funcionamiento cognitivo y la capacidad percibida.
Todas las personas con discapacidad también tienen derecho a presentarse a las elecciones en igualdad de condiciones con los demás y no debe ser privadas de este derecho por ninguna ley que restrinja su capacidad jurídica, por ninguna decisión judicial o de otro tipo sobre la base de su discapacidad, funcionamiento cognitivo y capacidad percibida, o por cualquier otro medio.
Los Estados miembros deben garantizar que la discriminación basada en la discapacidad está prohibida en todos los ámbitos de la vida política y pública, es decir, cuando se trate de votar, presentarse a las elecciones, ejercer un mandato y / o ser activos en los partidos políticos o en organizaciones no gubernamentales, o en el ejercicio de funciones públicas. Estos actos de discriminación incluyen el incumplimiento de la obligación de aplicar ajustes razonables para que las personas con discapacidad puedan ejercer plenamente de sus derechos políticos
211 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública, A/HRC/19/36, 21/12/2011.
136
(accesibilidad). 212
En la sentencia Nro. 4, dictada en 2011, también se aplicó la CDPD-ONU (artículos 12,
23 y 24), entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, y legislación
local sobre la cuestión a dirimir (Ley Nacional de Salud Mental 26.657 y Ley 26230 de
Regimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica).
En esta resolución judicial también queda en evidencia la interdependencia e
indivisibilidad de los derechos humanos, aunque en este caso se trata de la incidencia de
la privación de la capacidad jurídica sobre el derecho una mujer con discapacidad
intelectual declarada judicialmente incapaz a participar efectivamente en el proceso de
toma de decisiones sobre su capacidad reproductiva, a pesar de haber sido escuchada en
el proceso y de haber expresado que “si bien le gustaría tener un bebé, sabe que no
podría cuidarlo”.
En la sentencia se subraya como positiva “la intensa intervención en autos” de la
Defensora de Menores e Incapaces, “lo que garantiza el resguardo de los derechos de la
persona declarada judicialmente incapaz”, y se efectúan precisiones sobre el diagnóstico
médico de retraso mental moderado a grave que arrojó el examen médico del Cuerpo
Médico Forense, para concluir que “teniendo en cuenta lo dictaminado por el Cuerpo
Médico Forense, J.V.A. sería Imbécil. Así el término Imbécil ‘define por sí sólo lo más
característico del grupo: son sujetos que andan por el mundo, sí, pero sin el bastón de la
inteligencia (bacile–bastón)”.
En el caso se confirmó una sentencia dictada en primera instancia en la que, en el
marco de la ley 26.130, se había concedido la venia judicial para practicar una
intervención quirúrgica de contracepción a una joven, a pedido de la tía materna que
había sido designada su curadora.
Respecto del deber de adecuación de la legislación estatal a la CDPD-ONU en esta
cuestión, en las Observaciones Finales sobre Argentina el Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad ha parado mientes en los derechos de las mujeres con
212 CM/Rec(2011)14 con fecha 16/11/2011 Recomendación Nro.3 titulada No discriminación en el ejercicio de la capacidad jurídica https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1871285&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383
137
discapacidad declaradas incapaces, en particular, “ante la ausencia de un estrategia de
transversalización del enfoque de género y discapacidad, en la legislación y en los
programas específicos para las mujeres: entre otros, en lo que respecta a la violencia,
acceso a la justicia, derechos sexuales y reproductivos y acceso al mercado laboral.”213
En el tratamiento de la Protección a la integridad personal, contemplada en el artículo
17 de la CDPD-ONU, el Comité expone la problemática del consentimiento libre e
informado en casos como el que se resolvió en la sentencia Nro. 4 de la muestra, es
decir, cuando la mujer con discapacidad ha sido declarada incapaz y se le ha designado
un curador para que la represente:
31. El Comité lamenta que el representante legal de una mujer con discapacidad bajo tutela pueda otorgar el consentimiento a un aborto no punible en nombre de la mujer con discapacidad. Del mismo, modo expresa su preocupación por la existencia de prácticas de esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado.
32. El Comité recomienda al Estado parte a que modifique el artículo 86 de su Código Penal, así como el artículo 3 de la Ley 26130 de Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, de conformidad con la Convención y tome medidas para ofrecer los apoyos necesarios a las mujeres sometidas a un régimen de tutela o curatela para que sean ellas mismas las que den su consentimiento informado para acceder a la práctica del aborto no punible o esterilización.
En el marco de las recomendaciones del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, como intérprete autorizado del tratado en el plano universal214, también el
tratamiento del Respeto del hogar y de la familia, regulado en el artículo 23 de la
CDPD-ONU, aporta elementos de valor para analizar la adecuación de la sentencia al
tratado, en especial porque articula el acceso al apoyo necesario para el ejercicio de la
maternidad y paternidad con el derecho de las personas con discapacidad al respeto del
hogar y la familia, especialmente de aquellas declaradas “insanas” o “inhabilitadas”:
35. El Comité observa con preocupación la falta del reconocimiento del derecho a formar una familia de algunas personas con discapacidad, especialmente de aquellas declaradas “insanas” o “inhabilitadas”, según el artículo 309 del Código Civil del Estado parte.
36. El Comité insta al Estado parte a que modifique el Código Civil en concordancia con los artículos 12 y 23 (1) (b) de la Convención y a que ofrezca los apoyos necesarios para el ejercicio de la maternidad y paternidad de las personas con discapacidad que lo requieran.
2. Prueba pericial213 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.13214 Corte Suprema de Justicia de la Nación: (Fallos: 327:3753), Vizzoti (Fallos: 327:3677), Maldonado (Fallos: 328:4343), “G., M.G. s/protección de persona, 16/9/2008”, Torrillo (Fallos: 332:709)
138
De las 49 sentencias –el 79 %– en las que se ha verificado la intervención del psiquiatra,
se ha mencionado el diagnóstico médico en 42 de ellas –85,7% de las 49– y se lo omite
solamente en 7 – el 14,3%. Asimismo en 27 sentencias de las 49, el perito médico es el
único mencionado, lo que representa el 43,5% del total de las sentencias de la muestra.
La intervención de la/os trabajadora/es sociales en el proceso es mencionada en 19
sentencias –el 30%– y se ha dejado constancia del contenido de su informe en 9
resoluciones –el 47,4% de las 19.
Respecto de la interdisciplina, se la menciona expresamente sólo en 6 sentencias –el
10%– y en ningún caso se ha dejado constancia de su contenido en la resolución: En 5
sentencias, se menciona conjuntamente con la pericia médica y en 1 caso con la pericia
médica y el informe socio-ambiental.
Se debe tener en cuenta que a partir de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657,
publicada en el Boletín Oficial el 3 de diciembre de 2010, se ha incorporado al Código
Civil el artículo 152 ter215en el que se establece “un examen de facultativos conformado
por evaluaciones interdisciplinarias”. Por lo que 5 de las 6 sentencias, en las que se
menciona la interdisciplina, corresponden a los años 2011 y 2012 –2 al año 2011 y 3 al
2012.
Como puede observarse a la luz de estos datos, las pericias psiquiátricas ocupan un
lugar principal en la sentencia sobre toma de decisiones de las personas con
discapacidad. En muchos casos no solamente se transcribe el diagnostico sino que los
médicos psiquiatras realizan el encuadre jurídico en el artículo 141 o 152 bis del Código
Civil, asumiendo una función que corresponde al juez en el acto de la sentencia y que la
práctica judicial ha tolerado.
215 Ley 26657, Artículo 42. — Incorpórase como artículo 152 ter del Código Civil:
Artículo 152 ter: Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
139
Estos datos pueden comprenderse a la luz del modelo médico consagrado en la
legislación local (Código Civil y Códigos de Procedimientos), en el que antes de la
reforma del Código Civil por la ley 26657, tanto para declarar a las personas “incapaces
por demencia”, según el artículo 141, como para la inhabilitarlas por la razón prevista
en el inciso segundo del artículo 152, se consideraba necesario la concurrencia de los
denominados en doctrina “presupuesto biológico” y “presupuesto jurídico".
Respecto de esta cuestión es posible distinguir tres opiniones divergentes sobre el tema,
cuyos argumentos se resumen a continuación:
La primera de ellas, sostenida por la mayor parte de la doctrina argentina, considera que
el dictamen pericial no es obligatorio para el juez; sino que tanto su contenido como sus
conclusiones se hallan sujetas a la apreciación judicial, como en cualquier otro proceso.
Sin embargo cabe destacar la trascendencia de este medio probatorio en los procesos y
la alta improbabilidad de que el juez se aparte de los dictámenes periciales unánimes,
como se evidencia en los datos en análisis.
La segunda distingue entre el aspecto psiquiátrico y el jurídico del dictamen, afirmando
que si el primero reúne las condiciones necesarias y no existen divergencias, resultaría
obligatorio para el juez, atento a que por ser la pericia un requisito esencial para la
declaración de incapacidad constituiría una garantía para la persona denunciada; el
magistrado no podría apartarse de sus conclusiones por carecer de los conocimientos
necesarios. En relación con el aspecto jurídico del dictamen, es decir la incidencia de la
enfermedad en la aptitud negocial de la persona- aquel no resultaría obligatorio para el
juez; pues si bien los médicos deben expedirse sobre esta dimensión de la cuestión, su
opinión sólo reviste valor ilustrativo para el magistrado, que para formar su juicio
apreciará también la prueba producida en el proceso y tendrá en cuenta el resultado de
la entrevista personal con el denunciado, entre otros elementos.
La tercera postura afirma que el juez mantiene la libertad de apreciación en el aspecto
jurídico, pero debe hacerse una distinción en el aspecto psiquiátrico según que el
dictamen admita la enfermedad psiquiátrica o que la niegue; en el segundo caso, el
magistrado ha de ajustarse a las conclusiones médicas, ya que su apartamiento
implicaría desconocer el valor del dictamen de los expertos como garantía impuesta a
140
favor del denunciado. Distinta es la situación si los facultativos se pronuncien
afirmando la existencia de la enfermedad mental; pues, en tal caso, si el magistrado
considerando otras pruebas concluye lo contrario, su decisión no afectaría la capacidad
de la persona; en consecuencia no se vulneraría la función de garantía que el código le
atribuye al dictamen pericial.
En línea con este último criterio216, se afirma que en los casos en que “los expertos por
unanimidad y terminantemente se pronuncian por la salud mental, niegan la enfermedad
de la persona, el juez debe ajustarse a ese informe médico. Pues de conformidad con el
articulo 142 del Código Civil, el “examen de facultativos” es un requisito esencial de la
declaración de incapacidad por demencia. Se considera que el dictamen pericial no sólo
tiene el propósito de ilustrar el criterio del juez, sino que también constituye una
garantía en beneficio del denunciado. Como expresara Belluscio, "declarar insana una
persona con un dictamen médico que establece su sanidad mental, tanto valdría como
hacer lo mismo sin dictamen médico, violándose así la regla del artículo 142”.
Tanto la legislación civil como estos criterios interpretativos resultan incompatibles, no
solamente con la CDPD-ONU como lo ha afirmado el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ONU), sino también con el artículo 152 ter incorporado al
Código Civil mediante la Ley Nacional de Salud Mental 26.657217 –normativa sobre
protección del derecho a la salud mental que “se centra en el modelo de los derechos
humanos de la discapacidad”218– según el cual:
Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias.
Sin perjuicio de la crítica que merece la norma porque no se adecúa en su totalidad a la
CDPD-ONU –en la medida en que subsiste la declaración judicial de inhabilitación y de
incapacidad– ha de reconocerse como un avance en esa dirección.
216 Belluscio, Augusto, "Fuerza probatoria del dictamen pericial en los procesos de insania e inhabilitación", Buenos Aires, La Ley 152-34Ponce, Carlos, Cárdenas, Eduardo y Cancela, Omar J., "Valor probatorio de la pericia médica en el proceso de insania", Buenos Aires. El Derecho, 107-999Oria, Jorge, "Los presupuestos de la inhabilitación de los ancianos", La Ley, 1975-B- 1229217 Artículo 42 de la Ley 26657, Derecho a la protección de la salud mental y disposiciones complementarias, sancionada el 25/11/2010, promulgada el 2/12/2010 y publicada en el Boletín Oficial del 3/12/2010.218 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.23
141
En efecto, la interdisciplina requerida por la ley 26.657 se halla en correspondencia con
el objeto de la norma expresado en el artículo 1, según el cual, la ley tienen por objeto
asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno
goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentren
en el territorio nacional.
Se subraya que, respecto de las personas con padecimiento mental, la ley establece la
protección integral de sus derechos humanos, no solamente de su salud mental. Por ello
pone a cargo de la atención en salud mental a un Equipo Interdisciplinario y caracteriza
a las modalidades de abordaje como interdisciplinarias e intersectoriales, con una red de
servicios comunitarios de salud mental en coordinación con procesos de inclusión
laboral, educativa y de vivienda, y la adopción de estrategias de desinstitucionalización.
Los datos de la investigación dan cuenta de la resistencia a la intervención del Equipo
Interdisciplinario, ordenada en el artículo 152 ter del Código Civil, reformado por la ley
26.657, lo que se explica en el marco de un modelo médico de protección, en cuyo
marco la pericia médica es principal prueba y el concepto de rehabilitación o
habilitación de una persona se asocia al restablecimiento de una enfermedad –aquella
diagnosticada en la pericia que da sustento a la declaración de incapacidad y a la
sustitución de la persona en la toma de decisiones.
En la sentencia Nro. 60 de la muestra dictada en 2011, en el cual se declara la
inconstitucionalidad del artículo 152 ter introducido en el Código Civil por la ley
26.657, se evidencia el desconocimiento del modelo de derechos humanos de protección
establecido en la CDPD-ONU y adoptado –aunque parcialmente– por la Ley Nacional
de Salud Mental.
Sin mencionar, entre los fundamentos normativos, la CDPD-ONU y en línea con el
modelo médico imperante, el magistrado declara la inconstitucionalidad de oficio del
artículo 152 ter en cuanto al plazo de validez de tres años que fija a las declaraciones
judiciales de incapacidad, en un caso de irreversibilidad de la patología psiquiátrica
diagnosticada.
142
Entiende el magistrado que la técnica legislativa utilizada en el artículo 152 ter atenta
contra el derecho humano de la causante a recibir asistencia y la tutela efectiva del
Estado, ya que en los casos en que es improbable la remisión de a enfermedad, se
obligaría a la persona a que cada tres años promoviera y acreditara la necesidad de
contar con esa asistencia. Afirma el magistrado que con ello se estarían violando
principios de la normativa internacional que aseguran la operatividad de los derechos
humanos en lo pertinente –artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 9 y
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Cabe tener presente la jurisprudencia de la Corte IDH sobre esta cuestión, ya que como
lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Rodríguez
Pereyra c/Ejército Argentino s/Daños y Perjuicios” y como se ha desarrollado
extensamente en el capítulo sobre el marco teórico de la investigación, el control de
convencionalidad ex officio se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta no solamente el
tratado, sino también la jurisprudencia que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana.219
Así, en el caso “Furlan y familiares vs. Argentina”220 la Corte IDH recepta el concepto
amplio de rehabilitación, citando el artículo 26 de la CDPD-ONU sobre “Habilitación y
rehabilitación” y señalando su mayor alcance y contenido en relación con la
rehabilitación de tipo médico:
278. La Corte resalta que las violaciones declaradas en capítulos anteriores fueron cometidas en perjuicio de un niño y, posteriormente, adulto con discapacidad, lo cual implica que las reparaciones otorgadas, en el presente caso, deben seguir el modelo social para abordar la discapacidad consagrado en los diversos tratados internacionales sobre la materia (supra párrs. 133 a 135). Lo anterior implica que las medidas de reparación no se centran exclusivamente en medidas de rehabilitación de tipo médico, sino que se incluyen medidas que ayuden a la persona con discapacidad a afrontar las barreras o limitaciones impuestas, con el fin de que dicha persona pueda “lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”.
288. Además, teniendo en cuenta que la falta de una debida rehabilitación ha tenido un impacto negativo en las diversas esferas sociales, laborales y educativas de a Sebastián Furlan (supra párrs. 197 a 203), la Corte considera necesario que se le ofrezca acceso a servicios y programas de habilitación y rehabilitación, que se basen en una evaluación multidisciplinaria de las necesidades y capacidades de la persona. Lo anterior tomando bajo consideración el modelo
219 Entre otros fallos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fontevecchia y D’Amico vs.Argentina, 29/11/2011.220 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012.
143
social para abordar la discapacidad (supra párrs. 133 a 135), por cuanto brinda un enfoque más amplio de medidas de rehabilitación para las personas con discapacidad. Por tanto, el Tribunal ordena al Estado argentino la conformación de un grupo interdisciplinario, el cual, teniendo en cuenta la opinión de Sebastián Furlan, determinará las medidas de protección y asistencia que serían más apropiadas para su inclusión social, educativa, vocacional y laboral. Igualmente, en la determinación de dichas medidas, se deberá tener en cuenta la asistencia necesaria para facilitar la implementación de las mismas, por lo que de manera consensuada, se deberán poner en práctica, entre otras medidas, atención a domicilio o en sitios cercanos a su residencia. El Estado deberá informar anualmente sobre la implementación de esta medida por un período de tres años, una vez se inicie la implementación de dicho mecanismo.
En los párrafos 133 a 135 citados entre paréntesis, correspondientes a la sentencia
dictada en el caso “Furlan y familiares vs. Argentina”221 , la Corte IDH aplicó: la
CDPD-ONU (párr.131), la definición de discapacidad del modelo social (párrs.132,
133, 300) y los principios general establecidos en el artículo 3 del tratado (párr.131, a
los que denomina “principios rectores en la materia”); el concepto de rehabilitación
integral que comprende la rehabilitación física y psíquica, y la rehabilitación en relación
con el proyecto de vida “para la realización integral de la persona afectada”222 con
arreglo al artículo 26 de la CDPD-ONU; la Observación General Nro. 5 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) y la Observación General Nro. 9
del Comité de los Derechos del Niño (ONU).
En el artículo 47 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación se mantiene el
enfoque médico en relación con la rehabilitación; de ello da cuenta la palabra
“restablecimiento”, que en el texto transcripto se destaca en cursiva. Con fundamento en
el texto del proyecto, las personas con discapacidad intelectual, declaradas incapaces,
carecerían de toda posibilidad de ser rehabilitadas:
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe declararse por el juez que la declaró, previo examen de un Equipo Técnico integrado conforme a las pautas del artículo 37, es decir interdisciplinario, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez podrá ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por si o con la asistencia del curador.
En la sentencia de primera instancia Nro.33, se evidencia esta limitación del enfoque
médico de la rehabilitación, en contradicción no solamente con el artículo 12 sino
también con el artículo 26 de la CDPD-ONU:
Analizando la prueba producida a fin de resolver sobre la procedencia de la acción ejercida, corresponde observar que según el dictamen médico pericial de fs.38, la causante “…presenta un cuadro compatible con Síndrome de Down, …pronóstico es malo en cuanto a curación…”,
221 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012.222 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.285
144
conceptos que concuerdan con el informe médico obrante a fs.5.- Que conforme dicha prueba, la que no fue observada por las partes, lo dictaminado por el Ministerio Pupilar y considerando el suscripto no indispensable la comparecencia de la presunta insana, por entender que las particularidades del caso relevan tal examen, formando convicción en el sentido de que debe otorgarse procedencia a la acción instaurada decretando la insania de R.C.B, en los términos y con los alcances que prescribe el art.140 y concordantes del Código Civil.
En el modelo de derechos humanos, que excluye la interdicción y prevé un sistema de
toma de decisiones con los apoyos que la persona pueda necesitar para ejercer su
capacidad jurídica, la rehabilitación o habilitación se halla asociada a la inclusión y a la
participación plenas y efectivas de la persona en la sociedad, en procesos sustentados
en la promoción de su autonomía –por mínima que ésta sea– y en el respeto de sus
preferencias personales, para cuya exteriorización han de recibir asistencia apropiada
con arreglo a la discapacidad y a la edad para poder ejercer el derecho a expresarse.
3. Participación procesal
Solamente en 21 sentencias –el 33,9%– el magistrado se expide sobre la audiencia
personal.
En las 2 sentencias – el 100%– que adoptan el sistema de toma de decisiones con apoyo,
se deja constancia de la audiencia entre el juez y la persona con discapacidad, mental o
intelectual. De las 60 sentencias restantes, en las que se adopta el sistema de la curatela,
solamente se menciona la audiencia personal en 19 de ellas.
El respeto de las preferencias personales y de la participación plena y efectiva de las
personas con discapacidad es una cuestión central en la CDPD-ONU, en particular en
materia de capacidad jurídica, como lo establece expresamente el artículo 12.4 del
tratado: Artículo 12.4.
Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. […]
145
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones
Finales sobre Argentina señala:
20.[…] Al mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. El Comité le recomienda además la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de que estos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la curatela.223
En diversos fallos de la muestra se omite la audiencia personal con el juez, en virtud del
diagnóstico médico. Así, en la sentencia de primera instancia Nro. 33, que parcialmente
se transcribió con anterioridad, queda en evidencia la transgresión al artículo 12 de la
CDPD-ONU, no solamente porque se declara insana a una mujer con discapacidad
intelectual –Síndrome de Down–, sino que el magistrado interviniente consideró como
“no indispensable la comparecencia de la presunta insana” en virtud de la prueba
analizada, el dictamen médico pericial:Analizando la prueba producida a fin de resolver sobre la procedencia de la acción ejercida, corresponde observar que según el dictamen médico pericial de fs.38, la causante “…presenta un cuadro compatible con Síndrome de Down, …pronóstico es malo en cuanto a curación…”, conceptos que concuerdan con el informe médico obrante a fs.5.- Que conforme dicha prueba, la que no fue observada por las partes, lo dictaminado por el Ministerio Pupilar y considerando el suscripto no indispensable la comparecencia de la presunta insana, por entender que las particularidades del caso relevan tal examen, formando convicción en el sentido de que debe otorgarse procedencia a la acción instaurada decretando la insania de R.C.B, en los términos y con los alcances que prescribe el art.140 y concordantes del Código Civil.
En este punto cabe observar que, en un informe del año 2005 elaborado por el Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al más alto nivel de salud física y mental
(ONU), en el cual se trató la situación de las personas con discapacidad mental e
intelectual –“grupo de personas que figura entre las más desatendidas, marginadas y
vulnerables”–, se afirmó que es “un error considerar la discapacidad intelectual como
enfermedad”:
77. Durante años, la comunidad de derechos humanos tuvo tendencia a descuidar a las personas con discapacidad. […] Las más desatendidas de las personas con discapacidad mental eran las que padecían una discapacidad intelectual. Dicho de otro modo, durante muchos años las personas con discapacidad intelectual fueron relegadas a vivir al margen de la sociedad.Más recientemente, se han realizado algunos progresos en el intento por poner remedio a esa situación inadmisible. No obstante, tras las investigaciones efectuadas para el presente informe, el Relator Especial tiene la impresión de que las personas con discapacidad intelectual siguen figurando entre los miembros más olvidados -los más "invisibles"- de sus comunidades.Este olvido se observa en la sociedad en general, entre las profesiones de la salud, y dentro de la
223 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012.
146
comunidad de derechos humanos.
78. La discapacidad intelectual "es un estado de desarrollo detenido o incompleto de la mente, caracterizado por el deterioro de las habilidades y de la inteligencia en general en terrenos como las funciones cognitivas, el lenguaje y las capacidades motoras y sociales". En resumen, el rasgo característico de esta discapacidad es un nivel de funcionamiento intelectual menor del normal. Existen numerosas diferencias entre las personas con discapacidad intelectual en lo que respecta a la comprensión, las aptitudes para la comunicación, sus preocupaciones, sus motivos de desasosiego y su funcionamiento, por lo cual es especialmente arriesgado generalizar las prescripciones. La discapacidad intelectual es distinta de la discapacidad psiquiátrica por sus causas y efectos y por las necesidades del paciente. Es un error considerar la discapacidad intelectual como enfermedad, pero lo que preocupa al Relator Especial es la relación entre las personas con discapacidad intelectual y su derecho a la salud. 224
Por otra parte, en el artículo 13 de la CDPD-ONU sobre Acceso a la justicia, también
incluido en la sentencia del caso Furlan y familiares vs. Argentina225 por la Corte IDH,
se definen los alcances del derecho al acceso a la justicia y las obligaciones que los
Estados deben asumir frente a personas con discapacidad. Los Estados se comprometen
a asegurar el acceso a la justicia a las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones con las demás, contemplando los ajustes de procedimiento que faciliten su
participación efectiva en el proceso. Para lograr su implementación y evitar su
transgresión por parte de los operadores judiciales es fundamental capacitarlos
adecuadamente. Así lo prevé el artículo 13 sobre acceso a la justicia en su segundo
párrafo, que interpretado conjuntamente con el artículo 8, se orienta el fin de desarraigar
un sistema de protección sólidamente arraigado en el sistema jurídico local y en las
prácticas judiciales que excluye a las personas con discapacidad, especialmente a
aquellas con discapacidad intelectual –en términos del Comité “el paso del modelo
médico de la discapacidad al de derechos humanos.”226
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones
Finales sobre Argentina se hace eco de esta barrera judicial al acceso a la justicia,
cuando le recomienda al Estado, la “puesta en marcha de talleres de capacitación sobre
el modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de
que éstos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la
curatela”.227
224 Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al más alto nivel de salud física y mental, E/CN.4/2005/51, 14/2/2005, párrs.77-78.225 Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.137226 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.50 in fine.227 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.20 in fine.
147
4. Toma de decisiones
En primer lugar, el numero de sentencias de la muestra provenientes de Cortes, ya sea
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como las Cortes provinciales– es muy
reducido, solamente 4 –el 6,45%– y en ningún caso han incorporado el sistema de toma
de decisiones con apoyo establecido en la CDPD-ONU.
Se destaca este dato por la trascendencia ejemplificadora de los pronunciamientos de los
más altos tribunales, en especial la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por la
influencia que sus sentencias ejercen sobre las decisiones de los tribunales inferiores,
máxime en una cuestión en la que se hallan implicados dos modelos protectorios, uno
de ellos consagrado en el Código Civil y el otro en la CDPC-ONU, que como tratado
internacional de derechos humanos reviste jerarquía supralegal en nuestro sistema
jurídico.
De los 58 fallos restantes, 55 – el 88,71%– han sido dictados por Cámaras de
Apelaciones, de los cuales solamente 1 de ellos recepta el sistema de toma de decisiones
con apoyos, y 3 –el 4,84%– corresponden a juzgados de primera o única instancia. En
este último caso, una de esas sentencias adopta el sistema de toma de decisiones con
apoyo y declara la inconstitucionalidad de las normativa civil específica.
En conclusión, de las sentencias de nuestra muestra, solamente en 2 –el 3,2%– se ha
adoptado el sistema de toma de decisiones con apoyo; en los restantes 60 fallos –el 96,8
%– el sistema de toma de decisiones aplicado es la curatela.
Por su parte, en vinculación con el fundamento normativo, puede afirmarse que no
solamente las sentencias que adoptan el sistema de apoyo se fundan en la CDPD-ONU y
en su artículo 12. En efecto, 9 sentencias en las que el sistema de toma de decisiones es
la curatela –el 15%– se fundan en la CDPD-ONU, 3 de ellas no mencionan ningún
artículo, 2 mencionan el artículo 12 de la CDPD-ONU solamente y 4 citan el artículo
12, entre otros del tratado. Las 2 sentencias que receptan el sistema de apoyo se fundan
148
en la CDPD-ONU, la dictada por la Cámara de Apelaciones incluye solamente el
artículo 12 y la dictada por el Juzgado de Instancia Única agrega otros artículos. Es
decir, que no existe correlación entre la aplicación del artículo 12 y la adopción del
sistema de toma de decisiones con apoyo, ni aún en algunos casos en los que se
manifiesta expresamente que en el caso se adopta el sistema de apoyo.
Ejemplo de esta última situación es la evidenciada en la sentencia Nro.14, fundada en
los artículos 1 y 12 de la CDPD-ONU, en la cual se asimila la curatela al apoyo, en una
sentencia en la que se designa curadora definitiva a la hermana de una mujer con
discapacidad mental. En un párrafo del fallo se dice:
Liminarmente debe recordarse que la designación de curador tiene por objeto proporcionar a la persona con discapacidad mental el apoyo que necesita en el ejercicio de su capacidad jurídica, a fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y la remoción de los obstáculos que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad (cf. Arts.1 y 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Sin embargo, de la lectura completa del fallo surge la contradicción con el sistema de
apoyo incorporado en la CDPD-ONU. Como elemento corroborante de la ruptura
aparente con el modelo de toma de decisiones basado en la sustitución, basta la
transcripción de estas líneas del fallo:
[H]abrá de preferirse para ejercer la representación legal a un familiar cercano, hallándose supeditada la apreciación de la idoneidad al adecuado arbitrio judicial que debe ser ejercido con suma prudencia.
En consecuencia, si se repara que el art.481 del Código Civil establece que la obligación principal del curador del denominado incapaz es cuidar que recobre su capacidad, y si se tiene en cuenta que además debe hallarse en condiciones para el cuidado, asistencia, protección y seguridad del declarado […]
Como ya se ha explicado en el capítulo sobre el marco teórico–jurídico, la CDPD-ONU
ha adoptado como modelo de protección de las personas con discapacidad el modelo de
derechos humanos, en sustitución del modelo médico que aún persiste en la mayoría de
las legislaciones de los Estados que han ratificado la Convención.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –en su calidad de
intérprete autorizado y de supervisor del cumplimiento estatal del tratado– ha expuesto
su preocupación acerca de esta situación en Argentina en las Observaciones Finales:
149
5. El Comité observa con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley. […]
7. El Comité expresa su preocupación ante la ausencia de una estrategia coherente y general para aplicar el modelo de derechos humanos que establece la Convención, que incluya medidas de carácter positivo, para lograr la igualdad de hecho y de derecho de las personas con discapacidad y la plena efectividad de los principios y mandatos consagrados en la Convención a todos los niveles.
8. El Comité insta al Estado parte a que promueva una estrategia amplia e integral para el logro de todos los derechos consagrados en la Convención, teniendo debidamente en cuenta el modelo de derechos humanos de la discapacidad. […]
Merece especial mención la expresión utilizada por el Comité en el párrafo que
antecede, con relación a “la plena efectividad de los principios y mandatos consagrados
en la Convención a todos los niveles”. Pues, los Principios Generales establecidos en el
artículo 3 de la CDPD-ONU, denominados “principios rectores” 228 por la Corte IDH,
expresan los valores que moviliza el modelo de derechos humanos de la discapacidad y
que constituyen una adquisición para el derecho internacional de los derechos humanos,
como estándares generales del corpus iuris de protección para alcanzar un modelo de
socialidad inclusivo.
6. Desde su entrada en vigor, la Convención se ha concebido como un instrumento para la promoción de los derechos humanos y la consecución del objetivo de una sociedad y modelo de desarrollo inclusivos.229
Para la adecuada comprensión de su relevancia se ha tener en cuenta lo observado por la
Corte IDH, en el marco de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
respecto de la significación de los valores de los tratados de derechos humanos en su
interpretación :
33. […] Por otra parte, la Corte recalca que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se compone tanto de un conjunto de reglas (las convenciones, pactos, tratados y demás documentos internacionales), como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar. La interpretación de las normas se debe desarrollar entonces también a partir de un modelo basado en valores que el Sistema Interamericano pretende resguardar, desde el “mejor ángulo” para la protección de la persona. En este sentido, el Tribunal, al enfrentar un caso como el presente, debe determinar cual es la interpretación que se adecua de mejor manera al conjunto de las reglas y valores que componen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Concretamente, en este caso, el Tribunal debe establecer los valores y objetivos perseguidos por la Convención Belem do Pará y realizar una interpretación que los desarrolle en la mayor
228 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.131229 Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Situación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, A/67/281, 9/8/2012, párr.6.
150
medida. Ello exige la utilización en conjunto de los elementos de la norma de interpretación del artículo 31 citado […].230
Explícitamente el Comité ha señalado la contradicción entre el modelo de sustitución de
voluntad (curatela) y el artículo 12 de la CDPD-ONU, que en las Observaciones Finales
sobre Argentina ha expresado en estos términos:
19. El Comité expresa su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto en parte de la legislación vigente, como en los proyectos de ley en actual tramitación en el Estado parte, que se basa o continúa basándose en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, en clara contradicción con el artículo 12 de la Convención. Le preocupa también la resistencia por parte de algunos operadores judiciales para poner en práctica la normativa que establece limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. (el destacado es propio)
También expresamente el Comité ha mostrado la relación entre el sistema de toma de
decisiones con apoyo y el modelo de protección basado en los derechos humanos, al
recomendar al Estado, respecto del Poder Legislativo, la revisión de toda la legislación
que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con
discapacidad de su capacidad jurídica, y, en relación al Poder Judicial, la organización
de talleres de formación para jueces sobre el modelo de derechos humanos de la
discapacidad:
20. El Comité urge al Estado parte a la inmediata revisión de toda la legislación vigente que, basada en la sustitución de la toma de decisiones, priva a la persona con discapacidad de su capacidad jurídica. Al mismo tiempo, lo insta a que tome medidas para adoptar leyes y políticas por las que se reemplace el régimen de sustitución en la adopción de decisiones por el apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. El Comité le recomienda además la puesta en marcha de talleres de capacitación sobre el modelo de derechos humanos de la discapacidad dirigida a jueces con la finalidad de que estos adopten el sistema de apoyo en la toma de decisiones en lugar de la tutela y la curatela. (el destacado es propio)
La superación del modelo médico de protección por el modelo de protección basado en
los derechos humanos, ha sido destacado en el texto de las Observaciones Finales sobre
Argentina cuando analiza la recopilación de datos y estadísticas, entre las obligaciones
específicas a cargo del Estado, establecida en el artículo 31 del tratado:
50. El Comité insta al Estado parte a que […] elabore indicadores que tengan en cuenta las cuestiones de múltiple discriminación e interseccionalidad en las personas con discapacidad, tomando en consideración el paso del modelo médico de la discapacidad al de derechos humanos.
230 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (‘Campo Algodonero’) vs. México. 26/11/2009, párr.33
151
Respecto del tipo de prueba incluida por los jueces en sus pronunciamientos en los
fallos que adoptan la curatela, las intervenciones de los peritos se distribuyen como
sigue: peritos psiquiatras solos en 27 casos –el 43,5%– y trabajadores sociales solos en
2 casos –el 3,2%–; psiquiatra y trabajador social en 15 casos –el 16%–, y psiquiatra e
interdisciplina en 5 casos –el 8,2%. En 11 sentencias –el 17,7%– en las que se adoptó la
curatela, se carece de datos sobre los peritos intervinientes
En los 2 fallos en los que se receptó efectivamente el sistema de apoyo –mediante una
interpretación armonizadora en el fallo de la Cámara de Apelaciones y mediante el
control de convencionalidad y de constitucionalidad en la sentencia del Tribunal de
Familia de instancia única– intervinieron: en el primer caso, el perito psiquiatra y el
trabajador social; en el segundo, se incorporan la pericia psiquiátrica con constancia del
“pronóstico sobre las habilidades residuales y consecuencias en la vida de relación”, el
informe social y la interdisciplina.
Si discriminamos a las sentencias según se haya dejado constancia de la audiencia
personal o no, se advierte que en 19 –el 31,67%– de las 60 resoluciones judiciales de
curatela se dejó constancia de la audiencia personal; en los 2 fallos sobre apoyo– el
100% – también se incluyó dicha audiencia. Los datos dan cuenta de que en las
sentencias de apoyo la entrevista de la persona con el juez y su participación en el
proceso es insoslayable, siguiendo el modelo de derechos humanos de la discapacidad
adoptado por la CDPD–ONU para la realización de una sociedad inclusiva.
En el artículo 13 del tratado titulado Acceso a la justicia, también incluido en la
sentencia del caso Furlan y familiares vs. Argentina231 por la Corte IDH, la CDPD-ONU
define los alcances del derecho al acceso a la justicia y las obligaciones que los Estados
deben asumir frente a personas con discapacidad. En particular se indica que los Estados
se comprometen a asegurar el acceso a la justicia a las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones con las demás, contemplando los ajustes de procedimiento que
faciliten su participación efectiva en el proceso. Resulta de interés tener en cuenta que
para asegurar el acceso efectivo a la justicia, los Estados se comprometen a la
capacitación adecuada de los que operadores de la justicia, incluido el personal policial
y penitenciario. En efecto, la capacitación de los operadores resulta fundamental porque
231 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Furlan y familiares vs. Argentina, 31/8/2012, párr.137
152
la Convención implica una ruptura con un sistema de protección sólidamente arraigado
en el sistema jurídico local.
En cuanto a la preocupación del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad respecto de “la resistencia de algunos operadores judiciales para poner en
práctica la normativa que establece limitaciones a la discrecionalidad judicial para
restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, se ha observado que
no se trata de “algunos operadores judiciales”, sino que en la mayoría de las sentencias
de la muestra –96,8 % –los magistrados, basándose en el modelo de la sustitución de la
toma de decisiones o curatela sustentado en la pericia médica, se ha privado a la persona
con discapacidad, mental o intelectual, de su capacidad de ejercicio, aún en los casos en
los que se invoca como fundamento la CDPD-ONU – y el artículo12 de la misma. En
estos casos, no se ha cumplido con el deber de controlar ni la constitucionalidad ni la
convencionalidad de la legislación interna aplicada, con arreglo a los desarrollos
expuestos en el capítulo correspondiente al marco teórico sobre la doctrina del control
de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio.
En 11 sentencias –17,74%– se invoca como fundamento normativo la CDPD-ONU; en
51 sentencias –82,26%– no se menciona el tratado, a pesar de que fue ratificado por
Argentina en 2008 y de que las sentencias de la muestra corresponden a los años 2009,
2010, 2011 y 2012.
De las 11 sentencias –17,74%– en las que se invoca como fundamento normativo la
CDPD-ONU, solamente en 2 de ellas, lo que representa el 3,2% del total, se ha
establecido el sistema de apoyo, configurándose una auténtica ruptura con el modelo
médico.
Se entiende por auténtica ruptura con el modelo de protección civilista, la recepción del
modelo de derecho humanos de la discapacidad, aplicando la CDPD-ONU en el caso
concreto mediante una interpretación respetuosa de sus “principios y mandatos” –en
términos del Comité– y de los valores y objetivos perseguidos por el tratado,
desarrollándolos en la mayor medida, lo que exige –según la Corte IDH– la utilización
en conjunto de los elementos de la norma de interpretación del artículo 31 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
153
En las 9 sentencias en las que, no obstante invocarse la CDPD como fundamento
normativa, se admite la privación o restricción de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad, intelectual o mental, y se las sustituye por un curador en la toma de
decisiones, la ruptura con el modelo médico de protección es aparente, porque no aplica
el tratado interpretándolo de conformidad con sus “principios y mandatos”, ni se tienen
en cuenta los valores y objetivos perseguidos por el tratado (artículos 1 y 3),
desarrollándolos en la mayor medida, conforme se ha expresado previamente.
Conclusión: Resistencia judicial al sistema de apoyos
El modelo de toma de decisiones se halla asociado al modelo de protección de la
discapacidad. En los casos en los que se adopta el modelo médico de protección de la
discapacidad, el sistema de toma de decisiones es el sustentado en la sustitución; cuando
el magistrado enfoca la discapacidad desde el modelo de derechos humanos, el regimen
de toma de decisiones es el apoyo que la persona pueda necesitar para ejercer su
capacidad.
Básicamente, en el modelo médico de la discapacidad y de conformidad con el Código
Civil, ante la constatación de la deficiencia de la persona con discapacidad que resulta
principalmente de pericias médico-psiquiátricas, se interdicta a la persona
constituyéndola como persona incapaz absoluta de hecho y se le designa un curador
como representante.
En el modelo de derechos humanos adoptado en la CDPD-ONU, ante la verificación de
la deficiencia personal, en virtud de las limitaciones a la discrecionalidad judicial para
restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad el juez resuelve
proporcionando el acceso al apoyo que la persona pueda necesitar, en el caso concreto,
para el ejercicio de la capacidad jurídica por si misma.
En las sentencias se ha verificado la persistencia del modelo médico de protección de
las personas con discapacidad y del modelo de toma de decisiones basado en la
sustitución de la persona o curatela, lo que en virtud del principio de indivisibilidad e
interdependencia de los derechos humanos, incide negativamente sobre el goce pleno y
154
en condiciones de igualdad de otros derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad –que constituye el propósito de la CDPD-ONU y
que, de conformidad con la metodología de interpretación establecida en el artículo 31.1
de la Convención de Viena, resulta insoslayable para interpretar todo tratado.
La falta de uniformidad en la aplicación judicial del sistema de apoyo en la toma de
decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual, que constituyó la
hipótesis de investigación, se caracteriza por una recepción minoritaria y por la
“resistencia” mayoritaria, que continúa aplicando la normativa del Código Civil, en la
que se consagra el modelo sustitutivo de la voluntad, mediante el nombramiento de un
curador que sustituye en la toma de decisiones a la persona declarada incapaz de hecho
(interdicción), en contradicción con el artículo 12 de la CDPD-ONU –por ende,
aplicando un modelo de protección jurídica que no se halla en correspondencia con el
modelo basado en los derechos humanos establecido en la CDPC-ONU.
A esta tendencia jurisprudencial se la denominará, adoptando la terminología utilizada
por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad232, “resistencia al
sistema de apoyo en la toma de decisiones”. En este período inmediato posterior a la
ratificación argentina de la CDPD-ONU, se ha evidenciado que es minoritaria la
jurisprudencia que situándose en el modelo protectorio de los derechos humanos de la
discapacidad, adopta el sistema de toma de decisiones con apoyo basado en el respeto
de la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.
232 Observaciones Finales sobre el Informe Inicial de Argentina, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU), CRPD/ARG/CO/1, 27/9/2012, párr.19
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