Sistemi giuridici comparati 1. PERCHE COMPARARE Lidentit del diritto comparato Una scienza nuova Studio culturale e critico (come storia del diritto, sociologia del diritto, filosofia del diritto) Funzione sovversiva del diritto comparato Strategie di legittimazione Funzione pratica del diritto comparato Il diritto comparato al servizio del diritto positivo Neopandettistica Gli scopi della comparazione Scopi, utilit e legittimazione della comparazione Scopo conoscitivo (distinzione tra scienza e ideologia) Comparazione che unisce e comparazione che divide Un fiorino Voltaire (1694-1778): i viaggiatori cambiano diritto con la stessa frequenza con cui cambiano cavalli Pascal (1623-1662): singolare giustizia che ha come confine un fiume Vocazione innata delle scienze e delle attivit umane alluniversalit Congresso mondiale di diritto comparato, Parigi 1900 Crisi del positivismo (Scuola dellesegesi) Verso la Scuola scientifica: il diritto immanente da legge, natura delle cose, ideale di giustizia e utilit sociale I fasti della modernit Evoluzionismo Comparazione: libera ricerca scientifica, interdisciplinariet (storia, sociologia) Sovvertire lortodossia teorica (legicentrismo) Linee ideali di progresso giuridico (Amari) Diritto comune dellumanit civilizzata (Saleilles) Organizzazione delle Nazioni unite per leducazione, la scienza e la cultura Associazione internazionale delle scienze giuridiche Conoscenza delle istituzioni e del loro diritto porta alla reciproca comprensione (politici reclutati tra i giuristi) Art. 38 Statuto Corte internazionale di giustizia: i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili Minore attenzione per il legislatore Unidroit (1926) Attenzione per altri motori dellunificazione giurisprudenza dottrina Attivit legislativa e comparazione Comparazione sostituisce lesperimento (scientismo) Comparazione e fonti formali di produzione del diritto (legge, giurisprudenza) Socit de lgislation compare (1869) Internationale Vereinigung fr vergleichende Rechtswissenschaft (1894) Society of comparative law (1896) Traduzioni e informative per scopi pratici Esigenze dei commerci Amministrazione colonie Lavori preparatori Codici civili Problema: testo e contesto (trapianti) Dottrina e comparazione Integrazione europea (economica, politica) Integrazione dallalto e integrazione dal basso Una tradizione interrotta dalle codificazioni (positivismo legislativo) Le strategie del giurista (positivismo scientifico) Gruppo Lando: Principi di diritto europeo dei contratti (Pecl) Modello per la pratica (lex mercatoria) e per lo sviluppo giurisprudenziale e legislativo Quadro comune di riferimento (Cfr): soluzioni nazionali comuni e acquis comunitario Metodo di lavoro Rete di studiosi (scienza) Rappresentanti Stati (politica) Cfr-Net (economia) Principi Libert contrattuale Conformazione per evitare fallimenti del mercato (non per promuovere emancipazione) Studiosi evitano scelte politiche Studio di fattibilit Blue botton Le illusioni del positivismo scientifico Positivismo legislativo Legislatore: mercato, non circuito democratico Diritto privato: distribuzione imperativa di beni e valori La responsabilit del comparatista (del giurista) Giurisprudenza e comparazione Integrazione europea dal basso (frammentazione del soggetto unico di diritto) Percorsi ermeneutici paneuropei Reciproca autorit persuasiva dei precedenti delle Corti superiori Paesi di common law Ordinamenti aperti, dimensione temporale Paesi di civil law Diritto comune storico (la legge del luogo vicino) Art. 12 Disp. prel cod. civ. italiano Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello Stato. Tradizione scientifica nazionale diritto romano diritto comune ordinamenti richiamati dallinterpretazione storica Analogia Dissociata dalla statualit Art. 1 Zivilgesetzbuch Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Par. 7 Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch Principi del diritto naturale come fonte di ultima istanza Principi Lando Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali LUso giurisprudenziale del diritto comparato Uso obbligatorio (diritto internazionale privato) Uso facoltativo (argomentazione) Uso costruttivo (comunanze) Favorire evoluzione del diritto oltre lettera della legge o orientamento giurisprudenziale Forza persuasiva: vicinanza culturale Problema della lingua Corte costituzionale italiana (1989) Ignoranza inescusabile della legge penale (art. 5 c.p.) Principio non trova applicazione se errore inevitabile (impossibilit oggettiva) Riferimenti a diritto penale tedesco, austriaco, svizzero, greco, polacco, jugoslavo, giapponese Corte cassazione tedesca (1963) Risarcibilit danno morale Par. 253 BGB: solo casi stabiliti dalla legge Dottrina: no danno al diritto generale della personalit Giudici: risarcibilit non minaccia libert di stampa Riferimenti al diritto svizzero Luso giurisprudenziale distruttivo (differenze) Comparazione per rigettare evoluzione dellordinamento Tribunale Monza 1989 Contratto di maternit surrogata (ora l. 40/2004) Diversamente da quanto previsto negli Stati Uniti non vi diritto dei genitori a procreare del nascituro a benessere economico La comparazione giuridica postmoderna Tradizionalmente comparazione esalta comunanze Modernit Esposizione universale 1900 fiducia nel progresso etnocentrismo Razionalizzazione coercitiva dellesistenza (Weber) Programmazione della totalit sociale (Lyotard) Postmodernit tradizione pluralismo identit Comparazione militante esaltare le differenze concentrarsi sul contingente Analisi differenziale Lincommensurabilit delle tradizioni giuridiche