JAIME WILLIAMS BENAVENTE

LECCIONES DE INTRODUCCION AL DERECHOI

Fundación de Ciencias Humanas

Primera ParteTEORIA DE LAS NORMAS DE CONDUCTA

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Primera ParteTEORIA DE LAS NORMAS DE CONDUCTA

Capítulo PrimeroANTECEDENTES GENERALES

I.- Planteamiento Temático

Forma parte de un muy prolongado debate de filosofía jurídica el determinar el preciso significado de la palabra “derecho”.

Aún hoy no existe acuerdo, pese a los serios esfuerzos desplegados en tal sentido. La pluralidad de escuelas jurídicas lo revela. 1

Kant2 en su momento lo advirtió y hoy, con marcado sabor práctico, existe toda una corriente de opinión que pide no seguir en su búsqueda e invita a contentarse con determinar el sentido del término según la situación y circunstancias en que se emplea: Esto es, ir a la función del vocablo circunscrita en su contexto fáctico en lugar de un sentido esencial.

Pero en un nivel más modesto y con fines prácticos puede sostenerse que el Derecho denota un fenómeno que ocurre en la vida de relación entre los hombres, en la sociedad humana. En ella, sin embargo, las cosas no son nada de simples, toda vez que también se dan fenómenos religiosos, estéticos, proyectos culturales, políticos, morales, al margen de otros de índole física, biológica, etc.

El común de las gentes entiende por Derecho un conjunto de normas que regula la conducta social del hombre. Es lo que entiende el hombre de la calle, quien también advierte que existen otras normas que no son jurídicas y que regulan la conducta humana (moral, religión, política, usos sociales, etc.), la que además se ve afectada por ciertos fenómenos que se reiteran constante y uniformemente y con

1 Muestra de esta heterogénea variedad son las concepciones:

- ordenancistas del Derecho (norma, ordenamiento);

- judicialistas (sentencia o resolución del juez);

- subjetivistas (facultad de un sujeto de exigir una conducta a otro);

- deber de un sujeto (de observar una determinada conducta frente a otro, o a la relación de ambas); etc.

La corriente a la que hacemos referencia en el texto es la escuela analítica, también llamada positivismo lógico.2 Kant, autor, entre otras obras, de “Crítica de la razón pura” (1781).

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carácter inexorable (leyes físico – naturales) amén de cierta información de cómo ha de procederse en el uso de las cosas (reglas técnicas).

En definitiva, cada uno de nosotros en su vida cotidiana se percata de la existencia de pautas de diversa índole que ordenan:

- ya sea de modo necesario (leyes físico – naturales);

- ya de manera imperativa (normas), o bien

- de forma indicativa (reglas técnicas).

Tal vez antes de continuar sea preciso destacar que en las explicaciones precedentes subyacen dos conceptos fundamentales, a saber: Naturaleza3 y cultura.

Estas nociones son tan importantes que sus modos de ser dan lugar a legalidades distintas y sus modos de conocer se abren a métodos diferentes.

Es así que mientras el modo de ser de la naturaleza se expresa en las leyes físicas o leyes naturales físicas (reiteración constante y uniforme de ciertos fenómenos) y su modo de conocer obedece al “principio de causalidad” empírica y, por tanto, inductivo.

El modo de ser de la cultura, en cambio, da lugar a los principios culturales (impropiamente denominadas leyes de la historia) y su principio cognoscitivo es el de la finalidad o motivación; mientras que su método ya no es empírico – inductivo, sino más bien empírico – comprensivo. En efecto, en este caso no se intenta explicar un fenómeno, sino comprender o buscar un sentido a una obra o acto del hombre. Y para ello es fundamental tener presente criterios de valor. Los valores están inmersos en el mundo de la cultura, y de tal forma, que ella no se entiende al margen de ellos.

3 “Naturaleza” puede ser entendida, a lo menos, en un sentido metafísico (filosófico) y en un sentido físico (empírico).

En sentido metafísico o filosófico, naturaleza significa esencia, vale decir, aquello insustituible de una cosa que de variar o de ser suprimida trae como consecuencia la variación o supresión de ella.

En la filosofía aristotélica, por ejemplo, se sostiene que más allá de las múltiples variaciones de existencia de los hombres concretos, se da una esencia común a todos ellos que hace que precisamente esos seres sean hombres y no otros seres distintos. La naturaleza en esta acepción es propia de los estudios de nivel filosófico.

En sentido físico o empírico, “naturaleza” denota la materialidad de los seres corporales perceptibles por los sentidos y cuya presencia es empíricamente verificable; tiene un origen y una estructura independiente de la obra del hombre.

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Ahora bien, en su afán cognoscitivo el hombre trata de conocer y explicar los fenómenos de la naturaleza física, formulando así las leyes científico – naturales, las que no son otra cosa que juicios enunciativos de la relación de fenómenos de la naturaleza, señalando lo que ocurre en ella de darse determinadas causas antecedentes. El conjunto sistemático de estas formulaciones cognoscitivas da lugar a las diversas ramas de las ciencias naturales (biología, zoología, botánica, física, etc.).

Del mismo modo, el hombre trata de conocer el mundo de la cultura formulando ciertos principios que de una u otra manera se le aparecen como constantes en el obrar humano social. La relación sistemática de ellos da lugar a lo que se ha denominado Ciencias de la Cultura.4

II.- Las leyes físico – naturales y las leyes científicas.

Se entiende por ley físico – natural el comportamiento constante y uniforme de determinados fenómenos de la naturaleza física. Es una legalidad inmanente a los seres físicos: v.g. Ley de la gravedad, Ley del calor, Ley de la circulación sanguínea.

Suele hacerse sinónimo de la ley físico – natural la ley científico – natural. A nuestro entender, sin embargo, no lo son, puesto que:

- La ley físico – natural es la legalidad inmanente del ser físico que se da independientemente de nuestro conocimiento sobre él. Todos los seres tienen una legalidad o modo de ser constante y uniforme de acuerdo a su naturaleza.

- La ley científico – natural, en cambio, es el juicio cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenómenos naturales que pretende describir o explicar la relación que él observa entre ciertos hechos de la naturaleza y que él vincula a través de lo que se ha denominado el “principio de la causalidad”.

Por lo mismo, las leyes científico – naturales para ser válidas han de ser verdaderas, esto es, ha de coincidir su enunciado o fórmula con el fenómeno descrito por ellas.5

4 Estas ciencias han recibido otros nombres que pretenden captar algún rasgo que se juzga más representativo de ellas. Así:

- Ciencias Morales (destaca la conjunción de la inteligencia y voluntad en el obrar humano);

- Ciencias Humanas (destaca que ellas versan sobre las obras del hombre);

- Ciencias Sociales (destaca que ellas estudian el quehacer humano que no es sólo individual sino social.5 La verdad es concebida como la adecuación del pensamiento a la realidad. Existen, sin embargo, diversas doctrinas sobre la verdad y diversas especies o formas. Con todo, hay un cierto consenso de que la verdad se predica de los juicios enunciados por el hombre, señalándose como tal aquella adecuación del juicio con la realidad mencionada en él.

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Para explicar lo anteriormente dicho, podemos citar la “ley de la energía” según la cual todo ente es portador de una energía inmensa contenida en su masa, ley que Alberts Einstein6 formuló de la siguiente manera: “E = mc2”. Aquella es la ley físico – natural, mientras que ésta última es su fórmula científica. Ambas versan sobre el ser físico, pero mientras aquella coincide necesariamente con el ser, ésta intenta describir el fenómeno y lo reduce a fórmulas sintéticas.

En cuanto a la ley científica, podríamos destacar algunos caracteres:

1) Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado; cualquiera excepción la invalida.

2) Su fórmula es comprobable empíricamente mediante el método inductivo.

3) La vinculación entre el fenómeno antecedente y el fenómeno consecuente es necesaria o inexorable empíricamente.

4) La vinculación entre el antecedente y el consecuente, desde el punto de vista cognoscitivo se produce en conformidad al “principio de causalidad”, que a su vez presupone el “determinismo” o inexorabilidad de los fenómenos naturales.7

5) La estructura lógica de la ley científico – natural es reductible a la siguiente fórmula hipotética: “Si A es, B es” (Si un metal se calienta a determinada temperatura, se dilata).

6) La ley científica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en último término, explicar el fenómeno.

7) Las leyes científicas componen el saber científico natural del hombre y en este sentido integran la cultura humana. Las leyes físicas, en cambio, son la naturaleza misma desde un punto de vista dinámico.

8) Las leyes científicas son a–valorativas o neutras axiológicamente, puesto que los fenómenos naturales por ellas estudiadas son susceptibles de ser comprendidos con independencia de criterios de valor.

6 Alberts Einstein7 Hay quienes rechazan el “determinismo” sustituyéndolo más bien por un “probabilismo”. A nuestro juicio quienes así piensan confunden un problema cognoscitivo o gnoseológico (probabilidad) con uno físico (determinismo).

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III.- Las Normas de Conducta.

Norma de conducta es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción.8

1) La norma de conducta no recae sobre el ser físico sino sobre la conducta del hombre o acto humano. Señala la conducta que debe ser. He aquí el carácter obligatorio de la norma que lo distancia del carácter necesario de la ley física.

2) Desde el punto de vista lógico su estructura puede reducirse a la siguiente hipótesis: “Si S es, debe ser P” (por ejemplo: Si compras, debes pagar el precio; si saludas, debes dar la mano; si bostezas, debes taparte la boca).

3) La vinculación entre la hipótesis y el consecuente no es necesaria o inexorable, sino contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el hombre de acatarla o no, esto es, en su libertad. Así, mientras la ley científico – causal supone la necesariedad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad.

4) La vinculación entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a través del “principio de imputación”.

5) La validez de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de fundamento.9 Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su eficacia.

6) La excepción generalizada que, como ya dijimos, afecta a la eficacia de la norma, toca, además, su vigencia en el caso de las normas que hemos calificado de sociónomas (usos, costumbres o normas de trato social).

7) Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sanción, entendiendo por tal aquel detrimento en la persona bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza y fines de la norma de que se trate.

8 En la moderna teoría de las normas se distinguen, empero, diversas especies de normas:

- atendida su función (reguladoras, definitorias y técnicas);

- de acuerdo a su finalidad (jurídicas, morales, políticas, de trato social, etc.);

- de acuerdo a su estructura lógica (hipotéticas, categóricas, conjuntivas o disyuntivas);

- de acuerdo a su carácter (imperativas prohibitivas y permisivas);

- de acuerdo a su origen (autónomas, heterónomas, sociónomas y teónomas).

9 Esto no significa desconocer que el juicio de valor, a su vez, para ser tal, y no el enunciado de un mero capricho, no debe basarse en la verdad.

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IV.- Las Reglas Técnicas.

En su oportunidad dijimos que la regla técnica señala la conducta que tiene que observarse en la utilización de una determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Por lo mismo, la regla técnica se nos aparece como un punto medio entre la ley natural y la norma de conducta. Intentando caracterizarla, podríamos señalar que:

1) Su campo de acción es tan amplio y vasto como el del saber humano. Así, todo conocimiento científico es susceptible de conversión en una regla técnica. Es más, todo conocimiento científico se aplica a través de reglas técnicas.

2) La regla técnica señala los procedimientos o medios más idóneos para lograr alcanzar un determinado fin.

3) Su validez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (norma) ni en la verdad (ley científico – causal).10

4) La regla técnica en sí misma no constituye un juicio de valor, es más, el término “bueno” es sinónimo en el campo técnico de “apto para”, “idóneo”, “eficiente”, etc. No expresa bondad moral ni axiológica.

5) La regla técnica, por lo mismo, no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los medios más idóneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas.11

10 En definitiva una regla técnica es eficaz sólo si se basa en un conocimiento verdadero.11 Cuando la regla técnica obliga es porque una norma se remite a ella. Así las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso (art, 21 del Código Civil).

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Capítulo SegundoTEORIA DE LAS NORMAS DE CONDUCTA

I.- Las Normas.

En el apartado anterior sostuvimos que la ley científico – causal constituye una formulación de una relación constante entre fenómenos de la naturaleza física, señalándonos el curso de los fenómenos; mientras la regla técnica, dijimos, indica los medios más idóneos o eficaces para utilizar una cosa y alcanzar así un determinado fin. La norma, en cambio, no se refiere ni al ser ni a las cosas sino a la conducta que debe ser. Por lo mismo, y de manera breve, podríamos recordar que se entiende por norma de conducta aquella ordenación del actuar humano de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción.

A nuestro juicio los elementos de toda norma son:

- La materia (el acto humano);

- La forma (imperatividad);

- El fin (valor), y

- La sanción (pena).

Corresponde ahora abocarse al estudio de estos cuatro elementos:

1.- La materia o contenido: el acto humano.El hombre realiza ciertos actos que, no obstante, la doctrina no califica

de actos humanos.

He ahí los que se denominan actos meramente naturales, que son aquellos que proceden de las funciones vegetativas y sensitivas del hombre (respirar, oir digerir, dormir).

También están los que se denominan actos del hombre; son aquellos ejecutados encontrándose éste privado de su capacidad racional (demente, alcohólico, drogado), y

También los denominados actos violentos, que proceden de una fuerza externa que sobrepasa y anula su voluntad.

El acto humano, propiamente tal, es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas; esto es, conociendo y queriendo un determinado fin. Un acto realizado con perfecto conocimiento y voluntad puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por lo mismo libre, y si es así, su autor responde de él.

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La libertad, pues, es una noción indispensable de la calidad humana del acto.

Hay diversas formas de entender la libertad:

- Una de ellas la hace sinónimo de “espontaneidad”. Pero esta noción ha sido criticada porque lo espontáneo se relaciona más bien con una reacción súbita e instintiva ajena a regla alguna.

- También se la ha concebido como carencia de dependencia o subordinación ajena, que es el modo predominante en que es entendida por las corrientes existencialistas. Es una libertad que podríamos calificar de negativa en el sentido que es entendida como “no dependencia”, ”no compromiso”.

- Una tercera forma de entender la libertad es como facultad de auto – determinarse, esto es, como libre arbitrio. Esta tercera concepción es, tal vez, la que mejor capta la condición humana, la cual a pesar de sus taras y limitaciones, y contando con ellas, puede ejercer la libertad. Es una libertad mínima como mínimo es el puesto del hombre en el universo.

Todo lo anterior indica que la libertad es una potencia del querer (voluntad) y que su ejercicio supone el conocer (entendimiento). De un acto libre responde o se responsabiliza quien lo ha ejecutado y, por tanto, los méritos o deméritos, los premios o castigos a él y a ningún otro se le imputan.

Concepciones negadoras de la libertad.Las grandes concepciones negadoras de la libertad son:

- Las deterministas, pudiendo distinguirse entre ellas:

- Algunas de corte espiritualista, tales como las teológicas, que sostienen que al ser Dios omnipotente todo lo conoce y determina, de manera que la conducta del hombre estaría prefijada;

- Otras, fatalistas, como aquella concepción de los estoicos12 que sostenía que el actuar humano estaba fijado con antelación por una fuerza ciega: el destino; o bien

- Las variantes sicologistas propias de un Leibnitz13 que sostienen que la voluntad humana está fijada por el motivo más fuerte.

12 Estoicos13 Leibnitz

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Pero junto a tales concepciones, hay otras más bien materialistas, como por ejemplo:

- la fisiológica de Spengler14, que sostenía que la voluntad es un acto meramente reflejo; o

- la mecanicista de Hobbes15, para el cual el hombre es solo materia y su actuar sólo sigue el orden predeterminado de las órbitas atómicas que por fenómenos no del todo claros pueden sufrir desviaciones y paralizaciones, casos en los cuales el hombre “piensa” ilusoriamente que está haciendo uso de la libertad.

Ahora bien, la experiencia personal nos revela que hay actos que realizamos y que se nos presentan como necesarios, pero hay otros que nuestra conciencia nos advierte que, pese a todos los condicionamientos, son libres. Leibnitz podría objetar esta afirmación señalando que lo que sucede es que ignoramos la causa que nos llevó a actuar. Pero este argumento es curioso, porque si ignoramos la causa que nos condujo a actuar debemos sentirnos más libres. Por lo tanto, tenemos conciencia de la libertad.

Por otra parte, la mera existencia de las normas de conducta supone la libertad, ya que ellas prescriben una conducta que “deberá” observarse (pudiendo en los hechos no hacerlo). Ociosa sería la norma de conducta si prescribiese lo que necesariamente será, como igualmente otra cuya realización es imposible. Y esto puede predicarse de cualquier norma de conducta.

a) Elementos del acto humano:Los dos grandes elementos del acto humano son: la inteligencia y la

voluntad, el denominado elemento cognoscitivo y el elemento volitivo. Cualquiera de los dos que falte manifiesta una carencia de libertad y, por ende, deja de ser un acto humano.

Pero puede darse el caso de ciertos factores que afecten algunos de estos elementos impidiendo así el carácter libre del acto total. En doctrina suelen distinguirse ciertos factores que impiden ya de manera inmediata o mediata (directa o indirecta) la concurrencia plena de alguno de estos elementos.

Así, respecto del elemento cognoscitivo se sostiene que el error, la ignorancia, el olvido y la distracción lo perturban o distorsionan de manera inmediata; 16

14 Spengler15 Hobbes16 Podríamos definir los impedimentos directos así: ignorancia, falta del conocimiento que se debe tener; error, falsa representación de la realidad; olvido, carencia actual de un conocimiento que se tuvo; distracción, actual falta de atención a una realidad. Cada uno de estos factores admite graduaciones y modalidades e influye de distinta manera en la responsabilidad normativa del sujeto (de acuerdo a la norma de que se trate.

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en cambio la cultura, el nivel socioeconómico, las enfermedades, la edad, etc., lo afectan o distorsionan indirectamente.

Por otra parte, hay otros factores que afectan inmediatamente el elemento volitivo, como el miedo, la pasión, (la ira, vicio, etc.), y el hábito o costumbre.17

El acto humano puede ser, desde el punto de vista de su manifestación, solamente interno (desear matar a alguien, estar decidido a mentir si se presenta la ocasión) o bien exteriorizado (matar a alguien, mentir). En este último caso, se puede distinguir una fase interna del acto y otra fase de ejecución o externa. Respecto de la manifestación externa del acto se suele identificar otro tipo de factor que impide la deliberada manifestación del sujeto: nos referimos al concepto de fuerza (ya sea moral o física).18

b) Algunas distinciones del acto humano.Desde el punto de vista del acto mismo, se pueden distinguir actos

humanos internos y actos humanos exteriorizados.

Esta distinción tiene enorme importancia de acuerdo a la responsabilidad normativa del sujeto, y así, como veremos más adelante, los actos internos en cuanto tales son cogidos por la Moral; los actos externos o exteriorizados interesan al Derecho, a las Normas de Trato Social, a las Normas Políticas y también a la Moral.

Según la forma como se expresa la voluntad, podemos distinguir actos expresos, tácitos y presuntos. En aquellos la voluntad se explicita en términos inequívocos; en los tácitos se colige del acto mismo, y en los presuntos, la voluntad se presume a partir de algún dato del acto.

Desde el punto de vista del efecto del acto, se pueden distinguir actos directos o de un solo efecto y actos indirectos o de doble efecto. Estos son aquellos en que al obtenerse el efecto querido por su autor se produce necesariamente otro efecto no querido por él y generalmente dañino (problema de la legítima defensa, problemas morales que suscitan las intervenciones quirúrgicas). Esta distinción tiene enorme

17 Miedo: Es el estado de ansiedad mental de un sujeto frente a la posibilidad de sufrir un daño en la propia persona o en algún ser o cosa querida;

La pasión: es la fuerte inclinación de los sentidos que arrastra consigo a la voluntad (la ira o rabia, la embriaguez, la glotonería, la lujuria, etc.);

La costumbre o hábito; inclinación constante y uniforme de actuar de una determinada manera nacida de la reiteración de actos en tal sentido.

Estos elementos admiten grados y modalidades e influyen de distinta manera en la responsabilidad normativa del sujeto (según la norma de que se trate).18 El principal factor que modifica el elemento ejecutivo es la fuerza, la que puede ser física o moral. Aquella consiste en el empleo de medios físicos destinados a provocar que el sujeto actúe de una determinada manera. Admite formas sutiles, v.gr.: halagos, piropos, etc., hasta las más ostensibles, como es la amenaza de empleo de medios compulsivos.

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importancia desde el punto de vista moral y también jurídico, según se verá más adelante.

2.- La Forma. Imperatividad.

Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber: la conducta por ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniéndola a ella por título.

Imperatividad proviene de imperium, lo que a su vez está estrechamente vinculado con la “potestad”, por lo que, en sentido estricto, al utilizar el término “imperatividad” estamos dando por sentada la existencia de una persona dotada de la potestad de imperio y, por tanto, supraordenada a las demás.

Por lo anteriormente dicho, y dada la imposibilidad práctica de individualizar, según los distintos tipos de norma, al sujeto concreto que tiene la potestad de imperio, se prefiere hoy día más bien utilizar el término “obligatoriedad para referirse al establecimiento de un deber.

En otras palabras, “imperatividad” se refiere al deber desde el punto de su origen, vale decir, del sujeto que lo establece; obligatoriedad se refiere al deber en sí mismo con independencia de cuál sea su origen.

El término “obligatoriedad” proviene del latín ob, que quiere decir “lo que está adelante”, y de ligare, que significa “unir”. Por lo que obligatoriedad denota propiamente vincular una determinada conducta a un fin previsto expresa o tácitamente en una norma. Se prefiere hablar de “obligatoriedad” en lugar de causalidad porque la norma se dirige a la conducta libre de un sujeto que como tal puede realizarla o abstenerse, en cambio “causalidad” implica una conexión necesaria o inexorable.

La imperatividad u obligatoriedad, según se prefiera, implica dos elementos:

- primero, un título para dictar una norma de parte de quien la crea;

- en segundo lugar, facultad de libre arbitrio del destinatario de la norma.

Por lo mismo, esta nota es negada tanto por los anarquistas, que desconocen un poder superior al sujeto humano, como también por los deterministas, que niegan la posibilidad de que el hombre realice actos libres.19

Cabe agregar que para ciertos autores no toda norma es imperativa. Algunos, por ejemplo, desconocen el carácter imperativo de las normas de trato social, otros niegan tal carácter a las normas morales; otros, en fin, llegan a negar el carácter imperativo de las propias normas jurídicas.20

19 En este sentido nos remitimos a lo ya dicho respecto de la libertad. El anarquismo niega la autoridad; el determinismo, la libertad. Sin ambas, no hay normas.

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3.- La Finalidad: Protección de ciertos valores.

Al prescribir una determinada conducta, la norma la ha elegido porque ha juzgado preferible esa conducta a otras posibles. Se le presenta como valiosa y digna de protección o bien como disvaliosa o digna de prohibición. Así, la conducta del comprador que debe pagar el precio de la cosa adquirida es estimada como digna de protección. En cambio, la del ladrón, que pretende sustraer la cosa ajena sin la autorización de su dueño, se le aparece como digna de prohibición.

Como se ve, el normador al establecer las normas pretende lograr ciertos fines que se le presentan como estimables, preferibles o valiosos frente a otros. Toda norma entraña, pues, un juicio de valor; esto es, ha sido puesta a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento del deber.

Ahora bien, en principio nadie discute la existencia de valoraciones. En efecto, por doquier constatamos que el hombre valora como bello o feo, como justo o injusto, como bueno o malo, como leal o desleal, como sublime o miserable, cosas, acciones o personas. El problema consiste más bien en determinar si tras esas valoraciones existe algo real que podamos llamar “el valor” que provoca en nosotros aquellas valoraciones. Más problemático aún es determinar la naturaleza de ese “valor”, la forma de conocerlo y la validez de las proposiciones que sobre él versan. A estos problemas, principalmente, se ha dedicado, sobre todo a lo largo de este siglo, la disciplina que específicamente trata de los valores, a saber: la axiología.

Allí la discusión se ha planteado fundamentalmente entre:

- las tendencias subjetivistas, que estiman que sólo existe la valoración, es decir, el hecho síquico o sociológico de uno o muchos sujetos que valoran, y

- las tendencias objetivistas que creen que existen entes o propiedades reales de las cosas que suscitan en nosotros los juicios de valor; en otros términos, las cosas no serían valiosas porque las estimamos, sino, al revés, las estimamos porque son valiosas.

Respecto a este debate y a otros más propios de la axiología jurídica nos referiremos más adelante.

20 En su momento, sobre todo al tratar las normas jurídicas, volveremos sobre este tema. Desde ya nos remitimos a la sugerente teoría de las normas de Von Wright. Véase, al respecto, “Norma y acción. Una investigación lógica”. Editorial Tecnos, Madrid 1979, 216 pp.

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4.- La Sanción: Medida gravosa por su incumplimiento.

Etimológicamente sanción viene del latin sancire, que significa hacer inviolable un determinado precepto por ser querido éste por la divinidad.

Pero más allá de su origen etimológico la sanción implica aquel elemento en virtud del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento haciendo más gravosa la situación del sujeto que la incumple que la de aquel que la acata.

Las sanciones y sus modalidades varían según los distintos tipos de normas, las que además pueden establecer una pluralidad de medidas sancionatorias.

Así, como se verá en su oportunidad, las sanciones religiosas son distintas, por su misma naturaleza, de las sanciones jurídicas, como también lo son las de las normas morales con respecto de las normas de trato social.

En cualquier caso, de lo que se trata es de lograr que el sujeto se retraiga de incumplir la norma, para lo cual se preveen medidas que afecten a su persona (en su aspecto espiritual o corporal), bienes derechos, pretensiones, situaciones, etc.

En su momento veremos cada tipo de sanción según la clase de normas de que se trate.

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II.- CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA.

En su oportunidad21 indicamos criterios para distinguir grandes grupos o clases de normas. En la sociedad humana, el criterio más relevante es el de la finalidad y de acuerdo a él se pueden estudiar, a lo menos, las siguientes normas.

1.- Normas Religiosas.

Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la Divinidad y ha actuado en relación a ella.

Esta forma de relación ha dado lugar a lo que se denomina Religión22 y que puede conceptualizarse como un sistema de creencias y de prácticas en relación con Dios.

Desde un punto de vista meramente descriptivo del fenómeno religioso advertimos que en él pueden distinguirse, por una parte, un sistema de verdades en las que se cree (Fe) y, por la otra, todo un conjunto de prácticas en relación con Dios (normas religiosas). Ambos aspectos están estrechamente unidos y tan ligados van los segundos al primero, que de variar este variarán las normas religiosas, ya que éstas no son sino expresión práctica de aquello en que se cree.

Si nos atenemos al origen mismo de la religión, podríamos distinguir las religiones naturales y las religiones reveladas.

En las religiones naturales es el hombre quien elabora el sistema religioso ayudado tan sólo por la razón natural, y

Tal vez una de las expresiones más rudimentarias y sensoriales de las religiones naturales sea el politeísmo, mientras la más racional sea el deísmo.23

En las religiones reveladas, al contrario, es Dios mismo quien lo hace a través de un intermediario (profeta), quien no proclama verdades por propia autoridad sino por la autoridad de Dios.

21 Véase nota 5.22 Etimológicamente el vocablo proviene del latin religio, que a su vez proviene, según una tesis, de re-ligare = volver a unir (Lactancio), o de re-ligere = releer (Cicerón), o de re-eligere = volver a elegir (San Agustín). Al parecer, la más convincente es la tesis de Lactancio.23 Este fenómeno cobra gran auge en la época de la Ilustración y se expresaba no afirmar la existencia de Dios como un postulado racional o principio ordenador de la naturaleza, ajeno sí a las vicisitudes del hombre. Se lo denominaba de diversas maneras: Sr Supremo, Gran Hacedor, Gran Arquitecto, etc.

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Las religiones reveladas son monoteístas, destacándose entre ellas el cristianismo24, el judaísmo25 y el islamismo26.

Ahora bien, la norma religiosa es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última es posibilitar la santidad del hombre. En otras palabras, ella plantea las exigencias que el hombre ha de cumplir para agradar a Dios (hacer su voluntad) y así alcanzar la eterna bienaventuranza.

Sólo en las religiones reveladas el sentido de exigencia normativa es más intenso y más inequívoco: las normas provienen de Dios y son la vía para alcanzarlo. En ellas se ve claramente la trascendencia de Dios y la subordinación de la creatura.

Las normas religiosas guardan importantes semejanzas con las demás normas de conducta. En efecto, al igual que éstas versan sobre la conducta humana, esto es, su materia es el acto humano, tal sólo que cogido desde una perspectiva distinta: la sobrenatural. También la forma de las normas religiosas es la obligatoriedad, que en su caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo modo, las normas religiosas persiguen un fin que es un valor: la santidad. Finalmente, las normas religiosas también prevén sanciones en caso de incumplimiento: son de tipo espiritual (interior), siendo la más extrema la condenación eterna.

Sin perjuicio, como acabamos de ver, de que las normas religiosas compartan los elementos comunes de todas las normas, se dan en ellas ciertos caracteres que las distinguen con nitidez, los que podrían sintetizarse así:

- La finalidad de la norma religiosa es, como ya se ha dicho, la santidad, o sea, persigue que el sujeto se aproxime a Dios, logrando así la bienaventuranza de la vida eterna. Este es, a nuestro entender, el criterio de distinción fundamental del que se derivan todos los demás.

- El origen de las normas religiosas es la razón de Dios, que las impone al hombre. Tienen, por lo mismo, un carácter heterónomo en lo que a su origen y existencia se refiere, aunque exigen, al igual que las normas morales, ser conocidas, reconocidas e internalizadas en conciencia al momento de su aplicación a una situación particular. En otras palabras, se da una autonomía en su cumplimiento.

- Las normas religiosas tienen un ámbito de vigencia absoluto, pues pretender tener un carácter atemporal y universal, es decir, regir siempre y en todo lugar.

- Las normas religiosas tienen un carácter unilateral, puesto que imponen deberes, pero no facultan para exigir el cumplimiento de esos deberes. El cumplimiento de la religión no puede ser exigido por nadie.

24 Cristianismo.25 Judaismo.26 Islamismo.

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- Las normas religiosas presentan un carácter marcadamente interno, puesto que a la religión lo que le interesa es la intención con la cual el sujeto ejecuta el acto. No basta, pues, para que se alcance la santidad que se cumpla exteriormente con ciertas ritualidades o prácticas, sino que es indispensable que el individuo las acepte en conciencia.

- Las normas religiosas son incoercibles, esto es, no admiten legítimamente la aplicación de la fuerza física en caso de incumplimiento. En efecto, para que el acto tenga valor religioso debe ser realizado libremente por el sujeto ya que nace de su más íntima conciencia. No obstante lo anterior, estas normas toleran una especie de “coacción psicológica”: el denominado “temor de Dios”, que es aquel temor que siente un hijo cuando ha ofendido a su padre, en este caso, a Dios Padre.

- El tipo de sanción es más bien interno y sobrenatural: el dolor o aflicción por haber ofendido a Dios y, en último término, como se dijo, la pérdida de la posibilidad de alcanzar la santidad, esto es, la condenación eterna. La sanción es aplicada también, en definitiva, por Dios.

En general, las normas religiosas presentan rasgos muy similares a las normas morales, sólo que su formulación y su sanción son más precisas y su interioridad más intensa.

Normas religiosas y Derecho Canónico.Finalmente, es importante hacer una referencia al Derecho Canónico.

Este consiste en el derecho corporativo que regula la estructura temporal de la Iglesia Católica. Sus preceptos se preocupan de fijar la jerarquía de la Iglesia, su organización interna, la relación de ésta con los fieles y de ellos entre sí. Por lo mismo, las normas que integran el Derecho Canónico tienen más bien un carácter jurídico – eclesiástico que religioso. En efecto, la mayor parte de las normas religiosas de la Iglesia Católica están contenidas en el Antiguo y Nuevo Testamento, en la Tradición y la Doctrina de la Iglesia. Estas normas influyen y determinan el contenido del Derecho Canónico de manera decisiva, pero la naturaleza de éste es más jurídica que religiosa.

2.- Normas Morales.

2.1.- La moral y los problemas que suscita.La moral es una noción analógica.27 En efecto, es posible referirla a

distintas realidades: la ley, las costumbres, las personas, los actos humanos. En sentido estricto sólo la conducta puede ser calificada de moralmente buena o mala. Las demás

27 La analogía será estudiada con ocasión de las normas de Derecho.

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realidades se califican en relación a los actos humanos. Así, se concibe un hombre como honesto si habitualmente realiza actos honestos.

Desde un punto de vista normativo se puede definir la Moral como un sistema de normas cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto que actúa.

Cabe preguntarse, entonces: ¿Qué fundamento tiene el orden moral? ¿Cómo podría ser conocido? ¿Cómo afecta a los actos humanos? ¿Qué peculiaridades o caracteres presenta la norma moral?

2.2.- Origen o fundamento del orden moral.¿Existe un orden moral objetivo y trascendente al sujeto, o, a la inversa,

calificar un acto de bueno o malo depende exclusivamente del sujeto calificante? En cualquier caso, tal orden ¿obliga por su propia excelencia o por factores subjetivos?

Las respuestas han sido abundantes y complejas.

En efecto, para algunas corrientes que podríamos calificar de inmanentes, la calidad moral de un acto depende del sujeto que actúa y así el acto sería bueno si a él le produce placer, o le agrada, o satisface un instinto, o le es útil, o le interesa, o, más allá de la esfera individual, es la sociedad en la cual el sujeto está inserto la que valora y determina la calidad moral de un acto, dependiendo éstos de los usos y costumbres sociales, de la idiosincracia del pueblo, de la raza, de la cultura social, de la infraestructura económica.

Para otras concepciones, que podríamos calificar de trascendentes, la calidad moral de un acto no depende en último término ni del sujeto ni de la sociedad, sino de una instancia que está al margen de los vaivenes individuales o sociales y que se radica en la estructura ontológica o naturaleza misma de las cosas, o en el ser de Dios.

Sostienen que la historia muestra que existen ciertas acciones que se han tenido siempre como buenas, y otras como malas, independientemente de épocas y lugares, de lo que se colige que si se obra de manera semejante es porque se piensa de manera semejante y se piensa así porque existe un común denominador humano: la calidad de tal, la naturaleza misma del hombre.

Agregan, por otra parte, que si el individuo usa los calificativos morales y si estos no tuvieran un carácter absoluto no pasarían de meras opciones personales siendo cada uno su propio legislador, lo que llevaría a concluir que siempre se actuaría bien (acorde con las normas que cada uno se impone), lo que no se compadece con algunos estados de conciencia (perplejidad, intranquilidad), ni con la pretensión de validez absoluta de los juicios y calificativos éticos.

Es que, en definitiva, la moral no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social, sino metafísico. Fue Aristóteles quien precisó que lo que especifica un acto es su fin propio (beber = ingerir líquido; comer = ingerir alimento sólido; dibujar =

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trazar rasgos simbólicos). El acto es moralmente bueno si su fin lo es y éste puede ser calificado de tal si se conforma a la naturaleza misma de las cosas.

Para esta concepción, la naturaleza del hombre consiste en ser un “animal racional”.

Es un ser sensible y racional a la vez, y como tal tiene ciertas tendencias naturales:

- A conservar la vida (se colige de esta tendencia que respetar la vida es una norma);

- A perpetuar la vida (se colige de esta tendencia que la unión conyugal estable es una norma);

- A vivir en sociedad (se colige de esta tendencia que la libertad de asociarse sea una norma);

- Al conocimiento de la verdad (se colige que la prohibición de la mentira sea una norma).

En definitiva, el ser humano tiene ciertas tendencias intrínsecas; esto implica que existen el bien y el mal objetivos.

Pero la naturaleza humana, ¿es ella autosuficiente o derivada? En la primera hipótesis basta con la argumentación anterior; pero si ella es derivada, tal argumentación no es suficiente.

La naturaleza es sin duda fundamento de la moral, puesto que de ella se derivan los principios normativos de las acciones humanas.

Las concepciones filosóficas del racionalismo (con todas sus matizaciones y diferencias) admiten la primera respuesta (abstracción hecha del Kantismo).

En cambio para la filosofía cristiana el fundamento último está, no en la naturaleza, sino en el autor de la naturaleza: Dios. En otras palabras, el fundamento próximo de una norma moral y de su carácter obligatorio (deber de acatarla) proviene de la naturaleza misma de las cosas y más estrechamente de la naturaleza humana (y de lo razonable de sus exigencias), pero en última instancia su carácter obligatorio proviene de Dios mismo.28

Se han desarrollado otras tendencias que intentan poner en entredicho todo lo expuesto. Por su rigor e influencia nos detendremos en Kant y en una concepción muy actual, la del empirismo lógico.

El filósofo de Koenisberg opina que es rechazable toda concepción moral externa al sujeto (v. gr.: placer, agrado, utilidad, felicidad, etc.) y afirma, muy al contrario, que la norma moral se deriva del querer individual siempre que éste sea

28 Esta es la concepción moral que elabora Aristóteles y que estudiara y desarrollara Santo Tomás, constituyendo la filosofía moral católica.

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susceptible de elevarse a una máxima universal: “obra de tal manera que tu querer pueda constituirse en una regla universal del actuar”.29

Kant afirma que no podemos conocer la esencia o naturaleza misma de las cosas ni obviamente sus finalidades o tendencias intrínsecas. Amén de que tomar los fines como norma del actuar es salirse de la cosa misma. La moral ha de basarse en el querer, siempre que éste sea trascendente y sea susceptible de convertirse en una máxima universal.

El empirismo lógico, uno de cuyos autores más destacados es Alfred Ayer,30 afirma el no cognoscitivismo ético, o sea, que tanto los juicios éticos cuanto sus fundamentos son irracionales, ya que no existe posibilidad alguna de confirmar su verdad. Debemos contentarnos con señalar que los juicios éticos solo expresan emociones o sentimientos, aunque no necesariamente las del sujeto que los emite.

29 Kant, Manuel: “Metafísica de las Costumbres”. Americalee. Buenos Aires, 1943.30 Ayer, Alfred: “Lenguaje, verdad y lógica”. Ediciones Martínez Roca. Barcelona. 1971.

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2.3.- Conocimiento de la moral.En estrecha relación con el concepto de moral y de su fundamento se

halla el problema de su conocimiento. Así, para las teorías morales que hemos calificado de inmanentes (gozo, placer, utilidad, interés, conveniencia, etc.) la norma moral se confunde con tales connotaciones y se conoce en la medida que el sujeto conoce tales situaciones actuales o posibles que lo atraen por ser causas o manifestación, al menos, de gozo, placer, interés, etc.

El conocimiento de las normas morales, según Santo Tomas, sigue siendo el orden del conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre: v. gr. De la tendencia social innata en el hombre se colige que el engaño, fraude o mentira es inmoral, porque impide la vida social.

Para Kant, tal conocimiento se confunde con el de la buena intención de la voluntad.

Para el empirismo lógico, finalmente, el problema carece de relevancia, siendo la ética irracional.

2.4. Los actos humanos y su calificación moral.Este punto guarda también estricta relación con los anteriores. ¿A qué

se debe atender para calificar un acto de moral o inmoral o, lo que es lo mismo, de bueno o malo?

Para el inmanentismo sólo hay que constatar si el acto produce placer, agrado, etc.

Para el empirismo lógico cualquier criterio es algo gratuito o infundado, irracional.

Para Kant, basta con averiguar si el sujeto actuó con buena o mala voluntad (intención). En el primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo, malo.

Para la doctrina tomista, el asunto es muchísimo más complejo. En efecto, para Santo Tomás se deben considerar tres factores:

- el fin del acto;

- la finalidad o intención del sujeto que actúa, y

- las circunstancias en que lleva a cabo su acto.

De por sí un acto tiene unos fines intrínsecos que permiten especificarlo y distinguirlo de otros actos.

- Así, el acto de matar es especificado por la privación de la vida de un ser; tal es su aspecto objetivo o fin intrínseco.

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- Un sujeto que mata lo hace a su vez por ciertos motivos o intenciones, tal es el aspecto subjetivo o intencionalidad del acto, y

- Finalmente, ejecuta el acto en un cierto lugar, en un cierto tiempo, con determinados medios, etc., tales son las circunstancias.

A continuación, nos permitimos sintetizar el pensamiento tomista en los siguientes principios:

1. Un acto indiferente en abstracto (v.gr. caminar) será moralmente bueno o malo según con qué finalidad (para qué) lo realice el sujeto. La que podrá verse modificada (agravada, atenuada, etc.) según las circunstancias.

2.- Un acto bueno por su objeto se perjudica por la mala intención del sujeto.

3.- Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la buena intención con que el sujeto lo realiza.

4.- Las circunstancias no determinan la moralidad de un acto concreto, sólo permiten modificarla.

5.- Para que una acción sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el fin del sujeto (las circunstancias la harán más o menos buena).

6.- Una acción buena por su objeto (en abstracto), pero llevada a cabo por el sujeto con mala intención, será mala.

7.- Si la finalidad del sujeto es buena, pero el objeto del acto es malo, la acción es mala (el grado de desvalor moral depende de las circunstancias concretas).

8.- Si su objeto y fin son malos, la acción lo será también, aunque haya circunstancias que la muestren como buena.

9.- Como puede apreciarse, para Santo Tomás, de los tres factores (objeto, fin y circunstancias) el determinante es el objeto. Lo que no es de extrañar en quien sostiene que la moral tiene un fundamento que también es objetivo.

2.5. Moral y virtud moral.Todo acto humano es relevante desde el punto de vista moral. El sujeto

que actúa, al adquirir el hábito de realizar actos moralmente buenos, se convierte en un hombre virtuoso, en un hombre bueno. A la inversa, al adquirir el hábito o costumbre de actuar mal, se convierte en hombre vicioso o malo.

Aristóteles distingue y ordena un gran número de virtudes (y de sus correlativos vicios), de acuerdo a diversos criterios.

Uno de ellos, que atiende al actuar humano en cuanto humano, da lugar a las denominadas virtudes morales. De entre ellas, las cuatro principales (que encierran y resumen a todas las demás) las denomina cardinales y son: prudencia,

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justicia, fortaleza y templanza. La primera de ellas, a nuestro juicio, es la más cardinal de todas, puesto que sin ella no hay acto virtuoso alguno.

Virtudes CardinalesEn breve:

- La Prudencia consiste en actuar razonablemente según las circunstancias concretas.

- La Justicia consiste en el acto de dar a cada cual lo suyo.

- La Fortaleza consiste en la voluntad firme de perseverar en las decisiones prudentemente tomadas (pasando por sobre obstáculos y desánimos), y

- La Templanza, en fin, es el acto de usar de las cosas razonablemente sin dejarse dominar por ellas.

Como puede apreciarse, la Prudencia está presente en todas las virtudes porque ella implica el uso de la razón y de la voluntad, según la razón. Todas las demás virtudes presuponen la Prudencia.

Así, es imposible hacer acto de Justicia sin que previa y simultáneamente implique actos de Prudencia: saber que una cosa es de otro; quién es ese otro; qué títulos tiene; en qué circunstancias es aconsejable o exigible dársela; qué menoscabo implica su retardo, etc.

Por su parte, si la Fortaleza no va acompañada de la Prudencia no llega a ser tal, sino simple porfía, testadurez o simpleza.

Tampoco la Templanza finalmente, logra asentarse como tal sin Prudencia, ya que no es temperante el que no usa los bienes sino el que sabe usarlos de manera razonable.

La virtud, en fin, para Aristóteles es un justo medio entre dos extremos: el exceso y el defecto.31

2.6.- Características de la norma moral.La norma moral participa de los caracteres y elementos de toda norma,

pero tiene como muy propios los siguientes:

- Unilateral. Prescribe un deber, pero no faculta a nadie para exigir de otro el cumplimiento de su deber.

31 Los textos morales de Aristóteles están dispersos en retórica, Ética a Eudemo; Gran Moral, y Ética a Nicómano. El más famoso sobre el tema es, justamente, este último.

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- Interior – exterior. Su campo de acción se inicia en la conciencia, que es donde, por lo demás, se inicia el acto humano. Esto no significa que la norma moral no prescriba una conducta exterior; por el contrario, ocupándose de la intención del sujeto, exige que ésta se manifieste en un acto concreto. En definitiva, alcanza a todo el acto humano y a todos los actos humanos.

- Heterónoma en su origen. La norma no es creada por la voluntad del sujeto; si así fuera no sólo su obligatoriedad dependería caprichosamente de cada cual, sino también su vigencia: si yo creo la norma también podría modificarla, alterarla, adaptarla a voluntad y, por cierto, derogarla. Nos remitimos a lo señalado a propósito del problema del fundamento del orden moral. Véase, además, la nota a pie de página.32

- Autónomo como norma concreta. A nuestro juicio, la autonomía viene dada en su cumplimiento. En efecto, ella es general y es el sujeto quien, de acuerdo a ella y habida consideración de las circunstancias concretas, formula un juicio ético particular o norma particular.

Por ejemplo, la norma moral prescribe categórica e incondicionadamente “Debe decirse siempre la verdad”. Corresponde al sujeto en su circunstancia concreta aplicar tal norma y así concluir, por ejemplo, que si un ladrón le pregunta dónde está el dinero, sin faltar a la verdad, puede darle una respuesta evasiva y dilatoria.

- Incoercible. Significa que no es susceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza física. Es más, de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la Moral sigue incumplida, puesto que ella, ya que persigue en última instancia la bondad del sujeto (su calidad de hombre bueno o virtuoso), reclama su íntima y libre voluntad.

32 Este punto de heteronomía y autonomía de la Moral está íntimamente unido con el problema del fundamento de la Moral. Si el fundamento es inmanente o subjetivo, es más que obvio que se sostenga la autonomía.

Para Santo Tomás la norma no es creada por el mismo sujeto obligado (autonomía) sino que el autor de ella es Dios mismo a través de las inclinaciones naturales, de la creatura racional discernibles mediante la razón (ley natural moral).

Cabe destacar que el carácter obligatorio de las inclinaciones no les viene de ser naturales sino de ser razonables (mediante la razón participa de la razón divina). No entender esto conduce a un naturalismo causal muy ajeno a la concepción de Santo Tomás.

Recordemos que Santo Tomás define la Ley Eterna como “razón ordenadora de Dios que dirige todo lo creado”, mientras la ley humana la concibe como “ordenación racional encaminada al bien común dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

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3.- NORMAS DE TRATO SOCIAL.

3.1. Concepto.Son prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el

grupo social mediante usos y costumbres. De su mismo concepto se desprende que ellas evidencian un respeto por la tradición. Son algo más que meros usos o hábitos. Pues la gente los acata porque piensa que así debe comportarse. Los ingleses para resaltar esta convicción la denominan “moral positiva”.

Se los llama indistintamente usos sociales, convencionalismos sociales, normas de trato social.

3.2. Naturaleza de estas normas.La incertidumbre de su origen, la heterogeneidad de sus fines, la

diversa fuerza imperativa de sus preceptos, son algunos de los problemas que han motivado muy distintas doctrinas acerca de la real naturaleza de estas normas.

Hay doctrinas que niegan una naturaleza propia a las normas morales y otras que estiman que tienen una naturaleza propia.

- Doctrinas negadoras de una naturaleza propia de estas normas.Giorgio del Vecchio, uno de los más sutiles y prolíficos filósofos del

derecho italiano de la primera mitad del presente siglo, afirma que las normas o son unilaterales o son bilaterales, tertium non datur, las primeras son normas morales y las segundas son normas jurídicas. Los usos sociales no tienen, pues, naturaleza propia. Al ser unilaterales se confunden con la Moral y cuando logran bilateralidad constituyen Derechos.33

Gustav Radbruch, agudo autor alemán, contemporáneo del anterior, sostiene que tanto el Derecho como la Moral tienen valores propios, aquél la justicia y la seguridad, ésta la bondad del individuo. Los usos sociales, en cambio, carecen de fines propios y, por lo mismo, no existe posibilidad lógica de distinguirlos salvo criterios históricos.34

33 Del Vecchio, Giorgio: “Filosofía del Derecho. Editorial Bosh. Barcelona. 1969. Pág. 321 y siguientes.34 Radbruch, Gustav: “Filosofía del Derecho”. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1952, págs.. 66 y siguientes.

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- Doctrinas que sostienen que los usos sociales tienen una naturaleza propia.

Rudolf von Ihering intentó distinguir los usos sociales particularmente de las normas jurídicas aduciendo que aquellos versan sobre materias que por su fin les son propias y otros que por su fin son jurídicas.35 Para él, éste es el criterio esencial de distinción del cual derivan otros, v. gr. Diversa fuerza obligatoria de unos y otros, diversas sanciones de unos y otros, etc.

Félix Somló opina que el origen de los convencionalismos es la sociedad (grupo social de que se trate); en cambio el Derecho se origina exclusivamente en el Estado.36

Rodolfo Stammler apela como criterio de distinción a la pretensión de validez, ya que para él mientras la Moral y el Derecho están constituidos por auténticas normas cuya observancia y validez se impone al obligado, los usos sociales no pasan de ser invitaciones que dirige la sociedad a sus miembros a actuar de unas determinadas formas.37

Para el español Luis Recasens Siches38 estas normas se asemejan tanto a la Moral como al Derecho; luego es menester hacer un paralelo separado, cuya síntesis es la siguiente:

Moral y Usos Sociales: semejanzas y diferencias.- Ambas carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la

resistencia del obligado.

- En ambos casos sus sanciones no tienden al cumplimiento forzado de la obligación sino al castigo del infractor.

- La Moral considera al obligado en su individualidad; los Usos como un sujeto intercambiable del grupo.

- La Moral exige una conducta predominantemente interior; los Usos, una conducta exterior.

- La Moral posee validez ideal; los Usos poseen validez social (dentro del grupo).

- La Moral es autónoma; los Usos son heterónomos.

- La Moral es homogénea; los Usos son heterogéneos (abarcan diversidad de aspectos).

35 Ihering, Rudolf von: El fin en el Derecho. Editorial Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1960.36 Véase García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa.Méjico.1949.37 Stammler, Rodolfo; Filosofía del Derecho. Editorial Reus. Madrid 1930, págs.. 102 y siguientes.38 Recaséns Siches, Luis: Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. Méjico 1959, págs.. 202 y siguientes.

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Derechos y Usos Sociales: semejanzas y diferencias.- Ambas normas tienen carácter social, externo y heterónomo.

- La diferencia no está en el contenido sino en la naturaleza de las sanciones y sobre todo en la finalidad de éstas. Así, la sanción de los usos tiende al castigo o censura del infractor y no al cumplimiento forzado de la norma. En el Derecho, al revés, se persigue el cumplimiento de la obligación y se fuerza a ello, ya directamente, ya por equivalencia, y secundariamente, se le impone un castigo al infractor.

Es de destacar, finalmente, la opinión del mejicano Eduardo García Máynez,39 quien afirma que la distinción ha de partir del carácter unilateral del uso y bilateral del Derecho. Tan es así, que si el uso facultara para exigir el cumplimiento del deber, se convertiría o sería ya Derecho.

3. Características generales de las normas de trato social.De lo expuesto, podríamos resumir las siguientes características de

estas Normas:

- Son propias de la vida en sociedad.

- Son normas externas; lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior, careciendo de relevancia el móvil del sujeto.

- Son sociónomas; es decir, puestas normalmente por la sociedad.

- Son unilaterales: regulan una conducta frente a otro, pero éste no tiene facultad para exigir el cumplimiento de esa conducta. O sea, establecen sólo deberes.

- La sanción por el incumplimiento es la reprobación social, la cual es ejercida por el grupo (en algunos casos, fuerte sanción sicológica).

- La sanción por el incumplimiento del uso se dirige al infractor, no persigue la ejecución de la obligación impuesta por la norma. La sanción es sicológica (si fuera física, sería jurídica, o estaría muy próxima a este tipo de norma).

- Son relativas y cambiantes. No tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.

- Son heterogéneas por sus valores o sub-valores (v.gr. modas, cortesía, protocolo, decoro, etc.).

- Son jerarquizables de acuerdo al rango social del valor perseguido.

39 García Máynez, Eduardo: Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, Méjico. 1949 págs. 47 y siguientes.

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4.- LAS NORMAS POLITICAS

El problema de plantearse si existen normas de carácter político está estrechamente relacionada con la política misma. En el mundo griego (Platón), en el latino (Cicerón)40 y en el medieval (Santo Tomás), la actividad política era entendida como una proyección social de la moral.

Es Maquiavelo41 el primero en tratar la política y lo político como actividad a se, desligada de toda otra normatividad, y presidida por valores que tanto para la Moral como para el Derecho son subalternos (oportunidad, conveniencia, etc.).

La política es una forma de vida social, mejor dicho, de vida asociada. Los hombres se agrupan y constituyen cuerpos sociales a fin de alcanzar determinadas metas que individualmente no lograrían. Para ello se les aparece como indispensable la elección de autoridades y el establecimiento de principios y normas de competencia (atribuciones) y de procedimiento (actividad) de aquellas. Tales serían las normas políticas cuya finalidad sería lograr, en último término, el bien del cuerpo asociado, bien de éste y de sus miembros, tradicionalmente denominado bien común.42

La actividad política busca salvaguardar el núcleo social. Su perspectiva es la polis (integrada por individuos) más que la de los individuos integrantes de la polis. Es así que lo primero y urgente es lograr la unidad y cohesión del cuerpo político, para lo cual se emplea toda clase de recursos, desde los puramente simbólicos, que influyen en la sicología colectiva (como el establecimiento y empleo de una bandera nacional, de un himno patrio, de efemérides de la nación, etc.) hasta los más materiales (como adopción de medidas arancelarias, monetarias, de comunicaciones viales, etc.).

En definitiva, como lo sostienen autores como Carl Schmitt43 y Sergio Cotta,44 desde una perspectiva, éste último muy sugerente, la norma política es similar a la norma jurídica, pero mientras esta última es estrictamente bilateral aquella es institucional, amén de que la norma de Derecho es tendencialmente abierta y centrífuga (cualesquiera, extraños y hasta enemigos, pueden entablar relaciones jurídicas), mientras la norma política es tendencialmente clausurante y centrípeta.

40 Cicerón

41 Maquiavelo.42 Quienes, desde distintas perspectivas, han objetado la noción de “bien común”, han propuesto otras denominaciones como “razón de Estado”, “bien público”, “interés superior de la Nación”, “interés nacional”, etc.43 Schmitt, Carl: “La noción de lo político”, en revista de Estudios Políticos Nº 132, Madrid, 1936.44 Cotta, Sergio: “Filosofía della Política e Filosofía del Diritto”, trabajo presentado en el Simposio de Filosofía della Política. Universidad de Bari, Italia, 1970, pág. 69 y siguiente.

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Para una gruesa corriente de opinión las normas políticas no son tales sino normas jurídicas. Se ha llegado a afirmar con Kelsen que no hay otro Derecho que el creado por el Estado y que éste es otra cara de aquél, concluyendo que ambos son una única y misma realidad.45

Para los sostenedores de la existencia de normas políticas, el Derecho es un fenómeno más vasto que el fenómeno político, el cual es parcialmente cogido por las normas jurídicas, muestra de ello es el ordenamiento jurídico estatal, corporativo, etc.

En fin, que el fenómeno jurídico y el fenómeno político sean distintos (aunque estrechamente relacionados) pareciera innegable, y que el Derecho ha de regular la vida asociada es una aspiración muy difundida en Occidente. Al ocurrir, pasa a denominarse Estado de Derecho, caracterizado porque todos los miembros del cuerpo social son jurídicamente responsables.

Indagar este campo de estudio nos parece del mayor interés.

Características de las normas políticas:- Por su origen serían sociónomas (puestas o creadas por la sociedad

misma);

- Por su naturaleza sería institucionales (sus deberes están referidos al grupo en cuanto tal y a sus miembros en cuanto integrantes del cuerpo social);

- Por su modo de cumplimiento, serían externas;

- Por su fin último, estarían orientadas al bien común;

- Por su capacidad de imponerse a los miembros del grupo, serían coactivas, utilizando sanciones o penas tales como la expulsión, relegación, exilio, confinamiento, etc; en definitiva, sanciones que impliquen apartamiento o segregación del grupo.

45 Véase Kelsen, Hans: “Teoría General del Derecho y del Estado”, Traducción de Eduardo García Máynez. UNAM. Méjico. 1969.

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5.- LAS NORMAS JURIDICAS.

5.1. Orígenes de la palabra derecho.46

La palabra “Derecho” no tiene vinculación etimológica con su equivalente latina. En efecto, en latín la palabra Derecho se decía Ius. En las lenguas romances47 se produjo la sustitución del termino ius por el término Derecho.

En latín vulgar, en cambio, en vez de ius decían Directum, palabra que proviene del verbo latno Dirigere, que significa gobernar. Sostienen algunos que la influencia cristiana, que consideraba la ley como el camino recto, explica esta transformación en el idioma. Pero, cosa curiosa, se conservaron en castellano las palabras más íntimamente ligadas a ius. He aquí algunas: iustitia (justicia); iudex (juez); iudicare (juzgar); iudicium (juicio); iustum (justo); iurare (jurar); iurista (jurista); iurisprudentia (jurisprudencia), etc.

Ahora bien, hay quienes piensan que ius proviene de ioues, que querría decir “quod iobe iubet” (lo dispuesto o decidido por el dios Júpiter, que en latín arcaico se decía iobe). Tal vez por dicción ese ioues terminó pronunciándose ious y finalmente ius, término que aparece en la denominada Ley de las XII Tablas (siglo V a. de C.), significando lo justo.

La palabra ius, sin perder tal significado, se comenzó simultáneamente a usar en sentido de norma, de facultad, de ciencia.

En Roma, en la época imperial48, el Derecho es considerado principalmente como un conjunto de reglas o normas.

5.2. Distintas acepciones de la palabra derecho.La palabra derecho es un término que tiene distintos sentidos, entre los

que se destacan:

- Derecho como ciencia o conocimiento. Por ejemplo: “el Derecho es una de las disciplinas cognoscitivas más antiguas”, o bien “el Derecho es una ciencia cultural”.

- Derecho como ordenamiento o sistema normativo. Por ejemplo: “El derecho chileno contempla fuertes sanciones para el aborto”, o bien “el Derecho Civil se inspira en el principio de buena fe”.

- Derecho como facultad o poder. Por ejemplo: “Tengo derecho a entrar y salir del territorio nacional cada vez que quiera” o “El arrendador tiene derecho a cobrar la renta”.

46 Véase al respecto Sancho Izquierdo, Miguel, y Hervada, Javier: “Compendio de Derecho Natural”, 2 tomos, EUNSA, Pamplona, España, 1980.47 48

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- Derecho como expresión de “lo justo”. Por ejemplo: “No hay derecho a que una persona sea tratada indignamente”.

- Derecho como sinónimo de deber jurídico. Por ejemplo: “Cumple el Derecho y paga la deuda”.

Ahora bien, frente a la multiplicidad de acepciones de la palabra Derecho, hay quienes sostienen que es un término equívoco (a la unidad de la voz o palabra corresponden sentidos o significados diversos), mientras otros sostienen, en cambio, que sería un término análogo (a la unidad del término o vocablo corresponde una pluralidad de sentidos que se relacionan entre sí).

En filosofía jurídica, quienes se inclinan por la primera alternativa se denominan analistas lógicos. Afirman que, puesto que la palabra es equívoca, la única manera de aclarar en qué sentido se la usa es determinarlo según el contexto o circunstancia en que se la emplea en concreto. Así, si digo: “tengo derecho a pensar libremente”, el contexto de la frase me indica que en este caso significa que “estoy facultado””, o “me es lícito” pensar. En cambio, si digo “el derecho chileno consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros”, la frase me indica que uso el término en cuanto ordenamiento o norma.49

En sede filosófica, el realismo aristotélico – tomista afirma que se trata de un término análogo.50

Ahora bien, de acuerdo a la doctrina clásica es posible distinguir dos tipos fundamentales de analogía: analogía de proporcionalidad y analogía de atribución.

En la primera, existen a lo menos cuatro términos que se relacionan entre sí; la similitud se da en la relación proporcional que guardan recíprocamente los términos. Ejemplo: 1 es a 2 como 4 es a 8. Esta analogía es el fundamento de las parábolas, metáforas y recursos poéticos.

En la segunda, en cambio, el vocablo o palabra se aplica a un objeto en particular que se llama analogado principal, al cual le corresponde más propiamente la realidad significada, la que, además, se atribuye a otros objetos llamados, por lo mismo, analogados secundarios, por la relación que guardan con aquel, ya sea porque lo causan, lo manifiestan o expresan, o constituyen un efecto o consecuencia suya.51

En doctrina se afirma que la analogía propia del Derecho es la analogía de atribución. Sin embargo, ello supone resolver un problema fundamental, a saber: ¿cuál de las distintas acepciones del término ius es el analogado principal?

49 Nino, Carlos Santiago: “Introducción al Análisis del Derecho”. Editorial Ariel, Barcelona, España, 1983.50 Analogía proviene del griego analegein, que significa semejanza, similitud, igualdad (si la igualdad fuera plena y total, habría identidad; si al revés, no hubiera igualdad alguna, habría diversidad).51 Así, la salud en sentido propio sólo se da en el organismo vivo; sin embargo, se dice que el clima es sano, que el aire es sano, que fulano tiene aspecto sano, etc., porque estas realidades causan, provocan, manifiestan, respectivamente la salud (pero ésta, que es el analogado principal, no se da en ellas en sentido estricto aunque guardan una relación o vínculo con ella).

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Esta interrogante ha provocado innúmeras respuestas que podrían sintetizarse en base a grandes modelos de pensamiento, de la siguiente manera:

Modelo Normativo u Ordenancista:El Derecho en sentido propio (analogado principal) es la norma jurídica

o el sistema de normas denominado Ordenamiento Jurídico.

Dado que, amén de las jurídicas, hay otros tipos de normas, se dice que lo que le daría carácter jurídico es su origen: el Estado (Kelsen); el espíritu popular de la respectiva sociedad (Savigny); en conformar una estructura social considerada en sí misma, esto es, una institución (Hauriou, Santi Romano).

Modelo Judicialista:El Derecho, stricto sensu, es lo que aprueban o sería aprobable por los

jueces (Alvaro D’Ors).

Modelo Subjetivista:Lo típico del Derecho residiría en la facultad o potestad de actuar

(Occam); o en el deber hacia otro (Wolf).

Modelo Realista (Sentido Clásico):El Derecho, para esta tesis, no sería ni la norma, ni lo aprobado por el

juez, ni la facultad subjetiva de cada cual ejercitable frente a los demás, sino “la cosa misma debida a otro”. No es el deber sino la cosa objeto del deber frente a otro (Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, entre otros). Esta tesis ha recibido el nombre de “realista”, porque radica el derecho en la res (cosa).

Según este esquema, la norma, cualquiera sea su origen (estatal, social, consuetudinario, contractual, natural), es jurídica si crea, modifica, transfiere, transmite o extingue un derecho, o sea, una cosa como “suya de alguien”.

La concepción en comento no rechaza ni excluye las otras acepciones o dimensiones del Derecho:

En efecto, “la misma cosa debida” necesita de un origen, esto es, de un título o fuente: he ahí la llamada norma jurídica (las llamadas fuentes formales del Derecho dan origen a las normas jurídicas las que a su vez son tales porque establecen cosas o acciones que son debidas entre los hombres).

Por su parte, la facultad no es sino la potestad que la norma jurídica otorga o reconoce a un sujeto para actuar o exigir el respeto a su derecho.

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La figura del juez, en fin, está también íntimamente vinculada con el Derecho entendido como “la cosa debida a otro”: en caso de discusión o controversia, es él quien autoritariamente lo determina y declara (qué es lo debido en concreto; a quien le es debido; a qué titulo se le debe, etc.)

En indudable que el aspecto o dimensión más característico del Derecho es el normativo. Tanto al hombre común como al científico, lo jurídico se le aparece principalmente como un conjunto de normas, de reglas de conductas.52

5.3. Concepto y caracteres de las normas jurídicas.Trataremos, ahora, el Derecho en cuanto norma. Nos apresuramos a

advertir que tal como puede desprenderse de los antecedentes expuestos, tampoco la norma jurídica ha sido conceptuada de manera uniforme. Tomando pie, sin embargo, en la historia etimológica del término derecho se advierte su vinculación con lo justo y con la conducta social o de alteridad.

En una primera aproximación podría definirse como “la ordenación justa de la conducta social”.

Es, pues, una prescripción de la conducta humana determinada por una cierta norma, regla o medida. Y no de cualquier conducta, sino de la conducta de alteridad, esto es, referida a otro (social). El carácter de justa de tal ordenación significa que ella tiene por objeto establecer “Lo suyo de cada cual”, lo que le es debido (y si le es debido es obligatorio dárselo, pagárselo, entregárselo).

Es claro que si se ha afirmado que el analogado principal es la cosa misma que es debida a otro, la norma (uno de los analogados secundarios) será jurídica no por su origen sino porque dispone “lo que es debido”, o sea, por su contenido o sustancia.

De la naturaleza misma de “la cosa debida” se colige que ella ha de ser susceptible de darse a otro efectivamente (externa) y éste otro quedar satisfecho con tal acto, y si así no fuere, poder exigir su cumplimiento incluso por la fuerza. Ahora bien, la naturaleza del Derecho en cuanto “misma cosa debida” influye directamente en la norma que lo consagra, establece o reconoce.

Es así que la norma jurídica tiene los elementos característicos generales de toda norma (materia, forma, fines, sanciones) pero modificados o adecuados a ella. En efecto, el acto humano regulado por ella tiene una preponderante dimensión externa; la imperatividad (que consiste en establecer una cosa como debida, en darle carácter de deber) es al propio tiempo atributiva, esto es, atribuye u otorga un poder o facultad para reclamar el cumplimiento del deber.

La norma jurídica es, pues, externa, imperativo- atributiva o bilateral. Y dado que la conducta debida (prestación) es externa, la facultad de reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza, lo que da origen a la

52 Este problema de dilucidar lo jurídico en sentido estricto o esencial es tema de ontología jurídica y por tanto de filosofía. Forma parte de los temas centrales de la cátedra de Filosofía del Derecho.

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coactividad de la norma jurídica. Las sanciones tienen por objeto obtener directa o indirectamente (por equivalencia) el pago o cumplimiento de la prestación y secundariamente el castigo del culpable. Como se ve, la norma de Derecho entraña la noción de igualdad o equivalencia. Por esto, se afirma que ella constituye un criterio o perspectiva de justicia.

En fin, desde una perspectiva sustancial (esencial) la norma jurídica puede ser concebida como “una ordenación racional y coercible del comportamiento social valorado según un criterio de justicia”.

Desde una perspectiva formal (descriptiva) la norma jurídica ha sido definida como regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y coercible.

Estudiaremos, a continuación, sus rasgos característicos:

- Imperatividad:La imperatividad es la forma de todas las normas. Lo característico de

lo normativo es, precisamente, la imperatividad u obligatoriedad, que permite distinguir a la norma de una súplica, consejo, invitación o sugerencia. Las normas son obligatorias, establecen deberes.

Se hace necesario reiterar y ratificar este rasgo, puesto que algunos autores niegan la imperatividad del Derecho.53

Para analizar este punto es necesario distinguir, a lo menos, dos modos de entender la imperatividad. Uno, sustantivo (mandato), y otro, adjetivo (modalidades de ciertos actos).

- Como sustantivo quiere decir “mandato” u orden que una voluntad da a otra para que ésta actúe o se abstenga de actuar de un modo determinado. Ejemplo: ¡Cierre la puerta! ¡Déme la billetera! ¡No se mueva!

Ahora bien, el anterior no es el sentido con que se debe entender la imperatividad del Derecho, y ello por dos razones:

a) Tal sentido supone siempre la existencia de una voluntad personal que da la orden y la sostiene. En cambio, en el Derecho existen preceptos despersonalizados que subsisten como vinculantes aunque no exista directa o inmediatamente una voluntad personal que los sostenga, y

b) Los mandatos jurídicos no envuelven, necesariamente, exigencias valorativas o axiológicas (aunque las hay), pero en todo caso mediatizados por un sentido lógico y, sobre todo, técnico-jurídico.54

53 Kelsen, por ejemplo. También algunos lingüistas que, analizando la relación jurídica, en especial la de las normas sancionadoras (“el que mata a otro será castigado…”), concluyen que son juicios enunciativos o descriptivos.54 Sin perjuicio de que este tema sea tratado con posterioridad a propósito del Deber Jurídico, cabe señalar desde ya tres dimensiones del deber:

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- Como adjetivo, la imperatividad es una cualidad que poseen ciertos preceptos consistente en instar al sujeto a conducirse de un modo determinado. Es decir, un precepto es imperativo cuando envuelve la exigencia o pretensión de que debe ser cumplido. Es éste el sentido, a mi entender, en que debe tomarse la imperatividad del Derecho, precisamente porque es una cualidad que se desvincula del sujeto que la crea.

En conclusión, la imperatividad de las normas jurídicas no significa que sean siempre mandatos (primer sentido), sino que establecen deberes o imponen deberes (segundo sentido). Imperar es, como dice Del Vecchio, imponer deberes.

Las normas, de acuerdo a este rasgo, pueden ser clasificadas en normas positivas, prohibitivas, permisivas:

Normas positivas: Son aquellas que mandan ejecutar una acción, v.gr.: “se deben pagar los impuestos”.

Normas prohibitivas: son aquellas que mandan abstenerse de realizar una acción en toda circunstancia (sin excepción alguna) v.gr.: “prohibido pasar”.

Normas permisivas: Son aquellas que autorizan o facultan a realizar una acción, v.gr.; “permitido virar con luz roja y precaución”. En este caso, la imperatividad se refleja en que nadie puede obligarme a virar con luz roja ni nadie puede impedirme hacerlo; los demás tienen el deber de respetar mi libertad.

En todo caso, la imperatividad no se expresa necesariamente en juicios categóricos y proposiciones imperativas. También puede expresarse a través de otro tipo de juicios (hipotéticos, disyuntivos, incluso asertivos o no asertivos).

- Exterioridad.Consiste en que la Norma Jurídica, en general, sólo exige la

adecuación externa u objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la intención o motivación con que el sujeto realice la acción. Esto es lo que Kant llamaba la “legalidad” del Derecho, para confrontarla a la “moralidad”, propio de las normas morales.

Pero, a pesar de ser cierta esta “amoralidad” subjetiva del Derecho, este prescindir de la intencionalidad del agente y preocuparse de la perfección objetiva del acto, no es menos cierto que en muchas ocasiones el Derecho desde la exterioridad

- una lógica, de cópula vinculante entre antecedente y consecuente (estructura lógica de la norma jurídica);

- una axiológica (así, el deber de pagar el precio en la compraventa se funda en una exigencia de justicia) y

- otra técnico-jurídica (la escritura pública debe ser firmada por los otorgantes y por el Notario autorizante y debe, además, incorporarse a sus registros públicos. La omisión de cualquiera de tales requisitos técnicos trae como consecuencia que tal documento no pueda hacerse valer como escritura pública…).

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penetra en la interioridad del agente. La dirección es siempre desde aquella a ésta. Si no existe acto exteriorizado no hay Derecho. Los meros deseos, fantasías, imaginaciones son irrelevantes para el Derecho. Esto ocurre siempre que exista infracción a la norma. En cambio si se le ha dado cumplimiento no interesa averiguar los motivos o intenciones que tuvo el sujeto para cumplir. Otro caso en que es relevante la intención es en el de creación normativa de los particulares en que prevalece la intención de las partes antes que lo literal de las palabras.

Como puede apreciarse, el elemento interno en el campo del Derecho sólo se mira en función de lo externo. Radicalmente distinto es el proceder de la Moral, puesto que ésta persigue el perfeccionamiento (bondad) del sujeto que actúa, mientras que el Derecho sólo busca salvar el acto debido a otro.

Podemos dar varios ejemplos de materias en que el Derecho analiza el aspecto subjetivo o intencional.

En materia penal, por ejemplo, no hay delito sin culpabilidad. La culpabilidad es el reproche al sujeto, el cual depende del dolo o de la culpa, dos elementos subjetivos e interiores.

En materia civil, por ejemplo, la buena fe en la celebración y cumplimiento de contratos, en la posesión, etc, así como el dolo y la culpa como fuentes de la responsabilidad extracontractual, etc.

- Bilateralidad.Consiste en que la norma jurídica frente al sujeto obligado autoriza o

faculta a otra persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir, impone deberes y simultáneamente otorga facultades; hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor. En este sentido el Derecho tiene una estructura dual, relaciona directamente a un sujeto con otro sujeto. Este rasgo puede ser derivado directamente del hecho de que la norma jurídica prescriba “lo debido a otro”, puesto que es por ello que ese “otro” tiene la facultad de exigir lo debido.

- Coercibilidad.La coercibilidad del Derecho consiste en la posibilidad legítima de

aplicar la fuerza física en caso de incumplimiento; coercibilidad es sinónima de coactividad. No debe confundirse con la sanción, pues toda norma trae aparejada una sanción para el caso de un incumplimiento. Pero tratándose de las normas jurídicas, esta sanción puede ser aplicada por la fuerza.55

55 La coactividad o coercibilidad es la fuerza en potencia; o sea, la posibilidad de usarla, mientras la coacción y la coerción es la fuerza en acto.

Etimológicamente la coacción es aplicar la fuerza para que se actúe de determinada manera (tiene un signo positivo), mientras la coerción es utilizar la fuerza para lograr que se abstenga o se retraiga de actuar (signo negativo).

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Lo característico del Derecho es la coactividad o coercibilidad, esto es, la posibilidad jurídica de aplicar la fuerza en caso de incumplimiento. La coerción o coacción sólo se va a producir cuando no exista un cumplimiento espontáneo de la norma, es decir, en caso de infracción. El Derecho se cumple en su gran mayoría espontáneamente. Parafraseando a Luis Recaséns Siches, podemos decir que el Derecho es necesariamente coercible (coactible) pero eventualmente coercitivo (coactivo).56

Cristian Thomasio vio en la coercibilidad la distinción entre el Derecho y la Moral, y afirmó que por coercibilidad los deberes jurídicos son perfectos y los morales no lo son. Como veremos, dicha afirmación es errónea, porque tanto el deber moral como el jurídico son perfectos en su propio ámbito.

Es posible distinguir tres clases de coacción o coerción, desde una puramente legal o normativa, pasando por una psicológica hasta otra física:57

- La coacción jurídica pura o legal es aquella en que la norma jurídica se basta a sí misma y obtiene su efecto sin concurso de ninguna voluntad aun en contra de las voluntades concurrentes. He ahí los casos de ficciones legales, de presunciones de derecho, de nulidades absolutas (insanables), etc.

- La coacción psicológica consiste en hacer más gravosa la situación de incumplimiento que la de cumplimiento, a través de medidas punitivas o sancionadoras. En breve, es actuar conforme al Derecho por temor a la sanción.

- La coacción física, finalmente, consiste en un mecanismo de sustitución. En efecto, se sustituye el primer obligado, pero rebelde, por un segundo obligado, pero cumplidor. Por ejemplo, si el deudor no paga la deuda lo sustituye el juez, la policía, el funcionario judicial que a través de acciones combinadas le sustraen lo debido y lo pasan al acreedor. Tal sustitución es indirecta o mediata cuando el sujeto obligado no puede ser sustituido, como es el caso de las obligaciones de hacer (ejecutar algo). En ese caso, previamente se sustituyen las prestaciones; se cambia un hacer por un dar y luego se aplica la coacción física descrita anteriormente.

- Objeciones a la coactividad como característica del derecho:58

a) El cumplimiento espontáneo del Derecho.Quienes así piensan, sostienen que el Derecho se cumple en una

altísima proporción de modo espontáneo y no por medio de la fuerza. La aplicación de la coacción es pues algo anormal, excepcional y, por lo mismo, no puede concebirse el Derecho integrado por una nota que no le acompaña siempre.

56 Véase Recaséns Siches, Luis: “Tratado General de Filosofía del Derecho”. Editorial Porrúa, Méjico, 1959.57 Véase Graneris, Giuseppe: “La Filosofía del Derecho a través de su historia y sus problemas”. Trad. De Jaime Williams Benavente. Editorial Jurídica de Chile. 1979.58 Del Vecchio, Giorgio: op. Cit. Págs. 356 y siguientes.

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Es cierto que el Derecho se cumple mayoritariamente en forma espontánea y no por imposición del poder coactivo. Sin embargo, que el Derecho sea coercible quiere decir únicamente que en cualquier momento que sea violado puede hacerse valer por la fuerza. En síntesis, frente a la violabilidad del Derecho, la coercibilidad es la posibilidad de hacer frente a ella mediante la fuerza.

b) La coacción se aplica luego de la violación del Derecho.Muy relacionada con la argumentación anterior, se dice que no puede

compelerse a nadie a realizar un acto determinado si no lo quiere. Si el sujeto quiere lo hace, si no lo quiere no lo hace. No existen actos voluntarios coaccionados. Por ejemplo: al sujeto obligado a pintar un retrato no se puede constreñirlo si no quiere pintarlo; la fuerza se va a aplicar a posteriori, una vez ya producida la violación del Derecho.

Este argumento, en nuestra opinión, nada prueba en contrario de la posibilidad jurídica de coacción. La coactividad del Derecho no pretende que el sujeto realice un acto coaccionado, no lo obliga a querer (porque eso es imposible), sino a indemnizar el daño o bien al cumplimiento de una pena.

c) No puede caber coacción hasta el infinito.

Si el Estado tiene el monopolio de la fuerza ¿Quién coacciona al Estado? He aquí por lo menos una excepción a la coercibilidad, pues ésta no llega al Estado mismo.

A nuestro juicio no basta demostrar que existe un punto donde no llega la coercibilidad, es preciso demostrar que existen derechos que escapan también a esa coercibilidad. Por lo demás, es necesario reconocer que a las personas que forman el gobierno de un Estado se les puede aplicar la coactividad, como sería el caso de la responsabilidad política y administrativa.

d) El individuo no puede ejercer la coacción, puesto que ésta sólo compete al Estado; luego el individuo tendría derechos sin coacción, y si ésta fuera tan esencial al Derecho querría decir que tampoco tendría derechos.

Argumentando en contra cabe señalar que el monopolio de la coacción por parte del Estado es un perfeccionamiento de la tutela jurídica. El Estado posee la fuerza en representación del individuo, pero éste es su depositario natural; prueba de ello es la legítima defensa.

e) Existe una serie de normas jurídicas, en las que falta o es muy defectuosa la coerción: gran parte del Derecho de Familia; obligaciones naturales, Derecho Internacional Público, etc.

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En esos casos, en nuestra opinión, estamos frente a obligaciones jurídicas imperfectas o simplemente obligaciones morales, precisamente porque les falta la coercibilidad.

En conclusión, siempre que hay Derecho, hay coercibilidad; el Derecho coordina la pretensión de un sujeto con el deber correlativo de otro, estableciendo el límite entre ambos. Cada vez que ese límite es transgredido cabe la coercibilidad, esto es, la posibilidad de hacer prevalecer lo dispuesto por la norma por sobre la voluntad del sujeto renuente a acatarla. Incluso cuando el Derecho impone penas o castigos (sanciones en general) lo hace previendo la voluntad contraria del transgresor y, por lo mismo, dispone de medios coactivos para la ejecución de la pena.

Recordemos una vez más: si el Derecho, hablando en lenguaje aristotélico-tomista, es “la cosa misma debida a otro”, quiere decir que:

- Analizado desde la perspectiva de la cosa que se debe, destaca una ostensible dimensión externa.

- Analizado desde el punto de vista del sujeto que debe (deudor), su obligación se satisface con la prestación externa.

- Analizado desde el ángulo del sujeto a quien se le debe (acreedor o pretensor), le interesa que le cumplan lo debido y tiene la facultad correlativa (al deber del deudor) de exigir su cumplimiento externo incluso impetrando medidas coercibles.

La coercibilidad ni destruye el Derecho ni lo hace fundarse en la fuerza bruta, lo garantiza. Es la posibilidad legítima de usar la fuerza en los casos previstos, por los medios y procedimientos también previstos y por las autoridades competentes (salvo caso de legítima defensa). Como se ve, la coacción es la fuerza regulada o sometida por la norma de Derecho. Es éste el que legitima la fuerza y no la fuerza la que legitima el Derecho.

5.4. Heteronomia, socionomía y autonomía.Cuando analizamos la Moral vimos que, según Kant, para que un acto

tenga valor moral debe efectuarse en conformidad a una regla o máxima que el propio sujeto ha creado. Autonomía quiere decir, por ende, autolegislación. Cuando la persona, dice Kant, obra de acuerdo a un precepto o regla emanado de la voluntad de un tercero, el proceder sería heterónomo y carecería de valor moral. En el ámbito de la heteronomía, el legislador y los súbditos, o sujetos destinatarios de las normas, son diferentes; en cambio, en el ámbito de la autonomía, coinciden.

Nosotros, en su oportunidad, criticamos la doctrina de la autonomía de la moral, tal como lo concibió Kant. El Derecho, por su parte, parece ser claramente heterónomo porque implica normas que emanan de un querer ajeno: de la voluntad del legislador que se impone absolutamente a los súbditos y no requiere de su concurso, y

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aun cuando los sujetos imperados por el Derecho no reconozcan la obligatoriedad de las normas jurídicas que los rigen, tal obligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convicciones personales.

A pesar de una gruesa y respetable opinión en el sentido de Kant, nosotros pensamos que en el campo del Derecho el asunto es más complejo. En efecto, es necesario analizar en cada caso el origen de la norma jurídica, y quien o quienes le están subordinados.

En efecto, toda norma emanada de las autoridades públicas (incluyendo las jurisdiccionales) tiene carácter heterónomo.

En cambio, si la norma es consuetudinaria y creada, por tanto, por el grupo anónimo de individuos que componen la sociedad y del cual el mismo subordinado forma parte, ella es, al decir del profesor italiano Sergio Cotta, sociónoma, máxime si se trata de la costumbre praeter legem.59

Si la norma, en fin, proviene directamente de la libertad y potestad normativa (contractual) de los particulares, ella es autónoma. ¿Qué es sino el resultado del ejercicio del principio de autonomía de la voluntad?

Por lo demás, para quienes afirman que los actos jurídicos constituyen fuente formal del Derecho, las normas que ellos generan han de tener carácter autónomo, salvo en aquellos aspectos en que no juega el principio de autonomía de la voluntad (donde prima lo dispuesto por la ley).

59 Véase Cotta, Sergio: “Prospettive di filosofía del Diritto”, Giappichellli Editore, Torino, 1979. 3ª. Edición.

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III.- RELACIONES ENTRE LOS DISTINTOS ÓRDENES NORMATIVOS

En su oportunidad vimos que todas las normas por el solo hecho de ser tales tienen elementos comunes. Así, la materia u objeto que regulan (los actos o conductas humanas); la forma cómo la regulan (elevándola al carácter de deber u obligación); la finalidad (le otorgan a la conducta el carácter de deber porque la estiman valiosa), y la sanción (medida de castigo para el caso de incumplimiento).

Son justamente tales elementos comunes, y mayormente los dos primeros, los que hacen posible que diversas especies de normas regulen un mismo acto. Si lo hacen de modo complementario no se presentan problemas para quien tiene que cumplir los deberes; pero si establecen deberes incompatibles entre sí, al sujeto obligado (y a veces es la sociedad entera) se le presentan problemas de obediencia.

Así, en caso de antinomia entre Religión y Política, el mártir cristiano ha dado clara prevalencia a aquélla.

Entre Moral y Usos Sociales esta persona da preferencia a la fidelidad conyugal aunque en la sociedad en que viva se haya impuesto la norma contraria.

Entre la Moral y el Derecho aquella otra persona paga aunque esté extinguida su deuda por prescripción (acata la norma moral que ordena pagar lo que se debe).

Uno de los temas centrales de la Teología Moral, de la Filosofía del Derecho, de la Filosofía Moral y de la Filosofía Política, es el de estudiar las relaciones y límites de los órdenes normativos entre sí y de proponer criterios para superar las contradicciones.

Con un afán puramente didáctico (porque en la práctica el asunto es complejo) podríamos agrupar concepciones filosóficas sobre el tema, de acuerdo a los siguientes criterios (advertimos que son filosóficos y no cronológicos):

1) Las que confunden los órdenes normativos, subsumiéndolos en uno solo;

2) Las que lo separan radicalmente;

3) Las que los contraponen y no dan criterios para superar las contradicciones, y

4) Las que los distinguen sin separar y unen sin confundir.

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1. Concepciones que confunden los órdenes normativos.Entre ellas, cabe destacar aquellas que afirman que a la postre todo es

Política (todo es un problema de Poder); claro ejemplo son las corrientes marxistas que sostienen que desde la Religión hasta los Usos Sociales, pasando por el Derecho, son manifestaciones políticas.

Otras reducen y hacen confluir todo orden en la Religión. Ejemplo de ello son los fundamentalismos religiosos: contemporáneamente: el islámico, el hebreo y el de algunas sectas orientales.

Otras en fin, sostienen un panmoralismo: toda norma, en último término, es norma moral; y las demás no pasarían de ser constricción exterior, ya sea institucionalizada, como el Derecho, ya anárquica (pero no menos coaccionadora), como las normas impuestas por las costumbres sociales. En suma, no habría otros deberes que los deberes de conciencia (generados por las normas que rigen las conciencias, las cuales son las normas morales).

Esta postura es muy ostensible y explícita en algunos autores medievales (Raimundo Lulio, por ejemplo), pero es sostenida en el fondo por autores insospechadamente distantes de ella, como es el caso, nada menos, de Kant, quien afirma que sólo la Moral impone deberes categóricos (deber por el deber mismo); en cambio, el Derecho genera deberes pragmáticos e instrumentales respecto de determinados fines.60

2. Concepciones que separan los órdenes normativos.Estas corrientes, que son de muy variado sesgo, tal vez dándose

cuenta del reduccionismo y confusión expuesta en el punto anterior, intentan separar claramente los deberes (y las normas que los generan, obviamente) buscando criterios de autonomía.

Tal vez desde la perspectiva política quien primero insinuó este propósito fue Macchiavello.61 Pero en una perspectiva más amplia fue Thomasio quien intentó separar Derecho (y Política) y Moral (y Religión), utilizando los criterios de exterioridad-interioridad, coercibilidad-incoercibilidad, respectivamente. Afirma incluso que los deberes jurídicos son perfectos (porque son exigibles coactivamente) mientras los morales, por carecer de coactividad, no lo son.

Según opinión de destacados autores, Kant culmina estos criterios de separación al fijarse en el origen de ellos (heteronomía-autonomía). Con todo respeto, y por las razones insinuadas en el punto anterior, disentimos de ella.

El llamado positivismo jurídico, y a mi juicio sobre todo el estatista (el Derecho proviene sólo y exclusivamente del Estado) remarca las tesis de Thomasio y

60 Con todo, es una opinión interpretativa que nos hemos formado. Antes de adherir a ella es recomendable leer y releer, pensar y repensar, en una palabra, reflexionar “La Metafísica de las Costumbres”, y “La Crítica de la Razón Práctica”.61 Véase “El Príncipe”.

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Kant. Un autor como Kelson nos parece suficientemente representativo. La Teoría Pura del Derecho es un esfuerzo titánico por separar con nitidez el Derecho, al menos, de los demás órdenes normativos.62

3. Concepciones que contraponen algunos órdenes normativos.Tal vez el más conocido autor que ha sostenido esta línea de

pensamiento sea Juan Teófilo Fichte, quien fuera discípulo de Kant. Sus tesis parten justamente de tales planteamientos y, extremándolos, cree advertir una contradicción insalvable entre el Derecho y la Moral porque aquel permite lo que la Moral prohíbe.

Otro autor cuyas tesis pueden desembocar en una contradicción entre Derecho y Moral es Arturo Schopenhauer al sostener que aquel tiene un carácter puramente negativo (de evitar el daño ajeno) mientras la Moral es positiva, exige actos y no sólo abstenciones.

4. Concepciones que distinguen los órdenes normativos entre si.Parece que los que así piensan partieran de un hecho claro: las notas

comunes de las normas. Siendo así, no convencen las separaciones tajantes y precisas como si las normas fueran verdaderos compartimientos estancos (lo común impide desde un punto vista lógico la separación). Por otro lado, la pluralidad de órdenes normativos impediría, también desde una perspectiva lógica, su confusión o reducción en un solo orden.

Santo Tomás de Aquino (1225 a 1265 d.C.) intenta el difícil camino de distinguir sin separar y de unir sin confundir.

En lo tocante al punto, lo trata principalmente en dos tratados que componen la Suma Teológica: el Tratado de la Ley y el Tratado de la Justicia. Recordemos que para él la Moral (ley moral natural o simplemente ley natural) es “la participación de la ley eterna en la creatura racional”. Lo que indica que el hombre está dentro de la legalidad universal sólo en cuanto específicamente tal, como ser racional y libre, rige sus actos por estos preceptos. En otras palabras, el fin de ellos es procurar que el hombre comportándose como tal, logre su realización plena, o sea, la bondad. Así, la Moral rige todos los actos humanos desde la perspectiva del sujeto mismo, “a parte subiecti”. La ley jurídica, en cambio, es el título del Derecho,63 origen o fuente del Derecho, de aquella “cosa debida a otro”. La perspectiva jurídica es, pues, “a parte obiecti”.

62 Véase Kelson, Hans: “Teoría Pura del Derecho”, traducción de Moisés Nilve. Buenos Aires, 1973.63 Véase el punto relativo a la analogía jurídica en páginas anteriores.

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Como ha dicho Graneris, en la Moral la acción nace, sale (eventualmente y no siempre) del sujeto y vuelve a él; en cambio, en el actuar jurídico sale de él y se revierte en otro sujeto a quien daña o beneficia.64

Hoy día, autores como Sergio Cotta,65 desde una perspectiva fenomenológico-existencial, afirman que los criterios para separar los órdenes normativos son insatisfactorios (interior-exterior; heterónomo-autónomo; coercible-incoercible; etc.) porque todos y cada uno de ellos, bajo un cierto aspecto, tienen tales caracteres.

También es recomendable abandonar la distinción entre Moral y las demás normas, puesto que formalmente todas constituyen sistemas éticos, axiológicos o de deber-ser. Materialmente pueden incluso coincidir en regular un mismo acto. Por otra parte, la pluralidad de normas parece ser irreductible, puesto que ninguna es intercambiable por las otras ni puede anular a las demás. Lo que se intenta es predominar sobre las otras y subordinarlas. La Política sobre el Derecho, éste sobre los Usos Sociales y sobre todos ellos la Moral, en sentido estricto, o la Religión.

El problema es dramático, porque un mismo sujeto se ve “tironeado” (valga el vulgarismo) por los distintos órdenes. ¿Cómo resolver el conflicto? Alguien puede susurrar: ¡que lo resuelva el propio sujeto! Pero ¿acaso el sujeto no vive en comunidad? Su vida es convivencia con otros, luego su decisión afecta a otros. Tal vez sería mejor que la decisión dependiera de la comunidad. Pero la decisión comunitaria o social, por fuerte y compulsiva que sea, no logra acallar la conciencia del sujeto, donde podrían, en caso de dilema, subsistir las dudas. La fuerza vence, pero no convence.

El camino es otro, y más existencial que especulativo. Recordemos que las normas políticas y las de trato social rigen al interior del grupo, en cambio, el Derecho es tendencialmente universal y permite una relación normativa con sujetos que pertenecen a grupos diferentes y hasta antagónicos (el tratado de paz o armisticio es una norma jurídica suscrita por enemigos: lo mismo dígase de los tratados de desarme, etc.).

Pero a pesar de que el Derecho sea extensivo, universal y abierto potencialmente (vinculante erga omnes) se basa en el cálculo (do ut des), aunque pueda ser justo y equitativo. Sólo la Moral se nos presenta con una dimensión universal (cualquiera es igual que yo, hombre, y al mismo tiempo cualquiera es amable como yo porque es hermano mío en la humanidad). La Moral es la norma más universal y más intensamente afectiva, sobre todo, según Cotta, la moral cristiana, que refuerza la bondad por la Caridad: “todos son hermanos míos porque todos somos hijos de un mismo Padre”.

64 Véase Graneris, Giuseppe: op. Cit.65 Cotta, quien fuera nuestro maestro en la Universidad de Roma, es uno de los más influyentes filósofos del Derecho y de la Política en la Europa contemporánea.

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En conclusión, para este autor, los distintos órdenes normativos semejan círculos concéntricos (de igual eje en lo común) que se van abriendo desde una regulación particular hasta una extensiva universal (de distinto radio de validez y exigencia normativa). La Moral sería, a su juicio, la más extensa (a todos los sujetos) y la más intensa (rige o coge los actos desde la conciencia del sujeto hasta su manifestación externa).

5.- Otro esquema de análisis: el funcional.

1. Introducción.En el desarrollo histórico de los conceptos de Moral y de Derecho que

se han manejado, pese a las diferencias doctrinarias, es posible advertir ciertas constantes.

En efecto, la Moral se presenta como un orden de la vida humana que busca, en definitiva, la bondad del sujeto que actúa. No es el acto ni el conjunto de actos lo que le interesa, sino la persona humana que se expresa a través de sus actos. En otro giro, le interesan los actos tanto en cuanto son manifestaciones de la persona. Por eso, ella rige la actividad de los hombres desde el instante mismo en que es concebida: desde la intimidad de la conciencia.

El Derecho, en cambio, regula los actos en su dimensión social. Como diría el poeta con visión metafísica: “Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata hominum servat societatem, et corrupta corrumpit”.66 Le interesan, pues, aquellos actos que benefician o que perjudican la convivencia humana.

Ahora bien, definir, conceptuar y relacionar la Moral y el Derecho ha constituido preocupación de filósofos, teólogos, moralistas, historiadores de estas disciplinas y, desde luego, de autores de obras menores de divulgación. Tanto es así, que, al parecer, todo estaría dicho.

Los criterios de la mutua relación e influencia son relativamente repetitivos, los planteamientos de fondo han dejado de ser originales y las “novedades” que nos ha presentado, principalmente, el mundo anglosajón más de alguna vez no han resistido un examen serio.

Se ha dicho, por ejemplo, que las normas morales y jurídicas se confunden constituyendo aquéllas la escala más alta e íntima de la Ética. Se ha sostenido, también, que ambos son poderes normativos separados y autónomos entre sí, cual compartimientos estancos.

Más de alguno ha extremado la separación y ha llegado a afirmar que son órdenes contradictorios. Desde otro ángulo, se ha recurrido, para graficar esta

66 Dante, “De Monarchia” II.5.

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relación, al expediente de compararla con la forma de círculos concéntricos de distinto radio. Otros, en fin, han preferido afirmar que el Derecho es una “provincia descentralizada” de la Moral.

2. Modos de pensamiento.En esta ocasión acudiremos a un método del todo diverso, cual es el de

pesquisar las relaciones del Derecho y la Moral a la luz de las funciones prioritarias que en los estudios doctrinarios se le ha asignado a esta última frente a aquél.

Según este criterio, podríamos distinguir, a lo menos, los siguientes modelos de pensamiento:

- La Moral como fuente de obligatoriedad de las normas de Derecho.

- La Moral como límite a las posibilidades de regulación del Derecho.

- El de prescindencia de la Moral como condición sine que non para una ciencia jurídica pura.

- La Moral como una de las condiciones de la eficacia social del Derecho.

Los dos primeros constituyen enfoques filosóficos; en cambio, los dos restantes corresponden a un tratamiento desde la perspectiva del Derecho.

5.1. La moral como fuente de obligatoriedad del derecho.En el mundo antiguo el llamado Libro de los Muertos (Egipto)67, el

Código de Hammurabi (Mesopotamia)68, las leyes de Manú (India)69, los escritos de Confucio (China)70 y la legislación mosaica (Israel)71, son claros ejemplos de la constante preocupación de aquellas épocas por exigir del Derecho una correspondencia con los mandatos morales, y religioso-morales.

En caso de no ocurrir así, aquél se presentaba a las conciencias como una ordenación arbitraria y despótica que era lícito desobedecer.

El pensamiento helénico también revela preocupación por el carácter obligatorio de las normas que rigen la polis. ¿Por qué se debe acatarlas? Es estimulante ver el debate en los textos platónicos.

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La persuasión argumentativa de los sofistas (piénsese en Gorgias72, Trasímaco73, Calicles74) pretende arrastrar con su vehemencia iconoclasta: la fuerza, el poder, la utilidad, he ahí el origen desnudo de las normas que rigen la colectividad, datos por lo demás anecdóticos, irrelevantes, puesto que el Derecho se cumple gracias a la fuerza que lo impone. A juicio de ellos, Derecho y Poder, Derecho y, terminan por ser una misma cosa.

Sus argumentos no convencen a todos. La figura de Sócrates se abre paso, obliga a pensar, mejor dicho a repensar por cuenta propia y hacer frente a la sofística. La ley ha de ordenarse al bien de la polis y no al provecho o utilidad de algunos. Ha de ser general e igual para todos.75

Platón prosigue la enseñanza del maestro injustamente condenado76. A su juicio, todo cuanto existe está subordinado a la idea del bien, que es la idea suprema del mundo de las ideas.

En consonancia con ello, afirma que toda actividad humana está sujeta a la regla del bien. Las leyes de la polis no quedan exentas de esta exigencia. Han de orientarse al bien de ella como un todo, tratando a cada uno de sus miembros según su ordenación funcional a la colectividad. Por eso, las leyes han de ser generales, dispensando un tratamiento igual y no discriminatorio, vinculando a todos los miembros de la sociedad, desde gobernados hasta gobernantes, desde quienes se encuentran en la base social hasta los que se desempeñan en la cúspide del poder. En suma, el bien de la polis exige la justicia de la ley y la práctica de ella por parte de cada uno de los miembros de aquélla.77

Aristóteles avanza en la enseñanza de su maestro, pero rectifica el punto de partida: se ha de entender, comprender y respetar el sustrato metafísico de la realidad.

Se ha de estar al ser de las cosas, a la naturaleza misma de ellas. No se ha de subir del sujeto a la idea ante rem, como sostenía Platón, sino, por así decirlo, ha de buscarse la idea in re, en el modo de ser de las cosas mismas.

Es la ética del ser, luego “teologizada” por Tomás de Aquino y, en el mundo de hoy, “existencializada” en la fuerte concepción de Heidegger.

72 Gorgias.73 Trasímaco.74 Calicles.75 Véase “La Apología de Sócrates” y los dos primeros libros de “La República” de Platón.76 Por maestro injustamente condenado se está refiriendo a Sócrates, quien fue condenado a beber cicuta.77 Véase, principalmente, “La República”.

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La ley, para el filósofo de Estagira, no es el derecho, sino una de sus fuentes. Es origen de aquellas “cosas suyas de cada sujeto”. A su juicio, el Derecho es aquella cosa que en virtud de la ley pertenece a alguien.

La ley de la polis ha de consagrar el dikaion nomos; la ley de la naturaleza de las cosas (que tiene vigencia universal) consagra el dikaion physei. Aquélla vale al interior de la polis, ésta vale igual en todas partes. Y ambas arrancan su fuerza obligatoria de las exigencias éticas de justicia que entrañan. Tan ligada a la justicia la concibe, que ella ha de tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, y si en su aplicación a algún caso singular pudiera resultar una solución injusta, se ha de rectificar tal justicia legal a través de la equidad, que es la justicia propia del caso concreto.78

Los estoicos también vinculan la ley a la justicia, y tanto ellos como Aristóteles influyen en Cicerón, y por esta vía en los juristas romanos de la época clásica, que tampoco otorgan al Derecho una emancipación y una autonomía arbitrarias.

Es un ars boni et aequi, nos dice Celso, mientras Ulpiano esboza sus principios fundamentales: “Honeste vivere, alrerum non laedere, sum cuique tribuere”79. Sólo es Paulo quien intuye que la relación entre Derecho y ética, a pesar de ser fuerte de parte de ésta, no alcanza a confundirse. “Non omne quod licet, honestum est”80, acota.

El pensamiento grecolatino, a grandes rasgos recordado, es fuente de inspiración y desarrollo de la emergente filosofía cristiana, que acentúa el rol normativo de la Moral, fundada ahora en la ley eterna de un Dios que es persona y cuyo acto primigenio, intimo a sí mismo y proyectado en imperativo a las creaturas, es el amor. La ética cristiana se destaca, justamente, de todo el pensamiento anterior, porque vincula la ley moral al Creador.

Santo Tomás de Aquino, la gran figura de la escolástica católica, vincula la legalidad humana a la ley eterna a través de la ley natural y remarca, en admirable síntesis, ideas platónicas y aristotélicas, sosteniendo que la ley humana ha de ordenarse al bien común (bien de la polis según términos de los griegos), para lo cual ha de ser producto de la razón (es el resultado de un conocimiento de las condiciones y exigencias sociales) y ha de emanar de quienes por su posición y función en la sociedad tengan una visión general de ella: los gobernantes.

He ahí, a grandes rasgos, las exigencias de justicia de la ley humana. Santo Tomás, empero, siguiendo a Aristóteles, no hace sinónimos ley y derecho. Aquélla es una de sus fuentes o títulos que lo regulan, y éste “la cosa misma que a

78 Véanse, principalmente, “Ética a Nicómano”, “La Retórica” y “La Tópica”.79 80

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cada uno pertenece”, o sea el objeto de la justicia.81 82 Por su íntima relación con la moral, la ley jurídica positiva no sólo tiene carácter obligatorio, sino que, lo que es más, obliga “en conciencia”.

Este pensamiento se ve afectado por el voluntarismo de los pensadores nominalistas, cuya cabeza más destacada es Ockham y cuyos escritos marcan el inicio del distanciamiento de la moral y el derecho, al concebir éste como facultad del sujeto y al privar a aquélla de su asiento en el ser objetivo, radicándola en la “voluntad” de Dios. Pero es Grocio quien da el salto a una nueva concepción que, andando el tiempo, separaría ambos órdenes normativos, al afirmar que el derecho natural existiría aunque Dios no existiese.

La escolástica española, con figuras tan notables como Francisco de Vitoria, Domingo de Soto y Francisco Suárez, prosigue la tradición y aporta relevantes conceptos a la teoría jurídica. Este último, empero, muestra un “voluntarismo” que lo distancia de Santo Tomás y de la clara prevalencia que éste otorga a la razón en la calidad obligatoria de la ley moral y del derecho.

En fin, la estrecha relación del derecho a la moral, a través de las exigencias propias de la justicia, continúa no sólo en la tradición filosófico-jurídica católica, sino en autores ajenos a ella, como es el caso de Leibniz, y avanza hasta la época presente en las concepciones iusnaturalistas de cuño aristotélico.

He ahí las de Michel Villey83 en Francia, Giuseppe Graneris84 en Italia y John Finnis85 en el mundo anglosajón.

5.2. La moral como límite a las posibilidades de regulación del derecho.

Echadas las bases de un Ockman y de un Grocio, no es extraño que comenzara a levantarse un nuevo edificio: el de la autonomía del Derecho respecto de la Moral.

Pero las cosas son más complejas que las líneas que de ellas trazan las palabras. A la sazón, exhausta estaba Europa por las “guerras de religión”, insegura era la condición del individuo en la sociedad y precaria su libertad frente al príncipe. Se

81 Santo Tomás de Aquino define la ley moral natural como “participación de la ley eterna en la criatura racional”, y la ley eterna como “la ordenación de Dios que dirige todo lo creado” (Suma Teológica I-II, q. 90 y ss.)82 Santo Tomás, al igual que Aristóteles, no tiene una visión normativa del derecho sino de la leu. Aquél es una cosa y ésta es la ordenación racional que reparte y adscribe aquellas cosas como propias de cada cual. Véase Suma Teológica, Tratado de la Justicia, II, IIa, q. 57 y ss.83 Villey, Michel: “Compendio de Filosofía del Derecho”. EUNSA, Pamplona, 1979, 236 pp.84 Graneris, Giuseppe: “La filosofía del derecho a través de su historia y sus problemas”. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1979, 270 pp.85 Finnis, John: “Natural Law and Natural Rights>”. Clarendon Press, Oxford, 1980, 425 pp.

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hacía necesario poner verdaderas barreras que defendieran al individuo y su libertad, del Estado y su poder. Había, pues, que separar con criterios nítidos la legislación de las conciencias y la legislación de las acciones externas de los hombres.

Thomasio, en los albores del siglo XVIII, se encargará de trazar las líneas doctrinales primeras que perfilen criterios universalmente válidos.

Al derecho, dice, le está reservada la legislación exterior del actuar humano, y, por lo mismo, puede compeler para obtener su observancia; a la moral, en cambio, le compete la legislación de la conciencia y, por ello, siendo de carácter interior, sus mandatos son incoercibles por naturaleza.

Quedan así tajantemente separadas las materias regulables por ambos tipos de normas y de paso afirmado que al Estado, a través del derecho, ya no le es lícito inmiscuirse en las conciencias, materia regulable sólo por la religión y la moral.86

El vuelo intelectual de un Kant no podía quedar satisfecho con tales criterios primerizos. Remonta más alto, y asegura que ambos órdenes sólo convergen en mantener la autonomía humana, pero difieren en sus cometidos específicos; al derecho corresponde la regulación de la libertad de las conductas externas, a la moral el de las conductas internas. Por eso, son objeto del derecho las obligaciones exteriores mientras son objeto de la moral aquellas interiores.

Finalmente, en consonancia con los conceptos vertidos, el fundamento de la moral es el imperativo categórico traducible así: “compórtate de tal manera que tu actuar sea susceptible de ser elevado a principio de validez universal”. Y añade, con ese dejo tan suyo: “obedece el deber sólo porque es deber, sin otra consideración”. He ahí la autonomía moral.

El Derecho, por su parte, reposa su fundamento de obligatoriedad en una autoridad coercitiva: el Estado.

Es una autoridad ajena al individuo obligado por sus preceptos. Es una voluntad heterónoma.

En síntesis, la moral impone deberes y baja a la conciencia para averiguar si los motivos del sujeto que los acata se basan sólo y exclusivamente en “querer cumplir el deber”. A su juicio, el derecho busca el cumplimiento del deber prescrito, pero le es irrelevante el motivo que induce a ello.

Como puede apreciarse, la moral ya no es trascendente en sus fundamentos, sino inmanente. Es una moral antropológico-filantrópica. Su cometido regulador es sólo la interioridad de la conciencia, lugar sacrosanto que el derecho no puede ni debe violar. Por lo mismo, éste conforma un sistema normativo ajeno a la moral. Por eso no obliga en conciencia.87

86 Cfr. Thomasio, Cristian: “Fundamenta iuris naturae et gentium” (1705).87 Cfr. Kant, Immanuel: “Metafísica de las costumbres”. También puede consultarse “Crítica de la Razón Práctica”. Existen varias ediciones en castellano. En estricto rigor sostiene que los deberes jurídicos son

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Schopenhauer, el filósofo de Danzig, quiso precisar con lacónica elocuencia las concepciones recién señaladas. Afirmó que la moral es un orden de imperativos positivos, mientras el derecho es un orden de imperativos negativos. Aquélla exige actos, éste sólo abstenciones, se contenta con neminem laedere.88

La influencia de estas tesis aún perdura, y, por razones que no es el caso analizar aquí, se ha extendido desde los círculos intelectuales y políticos al hombre de la calle, constituyéndose en una forma mentis muy celosa del respeto de la conciencia individual.

Más de alguna enmienda constitucional al texto de Virginia89 obedece a esta concepción. Tanto la llamada “cláusula de conciencia” como la “objeción de conciencia” son muestras elocuentes de lo intangible que es ésta frente al derecho.

En la misma Norteamérica, el pensamiento de John Rawls,90 y Ronald Dworkin,91 tiene tal inspiración.

5.3 La prescindencia de la moral como conditio sine qua non de una ciencia jurídica pura.

Las bases filosófico-jurídicas recién recordadas y el Züruck zu Kant que emerge en tierras alemanas en las postrimerías del siglo pasado, influyen, sin duda, en un grupo de intelectuales austríacos que ha sido denominado “Círculo de Viena”, cuyo corifeo92 es Adolfo Kerkl, pero cuyo miembro más destacado y prolífico es Hans Kelsen.

Es justamente este último quien, bajo las huellas metodológicas del filósofo de Koenigsberg, concibe como posible una ciencia del derecho depurada de toda connotación extrajurídica, esto es, de los datos de índole moral, económica, política, sociológica, etc., que tanto perturban un estudio jurídico a se.

Kelsen concibe el derecho como un conjunto unitario, sistemático, coherente, dinámico y pleno de normas jurídicas cuyo origen es aquella norma hipotética fundamental; supuesto lógico que traduce no un postulado moral sino uno de eficacia: “Obedece al primer legislador, en caso contrario serás sancionado”. Entiende

pragmáticos, indirectamente vinculados a la conciencia moral individual.88 Cfr. Schopenhauer, Arthur: “Grundlage der Moral”. Existe traducción castellana bajo el nombre: “Sobre el fundamento de la moral”.89 El texto se Virginia90 CFR. Rawls, John: “Teoría de la Justicia”, F.C.E. Méjico, 1979.91 Cfr. Dworkin, Ronald: “Los derechos en serio”. Ed. Ariel, Barcelona, 1984. Este autor norteamericano es actualmente el sucesor de Hart en Oxford.92 Corifeo: Persona que es seguida de otras en una opinión, ideología o partido. 2. Director del coro en las tragedias antiguas griegas y romanas. Diccionario Real Academia Lengua Española.

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por primer legislador a aquel que tiene la fuerza coactiva suficiente para imponerse y hacerse obedecer.93

Este autor dio inicio, así, al más riguroso positivismo jurídico concebido a esa fecha. En efecto, tal norma hipotética fundamental le permite fundar un sistema jurídico independiente de consideraciones morales, políticas, económicas, etc. Es un punto de partida jurídico “puro”. Luego, la Constitución Política del Estado aparece como la norma jurídica positiva de mayor jerarquía, de la cual se derivan formal y materialmente, es decir, de acuerdo a los procedimientos y competencias que ella prevé y según las materias que ella señala, todas las demás normas que componen el sistema jurídico.

Así las cosas, lo típico del derecho es ser un orden coactivo derivado e impuesto por el Estado. En torno a él, Kelsen construye, pues, sus categorías fundamentales: sujeto jurídico, deber jurídico, derecho subjetivo, relación jurídica, consecuencia jurídica, sanción jurídica, etc.

El sujeto de derecho ya no es un ente sustancial, como diría la filosofía clásica, sino un “centro de imputación normativa” (sea o no persona en el sentido ontológico).

El deber jurídico ya no es aquel imperativo de conciencia, sino aquella conducta que evita la sanción coactiva.

El derecho subjetivo tampoco es aquella manifestación de libertad moral, sino que es esa facultad que el derecho reconoce al sujeto para reclamar de un órgano del Estado la aplicación de una sanción coactiva al sujeto infractor.

Reiteramos que Kelsen pretende una ciencia jurídica “pura”.

La tradición inglesa, que es independiente de Kant, aunque tenga coincidencias con él, tiene un fuerte acento antimetafísico, que se aprecia claramente en autores como Hobbes y Hume, y desemboca en una absoluta y necesaria prescindencia de la moral para construir una ciencia del derecho. De ahí el pensamiento, cuya influencia aún se nota, de Bentham y Austin. Este último ha sido sindicado como uno de los antecesores de la escuela analítica del derecho, de gran influencia en la actualidad en el mundo anglosajón y de cierta relevancia en el latino.

Muy afin a la tendencia inglesa recordada, destaca en Norteamérica la figura del juez Oliver Wendell Holmes,94 cuya forma de pensar ha hecho escuela en aquel país.

A su juicio, para un estudio científico del derecho debe depurárselo previamente de toda confusión con la moral, puesto que contiene innumerables

93 Cfr. Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA, Buenos Aires, 1970, y “Teoría General del Derecho y el Estado”. UNAM, México, 1969, principalmente.94 Cfr. Holmes, Oliver Wendell: “La senda del Derecho”. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1959.

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conceptos, palabras y giros lingüísticos de esta índole, que pasan inadvertidos, ya que su presencia ha sido habitual.

El punto de partida para el jurista está constituido por las decisiones judiciales. Ha de predecir (según giro que le gustaba usar), en base a los precedentes judiciales, lo que harán los jueces.

En la Europa septentrional surge el llamado “Realismo Escandinavo”, siendo uno de sus nombres más destacados el del danés Alf Ross, quien tiene coincidencia con Kelsen y con la tendencia jurídica norteamericana recién recordada. Con aquél concuerda en el afán positivista de no dejarse confundir por los datos morales que se presentan en el cuerpo del derecho, y con los norteamericanos, en su afán empírico-´sociológico de pesquisar el derecho en la huella de los jueces. Pero no se contenta con la “predicción” (tipo pronóstico), sino que sostiene que la ciencia jurídica ha de estudiar el derecho vigente, que es aquel constituido por las normas positivas que serían utilizadas por los tribunales. Son éstos, en sus decisiones, los que determinan cuáles normas son derecho.95

Puntos de coincidencia de todos estos sectores son sus concepciones de la moral y el derecho.

Consideran a aquélla (y los valores en general) como un todo evasivo y difuso, interpretable según la carga subjetiva de cada cual, imposible, por ello, de ser estudiado y conocido con certeza y objetividad.

El derecho, en cambio, está constituido por normas positivas, de existencia real y objetiva, susceptible, por lo mismo, de ser estudiado y expuesto con rigor científico.

5.4. La moral como condición de eficacia social del derecho.Que el derecho se baste a sí mismo y se base en la fuerza de la

sanción coactiva del Estado, es una clara expresión de malabarismo intelectual que induce a una ilusión ajena a la realidad. Constituye un dogma muy venerado del racionalismo jurídico.

95 Cfr. Ross, Alf: “Hacia una ciencia realista del derecho”. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Puede consultarse también “Sobre el derecho y la justicia”. EUDEBA, Buenos Aires, 1963.

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Savigny,96 Ihering,97 Heck,98 Kantorowicz,99 Geny,100 constituyen elocuentes muestras de disenso, reclamando cada cual, con matices y énfasis diversos, la presencia incuestionable de las valoraciones sociales en el mundo del derecho.

En el mundo actual, Karl Engish y Heinrich Henkel (Alemania),101

Antonio Passerin D’Entreves, y Sergio Cotta (Italia),102 Andrés Ollero Tassara y Luis Diez Picazo (España),103 Roscoe Pound y Lon Fuller (EE.UU.),104 son muestra de algunos autores, cada cual a su modo, que reclaman para la eficacia del derecho respeto a las valoraciones sociales dominantes, puesto que ellas evidencian una cierta “moralidad pública”, un cierto modo de obrar que lleva implícito un reconocimiento o consagración de valores que se estiman aceptables por la comunidad. Y su entidad es tal que, a no mediar ellas, el derecho no sería acatado espontáneamente.

Es más, el desajuste entre el derecho y aquéllas, o, lo que es peor, la contradicción entre ambos, traería aparejada una paulatina pérdida de eficacia del derecho. La falta de aplicación de unas determinadas normas jurídicas válidas y vigentes; la interpretación restrictiva o, en su caso, extensiva de ellas; la desobediencia civil, la objeción de conciencia, la resistencia activa, etc., son algunas de las normas en que la valoración social se hace presente ante un derecho insatisfactorio o disvalioso.

En definitiva, un sector de la doctrina jurídica, aún con orientaciones filosóficas disímiles, se ha dado cuenta, y enfatiza, que la eficacia del derecho no depende, ni con mucho, de la amenaza de la aplicación de medidas compulsivas sino más bien de la actitud social de respeto por él, que obedece, en el fondo, a una aprobación moral generalizada.

En suma, los criterios de valoración moral condicionan y limitan el logro y alcance de los fines concretos perseguidos por la normatividad jurídica positiva.

Lo expresado anteriormente no es óbice para que algunos autores, como es el caso de Sergio Cotta, sostengan que las valoraciones socialmente

96 Savigny, Federico Carlos von: “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho”. Aguilar, Madrid. 1970.97 Ihering, Rudolf von: “La lucha por el derecho” y “El fon en el derecho”. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. 1960.98 Heck, Philip: “El problema de la creación en el derecho”. Ariel, Barcelona, 1961.99 Kantorowicz, Herman: “La definición del derecho”. Rev. Occidente, Madrid, 1964.100 Geny, Francois: “Methode d’interpretation et sources en droit privé positif. Essai critique”. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. París. 1932.101 Engish, Karl: “La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales”. EUNSA, Pamplona, 1968.102 Passerin, D’Entreves, Antonio: “Derecho Natural”. Aguilar, Madrid. 1972. Cotta, Sergio, op. Cit.103 Ollero Tasara, Andrés: “Derecho y Sociedad”. Ed. Nacional, Madrid, 1973. Diez Picazo, Luis: “Experiencias Jurídicas y teoría del Derecho”. Ariel, Barcelona, 1973.104 Pound, Roscoe: “The spirit of the Common Law”. Beacon Press, Boston, 1996. Fuller, Lon: “La moral del derecho”. Ed. Trillas, Méjico. 1967.

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dominantes no condicionan tan sólo la eficacia del derecho, sino que, aún más a fondo, afectan su misma legitimidad, su propia justificación.

3. Consideraciones finales.Hemos presentado un nuevo esquema de análisis de la relación ético-

jurídica, que nos ha hecho posible ponderar la influencia de aquélla en la contingencia doctrinaria del derecho. El presente plan, sin embargo, constituye sólo un esbozo inicial que nos hemos propuesto desarrollar ulteriormente.

Los cuatro modelos de pensamiento que aquí hemos presentado constituyen auténticas perspectivas de estudio de esta relación internormativa que condicionan tanto el modo de preguntarse como el método de trabajo, y, por cierto, la naturaleza del resultado de la respectiva investigación.

Es así que, en los dos primeros, vemos preguntas que se formulan buscando esclarecer el quid radical de ambos órdenes, siendo sus métodos y resultados claramente filosóficos. Con todo, podría argüirse que aquel primer modelo es propiamente filosófico porque busca el fundamento mismo de la obligatoriedad de las normas, y que el segundo, sin abandonar esta perspectiva, se interesa más en las consecuencias jurídico-políticas que de él derivan.

En este orden de ideas, cabe recordar que el primero comienza históricamente a desarrollarse de manera ingenua y cobra desarrollo e importancia gracias a las figuras colosales de Platón y Aristóteles, que marcan, justamente, las dos formas básicas del pensar filosófico y que, tal vez, sin San Agustín de Hipona y Santo Tomás de Aquino no hubiera conocido en nuestro campo la forma mentis del iusnaturalismo.

Por el otro lado, el segundo modelo es claro que pone énfasis en los fundamentos de delimitación de las competencias de ambos modelos normativos, pero está igualmente claro que en el iter kantiano se remonta al origen de su respectiva obligatoriedad, resultando que lo jurídico está condicionado a la moral de manera indirecta y mediatizada.

Los modelos tercero y cuarto son de índole científico-positivo, se atienen a los hechos, no bajan a la metafísica buscando criterios últimos, sino que están condicionados a un estudio ex post factum.105

Distan entre ambos en la naturaleza de los problemas que buscan resolver:

- Aquél trabaja con las normas jurídicas y éste con los hechos sociales jurídicamente normados. Aquél se propone elaborar conceptos, instituciones, relaciones, a partir de las normas mismas en una dimensión intrasistemática,

105 En el cuerpo del trabajo se aprecia que las posturas científico-jurídicas presuponen una concepción filosófica como punto de partida. El quid ius de Kelsen, de Ross y de un Holmes es distinto. Nos remitimos a lo dicho.

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- Mientras el último, en cambio, se ocupa de la norma indirectamente, puesto que la estudia desde la perspectiva de su eficacia, esto es, de su observancia social. Le interesa más el derecho vivido que el derecho normativo.

Por el contrario, los criterios tradicionales de análisis –a los que aludimos más arriba en el desarrollo del numeral III y en la propia introducción de este punto-, que ora confunden ambos órdenes normativos, ora los distinguen, ora los separan, o, finalmente, los contraponen, no nos convencen del todo, porque son excesivamente abstractos y de una u otra manera fuerzan la realidad de las cosas, la que, al resistirse a entrar en esquemas rígidos, los sobrepasa.

Una de las principales dificultades que plantea el tema es precisamente el enfoque en exceso monista y totalizador que asumen como esquema de análisis tales planteamientos tradicionales. Se lo trata desde una perspectiva que da lugar a distinciones de mucho rigor conceptual, pero ajena a aspectos esenciales de la experiencia real.

A fin de contribuir a esclarecer esta relación, nos parece indispensable formular ciertas preguntas básicas y a partir de ellas ordenar ciertos hilos de la investigación.

La primera –que por obvia se la silencia, y por silenciada se la olvida- es ¿Qué se entiende por Moral y qué por Derecho? Es una pregunta de una riqueza infinita que abre múltiples posibilidades de estudio.

Así, y por vía ejemplar, puede distinguirse la moral en sentido normativo y en sentido subjetivo. En aquél denota criterio regulador de las conductas; en éste, juicio subjetivo sobre la moralidad de la conducta. La Moral normativa, a su vez, puede tomarse en sentido estricto y en sentido amplio. En el primero, que es el tradicional, es aquella legislación que vincula el actuar humano sin otra consideración, determinando así la bondad del sujeto que actúa. En el segundo, significa toda norma de actuar íntima, y connatural por tanto, a cada sistema de normas. Así, existe una moral de la política, del derecho, de la estética, de la economía, y, por cierto, de la religión. Y tanto una como otra podrían considerarse en cuanto estatutos del deber ser que aspiran a ser cumplidos (moral de aspiración) y en cuanto efectivamente observados por los destinatarios en sus actuaciones concretas (moral positiva o moral empírica).

Proverbial es, por su parte, la polivalencia de significados de la palabra Derecho y de la realidad por ella aludida.106 Por tanto, es indispensable precisar siempre su sentido; sobre todo cuando se lo vincula con la moral.

Otro aspecto de la cuestión es el de averiguar los problemas (sus orígenes y naturaleza) que surgen entre ambos órdenes normativos, los que, en todo

106 Vid. Legaz y Lacambra, Luis: “Filosofía del Derecho”. Bosch – Barcelona, 1973.

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caso, recibirán respuestas distintas según se trate de las materias reguladas o del sujeto cuya conducta es vinculada por los dos sistemas.

La primera perspectiva ha sido abordada hasta la saciedad.

La segunda, en cambio, ha sido reelaborada con agudeza por autores como Felice Battaglia107 y Sergio Cotta,108 este último desde un punto de vista ontofenomenológico, rico en sugerencias y matizaciones.

He ahí algunos derroteros de estudio entre muchos. Lo importante es clarificar los términos de análisis, proceder coherentemente según el método apropiado, evitando los saltos lógicos y extrapolaciones, sin perder de vista que ambas son disciplinas del actuar humano y, por ello, prácticas.

En todo caso, y para concluir, al investigar estos temas, que tanto afectan a los hombres, no debe olvidarse que las ciencias progresan tanto más cuanto mejor conocen su objeto. El derecho progresa, esto es, mejora, cuando más asegure y garantice un orden social que impida el daño ajeno y que ordene el respeto por lo que a cada uno pertenece. El sabio Ulpiano lo precisó así: “neminem laedere, suum cuique tribuere”109.

A nuestro juicio, no ha de olvidarse, entonces, que una larga y respetable tradición doctrinaria sostiene que la justicia en el principio moral inmanente al derecho; si lo respeta, todo otro criterio de mejora vendrá por añadidura. Por parte nuestra agregamos: Fiat iustitia, ne pereat mundus.110

107 Battaglia, Felice: “La Filosofía del Derecho”, traducción de Francisco Elías de Tejada y Pablo Lucas Verdú. Ed. Reus, Madrid, 1951 (3 volúmenes).108 De la vastísima y siempre renovada labor de Sergio Cotta (nuestro maestro inolvidable de la Universidad de Roma), podemos citar su última obra sistemática: “Il diritto nell’esistenza. Línea di ontofenomenología giurídica”. Giuffré, Milano, 1985. Existe traducción castellana bajo el nombre de “El derecho en la existencia humana”. EUNSA. Pamplona, 1987, 245 pp.109 110 El aforismo romano es: “Fiat iiustitia et pereat mundus” (hágase justicia aunque perezca el mundo). Nosotros, siguiendo a Cotta, lo rectificamos en el sentido propuesto: “Hágase justicia para que no perezca el mundo”.