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C A P Í T U L O 9

Notas sobre o cumprimento das decisões judiciais contra a Fazenda Pública no Novo CPC:

aspectos polêmicosJosé Henrique Mouta Araújo1

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. O CPC/15 E O NOVO REGIME DE EXECUÇÃO DE QUANTIA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA; 3. A SATISFAÇÃO DAS DECISÕES POR MEIO DE TÉCNICAS IMPOSITIVAS DE VONTADE: PER-MISSÃO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA NO NOVO CPC; 4. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO: EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

1. INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objetivo analisar aspectos ligados ao cumpri-mento das decisões judiciais e as mudanças a serem implementadas em de-corrência do novo Código de Processo Civil, que acabou encampando algumas tendências apresentadas pela doutrina e jurisprudência nacionais.

Deve-se registrar, nesta introdução, que já possuo textos e livros2 publica-dos nos quais enfrento o tema ligado a fazenda pública e sua posição proces-sual, suas prerrogativas, o papel do ente e da autoridade pública, a sistemática das multas, os meios para a efetivação das decisões judiciais, etc.

Como é sabido, diante das prerrogativas da fazenda pública, é imperioso adequar o sistema executivo de quantia ao procedimento previsto na legislação civil e no próprio texto constitucional, com quitação mediante precatório requi-sitório ou requisição de pequeno valor.

1. Doutor e mestre em direito (UFPA), pós-doutor em direito (Faculdade de Direito da Universidade de Lis-boa), professor da Unama e Cesupa, procurador do Estado do Pará e advogado. www.henriquemouta.com.br

2. No tema, ver meus Mandado de Segurança. 4ª edição. Salvador: Juspodivm, 2014 e O sistema de cumpri-mento das decisões judiciais contrárias à fazenda pública: a importância do verbo principal. DIDIER JR, Fredie; DA CUNHA, Leonardo Carneiro; BASTOS, Antônio Adonias. Execução e cautelar – estudos em home-nagem a José de Moura Rocha. Salvador: Juspodivm, 2012, pp. 283-292.

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J O S É H E N R I Q U E M O U TA A R A Ú J O

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Vale registrar, desde logo, que muitas vezes o sistema consagra a desigual-dade de tratamento justamente para o efetivo e real alcance da isonomia3. No âmbito da execução de decisões judiciais, as prerrogativas da fazenda pública permanecem, em sua maioria, mesmo após as últimas reformas processuais, considerando que o pagamento de quantia em regra deve ser feito mediante precatório requisitório e respeitada a ordem de credores.

O tema é importante e reflete no CPC/15, que consagra várias modificações em relação às causas envolvendo a fazenda pública, inclusive no que respeita ao cumprimento de título judicial de quantia.

Especificamente em relação à fazenda pública, ainda hoje permanecem questionamentos quanto à suposta violação ao princípio da isonomia em decor-rência dos prazos diferenciados para a manifestação judicial4-5.

A questão que deve ser enfrentada é se há justificativa constitucional para a manutenção do tratamento diferenciado no novo CPC, o que também pode ser visto em outras situações, como no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Con-sumidor, no reexame necessário – art. 496 do CPC/156, dentre outros.

Aliás, no que respeita a fazenda pública, as prerrogativas processuais7 comumente provocaram discussão quanto à eventual violação ao princípio da

3. Assim, como bem apontam Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Di-namarco, “a aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial”. Teoria geral do processo. 21ª edição. São Paulo : Malheiros, 2005, p. 55.

4. Como aduz Roberto Rosas: “Pedro Baptista Martins e Pontes de Miranda justificaram essa prerrogativa no avultado complexo da administração pública, que se socorre de informações com grandes dificuldades, pois, muitas vezes, os dados ou documentos não estão acessíveis”. Direito processual constitucional – princípios constitucionais do processo civil. 3ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 39.

5. O CPC/15 uniformizou o prazo em dobro para todas as manifestações judiciais do Ministério Público e da Fazenda Pública (arts. 180 e 183).

6. Em que pese este artigo constituir-se mais uma prerrogativa da fazenda púbica, há muito vem sendo combatido por alguns estudiosos, sob o argumento de que viola o princípio da isonomia. Roberto Rosas entende que: “além de uma excrescência, é também uma desigualdade, pois essas pessoas jurídicas têm corpo de defensores habilitados às defesas”. Direito processual constitucional – princípios constitucionais do processo civil. 3ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 40.

7. Essas prerrogativas decorrem de seu regime jurídico diferenciado, preponderando o interesse público, a impenhorabilidade de bens e a presunção de legitimidade de seus atos. Como bem informa Flávio Luiz Yarshell, “não há dúvida de que a desigualdade real entre a Fazenda Pública e os indivíduos justifica um tratamento diferente. O problema todo reside em encontrar os limites segundo os quais a Fazenda Pública pode ser tratada de forma distinta. Não apenas o fato de os bens da Fazenda Pública serem impenhoráveis justifica o tratamento diferenciado, não apenas a separação estrutural de Poderes, es-sencial à própria existência e funcionamento do Estado, justifica tratamento diferente, mas também o próprio modo de ser da Fazenda em relação aos indivíduos o justifica”. A execução e a efetividade do processo em relação à fazenda pública. In Direito processual público. Carlos Ari Sundfeld e Cassio Scar-pinella Bueno (Coord.). 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 214.

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N O TA S S O B R E O C U M P R I M E N T O D A S D E C I S Õ E S J U D I C I A I S C O N T R A A FA Z E N D A P Ú B L I C A N O N O V O C P C : A S P E C T O S P O L Ê M I C O S

isonomia. O que procura o legislador infraconstitucional, a bem da verdade, é aplicar o princípio da isonomia tratando igual os iguais e desigual os desiguais, quer nos casos envolvendo a fazenda pública, o Ministério Público, o consumi-dor, etc, alcançando a efetiva e real isonomia8.

Os pontos ora apresentados trazem muitas consequências, uma vez que se repensa o papel da fazenda pública diante dos títulos executivos, o valor da multa e as medidas de apoio visando o cumprimento de ordem judicial, as espécies de defesa que podem ser opostas pelo ente público, etc.

Em verdade, torna-se necessário repensar, inclusive em decorrência das modificações advindas do CPC/15, as técnicas de cumprimento das decisões judiciais proferidas contra as pessoas de direito público, evitando-se que as suas prerrogativas processuais acabem por gerar violação aos direitos funda-mentais.

2. O CPC/15 E O NOVO REGIME DE EXECUÇÃO DE QUANTIA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA

As novas técnicas processuais ligadas ao cumprimento de sentença visa-ram um claro incentivo ao sincretismo processual entre as fases de conheci-mento e cumprimento, pelo que não é possível conceituar a sentença de mérito como pronunciamento final, mas apenas o ponto de ligação entre duas fases do mesmo processo9. A sentença, portanto, constitui pronunciamento judicial de ligação entre as fases de conhecimento e cumprimento.

Neste sentido, prevaleceu no CPC/15 a ideia que sentença é o ato de liga-ção de fases e não aquele que encerra o processo obrigatoriamente (art. 203).

Por outro lado, nas demandas de quantia promovidas contra a fazenda pública, se deve analisar qual será o sistema para a satisfação das ordens judiciais, consoante as disposições advindas da nova legislação processual. Se antes era possível falar de autonomia da execução de quantia (execução autô-noma de título executivo extrajudicial, com defesa por meio de embargos – art. 730 do CPC/73), com o CPC/15 também aqui há claro estímulo ao sincretismo proces-sual, o que altera a forma da defesa, mas mantém o sistema de pagamento via precatório requisitório como regra.

8. Como ressalta Nelson Nery Júnior, ao abordar especificamente o art. 188 do CPC: “O benefício do prazo vem constituir-se como afirmação e efetivação do princípio, traduzindo-se como medida de equidade, pois trata partes desiguais (Fazenda e Ministério Público) desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial de que já falamos”. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6ª edição. São Paulo: RT, 2000, p. 47.

9. Sobre o assunto, com maior aprofundamento, ver meu O cumprimento da sentença e a 3ª etapa da refor-ma processual: primeiras impressões. Revista de Processo. n. 123. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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Com efeito, aspectos políticos e jurídicos indicam a necessidade de per-manência parcial do tratamento diferenciado nas execuções de quantia contra a fazenda pública. Trata-se, é sempre bom recordar, de procedimento previsto, em geral, nos arts. 100 da CF/88, além das previsões contidas na Lei 9.494/97, com quitação do crédito mediante precatório requisitório10, após o trânsito em julgado, diante da inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos11.

Neste sentido, há vedações ao sistema de satisfação provisória (execução provisória) das ordens de quantia em desfavor da fazenda pública, levando em conta a necessidade de organização orçamentária, de inscrição da ordem dos precatórios requisitórios e da classificação dos créditos (art. 100 da CF/88).

Nota-se, portanto, que o sistema de cumprimento de sentença advindo do CPC/15, de um lado, ampliou o sincretismo para os títulos de quantia contra a fazenda pública, consagrando a defesa por meio de impugnação (e não mais embargos – art. 535, do CPC/1512) e posterior pagamento em regra mediante pre-catório requisitório e apenas em caso de definitividade do título executivo13-14.

10. Exceto as chamadas ordens envolvendo pequeno valor (RPV) e as hipóteses de seqüestro de verba pú-blica, que apenas merecem o registro, já que são situações alheias aos limites deste trabalho.

11. “Sendo a penhora um dos alicerces de processo de execução por quantia certa, a constrição de um de-terminado bem (para ulterior alienação em hasta pública, em atividade sub-rogatória do Poder Judiciário), inviabilizada fica esta modalidade de execução. Os bens do domínio público, como se sabe, são inalienáveis – portanto, impenhoráveis em nosso ordenamento jurídico – de modo que sua expropriação, para satisfa-ção de um crédito, torna-se impossível, daí a necessidade de elaboração de um regramento diferenciado. De outra parte, não pode o credor ser privado de seu direito, nem mesmo quando este crédito opera-se contra o Estado”. QUEVEDO, Paulo Alexandre Ney. O regime especial de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, v. 26, 2005, p. 112.

12. “Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução”.

13. De fato, prevalece o entendimento de que, após a EC 30/2000, com a redação dada ao art. 100, parágrafo 1º, da CF/88 (isso sem falar no art. 2º-B, da Lei 9.494/97), resta vedada a execução provisória contra a fazenda pública envolvendo quantia, considerando a expressão sentenças transitadas em julgado cons-tante no dispositivo constitucional. Sobre o tema ver RE 272.625 (2ª Turma –STF – Rel. Min. Maurício Corrêa) e REsp 692015 / RS (1ª Turma -STJ – Rel. Min. Luiz Fux – J. em 21.06.2005 – DJ de 01.08.2005, p. 340 - inclusive citando vários outros precedentes daquela Corte). O tema, ainda polêmico, não possui unanimidade doutrinária e jurisprudencial. No próprio STJ houve o julgamento do REsp 702.264 (Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJU de 19/12/05), mitigando a restrição da execução provisória contra a fazenda, permitindo a liquidação e o seu próprio processamento até os embargos do devedor, suspendendo-se a partir daí. Já Ricardo Perlingeiro afirma que: “permitir que seja expedido um precatório em sede de execução provisória é, indiretamente, um meio de burlar a ordem de preferência, ‘guardando lugar na fila’ para favorecer aqueles que têm expectativa de direito, em detrimento dos que já obtiveram um título defini-tivo”. Redefinição dos papéis na execução de quantia certa contra a fazenda pública . R. CEJ. Brasília, n. 31, outubro/dezembro 2005, p. 71. Ora, se a atividade executiva, com pagamento via precatório, contém restrição, o mesmo não se pode dizer das decisões em contenham obrigações de fazer, não fazer e coisa, eis que nestas hipóteses não há que se falar e prerrogativa processual da fazenda pública e nem mesmo pagamento por precatório, como restará claro posteriormente.

14. Comentando o art. 2º-B da Lei 9.494/97, ensina Cassio Scarpinella Bueno que “o dispositivo exige o trân-sito em julgado para início da execução do julgado. A execução provisória, destarte, está eliminada nas hipóteses referidas no art. 2º-B da Lei n. 9.494/97. Isso quer dizer que nem sequer é possível a execução provisória enquanto pendem de exame perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal recursos especiais e extraordinários, respectivamente, ou seus agravos derivados”. O poder público em juízo. 2ª edição. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 181.

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A autonomia da execução de título judicial foi substituída para cumprimen-to de sentença sincrético que reconhece obrigação de pagar, mas manteve as prerrogativas ligadas à forma de quitação dos débitos fazendários.

Vale registrar, por oportuno, que o CPC/15, apesar de ampliar a fase de cumprimento também nos casos de sentença de quantia contra a fazenda pú-blica, manteve o incabimento da multa pelo descumprimento da ordem judicial (art. 534, §2º), sendo o ente público intimado para impugnar a execução no prazo de 30 dias (art. 535).

Contudo, será que nos dias atuais ainda se justifica a satisfação do credor de título judicial contrário à fazenda apenas ocorrer após um longo processo de conhecimento e cumprimento, com quitação mediante precatório requisitório ou requisição de pequeno valor?

Destarte, em pleno Século XXI há forte preocupação com as demandas mo-vidas contra a fazenda pública, inclusive no que respeita à satisfação do credor mediante precatório requisitório15. Além disso, devem ser lembradas as hipóte-ses de não pagamento ou de parcelamento de precatório, o que configura mais um sério obstáculo a ser enfrentado pelo jurisdicionado.

Todas essas preocupações levam ao necessário repensar do papel da fa-zenda e do próprio Poder Judiciário no âmbito da efetividade da tutela juris-dicional.

Destarte, a execução forçada contra a fazenda pública (e sua permanência pós-reformas) no regime especial envolvendo obrigação de quantia, vem rece-bendo severas críticas da doutrina especializada, considerando a falta de maior poder de efetivação da decisão pelo próprio judiciário, inclusive utilizando as medidas coercitivas (especialmente a multa diária incidindo pessoalmente na pessoa do agente público ou sobre a própria pessoa jurídica de direito públi-co16), além da intervenção pelo ente público maior17. Talvez a implementação

15. Isso sem falar nas hipóteses de não pagamento ou de parcelamento de precatório, o que configura mais um sério obstáculo a ser enfrentado pelo jurisdicionado. Todas essas preocupações levam ao necessário repensar do papel da fazenda e do próprio Poder Judiciário no âmbito da efetividade da tutela jurisdicional.

16. Sobre o cabimento de multa contra a pessoa jurídica de direito público, ver TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, p. 241. Particularmente entende-se que a maior efetividade à decisão judicial será encontrada caso a multa venha incidir dire-tamente na pessoa do agente, provocando pagamento personalíssimo e alheio a figura do precatório. Ainda no tema, defende Juvêncio Vasconcelos Viana que: “o importante, parece-nos, é fazer o agente recalcitrante, real descumpridor da determinação judicial, ‘sentir no bolso’ o valor fixado a título de mul-ta. É preciso que ocorra no sistema essa ‘mudança de foco’ quanto à incidência da medida pecuniária”. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo : Dialética, 2003, p. 268.

17. Marcelo Lima Guerra, em artigo clássico, defende a possibilidade de outras técnicas visando implementar maior efetividade à tutela de quantia, não substituindo o regime de precatório, mas aprimorando-o. De acordo com suas lições: “Como é amplamente sabido, todo o sistema dos precatórios depende, na

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de tais medidas, que não encontra unanimidade no aspecto doutrinário e ju-risprudencial, poderia provocar a melhor tutela do direito material18, evitando a eventual inadimplência da pessoa de direito público em relação aos precató-rios vencidos19. Será que realmente ocorre execução (atividade sub-rogatória e substitutiva) forçada de quantia contra a fazenda pública, ou há o sentido de colaboração do gestor publico em atender ao pagamento requisitado, obser-vando a ordem de credores?

A indagação a ser feita é se as modificações advindas do CPC/15 em re-lação ao cumprimento de sentença de quantia contra a fazenda pública são suficientes para a melhor tutela do direito material. Será que os problemas práticos ligados ao não pagamento do precatório serão resolvidos com novo Código? Será que a implementação do sincretismo processual em relação à obrigação de pagar vai ser suficiente para a melhor tutela do direito material?

Estas perguntas serão respondidas com o passar do tempo e com a entra-da em vigor do novo CPC – a partir de março/2016.

Uma coisa é certa: o CPC/15 também trouxe preocupação especial em re-lação a efetivação das decisões contrárias à fazenda, ampliando as técnicas de satisfação sem a necessidade de pagamento. O novo diploma processual, por-tanto, amplia as situações que antes eram tratadas no art. 461, do CPC de 1973, e que na prática permitem uma melhor tutela do direito material, inclusive com a utilização das medidas de apoio (§§4º e 5º do mesmo art. 461, do CPC de 1973).

A ampliação do sincretismo processual é um ponto que merece aplauso, apesar de, talvez, não ser suficiente para garantir a real efetivação das ordens pecuniárias em desfavor da fazenda pública.

prática, do cumprimento de um ato pelo Poder Público, a saber, a inclusão no orçamento da entidade de-vedora de verbas necessárias ao pagamento do débito expresso no precatório. Também é notório que a insuficiência dos remédios expressamente previstos no ordenamento para combater o descumprimento da decisão judicial que determina a prática desse ato, tem levado a que o Poder Público a reiteradamen-te deixe de praticar o referido ato, em inaceitável e intolerável atitude de desrespeito ao Estado cons-titucional”. Em seguida, conclui: “é precisamente para obter o cumprimento deste ato, de importância tanscendental na execução contra a Fazenda Pública, que se revela de grande utilidade a aplicação dos meios executivos acima analisados, a saber, a intervenção judicial e a multa diária contra aquele agente público a quem cabia, concretamente, a responsabilidade e o dever de determinar a inclusão da verba necessária para o pagamento do precatório. Tais remédios evidenciam-se como capazes e adequados para preservar a eficácia de uma sistemática notoriamente insuficiente, como é a dos precatórios, a qual vem sendo transformada em uma aviltante forma do Poder Público subtrair-se ao regime constitucional”. Execução contra o Poder Público Revista de Processo n. 100. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 80.

18. Utiliza-se esta expressão para designar medidas aptas ao melhor atendimento ao direito pleiteado, sem dilações indevidas, com celeridade e efetividade, inclusive atendendo aos preceitos constitucionais (art. 5º, XXV, LIV e LXXVIII).

19. Preocupação interessante é a apontada por Juvêncio Vasconcelos Viana ao aduzir que: “o precatório foi, historicamente, colocado no sistema como meio de evitar privilégios entre os credores do Estado. O que não se pode conceber é, em tempos modernos, em meio a um Estado que se afirma democrático e de direito, haja o descumprimento de tais ordens, e o meio idealizado como assegurador da moralidade torne-se um violador dessa”. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo : Dialética, 2003, p. 32.

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3. A SATISFAÇÃO DAS DECISÕES POR MEIO DE TÉCNICAS IMPOSITIVAS DE VONTADE: PERMISSÃO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO EM DESFAVOR DA FA-ZENDA PÚBLICA NO NOVO CPC

Não se deve esquecer o tema do presente ensaio: o sistema de cumpri-mento das decisões judiciais contrárias à fazenda pública e o novo CPC. Vale, neste sentido, partir de uma premissa: o CPC/15 uniformizou o sistema de cum-primento de sentença, e o instrumento de defesa da pessoa jurídica de direito público a ser feito, quando couber, por meio de impugnação (arts. 534-535 e 536 e seguintes, do CPC/15).

Logo, as ordens judiciais que dizem respeito às obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, são efetivadas mediante as técnicas dos arts. 461 e 461-A do CPC/73 e 497 c/c 536 e seguintes, do CPC/15. Nestas, a princípio não há prerrogativa processual da fazenda em juízo.

Destarte, são duas situações bem diferentes. Uma é condenar a fazenda a pagar (reconhecer a obrigação de pagar), e outra é impor à pessoa de direito público uma conduta (fazer ou não fazer) ou determinar a entrega de coisa. Al-guns podem afirmar que quase todo fazer impõe, mesmo que indiretamente, um dispêndio patrimonial.

Tal assertiva é verdadeira, mas sabendo que se trata de técnica para melhor tutela do direito e que há o dever do Judiciário garantir o direito funda-mental do cidadão, deve o intérprete ponderar os valores jurídicos em discus-são em cada demanda judicial.

Assim, será uma prestação de fazer, enquadrável nos art. 497 c/c arts. 536 e seguintes, do CPC/15, e não no art. 534, do CPC/15, mesmo quando a conduta impõe conotação pecuniária (ex. fornecimento de medicamento, tratamento médico, depósito de quantia necessária para operação, etc20). Destarte; será tutela específica21 não gerando qualquer atividade de expropriação pecuniária.

20. Sobre o assunto, ver no STJ o seguinte precedente: REsp n.º 494.886/RS (Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 28.06.2004), com a seguinte ementa: “Processo civil. Execução de sentença. Implante de pensão. Obrigação de fazer. Inobservância. Ato atentatório à dignidade da justiça. Multa. A sanção previs-ta no art. 601 do CPC tem suporte em análise circunstancial. súmula 7 do STJ. Multa diária. Possibilidade. A multa prevista no art. 601 do Código de Processo Civil tem suporte em análise circunstancial vedada em Recurso Especial. O implante do pagamento de pensão constitui obrigação de fazer, possibilitan-do a cominação de astreintes por sua inobservância. Precedentes. Recurso parcialmente conhecido e, neste ponto, desprovido.”. Ver também REsp 638806 (DJ de 24.11.2004) e no Tribunal Regional Federal da 2ª Região o acórdão relatado pelo Juiz Ricardo Regueira (Agravo de Instrumento n. 116680 Processo: 200302010093664/RJ, 1ª Turma. J. em 02/03/2004).

21. É chamada de específica pela necessidade de maior aproximação do processo ao direito material. Utili-zando as lições de Ada Pellegrini Grinover, a tutela específica é “um conjunto de remédios e providências que visam dar especificamente aquilo a que a parte tem direito”. Tutela jurisdicional das obrigações de fazer e não fazer. Revista AJURIS, 65, Porto Alegre : Ajuris, p. 127.

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Nesse caso, em que pese o reflexo pecuniário (por vezes o medicamento ou o tratamento médico pode gerar despesa até superior a muitos créditos inscritos em precatório) trata-se de ordem judicial contendo um fazer, inclusive sendo passível de utilização das medidas de apoio do sistema processual. Pa-rece ilógico um fazer que impõe pagamento, mas é a solução que vem sendo encontrada pela ordem jurídica para salvaguardar direitos do cidadão em coli-são com as prerrogativas da fazenda pública.

Aliás, esse cumprimento do fazer deve ser realizado atendendo ao sincre-tismo processual, com as técnicas previstas nos arts. 497-500 c/c 536 e seguin-tes, do CPC/15. Há, ainda, a possibilidade de tutela provisória de urgência em relação à obrigação de fazer, com as técnicas previstas nos arts 294 e seguintes, do CPC/15.

Aliás, em se tratando de obrigação de conduta, não vislumbramos qual-quer óbice à ocorrência da estabilização da tutela antecipada requerida em cará-ter antecedente, conservando seus efeitos enquanto não foi revista pelo Poder Judiciário (art. 304, §1º, do CPC/15).

De mais a mais, poderá existir também o julgamento antecipado parcial de um dos pedidos cumulados (art. 356, do CPC/15) e, se contiver ordem ou conduta a ser praticada, a satisfação poderá ser provisória ou definitiva, como restará claro no próximo item.

4. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO: EXECUÇÃO PROVISÓ-RIA E DEFINITIVA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Outro aspecto extremamente importante e que gera grandes questiona-mentos em relação às demandas movidas contra a fazenda pública, é a possi-bilidade de resolução imediata do pedido incontroverso, o que já era permi-tido pelo sistema processual anterior, e foi estimulado, inclusive com previsão expressa, no CPC/15 (art. 356).

Realmente, dependendo do caso concreto e da conduta do réu, é possível a existência de fatos incontroversos/pedidos controversos (como no caso em que o réu impugna o pedido do autor, mas não os fatos constitutivos do direito suscitados na peça de ingresso); ou pedido incontroverso (casos como o de reconhecimento jurídico, transação, etc.). Ambas as situações podem gerar a resolução de mérito (total ou parcial,22 enquadrando-se nas disposições dos arts. 273, § 6º, 330 e 269, do CPC/73 e também nos arts. 355, I e 356, I, do CPC/15).

22. O exemplo e as observações apresentadas por Marcelo Abelha Rodrigues são precisas e merecem trans-crição: “Se João propõe duas demandas em face de José e este oferece contestação em apenas uma

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Assim, será possível o julgamento antecipado parcial do mérito quando um ou mais dos pedidos formulados pelo autor, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (273, §6º, do CPC/73 e 356, I, do CPC/15). O caso em comento é de antecipação do próprio objeto litigioso e não apenas dos efeitos da tutela, inclu-sive, ensejando a formação da coisa julgada.23-24

No CPC/15, inclusive, existe expressa indicação de que, se houver trânsito em julgado da decisão parcial de mérito, a execução será definitiva (art. 356, §3º).

Percebe-se, portanto, que a resolução definitiva e parcial referente ao pedido incontroverso é absolutamente necessária quando se está diante da necessidade da busca de um processo civil de resultados, desmembrando-se o pronunciamento meritório, inclusive, com a superação do dogma da incindibili-dade do julgamento de mérito.25

Este tema, como já mencionado, ganha fôlego especial quando se trata de demandas promovidas em face da fazenda pública, tendo em vista as regras ligadas à satisfação dos créditos apenas após o trânsito em julgado (art. 100 da CF/88).

Duas questões devem ser enfrentadas: a) o julgamento antecipado par-cial é cabível contra a fazenda pública (especialmente nos casos envolvendo

delas, certamente que se afastando da regra do art. 320, tudo leva a crer que será aplicado o art. 330, II, o CPC (julgamento antecipado da lide). Todavia, se João propõe uma só demanda com dois pedidos cumulados, por razões de economia processual, e José contesta apenas um deles, porque não se admitir um julgamento antecipado parcial, ou seja, daquilo que não foi impugnado? Ora, deixando as indagações de lado, a verdade é que pelo menos, a partir de agora, numa hipótese como esta última, poderá João ser beneficiado com a antecipação da tutela, caso a queira”. (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 2. p. 222).

23. Como aduz Fredie Didier de Souza Jr., em obra elaborada em co-autoria: “não é antecipação dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da parte da de-manda que resta a ser julgada, tornando-se decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado”. DIDIER JÚNIOR, Fredie; CHEIM JORGE, Flávio e RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 72.

24. Aliás, sobre o assunto defende Flávio Luiz Yarshell: “situação diversa ocorre se a antecipação da tutela se dá porque parte da demanda é incontroversa, conforme dicção do §6º do art. 273 do CPC. É que, nesse caso, conforme anteriormente acenado, parece lícito afirmar que não há mais o caráter de ‘provisório’ no ato; tanto que a doutrina tem afirmado que, nessa hipótese, não vigora o limite do ‘perigo de irrever-sibilidade’ de que fala o §2º do art. 273 da lei processual”. E conclui: “e, sendo assim, não há como negar que, mesmo veiculado por decisão interlocutória, há julgamento do mérito, a ensejar desconstituição por ação rescisória”. Ação rescisória : juízos rescindente e rescisório. São Paulo : Malheiros, 2005, p. 197.

25. Não se deve olvidar, por outro lado, que o julgamento definitivo e desmembrado do mérito é fenômeno que consagra os princípios constitucionais ligados à efetividade da prestação jurisdicional, ao devido pro-cesso legal e à duração razoável do processo, permitindo que a tutela jurisdicional seja concedida de for-ma definitiva no que respeita ao pedido incontroverso, prosseguindo o feito apenas no que respeita à sua porção controvertida. Há a necessidade, em atenção aos citados princípios constitucionais, de superação mais ampla (e não apenas em situações excepcionais) do dogma “della unità e unicità della decisione”.

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obrigação de pagar)? b) será possível a execução (provisória ou definitiva) de tal capítulo de mérito (art. 356 do CPC/15)?

A primeira indagação provoca a necessidade de interpretação do texto constitucional, tendo em vista a previsão de que a execução será apenas de sentença e após o trânsito em julgado, sendo vedada a execução pecuniária provisória (art. 100 da CF/88). Uma coisa é certa: a resolução de parte do mérito (julgamento antecipado parcial) será por meio de interlocutória e estará sujeita a recurso de agravo de instrumento (art. 1015, II, do CPC/15), com o objetivo de evitar o trânsito em julgado (art. 356, §§3º e 5º, do CPC/15).

Logo, há a necessidade de se ampliar o conceito previsto no art. 100 da CF/88, para permitir a execução de decisão interlocutória definitiva contra a fazenda pública, desde que não tenha sido interposto recurso. Por exemplo, sendo reconhecida a possibilidade de julgamento antecipado parcial do pedido ligado a obrigação de pagar, nada impede que a demanda prossiga contra a fazenda pública em relação ao pedido controvertido, ao mesmo tempo em que se reconheça a possibilidade de execução definitiva do capítulo antecipado, com posterior pagamento por meio de precatório requisitório (art. 100 da CF 88 – com uma ampliação do conceito de sentença condenatória contida no texto constitucional).

Ora, se o sistema processual permite, e até incentiva, a cumulação de pedidos, o amadurecimento precoce de um deles enseja o desmembramento da tutela definitiva. Esta afirmação serve para se concluir que a sentença, por vezes, é o pronunciamento que encerra no máximo procedimento em 1º grau (isso sem falar no cumprimento do julgado); contudo, nos casos de pedidos cumulados, sendo um deles apreciado precocemente – rejeitado ou acatado – tal decisão não se configura sentença, mas sim decisão interlocutória definitiva.

Aliás, os pontos ora apresentados trazem importantes consequências, uma vez que a coisa julgada26 não ocorrerá apenas em um só momento,27 o que re-

26. Mitidiero assim se manifesta acerca do reconhecimento parcial do pedido e a cisão do julgamento da causa: “o reconhecimento a que alude o Código no art. 269, II, é o reconhecimento total. O reconhecimen-to parcial não dá ensejo à extinção do processo, embora possa dar lugar à cisão da decisão de mérito da causa, por obra do art. 273, § 6º, do CPC”. MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. t. II. p. 555.

27. Sobre o tema formação progressiva da coisa julgada (formazione progressiva del giudicato) vide: CARNE-LUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 272 et seq. Aliás, mencionando a transcrição feita Marinoni, é possível assim destacar as lições do mestre italiano sobre a coisa julgada parcial: “A figura da coisa julgada parcial corresponde não apenas à figura do processo parcial, mas pode haver coi-sa julgada parcial também quando o processo é integral e a solução das várias questões vem através de decisões sucessivas e algumas delas passam em julgado antes das outras; nesta hipótese se pode falar de uma ‘formação progressiva da coisa julgada’. Portanto, a coisa julgada é um fato de duas dimensões: uma delas é a lide, enquanto a outra é a questão; a decisão de uma questão encontra o seu limite na

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flete na fluência do prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória e mesmo na possibilidade de execução definitiva (cumprimento da decisão inter-locutória) em momentos diferenciados.

Por outro lado, nada impede que, no caso concreto, o julgamento anteci-pado parcial atinja um capítulo ligado a obrigação de fazer, não fazer ou entre-ga de coisa em desfavor da fazenda pública. Logo, será que aqui se admite o cumprimento provisório, como indica o art. 356, §2º, do CPC/15?

Na verdade, como já mencionado, pode ocorrer o cumprimento provisório ou definitivo do capítulo decorrente do julgamento antecipado parcial - depen-dendo da existência ou não de agravo de instrumento (art. 356, §§3º e 5º, do CPC/15). Poderá até nem existir esse cumprimento, se for emprestado efeito suspensivo ao recurso (art. 1015, II c/c 1019, I, do CPC/15). Em relação à fazenda pública, a restrição ao cumprimento provisório só está prevista, em decorrên-cia do art. 100 da CF/88 c/c 534-535 do CPC/15, para os casos de obrigação de pagar quantia.

Portanto, visando responder a esta última indagação, tendo natureza di-versa de pagar quantia, em tese é admitido o cumprimento provisório (art. 536 e ss, do CPC/15). Apesar de não ser tecnicamente sentença, o cumprimento deste capítulo decorrente do julgamento parcial, segue os moldes dos arts. 536 e seguintes, do novo diploma processual.

Em suma: é admitido o cumprimento provisório (ou definitivo) da decisão advinda do julgamento antecipado parcial contra a fazenda, que tenha reco-nhecida obrigação de fazer, não fazer ou coisa. É vedada, por força da previsão constitucional já citada, apenas a execução provisória de dinheiro, pelo que o julgamento antecipado parcial contendo obrigação pecuniária, apenas deve restar satisfeito após o trânsito em julgado (art. 356, §3º, do CPC/15).

Enfim, nos casos concretos se torna extremamente importante ao intér-prete a localização da parcela que pretende ver a possibilidade de satisfação imediata nas demandas propostas em desfavor da fazenda pública, em de-corrência da vedação constitucional à execução provisória pecuniária contra o ente público.

lide; a decisão de uma lide encontra seu limite na questão. A coisa julgada integral e total é aquela que resolve todas as questões que se colocam em relação a uma lide; a coisa julgada parcial resolve somente algumas das questões da lide”. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 147-8.

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