Captulo I Relacin Del Derecho Comercial Con El Derecho Civil
1.- ANTECEDENTES DEL DERECHO COMERCIAL VINCULADO CON EL DERECHO
CIVIL Se sabe que la separacin entre Derecho civil y Derecho
comercial no existi en Roma, donde floreca el Derecho civil y se
plegaba solcito, por obra de los magistrados y de los
jurisconsultos, a las exigencias de la vida. El espritu de equidad
que inform aquel Derecho bast para ser eficaz tutela del comercio,
ejercido lo mismo por los ciudadanos que por los extranjeros .
Slo en la Edad Media, los comerciantes, para defenderse de los
abusos de los poderosos, y quiz -como insina socarronamente
VIVANTE- para cometerlos por su propia cuenta, se unieron a fines
del siglo X en corporaciones distintas de otras clases sociales.
Fue as como surge la categora de los comerciantes, que a travs de
colegios constituidos para sus distintas ramas, lograron poco a
poco un auge impresionante.Fueron primero los mercaderes de Amalfi,
seguidos despus por los de Venecia, Gnova, Pisa y Florencia,
quienes llegan a dominar el comercio mediterrneo, para extenderse
ms tarde por los pueblos de Oriente, constituyendo establecimientos
mercantiles en las plazas conquistadas por los cruzados cristianos,
a quienes auxiliaron armndolos.2.- LA RELACIN DEL DERECHO COMERCIAL
CON EL DERECHO CIVIL El derecho civil forma parte de determinada
etapa histrica de su evolucin, considerando un derecho de excepcin
subordinado al derecho civil, cuyas reglas y principios generales
eran de aplicacin, la reglas referentes a la capacidad de las
personas, a las obligaciones generales, a la tcnica de las
obligaciones de los contratos, la expansin de las empresa, la
produccin en masa la ampliacin de los mercados han originado nuevos
tipos de contratos, destinados a proporcionar en la mayor medida
los bienes y servicios que son necesarios para la satisfaccin de
las necesidades humanas. Es as que se instalo en el campo de las
relaciones econmicas donde se constituyen los derechos inalienables
de la persona , facilitando as la relacin que se tiene entre estos
dos institutos y con ello la corriente unificadora ha ido
consagrada en acuerdos internacionales. El inters individual forma
parte del inters comn, siendo la misin del derecho ordenar
intereses privados dentro de la comunidad, limitndose frente a los
que conciernen a esta. No puede olvidarse que los hechos han
ejercido influencia decisiva en la elaboracin del derecho
comercial. A diferencia del derecho civil, en el que las normas son
aplicacin de principios cientficos o filosficos sobre las personas,
la propiedad o las obligaciones, el derecho comercial a buscado la
elaboracin de instrumentos legales basados en la equidad y la buena
fe, con lo que se ha facilitado el desarrollo de las actividades
comerciales y la solucin de los conflictos que surgen como
resultado de dichas actividades.
Capitulo IIEL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACION MERCANTIL:
FRONTERAS ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO MERCANTIL EN EL
PERU
3.- EVOLUCION HISTORICA DEL CODIGO DE COMERCIO PERUANOHablar del
Cdigo de Comercio y la materia que sta regula, significa
necesariamente estudiar la evolucin del contenido del Cdigo de
Comercio. El desarrollo de la economa y las nuevas relaciones
derivadas del cambio, han generado en su tiempo, la necesidad de
contar con un marco jurdico adecuado.No olvidemos que en principio
la materia de ste lo fue el comerciante, posteriormente los actos
de comercio, y hoy en da estamos planteando a la empresa como ncleo
de la nueva regulacin.Es de recordar que el primer Cdigo de
Comercio Peruano data de 1853 reflejo del Cdigo Espaol de 1829 que
estaba impregnado del criterio subjetivista; un Cdigo pensado para
una clase especial de ciudadanos; y que adems fue el ms prximo
antecedente del Cdigo de Comercio vigente, o lo que queda de l y
que data de 1902 reflejo igualmente del Cdigo Espaol de 1885. Un
Cdigo que se orientaba a un sistema objetivo por lo que se
preocuparon de precisar el concepto del acto de comercio, a fin de
que sirviera de criterio a los particulares y a los juzgadores para
determinar en cada caso en concreto lo que deba entenderse por acto
de comercio. La frmula adoptada por este Cdigo fue ms amplia que la
adoptada por el Cdigo francs de 1807 o del Cdigo Alemn de 1861
quienes optaron por la enumeracin de los actos mercantiles,
restringindole el paso a la realidad, con el riesgo de devenir en
obsoletos. El Cdigo Espaol de 1885 reconoce el "acto de comercio"
como punto central de su sistema legislativo, diferenciando al
autor del acto de comercio; siempre que estuvieran comprendidos en
el cdigo seran actos de comercio. Es de precisar que si bien existe
el criterio subjetivista (comerciantes) en la doctrina tanto como
en la legislacin, o el criterio objetivista (actos de comercio),
stos no pueden considerarse de manera absoluta, sino ms bien como
criterios predominantes.En los 94 aos de promulgado que tiene el
Cdigo de Comercio son muchas las modificaciones introducidas, por
leyes como la Ley de Sociedades Mercantiles; la Ley de Ttulos
Valores; la Ley de Registro Fiscal de Ventas a Plazos; la Ley
Procesal de Quiebras, normas que a su vez han sido modificadas por
otras leyes. No olvidemos que el Cdigo Civil de 1984, as como el
Cdigo Procesal Civil y la Ley General de Instituciones Bancarias,
Financieras y de Seguros tambin han derogado algunos artculos del
Cdigo de Comercio.Es decir, frente a tales mutilaciones y a la
actual situacin que vive el pas inmerso dentro de una economa de
libre mercado, es preciso encontrar un marco jurdico adecuado, al
cual nos encontramos abocados, siendo sta la tarea principal de la
comisin que me honro en presidir.Ha existido cierta unificacin de
los contratos comerciales y civiles proceso calificado por algunos
como civilizacin del Derecho comercial. El artculo 2112 del Cdigo
Civil Peruano de 1984 establece que los contratos de compraventa,
permuta, mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil se rigen
por las disposiciones del cdigo civil, agregando este artculo en la
segunda parte de su nico prrafo que quedan derogados los artculos
297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Cdigo de Comercio. El artculo
1353 del mismo cdigo establece que todos los contratos de Derecho
privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en la seccin primera del libro titulado
fuentes de las obligaciones del referido cdigo, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato.Antes de la aprobacin de este cdigo sustantivo del cual se
cit dos artculos en el prrafo anterior, las normas sobre los
contratos indicados era difciles de aplicar, porque si bien es
cierto algunas oportunidades los contratos son celebrados entre
comerciantes y otras son celebrados entre personas que no son
comerciantes, tambin es cierto que algunas oportunidades los
contratos son celebrados entre un comerciante y un no comerciante,
por lo cual resultaba difcil aplicar ambos cdigos al mismo tiempo o
elegir en todo caso cual era el que iba a regir, por tanto,
consideramos acertada la derogacin citada en el prrafo anterior que
fue introducida por el artculo 2112 del Cdigo Civil Peruano de
1984. Lo cual constituye un notable avance dentro del Derecho
privado peruano que hace que se reduzcan los costos de informacin y
por tanto los costos de transaccin, tema que es estudiado por el
anlisis econmico del Derecho.4.- Diferencias entre el cdigo de
comercio de 1853 y el de 1902Cdigo de comercio de 1853 Promulgado
por el Presidente don Jos Rufino Echenique el 10 de enero de 1852.
Es una copia del Cdigo de Comercio Espaol de 1829. Existe una
primaca por un sistema subjetivo En cuanto a su estructura,
contiene 1269 artculos distribuidos en cinco libros. El cdigo de
1853 derogo las ordenanzas de Bilbao. Este cdigo tuvo una gran
influencia del cdigo Napolenico de 1804.Nuestro primer cdigo de
Comercio de 1853 cre el Registro Pblico y General de Comercio.Cdigo
de comercio de 1902 Promulgado por el Presidente don Jos Pardo el
15 de febrero de 1902. Al igual que el anterior cdigo es una copia
del Cdigo de Comercio Espaol de 1885. Este cdigo se basa en un
sistema objetivo. Contiene 996 artculos, distribuidos en cuatro
libros. Hay que reconocer, igualmente, la influencia parcial de la
legislacin Italiana, Argentina y Alemana, En el cdigo de 1902, el
centro es el comerciante, persona natural dedicada a la actividad
mercantil.El Presidente don Jos Pardo promulga la ley N 1,
disponiendo que todas las leyes dictadas deben ser enumeradas
cronolgicamente.5.- CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL. El derecho
mercantil est constituido por un sistema de normas jurdicas que se
aplican a determinados actos legalmente considerados de naturaleza.
En otras palabras, las relaciones entre particulares, que desde el
punto de vista legal son actos de comercio, se encuentran sometidas
a las normas del derecho mercantil.La denotacin de acto mercantil,
en el derecho, comprende un conjunto de actividades que exceden,
con mucho, al concepto de comercio, desde el punto de vista
econmico; porque en l se incluye un conjunto de actividades
productoras de bienes y servicios (fbricas, talleres, empresas de
transporte, editoriales, etctera), que son calificadas como actos
comerciales, aunque las actividades de produccin de bienes y
servicios no sean actividades del trfico mercantil, sino industrial
propiamente dicho.Lo expresado en prrafos anteriores no pretende,
de ninguna manera, formular una definicin del derecho mercantil.
Slo se busca dar al lector un concepto, ms o menos amplio, de lo
que en general se entiende por esta rama especial del derecho
privado, cuyo campo de aplicacin se precisa en cada sistema
legislativo, el cual especifica qu personas, qu actos y qu cosas,
se encuentran sometidos al derecho mercantil.En la actualidad, el
derecho mercantil es aplicable no slo a los comerciantes y a los
industriales, sino tambin a quienes no ejercen normalmente esa
profesin, pero que realizan actos, aun en forma eventual, regidos
por el derecho mercantil. As, por ejemplo, cuando una persona, que
no es comerciante o industrial, suscribe una letra de cambio,
expide un cheque o invierte sus ahorros en bonos financieros o
acciones de una sociedad annima, es sujeto de las normas propias
del derecho mercantil, respecto de esos actos.Por otra parte,
ciertas actividades que en el consenso general son comerciales y,
por lo tanto, podran quedar comprendidas dentro del campo de
aplicacin del derecho mercantil, no se rigen por ello sino por
disposiciones de otros ordenamientos jurdicos. Pensemos en el caso
de un industrial que requiere la contratacin de los servicios de
obreros y empleados para la operacin de una fbrica. Esas relaciones
jurdicas no se rigen por el derecho mercantil, a pesar de que esa
fuerza de trabajo, desde el punto de vista econmico, forma parte
muy importante del proceso de produccin. Tales relaciones estn
sometidas a las leyes laborales. Lo mismo podra decirse, a guisa de
ejemplo, del impuesto cuya fuente est constituida por las
utilidades obtenidas por la explotacin del negocio, de la industria
o del comercio materia del derecho mercantil; pero regidos, tales
impuestos, por normas de derecho fiscal. Esa misma actividad
comercial o industrial, en otros aspectos, queda sometida a las
disposiciones normativas que forman parte del derecho
administrativo (el cdigo sanitario, los reglamentos administrativos
para la explotacin de un comercio o industria, las disposiciones
que fijan un precio para la venta al pblico de determinados
artculos, etctera).De all se desprende que el derecho mercantil
comprende, por una parte, actividades que exceden, con mucho, el
concepto econmico de comercio y, por otra parte, esta rama del
derecho no abarca ciertos aspectos o relaciones jurdicas que, en el
concepto ordinario, podran considerarse comprendidas dentro de las
actividades propias del trfico mercantil.6.- CARACTERES DEL DERECHO
MERCANTIL El derecho mercantil est constituido por un sistema de
disposiciones de contenido fundamentalmente patrimonial, pero no
aplicables a todo el patrimonio de la persona, sino a aquella parte
de los bienes de un sujeto, en la medida en que, directa o
indirectamente, estn destinados a la realizacin de actos
mercantiles, por su naturaleza o por disposicin de la ley.a)Aun
cuando en sus orgenes el derecho mercantil era el derecho propio de
los comerciantes, en la actualidad no se aplica en consideracin a
la persona, sino tomando en cuenta qu actividad realiza el
sujeto.b)Como consecuencia de esta caracterstica, y tal vez por
haber nacido como el derecho de los mercaderes y los banqueros
personas que se presumen expertos en los negocios la capacidad o
incapacidad del sujeto no tiene la importancia que tiene en el
derecho civil, respecto de la validez, y la eficacia del acto
realizado. Si, por ejemplo, una persona por error ha firmado una
letra de cambio y este documento entra en circulacin, la validez de
la aceptacin del ttulo o su endoso no perjudican la validez del
documento.Por otra parte, el derecho mercantil moderno ha
evolucionado hacia el formalismo. En sus orgenes los comerciantes
que daban obligados, independientemente de que los contratos que
entre ellos realizaban revistieran una determinada forma. Era
suficiente, para la validez de la transaccin mercantil, el simple
acuerdo de las partes. Hoy en da, el derecho mercantil tiende a
exigir, en ciertos actos y contratos comerciales, una formalidad
cada vez mayor. Los ttulos de crdito (letras de cambio, pagars,
etctera) requieren la expresin de ciertos formalismos rgidos, de
modo que, por ejemplo, en ciertos documentos mercantiles debe
constar expresamente la palabra que indica si se trata de un
"cheque", de una "letra de cambio", de un "pagar". En ausencia de
ese formalismo riguroso, el documento no vale como cheque, pagar,
letra de cambio, etctera. Una sociedad se reputa de naturaleza
mercantil si se organiza conforme a cualquiera de las especies de
sociedades reconocidas por la Ley de Sociedades Mercantiles, aunque
no haya sido constituida para la realizacin de actos mercantiles7.-
EVOLUCION CONCEPTUAL DEL DERECHO COMERCIALGeorges Ripert seala que
en una primera etapa del Derecho Comercial fu considerado un
derecho de excepcin aplicable a quienes ejercan el comercio, es
decir a los comerciantes; posteriormente dejando de lado este
concepto se consider que el Derecho Comercial regulaba los actos de
comercio independientemente de aqul que lo ejercitara. Esto
implicaba un avance, puesto que el campo de aplicacin del Derecho
Comercial se acrecentaba, y as se llega a los actos de comercio
realizados en masa, al concepto de empresa y a una regulacin
macro.Marcos Satanowsky seala que el estudio de la evolucin
histrica del Derecho Comercial ha permitido determinar cmo fu
precisndose paulatinamente su concepto y contenido. Y esto es
totalmente cierto, en su momento, el trfico mercantil rebaz el
Derecho Comn-Romano Germnico o Cannico; y de ah tambin el por qu el
Derecho Comercial se ha visto nutrido de los usos y costumbres.Es
pues la realidad, la que alimenta al Derecho; al menos es lo que
debiera ser. En el Derecho Comercial, esto no es solamente una
verdad sino una necesidad.As el Cdigo de Comercio de 1902, surgi
como una necesidad de regular la actividad del comerciante como
persona natural dedicada a la actividad mercantil. Es el principio
y el fin del Cdigo, y alrededor de l giran todas sus instituciones.
Este Cdigo, como ya lo sealramos, basado fundamentalmente en el
Cdigo Espaol de 1885, fue dado para una sociedad de pequeos y
medianos comerciantes que actuaban en forma personal, aun cuando se
haca referencia a "Compaas Mercantiles o Industriales que se
constituyeran con arreglo a este Cdigo".El comerciante de hoy no
trabaja, nicamente de manera individual, integra una sociedad y su
actividad empresarial forma parte de una organizacin. El panorama
mercantil de la vida actual es distinto a lo legislado por el Cdigo
de Comercio. Se ha pasado de un economa de comerciantes a una
sociedad de empresas. Nuevamente hacemos alusin al desarrollo
vertiginoso de la Economa Mundial y a los cambios en la Poltica
Econmica de nuestro pas.El Cdigo de 1902 legisla a los actos de
comercio como:" Los comprendidos en este cdigo y cualesquiera otros
de naturaleza anloga". Si bien podemos tratar de incluir dentro de
stos ltimos a la actividad empresarial, es necesario regular a la
empresa como el ncleo de la actividad mercantil, a fin de que
nuestra legislacin pueda ser eco eficiente de la realidad.La
empresa es el sustituto de los comerciantes. Los que inicialmente
fueron actos de comerciante, vale decir actividad empresarial, fue
progresivamente institucionalizndose. Es as que la empresa ha
tomado el lugar del comerciante, no obstante nuestro Cdigo de
Comercio, slo cataloga a la actividad empresarial dentro de la
actividad del comerciante.8.- AMBITOS COMUNES Y FRONTERAS DEL
DERECHO CIVIL Y COMERCIALAhora bien, propiamente en el tema de
mbitos Comunes y Fronteras del Derecho Civil y Comercial, en la
doctrina, tradicionalmente, han existido dos corrientes: una que
considera que el Derecho Mercantil carece de autonoma y que es un
derecho de excepcin (corriente francesa asumida por gran parte de
la doctrina italiana); y la otra que lo reconoce como un derecho
especial.Ascarelli define al Derecho Mercantil como un derecho
fragmentario en cuanto a otros derechos que legislan situaciones
que exceden al comn; pero el complejo de sus normas constituye un
conjunto orgnico para la materia comercial con propios principios
generales, de manera que se puede contemplar como un derecho
autnomo. En este aspecto Garrigues coincide con Ascarelli pero
adems agrega que los comerciantes, los objetos y los negocios
mercantiles estn sometidos tambin a las normas de otros
ordenamientos legales, siendo el ms prximo el Derecho Civil. Es
decir el mbito del Derecho Mercantil y el Derecho Civil en los
asuntos Comerciales es complementario.9.- MERCANTILIZACION DEL
DERECHO CIVIL: CODIGO CIVIL 1984Hay normas del Derecho Mercantil
que por la propia naturaleza fragmentaria de este derecho son
necesariamente incompletas, que podemos denominar: Lagunas
Necesarias. Son aquellas cuya aplicacin supone un hecho cuya
calificacin corresponde al Derecho Civil. Garrigues seala por
ejemplo que: El Derecho Mercantil nos dice cundo una Compra-Venta
es mercantil refirindose al Artculo 323o. del Cdigo de Comercio
Espaol; pero no nos dice cundo un contrato determinado es
Compra-Venta. El Artculo 345o. del mismo cuerpo de Leyes Espaol
sealaba que el Vendedor estaba obligado a la eviccin y el
saneamiento pero no deca en qu consista tal obligacin, lo que
obligaba a referirse complementariamente al Cdigo Civil Espaol.Cabe
anotar como ya lo veremos ms adelante que el contrato de
Compra-Venta recin se legisla de manera unificada en nuestro pas a
partir del Cdigo Civil de 1984.Luis Dayviere dentro de esta misma
concepcin seala que "Las Leyes Comerciales suponen la existencia de
leyes civiles; son una excepcin de ellas y parten de antecedentes
ya prescritos en el Derecho Comn".La tendencia a considerar el
Derecho Mercantil como un Derecho de Excepcin ha sido sostenida
principalmente por la Doctrina Francesa; pero igualmente existe
buena parte de la doctrina que considera al Derecho Mercantil como
un derecho especial.Lorenzo Mossa es uno de ellos, al sealar que el
Derecho Civil slo contiene una parte del Derecho de las
obligaciones y contratos; y que la otra parte est reservada al
Derecho Mercantil. A esta concepcin se suma Francesco Carnelutti
quien anota que aunque se encuentre ntimamente vinculado al Derecho
Civil, el Mercantil no es una simple excepcin sino un Derecho
Especial. Por s mismo es un derecho general en cuanto no constituye
excepcin a otras reglas o leyes.Cabe anotar que la rbita cada vez
ms amplia del Derecho Comercial ha hecho imposible su comparacin
con el Derecho Civil a modo de excepcin a la regla general.Si bien
el Derecho Comercial en sus orgenes fue un Derecho Excepcional,
compuesto de pocas normas que permitieron, un mayor desarrollo del
comercio, ms adelante esas normas consideradas excepcionales
llegaron a multiplicarse a tal extremo que incluso llegaron a
regular completamente ciertos institutos surgidos de la actividad
mercantil sin conexin alguna con el Derecho Civil.En nuestra
legislacin, como en la mayora de las legislaciones, el Derecho
Civil ha sido fuente del Derecho Mercantil, y al cual se recurre
cuando existen vacos en ste. Rocco seala que, " entra en funciones
el Derecho Mercantil cuando las leyes o las costumbres mercantiles
no bastan".As como existen estas dos corrientes que consideran al
Derecho Mercantil como un Derecho de excepcin y otra como un
Derecho excepcional; encontramos argumentos a favor o en contra de
la unificacin.Actualmente el Derecho Mercantil no es monopolio de
un grupo de comerciantes; por lo tanto se requiere adaptar la
normatividad existente de modo que podamos evitar la dualidad de
algunas figuras jurdicas que siendo las mismas son legisladas de
diferente manera. Algunas de estas dualidades fueron subsanadas con
el Cdigo Civil del 84 como el caso de Compra-Venta Civil y
Mercantil cuyas fronteras no se encontraban bien delimitadas con
las consecuentes confusiones.El artculo 2112o. derog pues, cinco
contratos contenidos en el Cdigo de Comercio; Compra- Venta como ya
lo sealramos, Permuta, Mutuo, Depsito y Fianza Mercantil con la
consecuente "Mercantilizacin" del Derecho Civil". La unificacin,
pues, estaba en camino. Igual pauta nos daba el artculo 1353o. del
Cdigo Civil el mismo que seala que todos los contratos de Derecho
Privado inclusive los innominados, quedan sometidos a las Reglas
Generales contenidas en esta seccin salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.El Cdigo
Civil de 84 se ti de una serie de normas con contenido
mercantilista. Tal es el caso del artculo 1960. en el cual se
establece presuncin de la onerosidad de las garantas sobre
determinados crditos, otorgndole una caracterstica lucrativa a esta
figura, por dems caracterstica propia del Derecho Bancario.Otro
caso es el del Artculo 10550. Cdigo Civil el cual admite la entrega
jurdica de la prenda y no solamente fsica, de mucha importancia en
el trfico comercial sin duda. Y as, podemos citar otros artculos
del Cdigo Civil, como el 1382o. (obligatoriedad de la Oferta);
16020., 16030. (Permuta), 1580. (Compra-Venta sobre documentos),
17580. (Contrato de Prestacin de Servicios aceptacin entre ausentes
tomando en cuenta la habitualidad del ejercicio profesional), el
18520. (Depsito, 19740. (Lotera).
Capitulo IIIUnificacin Del Derecho Civil Y Comercial Perspectiva
General
10.- UNIFICACION DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTILVemos pues, una
vez ms que la realidad supera a la norma, quiz sea el momento de la
unificacin dado que las consideraciones econmicas, jurdicas y
sociales que en su momento dieron como resultado la normatividad
contenida en el Cdigo de Comercio, ya no existe ms.Ahora bien la
unificacin se presenta como alternativa para deslindar la materia
de comercio y fijar los alcances del Derecho Comercial. Tanto la
Doctrina como la Legislacin comparada han intentado un acercamiento
provechoso, de las materias civil y comercial, buscando regularla
uniformemente en un cdigo nico. Como argumento central se presenta
el de la mercantilizacin de la vida civil, ya no son solamente los
comerciantes quienes realizan actos de comercio. La unificacin a
decir de Valle Tejada." conllevara a dos consecuencias inmediatas:
La unificacin del derecho de las obligaciones y la reduccin del
mbito clsico del Derecho Mercantil".Cesar Vivante, precursor de la
unificacin, (Bologna 1893) sostena ya en su poca que el Cdigo de
Comercio haba devenido en Derecho Comn, y que la necesidad de
unificacin se daba en funcin que las razones para la existencia de
un derecho privativo de una clase especial ya no eran pertinentes.
Vivante esgrime bsicamente 5 razones para la unificacin: "Hoy en
da, en el cual el comercio no es ms el monopolio de una clase
privilegiada sino que es una funcin de la cual participan todos los
ciudadanos. Aquella autonoma no tiene razn de ser, mientras ella
dure continuar el contraste entre nuestro sistema legislativo y la
unidad de nuestra vida econmica". "La regulacin de una misma
materia en dos Cdigos atenta contra la economa procesal, dado que
muchas veces se desperdicia un tiempo valioso en determinar la
naturaleza de ciertas relaciones jurdicas para definir cul de los
dos Cdigos es el que se debe aplicar a la vez que se rodea de
cierta inestabilidad o inseguridad a tal determinacin". "El
dualismo ha resultado perjudicial para el progreso cientfico del
Derecho Mercantil, dado que en razn de su pretendida especialidad
los mercantiles se han acostumbrado a resolver todo con el fcil
argumento de calificar como contratos sui generis y excepciones al
derecho civil. Algunas relaciones que, bien analizadas, podran
encontrar perfectamente ubicacin en la teora general de las
obligaciones". "La unificacin no perjudica la uniformidad
internacional de las leyes pues por el contrario, sera fcil lograr
la unidad internacional en el campo limitado de las obligaciones,
que regula intereses casi exclusivamente privados". Por ltimo,
respecto a que el Cdigo Civil es ms estable a diferencia de un
Cdigo de Comercio ms elstico y permeable al cambio. Vivamente
considera que las reformas se pueden dar en ambos cdigos como de
hecho se dan, y es el caso peruano. Por ello en el Per se han
establecido dos Comisiones Revisoras: para el Cdigo de Comercio y
para el Cdigo Civil.Algunos autores entienden que todo el Derecho
Privado comn debe estar contenido en un cdigo que admita la
regulacin de determinadas materias o instituciones por leyes
especiales no autnomas sino subordinadas a aquel en sus principios
generales, manteniendo la unidad conceptual del mtodo y la tcnica
legislativa. En algn momento algunos miembros de las comisiones de
Cdigo de Comercio y Cdigo Civil pensaron en un nico Cdigo de
derecho privado.Segn Leopoldo Melo la tendencia a la unificacin del
Derecho de las obligaciones no se contradice con un propsito de
unificacin total lo que lleva a propiciar en algunos casos la no
desaparicin del Cdigo de Comercio, el que puede pasar a contener
disposiciones especiales. En nuestra experiencia la tendencia es a
que la unificacin nos lleve a concluir en la dacin de un Cdigo de
Empresa, toda vez que muchas de las instituciones del Derecho
Comercial no pueden ser transferidas al Derecho Civil.
11.- CONVENDRIA LA UNIFICACION ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL
DERECHO COMERCIAL En tales condiciones, todo hace pensar que, en la
realidad social en que nos encontramos, la unificacin de los
Derechos civil y comercial es la nica solucin sensata e idnea para
lograr que las relaciones jurdicas entre los hombres se realicen
dentro de un marco que comprenda a todos, desde que las fronteras
entre el ciudadano comn (hombre civil) y el comerciante (hombre
mercantil) se han difumado tanto que, en realidad, han llegado a
desaparecer. Si echamos una mirada a nuestra vida diaria, pocos
sentimos que estamos realizando unas veces una actividad civil y
otras una actividad mercantil, sino que todos nuestros actos
obedecen a una sola finalidad, que es alcanzar la realizacin de
nuestros propsitos. Estos propsitos difieren, desde luego, de
persona a persona, pero en ellos estn tan entremezclados nuestros
fines de lucro y consumo que, si nos preguntaran en un momento
determinado que es lo que estamos haciendo, encontraramos muy
difcil responder si se trata de un acto civil o uno mercantil,
dentro del concepto tradicional de cada uno de ellos.Por lo dems,
la unificacin de ambos Derechos constituye casi un clamor comn en
la doctrina. No faltan, desde luego, los escpticos, como BRUNETTI ,
que piensa que los Derechos civil y mercantil siguen siendo dos
territorios separados, no dos sectores del mismo territorio, con lo
cual se tiene (mediante la unificacin) en lugar de una obra de dos
tomos, un tomo para dos obras.Esto en un orden de ideas. De otro
lado, se tiene que la naturaleza de las obligaciones civiles es la
misma que la de las obligaciones mercantiles. No es menos ni
distinto deudor el obligado civil que el obligado mercantil.
Volviendo al ejemplo del contrato de compraventa, tan obligado a
transferir la propiedad del bien est el vendedor civil como el
comerciante vendedor, y tan obligado a pagar el precio est el
comprador civil como el comerciante comprador. Citando nuevamente a
Aldemar FERREYRA, dice MARTINS que nada difiere, en efecto,
esencialmente, la obligacin comercial de la civil. Nada distingue
la relacin jurdica comercial de cualquier otra. La esencia es
siempre la misma.
Conjugando estas ideas, creo que en el tema de la unificacin de
los Derechos civil y comercial estamos empezando ya a vislumbrar la
meta del camino. Algo nos ha adelantado RIPERT al preguntarnos si
no sera ms simple unificar el Derecho en un Cdigo nico de
obligaciones, con lo cual nos evitaramos que todo hombre que tiene
algn bien se vea obligado a abrir uno u otro Cdigo para administrar
y defender su fortuna.En esta lnea de pensamiento, nos gua
SATANOWSKY en la misma direccin al decirnos que verificada la
unificacin de las obligaciones y de los contratos que surjan de las
relaciones econmicas, desaparece el problema del contenido
comercial, para cuya determinacin nicamente son tiles los actos
aislados de comercio, ya que todos los actos, en virtud de esa
unificacin, se regirn por la misma ley y estaran sometidos a la
misma jurisdiccin.Recordemos en esta oportunidad el planteamiento
de GARRIGUES de distribuir legislativamente las materias que hoy
regulan los Cdigos civiles y los Cdigos de comercio en tres Cdigos:
1).- Un Cdigo nico de las obligaciones; 2).- Un Cdigo de comercio
para las instituciones genuinamente mercantiles; y 3).- Un Cdigo
civil que contenga las normas sobre personalidad, familia y
sucesiones.
Pienso que si se ha llegado a la conclusin que el Derecho civil
y el Derecho mercantil forman parte de la categora general del
Derecho privado, quiz la solucin ms adecuada es realizar la
unificacin a travs de un Cdigo de Derecho privado, que tenga
diversos Libros, uno de los cuales sera el de obligaciones, en el
que se producira la unificacin de las obligaciones civiles y
mercantiles, correspondiendo los otros Libros a los Derechos de
personas, de familia, de sucesiones y reales, as como el dedicado a
la prescripcin y caducidad. En realidad, el sistema de nuestro
Cdigo de tener, adems, Libros sobre registros pblicos y Derecho
internacional privado, no responde a una tcnica adecuada.
12.- ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA UNIFICACIONFrente al criterio de
la unificacin se han postulado argumentos en contra, bsicamente por
Rocco y Manghieri quienes sealan que:1) El hecho de ser creado el
Cdigo de Comercio por una clase de ciudadanos no atenta contra su
autonoma, y si resulta favorecida es por el juego de las fuerzas
sociales. Continan diciendo que todo cdigo est sujeto a ciertos
intereses y el Cdigo nico tampoco podra substraerse a ellos.2)
Manghieri agrega que las diferencias entre ambos cdigos no se
debieron exclusivamente a las diferencias de clase, sino tambin a
la diferente materia que stos regulaban.3) El problema de deslindar
el Derecho Civil del Derecho Comercial no es algo novedoso y se
presenta constantemente.4) La unificacin impedir la codificacin
internacional del Derecho Comercial ya en marcha, porque es ms fcil
unificar materias de contenido estrictamente econmico, cuales son
las mercantiles, dada su similar regulacin en todos los pases, que
la materia civil, ms particularista y nacionalista. 5) El Derecho
Civil est subordinado a la Ley, mientras que en el Derecho
Comercial tiene ms dinmica.Hoy en da las caractersticas
tradicionales del Derecho Mercantil, como el fragmentarismo, la
intermediacin y el nimo de lucro, el menor formalismo entre otros,
no son ms caractersticas exclusivas del Derecho Comercial, en
consecuencia no habra razn para mantener fronteras tan rgidas entre
el Derecho Comercial, y el Derecho Civil. Existen antecedentes
legislativos al respecto como el Cdigo Civil Suizo de las
Obligaciones que es un cdigo unificado, y que fue el primero en
consagrar un Cdigo Comn donde convergen las obligaciones civiles y
mercantiles; igualmente existe el Cdigo Civil y Comercial de Italia
1942, que fue ms all de la unificacin de las obligaciones y
contratos civiles y comerciales, sino fue a la total unificacin del
Derecho Privado, pues como ya sabemos el Cdigo italiano contiene
incluso lo referente al Derecho del Trabajo. El Proyecto de 1940
antecedente del Cdigo de 1942 consagr a la empresa como eje del
Derecho Civil y Comercial unificados.A nivel mundial existen
igualmente otros Cdigos unificados como lo son el de Polonia,
Turqua, Rusia, Holanda, Brasil y el Per est en va de entrar a esta
relacin. El camino se abri cuando el Cdigo Civil de 1984 introdujo
una serie de normas de carcter mercantil, llegando nuestras
comisiones revisoras del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, al
convencimiento de la unificacin total, y a la dacin de un Cdigo de
Empresa.13.- ARGUMENTOS EN PRO Y EN CONTRA DE LA UNIFICACIN DE
MANERA GENERAL a) Primer argumento. El derecho privado debe
mostrarse capaz de recibir los cambios econmico-sociales. A travs
de la distincin entre cdigo de comercio y cdigo civil ser ms fcil
reflejar en materia comercial el efecto de la evolucin continua de
la prctica y de la poltica productiva, y seria posible garantizar
la insercin en ella, permanente e inmediata, de cada decisin
gubernativa o internacional capaz de potenciarla econmica .La
contra argumentacin es que slo la materia relativa a obligaciones
sera regulada por el Cdigo privado general, quedando el resto de
las instituciones a cargo de la legislacin especializada,
precisamente por que es una caracterstica de los institutos de
derecho comercial la frecuente sujecin a modificaciones
legislativas.b) Segundo argumento. La causa funcional del comercio,
representada por las exigencias de rapidez y agilidad, obligan a
mantener un cdigo independiente, Rapidez y agilidad que, en este
caso, significan menos formalidad en la prctica legal y procesal,
una mayor posibilidad de prueba testimonial, dado que la celeridad
con la cual se opera en el comercio no permite siempre servirse de
actos o escrituras, y una ms fcil circulacin de los titulos de
crdito como medios de pago. Esta rapidez y agilidad requieren, a su
vez, una mayor proteccin de los terceros de buena e. Son estas las
exigencias que han dado vida durante el medioevo a un derecho
comercial distinto en los centros comerciales italianos y en
aquellos de la liga ansitica, desdelos cuales se extendi a todo el
mundo civil Sin embargo, en la actualidad el aumento de la poblacin
mundial y del trafico y el velocsimo ritmo de vida han impuesto al
derecho civil las mismas exigencias: menos formalidad, una rapidez
mayor en sede procesal y una mayor deficiensa de los intereses de
los terceros de buena fe. Es lo que algunos autores han llamado
Comercializacin del derecho civilc) Tercer argumento: pureza
dogmtica Desde este punto de vista los elementos que, de manera
general, se pueden establecer en favor dela distincin del derecho
comercial son: i) su inestabilidadii) la naturaleza propia de sus
orgenes iii) el elemento internacional. Respect al primer punto se
puede decir que, cada vez ms las modificaciones legislativas se
hacen necesarias aun en el mbito del derecho civil. El cdigo hace
mucho ha dejado de ser un cuerpo de normas intocable .La intensidad
y la frecuencia de los fenmenos jurdicos han generado que el
derecho civil haya hecho propio el ritmo veloz y adaptable del
derecho comercial. La naturaleza de sus orgenes, como derecho de
una clase, es una argumentacin anacrnica visto que en la actualidad
la sociedad ya no conoce una clase o categora de personas
comerciantes distinta del resto de la poblacin, y por ello es lgico
que sea irrelevante la distincin entre comerciantes y quienes no lo
son. En cuanto al tercer punto, se tiene como premisa que el
comercio noes particularista, sino que tiene una vocacin universal
por la necesidad de realizarlo entre naciones. De ello se deriva
que la tensin hacia la uniforimidad ultra nacional es un fenmeno
que debe enrentarse en todo caso. En ese escenario, estimo que la
unificacin de la normativa relativa a las obligaciones constituir a
un instrumento eficaz en el camino para alcanzar la armonizacin de
la legislacin en la materia en sede internacional, especialmente en
Amrica Latinad) Cuarto argumento. Carcter especial del derecho
comercial. El derecho comercial, a diferencia del derecho civil
patrimonial donde domina la voluntad de los privados, debe ser
ampliamente impregnado de criterios publicitados, sera un punto de
interseccin entre derecho pblico y derecho privado, ligado a una
disciplina ms estrecha en razn del inters pblico inmanente de las
relaciones de masa, de modo de dejar libre al particular de adherir
o no a una relacin juridica, pero no de construirla a su entera
voluntad, en disonancia o en contraste con la voluntad colectiva de
su clase. Se puede constatar que, en efecto, desde la emisin del
Cdigo de Comercio chileno se vio la necesidad de regular materias
determinantes, como el momento de la formacin del consentimiento,
porque aun a pesar de la gran libertad que rige las relaciones
comerciales, determinados aspectos deben ser precisamente regulados
en pro del expedito desarrollo del trfico mercantil. Ante la
pregunta si esta necesidad de certeza jurdica en materia comercial
implica una limitacin al principio de la autnoma de la voluntad,
rector en materia civil, la respuesta es negativa, vale decir, la
fijacin de contornos a la relacin deja intacta la posibilidad de
contratar o no hacerlo, elegir al contratante y delinear el vinculo
en el respeto de las normas imperativas del orden privado
vigente.e) Quinto argumento. El derecho comercial ha permanecido
siempre el a su bautismo de derecho popular, libre en el origen del
tecnicismo de la glosa, libre luego de las abstracciones lgicas de
los sistemas, abierto siempre a la accin renovadora de los usos,
que le conservan frescura, plasticidad y ductilidad. El derecho
comercial se ha contrapuesto a la ley civil, individualista y
atomista, como un derecho nutrido de espritu social: el espritu
social de las antiguas corporaciones, de las antiguas compaas,
delas antiguas en comendas , el espritu de la comunista de la nave,
donde el contrato de trabajo encontr su primera regulacin
colectiva. El derecho comercial anticip las exigencias de la
moderna economa organizada mientras la ley civil permaneca en su
fragilidad y el a las frmulas elementales de la economa familiar y
de la pequea economa rural y con eso mismo confesaba su incapacidad
de dominar las complejas estructuras dela economa moderna
2
