20121212 AEDC Mejorar Analisis Juridico CNC

7/30/2019 20121212 AEDC Mejorar Analisis Juridico CNC

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Jess Alfaro Aguila-RealCatedrtico de Derecho Mercantil

Universidad Autnoma de Madrid

12 diciembre 2012


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De lo que no voy a hablar Del cuidado con el que la CNC aborda los aspectos procesales, lo

que es muy serio en procedimientos sancionadores)

Resolver cuando son muchas las empresas afectadas. Comprese conlos recursos ante el TG o TJ o ante la AN

De los procedimientos de control de concentraciones De la poltica de multas por qu no empezar en 0? por qu nodejar sin sancin pecuniaria conductas no especialmente graves? (

?) Del respeto por las reglas del Derecho Administrativo sancionador:

error de prohibicin recalificacin x el Consejo de las conductas, en realidad, nuevasimputaciones,

Del respeto por la libertad de asociacin, peticin, contractual y deempresa

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http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2011/10/agroexpansion-contra-la-comision.htmlhttp://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2011/10/agroexpansion-contra-la-comision.htmlhttp://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2011/10/agroexpansion-contra-la-comision.html


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La rebelin contra el legislador: el ftbol

la Resolucin de la CNC de 14 de abril de 2010es desde el punto

de vista tcnico (no es la cesin por un perodo largo de tiempo lo queprovoca el cierre del mercado, sino el hecho de que un slo compradoradquiera la totalidad de los derechos)

Al fijar un mximo de 3 aos, la CNC se rebel contrael legislador que, enel artculo 21.1 II de la Ley deComunicacin Audiovisual,

.No se puede sancionar cuando la infraccin de la que se acusa al

particular

. La ratio de la norma que autoriza la conducta esirrelevante cuando

.

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http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/05/la-cnc-insiste-en-rebelarse-frente-al.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-2010.t2.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-2010.t2.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-2010.t2.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-2010.t2.htmlhttp://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/05/la-cnc-insiste-en-rebelarse-frente-al.html


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La responsabilidad de las matrices

Claro, el Bundeskartellamt, no opina lo mismo y quiere que el Derecho alemn seequipare al brbaro Derecho europeo

Aus Sicht des Bundeskartellamts

Nach europischem Recht haften Konzernmtter fr die Kartelltaten ihrer (faktisch unselbstndigen) Tchter..Der deutsche Gesetzgeber ist europarechtlich verpflichtet, ..., effektive Sanktionen vorzusehen. ...,

. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes fhrt die Geltung des europarechtlichen Konzepts des Unternehmens als wirtschaftlicher Einheit dazu, dass die Konzernmutter als

Leitung der wirtschaftlichen Einheit .

... ..

http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdf

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http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdfhttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2011-12-06_Stellungnahme_Bundeskartellamt_Referentenentwurf_8._GWB-Novelle.pdf


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Por qu no tiene por qu seguir al TJ?

Si aplica , no le vincula (no vale huir al Derecho

europeo para reducir las garantas de los ciudadanos).

(375) result obvio que por lo que se refiere a la participacin de Universal Corporation y Universal Leaf en Taes y Deltafina. aparte de la conexin empresarial entre matrices y filiales,

que son objeto de la presente Decisin.

Por lo tanto no sera pertinente que fueran destinatarias de la Decisin en el presente asunto. La misma conclusin se aplicara,con mayor motivo, a Intabex en la medida en que

.

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Inventar acuerdos donde no hay mas queintercambios de informacin

De nuevo, seguir a Europa es un error:

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Sanciones pecuniariasslo para casos de hard core cartel rdenes de cesacin para otras infracciones: p. ej., intercambios de

informacin

La Comisin identifica formas de intercambio de informacin que considera restrictivas de la competencia por su objeto, entendiendo por tales aquellas que tienen tan alto potencial de efectos negativos sobre la competencia que es innecesario a efectos de aplicar el art. 101.1 demostrar que la prctica ha tenido efectos sobre el mercado. Tales intercambios incluyen

El as como el intercambio de cualquier informacin que revele o

permita deducir los precios o cantidades futuras y El intercambio de informacin la competencia como intercambios individualizados y privados entre competidores sobre precios y cuotas de merc ado


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El caso suizo Stanpaintercambiaban informacin

(precios brutos cargados a losdistribuidores; volumen de ventas y facturacin;canales de comercializacin; gastos en publicidad ycondiciones de venta)

Lo hacan cada seis meses, cada tres e incluso mensualmente en lo que se refiere alas cifras de ventas. La informacin intercambiada sobre

permitan sostener un eventual acuerdo para limitar la publicidad, porejemplo.

Adems, la asociacin recomendaba a sus miembros el. Algunas de ellas referidas a plazos de pago,a descuentos mximos, costes de envo de las mercancas y pedidos

mnimos y los rganos de la asociacin hacan el seguimiento delcumplimiento y adoptaban incluso acuerdos en relacin con algunosclientes. que la recomendacin hubiera conducido a una ciertahomogeneizacin de las condiciones generales utilizadas por cadaempresa no era muy relevante.

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El caso suizo StanpaNo los calific de crtel y porque, segn la Ley suizade Defensade la Competencia (art. 49 a), slo se imponen multas a losacuerdos decrtel (definidos casi exactamente igual que en ladisposicin adicional 4 de la Leyde Defensa de la Competencia).

? Porque las empresas no sehaban puesto de acuerdo sobre los precios. Losintercambios de informacin les permitan adaptar individualmente sus precios a los de lacompetencia, pero solo eso.

Las listas de precios de tarifa que se intercambiaron contenan componentes del precio de centenares de productos.

. El intercambio de informacin les permita, , comparar los productos. Tampoco acordaron descuentos (ni siquiera)niveles de precios

. Para equiparar ambas hace falta que estn presentes elementos cualificadores (grado de seguimiento, ejercicio de presiones sobre las empresas o coacciones)

La.

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http://www.admin.ch/ch/f/rs/251/index.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/a5.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/a5.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/index.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/a5.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/index.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.t5.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/a5.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/a5.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/index.htmlhttp://www.admin.ch/ch/f/rs/251/index.html


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(1) Peter D. Camesasca, Anna K. Schmidt and Michael J. Clancy, J. Eur. Comp. L & Practice, 2010

http://youtube/y40fXnVCmhI?t=1m32s 1 31

Haba cenado bien y le dije a mi mujer: Ese bacalao es digno del mismo

Jehov!
http://youtu.be/y40fXnVCmhI?t=1m32shttp://youtu.be/y40fXnVCmhI?t=1m32shttp://youtu.be/y40fXnVCmhI?t=1m32shttp://youtu.be/y40fXnVCmhI?t=1m32shttp://youtu.be/y40fXnVCmhI?t=1m32s


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Confundir recomendaciones con acuerdos yactos de las asociaciones con actos de susmiembrosdo not know much about Corporate Law!

Cuando una asociacin llama al boicot, est recomendando a susmiembros que se abstengan de celebrar determinados contratos, por tanto, lo que tenemos es un acto de la asociacin que ha de calificarsecomo (ANFACO),

As calificado, su gravedad ha de medirsey calificarse como una conducta

muy grave, grave o leve segn stas.

Bombas de fluidos:

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Confundir el mbito de aplicacin del art. 1 ydel art. 2

independientemente de los efectos ,

Ambas prohibiciones art. 1 y art. 2 no son sino dos caras de lamisma moneda:

el art. 1.3 debe interpretarse muy estrictamente y aplicarseexclusivamente para salvar la validez de los

an infringement which is only by object is less severe than an infringement which had real effects". For the moment, they are

treated the same way . Van der WoudeHANS ZENGER/MIKE WALKER, THEORIES OF HARM IN EUROPEANCOMPETITION LAW: A PROGRESS REPORT ) y ALFARO 2004 13
http://ssrn.com/abstract=2009296http://ssrn.com/abstract=2009296http://ssrn.com/abstract=2009296http://ssrn.com/abstract=2009296


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son dainos para la competencia porqueel para que alguien celebre un acuerdo semejante

es ,

por lo que no es necesaria la en el mercado.hay que . La distincin entre el art. 101 y el art. 102 TFUE es formal, nomaterial. En ambos casos

Creado a travs de un acuerdo (101)

Creado a travs de una adquisicin de una empresa (control deconcentraciones)Creado a travs del crecimiento interno y el xito en el mercado (102), poreso no se sanciona la posicin de dominio, sino solo el abuso)

slo deben castigarse si se ha puesto en peligroconcreto el bien jurdico

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Confundir el mbito de aplicacin delart. 1 y del art. 2

Acuerdos son acuerdos entre competidores,

en el sentido del art. 1 LDC

los acuerdos verticales no son acuerdos, sino conductasunilaterales de una empresa y, por tanto, su anlisis deberealizarse bajo el art. 102 TFUE

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En el , las conductas de esta empresa (margin squeeze ) eran conductas que se desarrollaban a travs de contratos(entre Telefnica y sus competidores por darles acceso a su red paraofertar acceso a internet Por qu la Comisin Europea no analiz laconducta de Telefnica bajo el artculo 101 TFUE?

En el , la CNC utiliza el art. 101 TFUE porque no pudoconsiderar que, individualmente, los clubes de ftbol tuvieran posicin de

dominio (si pensamos en el contrato entre el Polideportivo Ejido y Mediapro)y, en consecuencia, estuvieran en condiciones de abusar de la misma y laCNC tuvo que

, de manera que, la nica forma de evitar que seconsiderasen restrictivos de la competencia, pasara porque los clubescedieran, uno a uno, los derechos sobre cada uno de los partidos que

jugaran.

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En el caso la CNC no consider que El Corte Ingls tuvieraposicin de dominio en ninguno de los mercados afectados, pero considerque sus acuerdos con las cadenas televisivas por los que stas le cedan todas ellas la totalidad del espacio disponible para televenta a El Corte Ingls eran restrictivos

estaba El Corte Ingls en condiciones de excluir a sus competidores en elmercado de la televenta acaparando el insumo -espacios televisivos-?

El dao competitivo no se encuentra en cada uno de los contratosindividuales (una exclusiva es, normalmente, eficiente) sino

.

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Aplicar analgica o extensivamente elconcepto de crtel

crteles de condiciones comerciales como crtel indirecto deprecios?

acuerdos pblicos como crteles?

por qu es muy relevante que califiquemos o no un acuerdorestrictivo como crtel?

Solo los crteles son las infracciones ms graves

Solo cabe clemencia en crtelSolo son irrelevantes los efectos si estamos ante un crtelEs muy improbable q un crtel pueda ser autorizado

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Por qu no tiene por qu seguir al TJ? Porque todo el D europeo de la competencia estcontaminado por la errnea idea de que el D de lacompetencia puede utilizarse para lograr la integracin de losmercados y, en Espaa, con permiso de las CCAA, no es unobjetivo de poltica jurdica la integracin de los mercados

El problema ms general del Derecho europeo:

y tienden a ver todo el Derecho de la Competencia desde laperspectiva de los hard core cartels.

Peligro cuando (verticales,intercambios de informacin, acuerdos de cooperacin en general, asociaciones) que son el pan de cada da de lasautoridades nacionales. (ver E. GIPPINI)

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