45 jornadas comercial - estudioton.com.ar de inst dcomercial moron... · Dr. Luis T. Doglia Dr.RoqueIgnacio Colegio de Abogados ... Dr. Raúl Darío Schiavino ..... 90 Ponencia nº

XLV ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES




PresidentePresidentePresidentePresidentePresidenteDr. Jorge E. Barberis

Vicepresidente 1ºVicepresidente 1ºVicepresidente 1ºVicepresidente 1ºVicepresidente 1ºDr. Cristian E. Callegari

Vicepresidente 2ºVicepresidente 2ºVicepresidente 2ºVicepresidente 2ºVicepresidente 2ºDr. Carlos T. Maddalena

SecretSecretSecretSecretSecretariariariariarioooooDr. Adrián S. Cetrángolo

TesoreroTesoreroTesoreroTesoreroTesoreroDr. Jorge O. Almanza

Consejeros TitularesConsejeros TitularesConsejeros TitularesConsejeros TitularesConsejeros TitularesDra. Maria C. CameranoDr. Guillermo R. GrossoDra. Ana M. SastreDr. Jorge O. FernándezDr. Pascual BattagliaDr. Héctor L. OlivetoDr. Claudio M. Desimone

Consejeros SuplentesConsejeros SuplentesConsejeros SuplentesConsejeros SuplentesConsejeros SuplentesDr. Raúl M. DussautDra. Gabriela GonzálezAbadieDr. Naldo R.GómezDr. Carlos A. López deBelvaDra. Natalia L. MontiDr. Elvio J. G. EulogioDr. Guillermo A.GeraghtyDra. Silvia I. Svetliza

Tribunal de DisciplinaTribunal de DisciplinaTribunal de DisciplinaTribunal de DisciplinaTribunal de Disciplina

PresidentePresidentePresidentePresidentePresidenteDr. Rolando Landolfi

VicepresidenteVicepresidenteVicepresidenteVicepresidenteVicepresidenteDra. Josefina Zumbo

SecretSecretSecretSecretSecretariaariaariaariaariaDra. Marta B. Benatti

Vocales TitularesVocales TitularesVocales TitularesVocales TitularesVocales TitularesDr. Fabián R. GonzálezDr. Delfor R. Scandizzo

Vocales SuplentesVocales SuplentesVocales SuplentesVocales SuplentesVocales SuplentesDr. José L. NuñezDra. Leticia MaffiaDr. Luis T. DogliaDr. Roque Ignacio

Colegio de Abogadosde Morón

Consejo Directivo

IV


comité academico

Dr. ALEGRIA, HéctorDr. ALEGRIA, HéctorDr. ALEGRIA, HéctorDr. ALEGRIA, HéctorDr. ALEGRIA, HéctorDr. ALBERTI, Edgardo M.Dr. ALBERTI, Edgardo M.Dr. ALBERTI, Edgardo M.Dr. ALBERTI, Edgardo M.Dr. ALBERTI, Edgardo M.

Dr. ARECHA, MartínDr. ARECHA, MartínDr. ARECHA, MartínDr. ARECHA, MartínDr. ARECHA, MartínDr. DASSO, ArielDr. DASSO, ArielDr. DASSO, ArielDr. DASSO, ArielDr. DASSO, Ariel

DDDDDr. ETr. ETr. ETr. ETr. ETCHEVERRCHEVERRCHEVERRCHEVERRCHEVERRYYYYY, R, R, R, R, Raúl Aníbalaúl Aníbalaúl Aníbalaúl Aníbalaúl AníbalDr. FARGOSI, Horacio PedroDr. FARGOSI, Horacio PedroDr. FARGOSI, Horacio PedroDr. FARGOSI, Horacio PedroDr. FARGOSI, Horacio Pedro

Dr. GARAGUSO, HoracioDr. GARAGUSO, HoracioDr. GARAGUSO, HoracioDr. GARAGUSO, HoracioDr. GARAGUSO, HoracioDr. GÓMEZ LEO, OsvaldoDr. GÓMEZ LEO, OsvaldoDr. GÓMEZ LEO, OsvaldoDr. GÓMEZ LEO, OsvaldoDr. GÓMEZ LEO, Osvaldo

Dr. KLEIDERMACHER, ArnoldoDr. KLEIDERMACHER, ArnoldoDr. KLEIDERMACHER, ArnoldoDr. KLEIDERMACHER, ArnoldoDr. KLEIDERMACHER, ArnoldoDr. LORENTE, Javier A.Dr. LORENTE, Javier A.Dr. LORENTE, Javier A.Dr. LORENTE, Javier A.Dr. LORENTE, Javier A.Dr. MAFFÍA, Osvaldo J.Dr. MAFFÍA, Osvaldo J.Dr. MAFFÍA, Osvaldo J.Dr. MAFFÍA, Osvaldo J.Dr. MAFFÍA, Osvaldo J.

Dr. MONTI, José LuisDr. MONTI, José LuisDr. MONTI, José LuisDr. MONTI, José LuisDr. MONTI, José LuisDr. MUGUILLO RobertoDr. MUGUILLO RobertoDr. MUGUILLO RobertoDr. MUGUILLO RobertoDr. MUGUILLO Roberto

DDDDDr. OTr. OTr. OTr. OTr. OTAEGUI, JuliAEGUI, JuliAEGUI, JuliAEGUI, JuliAEGUI, Julio Césaro Césaro Césaro Césaro CésarDr. RAGAZZI, GuillermoDr. RAGAZZI, GuillermoDr. RAGAZZI, GuillermoDr. RAGAZZI, GuillermoDr. RAGAZZI, Guillermo

Dr. RICHARD, Efraín HugoDr. RICHARD, Efraín HugoDr. RICHARD, Efraín HugoDr. RICHARD, Efraín HugoDr. RICHARD, Efraín HugoDr. ROITMAN, HoracioDr. ROITMAN, HoracioDr. ROITMAN, HoracioDr. ROITMAN, HoracioDr. ROITMAN, Horacio

Dr. RUBIN, Miguel E.Dr. RUBIN, Miguel E.Dr. RUBIN, Miguel E.Dr. RUBIN, Miguel E.Dr. RUBIN, Miguel E.Dr. STEMPELS, HugoDr. STEMPELS, HugoDr. STEMPELS, HugoDr. STEMPELS, HugoDr. STEMPELS, Hugo

Dr. TEPLITZCHI, Eduardo A.Dr. TEPLITZCHI, Eduardo A.Dr. TEPLITZCHI, Eduardo A.Dr. TEPLITZCHI, Eduardo A.Dr. TEPLITZCHI, Eduardo A.DDDDDr. TRUFFr. TRUFFr. TRUFFr. TRUFFr. TRUFFAAAAATTTTT, D, D, D, D, Danielanielanielanielaniel

Dr. VILLOLDO, J. MarceloDr. VILLOLDO, J. MarceloDr. VILLOLDO, J. MarceloDr. VILLOLDO, J. MarceloDr. VILLOLDO, J. Marcelo

comité organizador

Presidente:Presidente:Presidente:Presidente:Presidente:Dr. Jorge O. FregaDr. Jorge O. FregaDr. Jorge O. FregaDr. Jorge O. FregaDr. Jorge O. Frega

vice presidentevice presidentevice presidentevice presidentevice presidente:::::Dra. Marisol MartÍnezDra. Marisol MartÍnezDra. Marisol MartÍnezDra. Marisol MartÍnezDra. Marisol MartÍnez

Coordinadores:Coordinadores:Coordinadores:Coordinadores:Coordinadores:Dr. Héctor Blanco KÜhneDr. Héctor Blanco KÜhneDr. Héctor Blanco KÜhneDr. Héctor Blanco KÜhneDr. Héctor Blanco KÜhne

Dr. Marcelo DíazDr. Marcelo DíazDr. Marcelo DíazDr. Marcelo DíazDr. Marcelo DíazDra. Celina PaveseDra. Celina PaveseDra. Celina PaveseDra. Celina PaveseDra. Celina Pavese

Dr. Adrián CetrÁngoloDr. Adrián CetrÁngoloDr. Adrián CetrÁngoloDr. Adrián CetrÁngoloDr. Adrián CetrÁngoloDDDDDrrrrra. Ta. Ta. Ta. Ta. Tamaramaramaramaramara Brezca Brezca Brezca Brezca Brezcaaaaa

Dr. Pedro OrgaDr. Pedro OrgaDr. Pedro OrgaDr. Pedro OrgaDr. Pedro OrgaDra. Adriana OliverDra. Adriana OliverDra. Adriana OliverDra. Adriana OliverDra. Adriana Oliver

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COMITÉ HONORARIO

Dr. Eduardo MarsalaDr. Eduardo MarsalaDr. Eduardo MarsalaDr. Eduardo MarsalaDr. Eduardo Marsala

Dr. Daniel BalonasDr. Daniel BalonasDr. Daniel BalonasDr. Daniel BalonasDr. Daniel Balonas

Dr. Sebastián ScocciaDr. Sebastián ScocciaDr. Sebastián ScocciaDr. Sebastián ScocciaDr. Sebastián Scoccia

Dr. Jose David BotteriDr. Jose David BotteriDr. Jose David BotteriDr. Jose David BotteriDr. Jose David Botteri

Dr. José Maria CrusetDr. José Maria CrusetDr. José Maria CrusetDr. José Maria CrusetDr. José Maria Cruset

Dr. Juan Carlos CousoDr. Juan Carlos CousoDr. Juan Carlos CousoDr. Juan Carlos CousoDr. Juan Carlos Couso

Dr. Carlos RiberaDr. Carlos RiberaDr. Carlos RiberaDr. Carlos RiberaDr. Carlos Ribera

Dr. Rubén Ricardo MorcecianDr. Rubén Ricardo MorcecianDr. Rubén Ricardo MorcecianDr. Rubén Ricardo MorcecianDr. Rubén Ricardo Morcecian

Dra. Nora ModoloDra. Nora ModoloDra. Nora ModoloDra. Nora ModoloDra. Nora Modolo

DDDDDrrrrra. Ra. Ra. Ra. Ra. Raquel Taquel Taquel Taquel Taquel Tacacacacaccccccari dari dari dari dari de Santie Santie Santie Santie Santi

Dr. José ZorziDr. José ZorziDr. José ZorziDr. José ZorziDr. José Zorzi

Dr. José Maria MariucciDr. José Maria MariucciDr. José Maria MariucciDr. José Maria MariucciDr. José Maria Mariucci

Dra. Maria Daniela CabanasDra. Maria Daniela CabanasDra. Maria Daniela CabanasDra. Maria Daniela CabanasDra. Maria Daniela Cabanas

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PRóLOGO

Estudio y empeño son seguramente las palabras que mejor sintetizan el espíri-tu de los Encuentros de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Bue-nos Aires. En el Número 45, nos toca ser anfitriones y estamos convencidos queese paradigma seguirá presente. Eso alienta a todos los que nuevamente nosconvocamos para tratar el temario propuesto. Este no es otra cosa que una“carta de intención” que pretende dejar a la capacidad intelectual de los partici-pantes una espacio lo suficientemente amplio para incorporar todas las cuestio-nes que crean convenientes. La riqueza del derecho comercial lo permite.

Encontrar soluciones nuevas a viejos y novedosos problemas es el desafío quese enfrenta en cada ponencia. En su análisis y debate subyace una revitalizadabúsqueda que pone en juego la visión de las distintas experiencias de los especia-listas de nuestra vasta provincia.

El contenido de este libro es un aporte grupal de los participantes desde losdiversos espacios jurídicos bonaerenses. Ellos, como en las oportunidades prece-dentes, vienen sosteniendo una profusa tradición que lleva veintitrés años dedesarrollo, la de un grupo de amigos que crece en el afán por el derecho comer-cial.

La continuidad y el esfuerzo que significa la periodicidad de dos encuentrosanuales son quizás dos de sus más destacadas virtudes. Son pocas las actividadesacadémicas de tal trascendencia y magnitud que respetan por tanto tiempo unafrecuencia de este tipo. Pero además, la cantidad y calidad de los trabajospresentados nos muestran el interés que ellos siguen despertando.

Construímos un lugar de encuentro que hoy se renueva y que seguramente seráun escalón más en este camino hallazgos permanentes.

Todos los participantes, ponentes y asistentes, merecen un especial agradeci-miento ya que su aporte creativo y voluntad hacen a ese crecimiento. Por ello,queremos expresarles nuestra más cordial bienvenida y las felicitaciones por loque ya consideramos es un verdadero éxito.

Jorge Omar FregaJorge Omar FregaJorge Omar FregaJorge Omar FregaJorge Omar FregaDirector del Instituto de Derecho ComercialDirector del Instituto de Derecho ComercialDirector del Instituto de Derecho ComercialDirector del Instituto de Derecho ComercialDirector del Instituto de Derecho Comercial

Del Colegio de Abogados de MorónDel Colegio de Abogados de MorónDel Colegio de Abogados de MorónDel Colegio de Abogados de MorónDel Colegio de Abogados de Morón

VII


Índice general

Comisión nº 1Derecho Comercial en

General. Derecho Bancario.Seguros.

Ponencia nº 1Margen de solvencia I:Limitación de la responsabilidadDr. Jorge Omar Frega ............................... 1

Ponencia nº 2La interpretación de los contratos comercialesa través de la profesionalidad o de la buena fede los comerciantes.Dr. José David Botteri (h) ......................... 6

Ponencia nº 3Los contratos comerciales deben serinterpretados considerando no sólo las reglasdecimonónicas del Código de Comercio(artículos 217 a 220), sino también por lasreglas emergentes de la experiencia quecorresponden a los elementos básicos de unaeconomía moderna: Bienes, Mercado, Moneday CréditoDr. Horacio Pablo Garaguso y Dr. GuillermoHoracio Francisco Garaguso ................... 15

Ponencia nº 4Comercio electrónico:De la desmaterialización del documentohacia el pagaré electrónicoDr. Rubén R. Morcecian ......................... 20

Ponencia nº 5Responsabilidad bancaria. Banca informática.El dominio de las páginas web de los bancos.Dr. Eduardo Anibal Marsala .................... 36

Ponencia nº 6Responsabilidad bancaria. Derechos delconsumidor financiero. Riesgo crediticio.Tarjetas de credito. Bases de datos. “veraz”.Dr. Hugo J. Stempels .............................. 40

Comisión nº 2derecho Societario: ASPECTOS

GENERALES.

Ponencia nº 1Visión actual del capital socialDr. E. Daniel Balonas ............................. 46

Ponencia nº 2La relación entre el capital y el tipo social enmateria de sociedades anónimas: La Teoría dela Infracapitalizacion en función del espacio ydel tiempo.Dr. José David Botteri (H) ...................... 53

Ponencia nº 3La inactividad de la sociedad comoimposibilidad de cumpimiento del objetosocialDr. Eduardo Anibal Marsala .................... 59

Ponencia nº 4El recedente por aumento de capital, queimplica una erogación patrimonial, endivergencia con el valor de sus acciones¿pierde el ejercicio de los derechos políticos?Dr. Rubén Ricardo Pardo ........................ 65

Ponencia nº 5Margen de solvencia II : responsabilidad delos administradores de sociedades comercialesDr. Jorge O. Frega .................................. 67

Ponencia nº 6Responsabilidad personal de losadministradores por el hecho de dilatardolosamente la presentación en concursopreventivo cuando la sociedad se encuentraen estado de cesación de pagos.Dr. Héctor Blanco Kühne ....................... 71

Ponencia nº7Afrontar la crisis tempestivamente.Dr. Efraín Hugo Richard ......................... 79

VIII


Ponencia nº 8La acción social de responsabilidad contra losadministradores. Normativa aplicable enmateria de prescripcion liberatoria.Dr. Raúl Darío Schiavino ........................ 90

Ponencia nº 9Alcance del derecho de informaciónDel art. 55 l.s.c.Dr. E. Daniel Balonas y Dra. Gabriela F.Boquin .................................................. 96

Ponencia nº 10La posibilidad del socio de exigir rendicion decuentas a los administradores en lassociedades regularesDra. Gabriela Fernanda Boquin ............ 100

Ponencia nº 11Facultades de reglamentación y fiscalizaciónde los organismos de control de lassociedades constituidas en el extranjero queparticipan o constituyen sociedades localesDra. Gabriela Fernanda Boquin ............ 102

Ponencia nº 12¿La inscripción del artículo 123 de la Ley deSociedades requiere efectuarse en cadajurisdicción registral?Dr. Rapoport Diego y Dra. Fabris Lorena.......................................................... 114

Ponencia nº 13Consecuencias de la falta de aceptación de larenuncia del director de sociedades anónimas.Dr. Guillermo Andrés Marcos ............... 116

Comisión nº 3Derecho Concursal: ASPECTOS

GENERALES.

Ponencia nº 1La protección de las empresas debeconsiderarse como un capitulo de la tutela delcredito, en el que, el patrimonio es la garantiagenérica (la mal llamada prenda comun) de losacreedores. La conservacion de las empresasconstituye una alta prioridad politica de losestados en proceso de desarrollo y estacalificación se hace más notable cuando lascrisis colocan en riesgo las instituciones y losderechos humanos que debe garantizar elestado como una realidad permanenteDr. Horacio Pablo Garaguso ................. 121

Ponencia nº 2Margen de solvencia III :El margen de solvencia como indicador para laapertura del concurso y la declaración dequiebraDr. Jorge Omar Frega ........................... 125

Ponencia nº 3¿Muere el Concurso?Dr. Eduardo Angel Teplitzchi ............... 128

Ponencia nº 4Pequeñas soluciones para pequeñas crisis.Propuesta para reformar el régimen de lospequeños concursos y quiebrasDra. Celina Pavese ............................... 131

Ponencia nº 5Vergonzosos pequeños concursosDr. Walter Ruben Jesus Ton .................. 142

Ponencia nº 6Protección del empleo. Fondo de garantía.Dra. Marisol Martinez .......................... 147

IX


Ponencia nº 7Legitimación de los acreedores excluidos “devoto” para impugnar el acuerdo preventivoDr. Javier Armando Lorente .................. 153

Ponencia nº 8Legitimación del accionista controlante de lasociedad anónima concursada para votar elacuerdo preventivo con créditos derivados oadquiridos a tercerosDr. Javier Armando Lorente .................. 157

Ponencia Nº 9Concurso preventivo. Fecha de iniciación.Decisión empresarial de la presentaciónjudicial.Dr. Hugo J. Stempels ............................ 167

Ponencia nº 10Exclusión del cómputo de mayorías.Limitación de la virtualidad juridica delderecho de prestar conformidad a lapropuesta de acuerdo.Dra. Marisol Martinez .......................... 169

Ponencia nº 11“Carece de legitimación procesal y sustancialun tercero para solicitar la apertura delprocedimiento de salvataje en los terminos delart. 48 de la ey 24.522”Dr. Guillermo H. F. Garaguso ............... 177

Ponencia nº 12El cramdown, la propuesta abusiva y elcramdown powerDra. Gabriela Fernanda Boquin ............ 179

Ponencia nº 13Imposición de costas en el incidente depronto pago laboralDr. Mario A. Arruiz y Dr. Ezequiel I. Ojeda.......................................................... 182

Ponencia Nº 14Los nuevos tardios tampoco no tardios en laquiebraDra. Marisol Martinez .......................... 185

Ponencia Nº 15Bien de Familia y Quiebra:La Masa Separadadel Acreedor Anterior a la Constituticion delBien de FamiliaDr. Eduardo Angel Teplitzchi ............... 190

Ponencia nº 16Los acuerdos concursales y el I.V.A.Dr. E. Daniel Balonas ........................... 192

Ponencia nº17Actos del fallido posteriores aldespoderamientoDr. E. Daniel Balonas ........................... 199

Ponencia nº 18La reforma concursal no puede prescindir ensu construcción de los principios queemergen de la Constitución Nacional, nosolo en las cuestiones relacionadas con sufinalidad y principios, sino también por elalcance de las voces que en la misma seemplean para designar el fenómenoDr. Horacio Pablo Garaguso ................. 203

Ponencia nº 19Pedido de quiebra por acreedor.Jurisprudencia Provincia de Buenos AiresDr. Pedro Santiago Orga ...................... 209

X


Comisión Nº 1 · Derecho Comercial en General. Derecho Bancario. Seguros.

1

Comisión nº 1Derecho Comercial en

General.Derecho Bancario.

Seguros.

- INTERPRETACIÓN DE LOSCONTRATOS COMERCIALES.REGLAS PROPIAS. LAINTERPRETACIÓN JUDICIAL.

- PRUEBA Y FORMASCONTRACTUALES

- COMERCIO ELECTRÓNICO.NUEVAS FORMAS DECONTRATACIÓN.

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3

PONENCIA Nº 1

MáRGEN DE SOLVENCIA I:LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

Dr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORóNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORóNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORóNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORóNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORóN

PPPPPonencia: La solvonencia: La solvonencia: La solvonencia: La solvonencia: La solvencia medida como un conceencia medida como un conceencia medida como un conceencia medida como un conceencia medida como un concepto dinámico rpto dinámico rpto dinámico rpto dinámico rpto dinámico requierequierequierequierequiere, pe, pe, pe, pe, pararararara sua sua sua sua sumejor desenvolvimiento y control, de una responsabilidad limitada a un patri-mejor desenvolvimiento y control, de una responsabilidad limitada a un patri-mejor desenvolvimiento y control, de una responsabilidad limitada a un patri-mejor desenvolvimiento y control, de una responsabilidad limitada a un patri-mejor desenvolvimiento y control, de una responsabilidad limitada a un patri-monio específicamente afectado a la actividad empresaria del comerciante indi-monio específicamente afectado a la actividad empresaria del comerciante indi-monio específicamente afectado a la actividad empresaria del comerciante indi-monio específicamente afectado a la actividad empresaria del comerciante indi-monio específicamente afectado a la actividad empresaria del comerciante indi-vidual.vidual.vidual.vidual.vidual.

I.- EL MÁRI.- EL MÁRI.- EL MÁRI.- EL MÁRI.- EL MÁRGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLVENCIA:VENCIA:VENCIA:VENCIA:VENCIA:

No es novedoso afirmar que en términos económicos el patrimonio es un concepto dinámicoy como tal no puede ser medido en forma estática y menos aún controlado de tal manera. En talsentido, la posibilidad de cumplir con las obligaciones que asume el comerciante o la empresadebe ser medida no sólo teniendo en cuenta su posible equilibrio actual sino su proyección futuradentro de un período razonable. Esto es, no sólo la posibilidad concreta de afrontar el pasivo adeterminada fecha sino, la de evaluar las de hacerlo en futuro inmediato y mediato. Esto es lo quepermite tomar medidas correctivas eficaces antes que se entre en lo que la ley ha denominadoestado de cesación de pagos, o sea en una insolvencia muchas veces irreversible (art. 1 de la ley24.522).

Cualquier medida preventiva o liquidatoria concursal puede tener mayor o menor éxito en lamedida que evalúe correctamente el momento mas conveniente para su inicio. Un inicio excesi-vamente tardío puede perjudicar el objetivo principal, cual es, el de saldar la mayor porción delpasivo posible. Ello en virtud que el análisis del margen de solvencia lo es un hecho variable(dinámico).

Sin embargo cualquier control sobre la evolución del patrimonio debe acotarse a aquel quees efectivamente afectado al giro comercial empresario.

II.- EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:II.- EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:II.- EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:II.- EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:II.- EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:

“Tan fuerte como es la tendencia de los comerciantes a obtener la limitación de la responsa-bilidad, es la resistencia del derecho a reconocerla.” (1) Las primeras formas de limitaciónaparecieron con las sociedades anónimas y de Responsabilidad Limitada. Su mayor antecedentefueron las Compañías de Indias orientadas a alentar las actividades de mas riesgo empresariopero con control estatal y con reservas. Fueron varios los proyectos legislativos que fracasaron

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en su intento de generar sociedades de un solo socio. Otra tendencia, ha procurado sostener laposibilidad de afectación de una parte del patrimonio a la empresa comercial, limitando laresponsabilidad al mismo.

El patrimonio como concepto único, universal y, en consecuencia, indivisible, como prenda ogarantía común de los acreedores ha demostrado sus debilidades, sin embargo, aún sosteniendodicha postura, en modo alguno se puede afirmar que la afectación de una parte del mismo a laactividad comercial y su correspondiente limitación signifiquen un menoscabo de la garantía delos acreedores. La debida publicidad de dicha situación, que hace a la oponibilidad frente aterceros, al igual que en el régimen de las sociedades comerciales, resulta un recurso suficientepara la protección de los acreedores.

La posibilidad legislativa de crear un instrumento para que el comerciante individual limite suresponsabilidad evitaría la aparición de sociedades con socios que sólo prestan su nombre paracumplir con el requisito de pluralidad de sujetos pero que en lo sustancial no tienen interés realen la misma .

III.- LA EMPRESA Y EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:III.- LA EMPRESA Y EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:III.- LA EMPRESA Y EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:III.- LA EMPRESA Y EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:III.- LA EMPRESA Y EL COMERCIANTE INDIVIDUAL:

Como sabemos mientras parte de la doctrina sostiene una definición subjetiva de la empresa,otra afirma que se trata de un concepto objetivo estableciendo una relación estrecha con elestablecimiento mercantil, con la hacienda comercial. “En esta línea la noción jurídica deempresa se integra con los siguientes elementos: a) organización; b) capacitación y función social. Zabala Rodríguez sostiene que la “organización esta por encima del capital social. Este criteriobasado en la “teoría del órgano” que fue aplicada a las sociedades comerciales es de perfectaaplicación a la “empresa individual” (2). El antiguo comerciante individual del art. 1 del Códigode Comercio se inserta hoy sin hesitación en el concepto de empresario y éste a su vez essustituido por el managment, esa especie de arte de organizar las capacidades en una complejagama de relaciones humanas de conducción y ejecución.

Junyent Bas nos trae la definición del Código Civil italiano de 1942, “según la cual laempresa es una actividad económica organizada para la producción o el intercambio de bieneso de servicios, con preponderante empleo del trabajo ajeno.” Además afirma este destacadoautor que “se ha sostenido por empresa que es la actividad que realiza una persona física ojurídica, a quien se la denomina “empresario”. (3)

LLLLLA SOLA SOLA SOLA SOLA SOLVENCIA DEL COMERVENCIA DEL COMERVENCIA DEL COMERVENCIA DEL COMERVENCIA DEL COMERCIANTE INDIVIDUCIANTE INDIVIDUCIANTE INDIVIDUCIANTE INDIVIDUCIANTE INDIVIDUAL:AL:AL:AL:AL:

El análisis de solvencia del comerciante se dificulta por la normal confusión que el esquemapatrimonial y de limitación de la responsabilidad impone al mismo. En efecto, hoy no es factibleescindir patrimonios, ni afectar una parte de él a un objetivo comercial sin constituir unasociedad de ese tipo. La afectación de un patrimonio a una actividad y la consecuente limitaciónde la responsabilidad por el riesgo que ella conlleva ha sido mirado con recelo por el legislador.Se ha alegado que puede permitir el fraude o perjuicio a terceros. Sin embargo ello no es correcto.En primer lugar la responsabilidad del “empresario” o comerciante individual siempre quedará


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latente y subsidiaria, si el mismo en su carácter de administrador o titular de la empresa actúaen forma tal que le sea reprochable su conducta.

Ello por aplicación del nuevo régimen a establecerse (que sin dudas deberá estipular reglasespecíficas sobre responsabilidad) y además por las del derecho común que estipula obligación deindemnizar los perjuicios causados por el administrador y/o representante conforme los factoresde atribución de la misma, tanto contractual como extracontractual.

Pero a su vez el control sobre la solvencia y el equilibrio patrimonial se ve beneficiado por ladeterminación precisa y acotada del mismo. Cualquier análisis patrimonial adecuado se vefavorecido por su aislamiento de todo otro factor ajeno a la empresa y sus objetivos específicos.La prevención o corrección de cualquier deficiencia económica parte del paradigma de unauniversalidad definida que permita aplicar medidas que no se dispersen y cuyo seguimientoresulte posible y a la vez más eficaz.

En efecto, la dinámica patrimonial a la que hemos referido, en un régimen de confusión delpatrimonio individual o personal con el comercial o empresario, como el vigente, supone unaposible mayor dispersión del mismo. Se genera por lo tanto un mayor deber de diligencia deladministrador por un lado y, por el otro, dificulta ya no sólo el control interno sino el externo,tanto por parte del fiscalizador estatal –que hoy carece de facultades eficientes a tal fin- como elde los acreedores, principales interesados en el equilibrio patrimonial del deudor.

(1) Romero, José I., “Derecho Comercial”, parte general, Bs. As. Depalma. 1998.-(2) Zabala Rodríguez, Miguel A. “Derecho de la Empresa”, Bs. As., Depalma. 1971.(3) Junyent Bas, Francisco, “Sociedad y Empresa”, Bs. As. El Derecho, 2006.-

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ponencia nº 2

La interpretación de los contratoscomerciales a través de la profesionalidad

o de la buena fe de los comerciantes.

Dr. José David Botteri (h)Dr. José David Botteri (h)Dr. José David Botteri (h)Dr. José David Botteri (h)Dr. José David Botteri (h)CCCCCooooolegilegilegilegilegio do do do do de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Mar de Mar de Mar de Mar de Mar del Plael Plael Plael Plael Platttttaaaaa

PPPPPonencia: La ponencia ponencia: La ponencia ponencia: La ponencia ponencia: La ponencia ponencia: La ponencia prrrrretende estaetende estaetende estaetende estaetende estabbbbblllllecer órecer órecer órecer órecer órdenes de pdenes de pdenes de pdenes de pdenes de prrrrrelelelelelación a lación a lación a lación a lación a las ras ras ras ras reeeeeggggglllllas deas deas deas deas deinterpinterpinterpinterpinterprrrrretación de contretación de contretación de contretación de contretación de contraaaaatos entrtos entrtos entrtos entrtos entre comere comere comere comere comerciantesciantesciantesciantesciantes, entr, entr, entr, entr, entre el pe el pe el pe el pe el principio de buena frincipio de buena frincipio de buena frincipio de buena frincipio de buena fe ye ye ye ye yla profesionalidad mercantil.la profesionalidad mercantil.la profesionalidad mercantil.la profesionalidad mercantil.la profesionalidad mercantil.

1. Qué entiende esta ponencia por interp1. Qué entiende esta ponencia por interp1. Qué entiende esta ponencia por interp1. Qué entiende esta ponencia por interp1. Qué entiende esta ponencia por interprrrrretación de contretación de contretación de contretación de contretación de contraaaaatostostostostos.....

Interpretación es un término multívoco que puede significar tanto el proceso por el que losoperadores desarrollan su actividad jurídica, como al producto derivado de ese mismo proceso1 .

En esta ponencia entendemos por interpretación de contratos al proceso por el cual se dota desentido jurídico a una determinada regla contractual2 .

Como producto de ese proceso, lo que se obtiene, siempre a juicio de esta ponencia, es sólo unargumento, una explicación o una reflexión sobre un texto previo, el que será convincente en lamedida en que logre la adjudicación de sentido jurídico a lo convenido entre las partes de uncontrato en particular.

Ello significa que no hay una interpretación única, ni auténtica, ni que el “desentrañar” elsentido de las cláusulas contractuales sea una operación que arroje resultados de objetividadimplacable.

Interpretar no es otra cosa que elaborar argumentos, atendiendo a ciertas reglas y principiosque conforman un sistema jurídico (el ordenamiento jurídico argentino) y en nuestro caso, unsubsistema particular (el derecho comercial), en una tarea que es la de aplicación del derecho, enla que el intérprete se encuentra influido por numerosos factores (personales, sociales, políticos),que deben tenerse en cuenta.

En esta ponencia nos dedicamos sólo a la influencia de ciertos principios jurídicos generalesque pueden desprenderse de nuestro subsistema normativo particular, nuestro Derecho Comer-cial, sobre el intérprete.

Ese producto derivado de la interpretación puede servir para calificar un negocio dentro de untipo legal preestablecido, o puede servir para integrar el negocio respecto de situaciones noprevistas o puede simplemente despejar la ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta de lostérminos empleados.

No admitimos entonces, que exista una independencia entre las voces integración, calificación


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e interpretación de los contratos, sino que existe una relación que parte de un único proceso (lainterpretación) del que pueden derivarse determinados productos: calificación, integración ointerpretación en sentido lato. Como dice Betti, “en el principio era la interpretación”3 . Laconfusión posterior entre esas tres ideas, a juicio de esta ponencia, depende del caráctermultívoco ya mencionado del término “interpretación” por no diferenciar el proceso, de suproducto.

Partimos de la base en este trabajo de que existen diferencias entre la interpretación de la leyy de los contratos (aunque las reglas contractuales sean elevadas a categoría de ley entre laspartes conforme el Art. 1197 del C.C.): considerando a la Ley como una regla general, se aceptaque dicha regla tenga un carácter evolutivo, que el legislador la establece para el tiempo futuro(Art. 3 del C.C.), con el fin de regular situaciones sociales también generales y probablementecambiantes4 .

En la interpretación de contratos se consideran reglas particulares y no evolutivas ni sociales,debiendo el Juez hacer una hermenéutica individual y no general. Recordamos que el TítuloPreliminar del Código de Comercio dice textualmente que “…..se prohíbe a los jueces expedirdisposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de queconocen…” (ap. 2do. del dicho título).

De allí que el método analógico (Art. 16, C.C.), la interpretación “a contrario” u otras reglassimilares que son empleadas para interpretar leyes, no sean métodos útiles (sin perjuicio, además,de todos los defectos lógicos que ofrecen) para interpretar contratos.

2. Las r2. Las r2. Las r2. Las r2. Las reeeeeggggglllllas sobras sobras sobras sobras sobre interpe interpe interpe interpe interprrrrretación de contretación de contretación de contretación de contretación de contraaaaatos comertos comertos comertos comertos comerciaciaciaciaciallllleseseseses.....

Nuestro Código de Comercio posee una serie de normas que determinan reglas dirigidas a losoperadores para la interpretación de los contratos mercantiles. Es necesario destacar que se tratade normas jurídicas y no de simples sugerencias.

Repasemos brevemente cuáles son:a) La regla sinalagmática y la contextual.El Código establece que debe buscarse más en la intención común de las partes, que en el

sentido literal de los términos empleados (Art. 218 inc. 1ero) y que en caso de ambigüedadesdebiera estarse al contexto del contrato, entendiendo por tal a las resto de las manifestacionesvolcadas en el escrito (Art. 218 inc. 2do.).

La regla del desentrañamiento de la voluntad común va jurídica y socialmente perdiendoterreno, por cierto respeto hacia la literalidad, que resurge con cierto reverdecimiento filosófico5

desde aproximadamente la década de 1980, entendiéndose ya que ningún texto flota en elvacío de un espacio potencialmente infinito de interpretaciones posibles (como en la era medie-val); comprendiendo que ningún acto de pretendida libertad por parte del intérprete de determi-nado contrato, puede evitar la restricción que el léxico establece para el hombre común ycorriente.

Significa ello que por más que las partes hayan decidido dotar de cierto significado particulara voces comunes, sin indicarlo así expresamente en el contrato, es altamente improbable que un

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juez decida escudriñar esa intención por sobre el sentido corriente del término.b) La regla de los hechos posteriores como mejor explicación de la intención de las partes..Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato que tengan relación con lo que se

discute, serán la mejor explicaciónserán la mejor explicaciónserán la mejor explicaciónserán la mejor explicaciónserán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de su celebración(Art. 218 inc. 4to.).

La norma es contundente, la mejor explicación acerca de la intención de las partes, debebuscarse en los hechos y conductas que las partes observaron luego de la celebración de uncontrato, dotando de realismo a la interpretación de esta clase de actos jurídicos.

c) La costumbre como regla de interpretación.Las costumbres mercantilesLas costumbres mercantilesLas costumbres mercantilesLas costumbres mercantilesLas costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las

palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles(Tít Prel. ap. 5to.), quedando autorizado el juez a indagar si es de la esencia del acto referirse ala costumbre para dar a los contratos el efecto que éstos deben tener (Tít. prel. ap. 2do.); lo cuales reiterado en el inciso 6to. del Art. 218, estableciendo que los usos y costumbres del comercioppppprrrrrevevevevevaaaaallllleceráneceráneceráneceránecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que pretenda darse a las palabras.También los usos y costumbres del lugar poseen una función integradora, en caso que las partesno hubieran previsto una cláusula específica necesaria para la ejecución del negocio (Art. 219CCom.)

d) La regla de la conservación del contrato.En los casos en que una cláusula sea susceptible de dos sentidos, conduciendo uno a la nulidad

y otro a la validez del negocio, debe estarse al segundo sentido, por la validez (Art. 218 inc.3ero.). Se atiende a la conservación del contrato, pues se parte del presupuesto de que las partesrealizaron el negocio con la intención de que este tuviera efectos vinculantes lícitos.

e) La regla de onerosidad.Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (Art. 218 inc. 5°). Ello no implica

que no puedan serlo expresamente, cuando así surge de la inteligencia del contrato o cuando laley mercantil establece reglas determinadas para esta clase de actos (por ejemplo, en el caso dela fianza, ya que el Art. 483 del CCom establece la inaplicabilidad de la posibilidad de libera-ción por el transcurso de cinco años del fiador que percibe una retribución por su afianzamiento).

f) La regla de mejor conveniencia a la naturaleza del contrato.Si una cláusula posee dos sentidos igualmente válidos, debe estarse a lo que mejor convenga

a la naturaleza del contrato que se trate (Art. 218 inc. 3ero. 2do. párr CCom). Aquí la tipologíasocial o normativa en materia de contratos juega un factor fundamental; partiéndose de la basede que las partes supieron las características del tipo de contrato al que se sujetaron.

g) La regla de equidad.En el mismo caso que el anterior, fracasando la interpretación que adscribe el contrato a un

tipo o naturaleza determinada (Art. 218 inc. 3ero. 2do. párr CCom), debiera estarse a una reglade equidad, justicia de lo concreto y particular.

h) La regla favor debitoris.En casos dudosos cuando no pueda resolverse la cuestión conforme las anteriores pautas, en

ultima instancia, debe estarse, en casos de ambigüedad, a favor del deudor, en el sentido de su


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liberación (Art. 218 inc. 7mo.).

3. La jerarquía de las reglas de interpretación.3. La jerarquía de las reglas de interpretación.3. La jerarquía de las reglas de interpretación.3. La jerarquía de las reglas de interpretación.3. La jerarquía de las reglas de interpretación.

Es interesante destacar que este conjunto de reglas carece de un sistema adecuado de prela-ción normativa, salvo en el caso de la solución de última instancia claramente establecida comofavor debitoris; todas las restantes reglas confluyen en un punto que puede generar dudas encuanto a la aplicación de determinada regla al caso particular en el proceso de interpretación deun contrato comercial.

Por ejemplo, la prevalencia de la regla de la costumbre no parece ser normativamente superiora la mejor interpretación fáctica de las conductas que observaron los contratantes posteriores ala suscripción del contrato. No parece haber, legalmente, una regla que pueda establecerse porencima de la otra, cuando el caso se las trae. ¿Obedecemos a lo que las partes han hecho, o a lacostumbre del lugar del negocio? ¿Si la costumbre establece una regla de gratuidad en determi-nada operación mercantil, verdaderamente la aplicamos por sobre la presunción de onerosidad?¿Interpretamos la cláusula ambigua válida conforme la naturaleza del contrato o la equidad?¿O nos atenemos al contexto general del contrato, vinculando la cláusula con otras manifesta-ciones volcadas por escrito en el mismo instrumento?.

Sobre el tema no hay soluciones únicas, pacíficas ni constantes.Fontanarrosa6 distinguía entre criterios de interpretación subjetivos y objetivos, imponiendo

una jerarquía a los primeros (la investigación de la voluntad común de las partes, el contexto, ylos hechos que las mismas realizaron; por sobre el resto de las reglas); entendiendo que la lógicaimpuesta por el Art. 1137 y 1197 del C.C. impone una primacía de los primeros, sobre lossegundos. Sin embargo la lógica de dicho autor parece chocar con el propio Título Preliminardel C.Com., que remite reiteradamente a la costumbre (aps. 2 y 5) y con el orden dado por elcodificador a los incisos (intercalando una regla de interpretación pretendidamente objetiva –laregla de conservación del negocioen el inciso 3ero. del Art. 218). Por otra parte ¿cual sería elcriterio para considerar a la presunción de onerosidad como una regla objetiva o subjetiva deinterpretación?. El tema resultó intratado en la obra del Prof. Fontanarrosa, aunque deberíamosincluirlo en el segundo grupo (el objetivo) siguiendo su lógica; lo cual conduce a un silogismoinsoluble, entre la regla de la costumbre y la presunción de onerosidad.

Más cerca de nuestra época Etcheverry enseña que este tipo de reglas (que denomina comoprincipios informantes del Derecho Comercial), operan generalmente de manera inconsciente oimplícita, considerándolasmutables enel tiempo7 y sin ningún orden jerárquico preestablecido8 .

Actualmente se entiende en nuestra doctrina comercial que todas las reglas son concurrentes9

y que nuestro sistema jurídico esmixto10 , porque admite simultáneamente criterios de interpre-tación tanto objetivos como subjetivos, lo cual conduce inevitablemente a desechar esa diferen-ciación como teoría que establezca jerarquías u órdenes prevalentes, para lo cual fue originaria-mente concebida como distinción.

4. Los conceptos sobre los que se apoyan las reglas de interpretación de los4. Los conceptos sobre los que se apoyan las reglas de interpretación de los4. Los conceptos sobre los que se apoyan las reglas de interpretación de los4. Los conceptos sobre los que se apoyan las reglas de interpretación de los4. Los conceptos sobre los que se apoyan las reglas de interpretación de los

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contratos comerciales: la buena fé y la profesionalidad.contratos comerciales: la buena fé y la profesionalidad.contratos comerciales: la buena fé y la profesionalidad.contratos comerciales: la buena fé y la profesionalidad.contratos comerciales: la buena fé y la profesionalidad.

Las reglas de interpretación ya mencionadas, a juicio de esta ponencia se apoyan en dosconceptos jurídicos que son fundamentos orientadores de la labor interpretativa y fuente en casode insuficiencia de la ley o de la costumbre en nuestro caso.

a) La Buena Fé.a) La Buena Fé.a) La Buena Fé.a) La Buena Fé.a) La Buena Fé.Como se sabe el principio de buena fe es inmanente a todos los contratos, cualquiera sea su

fuente legal, rigiendo ese principio para la interpretación del contrato, cualquiera sea su produc-to derivado, conforme ya sostuvimos antes (Art. 1198 y ap. 1ero. Tít. Preliminar del C.Com.).Se trata de un principio General del Derecho, así lo sostiene la unanimidad de la doctrina.

La mayoría de las reglas mencionadas en el punto anterior, se adscriben al principio de buenafe en la interpretación de los contratos, a juicio de esta ponencia.

En efecto, es contrario a la buena fe que los hechos posteriores al contrato, no sean una buenapauta de interpretación de lo convenido por las partes, por contravenir la teoría de la responsa-bilidad por el propio acto inspirada nítidamente en la buena fe; o que en casos muy dudosos nose esté a favor de la liberación del deudor, puesto que a éste no podría endilgársele culpa enconcreto; o que no se interprete conforme pautas de equidad una cláusula que posee dos sentidosposibles igualmente válidos; o que no se esté por la conservación del negocio que las mismaspartes por alguna razón, pactaron; o que no se atienda a la contextualización del contrato en lainterpretación de una cláusula determinada, etc.

Casi todas esas reglas de interpretación están inspiradas o son aplicación práctica del princi-pio de buena fe, pero dentro de nuestro subsistema, tampoco son todas.

b) La Profesionalidad.b) La Profesionalidad.b) La Profesionalidad.b) La Profesionalidad.b) La Profesionalidad.El segundo concepto que inunda esas reglas es el de la profesionalidad de los comerciantes

(Art. 1ero. y 2do. del C.Com). No se trata de un principio general del derecho, sino de unfundamento del subsistema jurídico (nuestro derecho comercial) y que es intrasladable a otrossubsistemas particulares, como el derecho laboral, administrativo, etc.

Es lo que provoca que los actos no se presuman gratuitos, es lo que genera que los usos ycostumbres mercantiles sean fuente de interpretación, porque un profesional de los negocios, nopuede desconocerlos, porque está o debe estar inmerso de ellos en el mercado; y es lo que generaque una cláusula con dos sentidos igualmente válidos deba ser interpretada conforme lo quemejor convenga a la naturaleza de determinado negocio que debe presumirse conocido porquienes operan en el tráfico, etc.

Se trata de un fundamento particular de nuestro Derecho Comercial que tiene consecuenciasimportantes en cuanto a la responsabilidad de los agentes por aplicación de lo establecido en losArts. 902 y 909 del C.C., que sientan una responsabilidad más agravada a quienes debendetentar un conocimiento en particular.

También, un derecho de una clase profesional determinada -la comercial-, posee sus ventajasen la medida en que se cumplan con ciertas reglas: la posibilidad de probar contratos (Art. 63C.Com) con la sola registración regular de sus operaciones en la fe que merezcan sus libros (Art.26 inc. 1ero. C.Com), o el beneficio de la limitación de la responsabilidad en materia de


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sociedades que tuvo su origen claramente en el derecho mercantil, son aspectos importantes atener en consideración.

Se han perdido otros beneficios netamente particulares, como la posibilidad de ofrecer unasolución preventiva diferenciada a la insolvencia11 , pero al propio tiempo la profesionalidad sevincula estrechamente con el principio de conservación de la empresa, lo cual permite aplicacio-nes en casos especiales como la reconducción de contratos en materia societaria (Art. 95 3er.párr. Ley 19.550) o el salvataje en materia concursal (Art. 48, Ley 24.522 y sus reformas); queson soluciones específicas derivadas, a nuestro juicio, de la profesionalidad mercantil.

Puede advertirse nítidamente la diferencia entre un principio general del derecho, como el dela buena fe, que no tiene ventajas, ni desventajas, y que existe por sí; de un fundamentoparticular de determinada disciplina, como el derivado de la profesionalidad en materia mercan-til, que posee sus matices, ventajas y desventajas, existe como fundamento de un orden particulardeterminado pero que no es fungible a otras ramas o subsistemas jurídicos.

Como último dato a juicio de esta ponencia, encontramos que la profesionalidad, ha pasadoa ser últimamente, una curiosa especie símil de valor social. Se relaciona habitualmente a loprofesional con lo eficiente, también con lo oneroso. Su contracara es el amateurismo y el oficio,que pasan por menor cuantía aunque sean imprescindibles y económicamente útiles. Laprofesionalidad pasó a ser moda, sacrificándose mucho el arte que posee un oficio y el sobrevalorque posee el desarrollo de una actividad socialmente útil, pero no rentada.

La profesionalidad mercantil, no puede dejarse de perder de vista, no proviene de la consecu-ción estudios universitarios, ni de livianas consideraciones sociales contemporáneas, ni del uso deun cierto lenguaje (del tipo “spanglish”) sino que es dada a nuestro ordenamiento por razoneshistóricas y políticas profundas, anteriores y posteriores a la Revolución Francesa y al CódigoNapoleónico, que inspiró a las legislaciones del Derecho Continental Europeo, al DerechoSudamericano y al de nuestro país en particular; con todas sus consecuencias.

El comerciante es reputado profesional cuando ejerce de manera habitual el comercio (Arts. 1y 2 C.Com.), se trata de un oficio que se adquiere por habitualidad en la realización de ciertosactos, en lo que respecta al comerciante individual; pero que es automáticamente poseídocuando se administra una estructura societaria particular para el desarrollo de una actividadcomercial (Arts. 59 y ccdtes. L.S.)..

Sin embargo la atribución de una responsabilidad agravada (Arts. 902, 909 CC) o la aplica-ción de resguardos particulares en los contratos (como en el caso de la lesión, Art. 954 del C.C.),no reconocen matices o gradualidades derivadas de la temporalidad en la adquisición del hábitoy de los conocimientos básicos o elementales que comporta el oficio.

Así el recientemente designado Director de una sociedad anónima o SRL completamenteinexperto, o el individuo que inaugura su comercio a nombre propio, es bienvenido en la activi-dad, con el mismo rigor normativo que el comerciante avezado, dentro de un sistema en el quelos contratos no sólo obligan a lo que está expresado literalmente, sino a todas las consecuenciasque puedan considerarse virtualmente comprendidas (Arts. 535, 835, 1198 Cód. Civil)..

No importa la dimensión del negocio, la Ley de Pymes (la actual 24.467, la de “microempresas 25.300, y todas sus leyes antecedentes) se preocuparon más por el fomento y los

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subsidios; que por la responsabilidad de los agentes o por las reglas de interpretación de suscontratos respecto de empresas de mayor envergadura.

5. La profesionalidad mercantil versus la buena fe en la interpretación de5. La profesionalidad mercantil versus la buena fe en la interpretación de5. La profesionalidad mercantil versus la buena fe en la interpretación de5. La profesionalidad mercantil versus la buena fe en la interpretación de5. La profesionalidad mercantil versus la buena fe en la interpretación decontrcontrcontrcontrcontraaaaatos entrtos entrtos entrtos entrtos entre comere comere comere comere comerciantes: Conclusionesciantes: Conclusionesciantes: Conclusionesciantes: Conclusionesciantes: Conclusiones.....

Arribamos a este punto descartando las relaciones entre comerciantes y no comerciantescuyas reglas de interpretación y sus principios se establecen en la Ley 24.240 y sus modificato-rias de Defensa del Consumidor y del Usuario (tema para otra ponencia); para detenernos en loque queda de nuestra legislación mercantil en la interpretación de las relaciones entre comer-ciantes.

Sin criterios de prelación normativa, las reglas de interpretación que están teñidas por labuena fe comoprincipiogeneral del derecho12 , concurren, como ya dijimos con las derivadas dela profesionalidad que inspira y fundamenta a un derecho especial y particular, destinado a unaclase determinada, que son los comerciantes.

Los precedentes que establecen reglas de interpretación a favor de la profesionalidad, en sumayoría y a menudo computando las desventajas de la profesionalidad a modo de consecuen-cias gravosas en torno a la responsabilidad de los agentes (Arts. 902, 909 del C.C.) se multipli-can, empleado un standard subjetivo (el buen hombre de negocios, del Art. 59 L.S., leal ydiligente) que termina trasvasándose, sin sustento normativo, al comerciante individual, porobvia extensión del principio o por poseer el derecho comercial una inadecuada tendencia amecanismos de graduaciones de culpa o de responsabilidad en abstracto.

En materia de buena fe, la regla del Art. 1198 del Código Civil, aplicable por propia dispo-sición del 1er. apartado del título preliminar del Código de Comercio, también gana terreno enbuena parte de las decisiones jurisprudenciales, generando incluso interpretaciones extensivas deciertos institutos jurídicos al tráfico mercantil, nacidos primigeniamente en el Derecho Civil (elabuso de derechos del Art. 1071 C.C. y la lesión, Art. 954 C.C.) y provocando distorsiones enla aplicación de las reglas de la costumbre y usos del tráfico generalmente aceptados en determi-nado tipo de subcontratos, como los de concesión, suministro, distribución, franquicia, agencia,etc..

Destaco que ambos principios son válidos y que sus reglas de interpretación derivadas –yaanalizadas- surgen de normas jurídicas plenamente eficaces; en cualquiera de los casos se puedelograr, en la aplicación al caso particular, una solución justa.

Pero en el supuesto de deber optar entre un principio u otro, en el caso verdaderamenteconflictivo o difícil, como distinguía Hart, esta ponencia se decide por optar por las reglasderivadas de la aplicación del principio de la buena fe, estableciendo dicho orden de prelación,por sobre las derivadas de la profesionalidad en materia mercantil.

Las razones de dicha elección son las siguientes:a) El principio de buena fe es genérico a todas las relaciones jurídicas, no así la profesionalidad.

La especialidad de la materia debe construirse sobre la base de los principios generales y no a lainversa.


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b) La profesionalidad mercantil se deriva sólo de un oficio –el ser comerciante- jurídicamenteregulado. La buena fe es un principio general que parte de determinados valores moralessocialmente conservados enunmomentohistóricodado.Debemos recordarqueetimológicamenteel término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa «loantiguo» y «lo valioso» y de la raíz cp que aparece en el verbo capere -tomar- y en el sustantivocaput -cabeza-13 . Tiene, entonces, un sentido histórico («lo antiguo»), un sentido axiológico («lovalioso») y un sentido ontológico («cabeza»). Según el Diccionario de la Real Academia Espa-ñola de la Lengua el término «principio» significa, entre otros, «punto que se considera comoprimero en una extensión o cosa», «base, origen, razón fundamental sobre la cual se procedediscurriendo en cualquier materia», «causa, origen de algo», «cualquiera de las primerasproposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o lasartes».

c) La profesionalidad se adquiere por mera habitualidad, la buena fe es la meta en las relacio-nes sociales y jurídicas.

d) La profesionalidad establecida en las normas del derecho argentino, no respeta ni tiemposni dimensiones: tanto da la pequeña empresa, el comerciante individual, o el iniciado; como lagran empresa, la corporación y el comerciante avezado, son sujetos a normas idénticas en tornoa las consecuencias derivadas de su responsabilidad. Las reglas derivadas del principio de buenafe, permiten dimensiones y gradualidades, no así las derivadas de la profesionalidad de loscomerciantes.

e) El standard del buen hombre de negocios, personaje que se autodefine; carece de contenidosin determinados valores morales, como la lealtad, que adscriben directamente al principio debuena fe.

f) En contratos entre comerciantes, la profesionalidad establecida como fundamento normati-vo, se verifica en todos los contratantes del mismo negocio por la sujeción de todas las partes almismo subsistema; siendo indiferente ese fundamento como cualidad diferenciable entre una uotra parte de un mismo negocio. El principio de buena fe permite discriminar las conductas yestablecer valores, para arribar a la justicia del caso dado.

g) En definitiva, es claro que la buena fe es un principio que nutre a todo el sistema jurídico,mientras que la profesionalidad es apenas un fundamento de nuestra disciplina Considero quepara la construcción de argumentos lógicos y totalmente coherentes en materia de interpreta-ción de contratos comerciales, debemos dotar de buena fe a la profesionalidad en el comercio, sinque ningún fundamento pueda anular lo que consideramos, son principios..

Notas:Notas:Notas:Notas:Notas:

1 Portela, Mario “Interpretación y aplicación del derecho”, en “Temas de Derecho Penal Argentino, Cap. III.2 Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos”, Parte General , Edit Rubinzal Culzoni, pág. 455.3 Betti, E. Interpretazione della legge e degli tai giuridici”, 2 ed. Giuffré, Milano, 1971, pág. 245, cit. por Mosset

Iturraspe, Jorge, “Calificación, Interpretación e integración del contrato”, en Rev. De Der. Priv. y Comuni-tario, Edit Rubinzal Culzoni, pág. 8.

4 Lorenzetti, Ricardo M. ob. cit. pág. 456.

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5 Puede verse la obra de Eco, Umberto “Los límites a la interpretación”, Edit. Lumen, Barcelona, 1998, comoejemplo.

6 Rodolfo O. Fontanarrosa “Derecho Comercial Argentino”, tomo 2. “Teoría General de los ContratosComerciales”, Edit. Zavalía, Bs. As., 1987, pág. 154.

7 Etcheverry, Raúl A “Derecho Comercial y Económico”, Parte General, 4ta. Reimpresión, Edit Astrea, Bs As.,2001, pag. 214.

8 Etcheverry, Raúl A, ob. cit. en nota 5, pág. 136.9 Diez Picazo, Luis “Fundamentos de Derecho Civil patrimonial”, Civitas, Madrid, 1993, pag. 369; Vigo,

Rodolfo L. “Interpretación jurídica de los contratos civiles” en L.L. 1986-A-795; Andrada, AlejandoDalmacio “La interpretación conforme los usos del tráfico”, en Interpretación del Contrato, Rev. De Der. Priv.y Com., 2006-3, Edit Rubinzal Culzoni, pág. 189.

10 Mosset Iturraspe, Jorge “Teoría general del Contrato”, Orbit. Santa Fe, 1970, pág. 326/7.11 Por imperio de la ley 22.917 en la unificación de los procedimientos en concursos civiles y comerciales, con

explícita derogación del Art. 26 inc. 2do. del Cód Com: que decía “Todos los comerciantes inscriptos en lamatrícula gozan de las siguientes ventajas….2° derecho para solciitar concordato”.

12 Ciuro Caldani, Miguel Angel “Aspectos filosóficos de la buena fe”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”,Edit. La Ley, Tomo I, pág. 5).

13 Sánchez De La Torre, Ángel. “Los principios del Derecho como objeto de investigación jurídica”, en “Losprincipios generales del derecho”, Seminario de la Sección de Filosofía del Derecho de la Real Academia deJurisprudencia y Legislación, Madrid, Editorial Actas, S. L., pp. 13-24.


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ponencia nº 3

Los contratos comerciales deben serinterpretados considerando no sólo las

reglas decimonónicas del Código deComercio (artículos 217 a 220), sino tambiénpor las reglas emergentes de la experienciaque corresponden a los elementos básicos

de una economía moderna: Bienes,Mercado, Moneda y Crédito

DR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. GUILLERMO HORACIO FRANCISCO GARAGUSODR. GUILLERMO HORACIO FRANCISCO GARAGUSODR. GUILLERMO HORACIO FRANCISCO GARAGUSODR. GUILLERMO HORACIO FRANCISCO GARAGUSODR. GUILLERMO HORACIO FRANCISCO GARAGUSO

CCCCCooooolegilegilegilegilegio do do do do de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Mar de Mar de Mar de Mar de Mar del Plael Plael Plael Plael Platttttaaaaa

DESARRDESARRDESARRDESARRDESARROLLOLLOLLOLLOLLO Y FUNDO Y FUNDO Y FUNDO Y FUNDO Y FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTOSOSOSOSOS.-.-.-.-.-

El Código de Comercio de 1859/62 contiene un conjunto de normas relacionadas con lainterpretación de los contratos comerciales cuya inserción obedeció a la primicia que el mismoconstituyó como primer cuerpo codificado de legislación de la naciente República Argentina.Estas normas tienen la sabiduría y vigencia que les ha dado la talla científica de sus autores,aclarando por nuestra parte que su texto permanece inalterado desde 1859.-

Las reglas que se sientan son básicamente las siguientes:1) Las estipulaciones negociales constituyen una norma jurídica particular, por lo que le

es aplicable en su interpretación, en buena medida, cuanto se ha expuesto en punto a la de lasleyes. Dice Videla Escalada (Interpretación de los contratos civiles, Abeledo-Perrot, página 15)“Al sostener que los contratos, en cierta medida, constituyen una norma que rige la conducta delas partes, como la ley lo es para la generalidad de los habitantes de un país, se pone de relieveuna clara aproximación entre ambos, ya que presentan el carácter común de normas obligato-rias”. Es por ello que el artículo 217 del Código de Comercio comienza enunciando la reglaáurea en materia semántica:

“Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentidoLas palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentidoLas palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentidoLas palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentidoLas palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentidoque les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido deque les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido deque les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido deque les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido deque les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido deotro modootro modootro modootro modootro modo”.-

Es menester aclarar que la regla se impone por igual respecto del obligado como del pretensor,sin embargo la cuestión debe colocarse en el espacio y tiempo apropiados: las palabras tienen elsignificado que el mercado en que se contrató o convino “les da el uso general” en un tiempodeterminado.

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Ahora bien, y que ocurre con las voces polisémicas como “poder”, “crédito”, “puntualmen-te”, etc. Ellas tienen en el uso general distintas acepciones, por lo que el principio gramatical serevela insuficiente para generar un concepto que exprese exactamente aquello que se contrató oconvino.-

2) El artículo 218 por su parte, enuncia un conjunto de criterios para interpretar elverdadero sentido y alcance de LA CLAUSULA DE UN CONTRATO, los que sólo tienen unorden enunciativo, salvo claro está el inciso 7 cuya aplicación deviene regla supletoria cuandoel conjunto de criterios interpretativos ha fracasado.-

El inciso primero se refiere a la ambigüedad en las palabras, es decir que las mismas seansusceptibles de varias interpretaciones conforme el uso general de los vocablos, en cuyo casopropone la búsqueda de la “común intención de las partes”, dejando de lado la literalidad de lostérminos empleados.-

Como bien destaca Videla Escalada, el punto fundamental a “elucidar sobre esta regla básicaes la distinción entre la intención común de los contratantes y la intención individual de cadauno de ellos” (ob. Cit. Página 66). En esta búsqueda la ley comercial realiza algunos aportes:a) Conforme el art. 5 del C. de Comercio: “Los actos de los comerciantes se presumen siempre

actos de comercio, salvo prueba en contrario”;b) Si un acto es de comercio para una de las partes, de acuerdo con el art. 6 del Código de

Comercio; “todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil...”.-c) Los comerciantes están obligados a “rendir cuentas en los términos de la ley de acuerdo con

el inciso 4 del art. 33 del C. de Comercio.-d) “Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos”(art. 218 inciso 5);e) Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, conforme una el contrato será invalido y otra lo

repute valido, “deben entenderse en el primero (art. 218 inciso 3). Si ambas dieran igual-mente validez al acto debe preferirse la que mejor consulte la “naturaleza de los contratos”y “a las reglas de la equidad”. Con relación a la primera de estas fórmulas se inserta en elámbito de los bienes, del mercado y de las actividades económicas; la segunda se dirige alos parámetros éticos del sistema en su conjunto.-

De acuerdo con Messineo ( T. II, página 103) “todos los indicios tienen eficacia y es evidenteque la conducta de las partes – expresamente considerada en otra regla – figura entre los másvaliosos, ya que esa intención real debe investigarse en los hechos y no en las palabras que suelenocultar la dirección común de la voluntad”.-

4. Los hechos de los contrayentes, subsecuentes al contrato y que se relacionen que elhecho debatido, “son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar elcontrato”. Si bien el inciso 4 del art. 218 de C. de Comercio se refiere a los actos subsecuentes,una buena técnica obliga a analizar también los anteriores o preparatorios del negocio quegeneralmente exponen la verdadera “naturaleza del contrato” en los términos del inciso 3 de lanorma analizada. Tal vez la buena fe a la que alude el art.1198 del Código Civil al tiempo dela celebración del contrato encuentre en el derecho comercial un contacto muy especial con la


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norma que ordena la búsqueda de la “equidad”.-Por lo tanto los hechos anteriores de los contratantes o partes de un negocio complejo, tienen

a veces un peso preponderante al procurar establecer el interés común y es la conducta posteriorla que permite una revisión de las conclusiones extraídas para dotarlas de un alto grado decerteza y realidad.-

5. El uso y a práctica “generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza,especialmente las costumbres del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobrecualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras”(inciso 6 del articulo 218del Código de Comercio).-

Las costumbres, es decir las prácticas reiteradas de experiencias comerciales en ámbitostemporales y espaciales determinados, son un criterio natural dentro del derecho económico, talcomo emerge notoriamente del TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO DE COMERCIO, el queen el número V establece:

“Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el senti-Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el senti-Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el senti-Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el senti-Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el senti-do de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos odo de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos odo de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos odo de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos odo de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos oconvenciones mercantilesconvenciones mercantilesconvenciones mercantilesconvenciones mercantilesconvenciones mercantiles”.-

Los usos, prácticas y costumbres no son producto de una creación instantánea, sino que seconstruyen y consolidan por repetición en un tiempo y lugar determinados. Así los bienes que seexponen, el ámbito donde las operaciones se concretan, las unidades de medida expresadascomo precio o valor de aquellos y las peculiaridades mismas de oferta y demanda sirven parauna adecuada interpretación de las cuestiones que demanden precisar un objeto específicodentro de la relación negocial.-

6.- Pautas de integración del contrato: se encuentran reguladas en los arts. 219 y 220 delCódigo de Comercio, sin perjuicio de aquellas específicamente determinadas por la ley para cadacontrato o convención en particular. Dispone la primera de las normas citadas:

“Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, ylos interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, sepresumen que se han sujeto a lo que es de uso y práctica en tales casos entre comerciantes en ellugar de ejecución del contrato”.-

Esta regla contiene soluciones de específica aplicación a las operaciones comerciales pues:1. Entre comerciantes, es decir no es aplicable en relaciones de consumo, en cuyo caso la

normativa se integra con las reglas relacionadas con la defensa del consumidor,2. Los usos y costumbres del lugar de ejecución del contrato son la medida mediante la cual

deben resolverse las desinteligencias que entre los comerciantes mediaran con relación alsentido – regular – del compromiso.-

3. Ello no empero no puede considerarse que descarte el recurso de las soluciones implícitas enla fórmula, pues la ausencia de costumbres en el lugar de ejecución o la especialidad delmercado del lugar de celebración del negocio, pueden considerarse cuando este lugar difieredel de la ejecución.-

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4. Debe tenerse también en cuenta la condición de los agentes que participan en la relacióncontractual, principio este abonado por el Número I del Titulo Preliminar del Código deComercio que actúa supletoriamente las reglas de los arts. 902,909,953 y 954 del CódigoCivil.-

Por su ‘parte el artículo 220 del Código de Comercio establece a los finesde la integración de las convenciones que:“Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o“Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o“Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o“Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o“Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o

medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidadesmedida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidadesmedida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidadesmedida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidadesmedida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidadesdifdifdifdifdiferererererentesentesentesentesentes, se entenderá hecha l, se entenderá hecha l, se entenderá hecha l, se entenderá hecha l, se entenderá hecha la oba oba oba oba obligligligligligación de aquellación de aquellación de aquellación de aquellación de aquella especie de monedad,a especie de monedad,a especie de monedad,a especie de monedad,a especie de monedad,peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”.

Vuelve el régimen a servirse de las costumbres, pero no sólo de ellas sino también de los marcosnormativos en los que se concreta la actividad de los agentes en los mercados. Es por ello que ladefensa del consumidor y de la competencia constituyen los ejes centrales del derecho económicocontemporáneo, como bien destaca Esteban Righi en “Los delitos Económicos” obra de recientepublicación.-

Consideraremos someramente esta cuestión.-

INTERPRETINTERPRETINTERPRETINTERPRETINTERPRETAAAAACIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LOS COOS COOS COOS COOS CONTRANTRANTRANTRANTRATTTTTOS COMEROS COMEROS COMEROS COMEROS COMERCIALES Y LCIALES Y LCIALES Y LCIALES Y LCIALES Y LA DEFENSA DEA DEFENSA DEA DEFENSA DEA DEFENSA DEA DEFENSA DELA COMPETENCIA Y EL CONSUMIDOR.-LA COMPETENCIA Y EL CONSUMIDOR.-LA COMPETENCIA Y EL CONSUMIDOR.-LA COMPETENCIA Y EL CONSUMIDOR.-LA COMPETENCIA Y EL CONSUMIDOR.-

Creo que la necesidad de generar legislaciones tutelares del mercado y del consumidor sonconsecuencia de las ideas imperantes en materia económica en la sociedad contemporánea. Enefecto, la producción a escala masiva determinó la necesidad de contrataciones que no consistie-ran en un “ponerse de acuerdo sobre una declaración de voluntad común” (art. 1137 C.C.); esmenester disponer de mecanismos de comercialización que viabilicen la distribución y el accesoa los consumidores. A la producción en “masa” siguió el consumo dirigido y homogeneizado agran escala.-

La globalización como resultado del crecimiento de las relaciones económicas, y la implanta-ción de una demanda homogénea en un mercado global, determina la interposición de agentesque viabilicen el acceso a los productos. Esos distribuidores, agentes, concesionarios, franquicia-dos, se ligan a los productores mediante contratos con cláusulas predispuestas o simplemente de“adhesión”. Quienes integran dichos sistemas comerciales –asociados al sector financiero- sevinculan mediante contratos por adhesión, cuando no por contratos automáticos. Ello no quieredecir que no existan convenciones con grandes formas y solemnidades, pero las mismas general-mente constituyen el acto de voluntad de una de las partes y no pueden ser modificados sinalterarse la relación negocial con otros miembros del sistema de comercialización que se haedificado.-

Cuando se adquiere un bien en un supermercado, no existe deliberación alguna: existe unatácita adquisición por la inclusión del mismo en una lectora de barras y el pago del precio!.

Cualquier distorsión en el mercado repercute negativamente sobre la sociedad y especialmen-te afecta a los consumidores. Si ello es común cuando se trata de commodities, el problema es


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mucho más relevante cuando se trata de la prestación de servicios públicos ligados a empresasque realizan monopolios de hecho o de derecho u oligopolios fuertemente consolidados.-

La defensa del mercado no requiere de demasiadas fundamentaciones pues: facilita la compe-tencia y la conformación de los precios y la defensa del consumidor, ampara la calidad, cantidad,sanidad, etc. del producto o servicio motivo de adhesión. La defensa del mercado constituye unatácita pauta de interpretación de los contratos comerciales y debe ser colocada conjuntamentecon el “favor debitoris” como mecanismos que concreten suplencias interpretativas. Cuando derelaciones entre operadores se trata, la posibilidad de invocar las defensas emergentes de los arts.954delC.Civil yde la leydeDefensadelConsumidor se encuentra limitadapor laprofesionalidadde las partes contratantes que no pueden alegar ignorancia. Pero nada impide que cuando setrata de situaciones de abuso de la necesidad de una de las partes, el régimen mencionadodeviene aplicable en resguardo de la buena fe negocial y la integridad y consolidación delmercado.

Se sigue de lo expuesto que el principio de FAVOR MERCADO aporta al negocio fuerza parasuperar las causales resolutorias abusivas, el CRITERIO O RAZON DE SER DEL MERCADOimplica la validez y no la superstición de contratos, ni juegos o apuestas que se sirven de el comoestimulo lúdico. De tal suerte un “pagaré” de uvas, no es pagaré y no puede ser ejecutado; perosí dará al tomador el derecho a que se le entreguen la cantidad y calidad de uvas que en el mismose mencionan pues:a) El mercado vitivinícola ha legitimado papeles obligacionales como el citado,b) Porque se procura un medido dinámico de celebrar convenciones y garantizar el cumpli-

miento de los contratos,c) Porque sirven al crédito, aunque desde el punto de vista del derecho cambiario se trate de

instrumentos nulos. Pero en el mercado y a los fines de su juicio relacionado con el cumpli-miento: no son títulos de crédito pero favorecen las relaciones crediticias y expanden losmercados.-

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ponencia nº 4

COMERCIO ELECTRÓNICO:DE LA DESMATERIALIZACIÓN DEL DOCUMENTO

HACIA EL PAGARÉ ELECTRÓNICO

DR. Rubén R. MorcecianDR. Rubén R. MorcecianDR. Rubén R. MorcecianDR. Rubén R. MorcecianDR. Rubén R. MorcecianColegio de Abogados de QuilmesColegio de Abogados de QuilmesColegio de Abogados de QuilmesColegio de Abogados de QuilmesColegio de Abogados de Quilmes

PPPPPonencia:”En el estado actuaonencia:”En el estado actuaonencia:”En el estado actuaonencia:”En el estado actuaonencia:”En el estado actual de ll de ll de ll de ll de la la la la la leeeeegislgislgislgislgislación en maación en maación en maación en maación en materia de tecnoloteria de tecnoloteria de tecnoloteria de tecnoloteria de tecnologías de lgías de lgías de lgías de lgías de laaaaainfinfinfinfinfororororormación y del conocimientomación y del conocimientomación y del conocimientomación y del conocimientomación y del conocimiento, por a, por a, por a, por a, por aplicación y arplicación y arplicación y arplicación y arplicación y armonización de lmonización de lmonización de lmonización de lmonización de las noras noras noras noras normasmasmasmasmasde la ley 25.506 y decreto 5965/63 resulta perfecta y jurídicamente válidade la ley 25.506 y decreto 5965/63 resulta perfecta y jurídicamente válidade la ley 25.506 y decreto 5965/63 resulta perfecta y jurídicamente válidade la ley 25.506 y decreto 5965/63 resulta perfecta y jurídicamente válidade la ley 25.506 y decreto 5965/63 resulta perfecta y jurídicamente válidala emisión electrónica del pagaré”.-la emisión electrónica del pagaré”.-la emisión electrónica del pagaré”.-la emisión electrónica del pagaré”.-la emisión electrónica del pagaré”.-

Aclaraciones Previas:Aclaraciones Previas:Aclaraciones Previas:Aclaraciones Previas:Aclaraciones Previas:

Antes de introducirnos al análisis del tema propuesto, es preciso aclarar que no es el propósitode este trabajo un análisis exhaustivo del fenómeno de la contratación electrónica y de conse-cuencias ya que solamente analizaremos algunos de sus institutos que entendemos resultan deobligado comentario por su conexión con la disciplina del pagaré electrónico. Al respectoconfieso tambièn que son mucho mas las dudas que tengo que las certezas, en orden a la plenaaceptación de los títulos de crédito electrónicos habida cuenta la seguridad que brinda loconocido por sobre la novedad, mas entiendo que en tanto en la actualidad la gran mayoría delmoviento o intercambio comercial empresario se desarrolla por vías electrónicas, la puesta encirculación de instrumentos de crédito generados por medios electrónicos es una cuestiòn que enpoco tiempo será ya una realidad corriente.Creo que es nuestra obligación y tambièn undesafío, intentar dar respuestas desde estos ámbitos a los interrogantes que se plantean, y que deseguro van a surgir a poco que el camino empiece a recorrerse.-

I.- La tecnología de la información y del conocimiento-El nuevo modelo deI.- La tecnología de la información y del conocimiento-El nuevo modelo deI.- La tecnología de la información y del conocimiento-El nuevo modelo deI.- La tecnología de la información y del conocimiento-El nuevo modelo deI.- La tecnología de la información y del conocimiento-El nuevo modelo desociedad.sociedad.sociedad.sociedad.sociedad.

La tecnologìa representa cambio, progreso, y mejoras en la calidad de vida.Su evolución esfundamental al desarrollo social. A través de la historia han sido muchos los avances que hangenerado a su vez un salto cualitativo en el cambio social y permitirle avanzar hacia una mejorcalidad de vida. El desarrollo de lo que se ha dado en llamar “tecnoclogías de la información”comienza en la década del 70 con el procesamiento de la información, el uso de la electrónica yde los softaware.Esta tecnología es el resultado de la confluencia de las tecnologìas de càlculocon el propòsito de tratar la información, incluyendo todo aquello que implique la creación y el


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procesamiento de señales digitales,el uso del hardaware, y software, la cibernética, los sistemasde información,las redes, la inteligencia artificial y la robótica.-

Estas nuevas teconologías permiten el pasaje de la información de un sitio a otro, aumentan-do el volumen de la información que podemos manejar y la velocidad con que se puede obtener-la, lo que que posibilita, en lo que nos interesa, la agilización de incorporación de las distintastecnologìas a la empresa y en consecuencia nuevas y mejores posibilidades y oportunidadescomerciales. -

Asimismo han generado un cambio profundo de la sociedad,de allì que tambien a estefenómeno de las comunicaciones e intercambio global, se lo denomina “sociedad de la informa-ción”. Este cambió repercutió en nustra vida laboral, educacional, comercial, y social. En laactualidad es comùn que nos relacionemos via electrónica, estudiamos, compramos y vendemosde todo por la misma vía, consultamos nuestros expedientes en trámite del mismo modo ante lasmesas de entradas virtuales, y hasta remitimos estos trabajos por la vía electrónica, es decir queel fenómeno ha introducido profundas modificaciones en todos los hábitos y ámbitos denuestra vida.-

Frente a este avance tecnológico el derecho se ha visto jaqueado por cuanto las regulacio-nes positivas de los distintos institutos han quedado un tanto descolocadas y retrasadas , nopudiendo por si solas dar respuestas jurídicas adecuadas a los nuevos desafíos. La introducción deun nuevo soporte para los documentos distinto al papel y de una firma que ya no es manuscrita,ha puesto en crisis muchos institutos que se presumían afianzados o inalterables. No se trata,adelantamos, de generar un cambio en las legislaciones de fondo, sino de agiornarlas yarmonizarlas de modo de que acompañen los cambios habidos otorgando tutela jurídica a todaslas partes intervinientes de la contratación electrónica. -

Desde siempre el derecho ha ido a la zaga de la realidad, ordenándola, normativizándola ylegalizándola, pero hasta tanto ello, se hace preciso interpretar la legislación vigente de modode detectar o encontrar su adecuación a la realidad. -

II.-Comercio Electrónico y Contratación Electrónica:II.-Comercio Electrónico y Contratación Electrónica:II.-Comercio Electrónico y Contratación Electrónica:II.-Comercio Electrónico y Contratación Electrónica:II.-Comercio Electrónico y Contratación Electrónica:

La cara visible del avance de estas tecnologías está dada por la utilización masiva de la redde internet y el correo electrónico. De la mano de estos elementos se ha desarrollado elcomercio electrónico, verdadero motor del cambio antes apuntado . -

Pero no obstante ello, es necesario aclarar que el comercio electrónico no es un fenómenoreciente, sino que desde hace ya un tiempo las empresas vienen desarrollando modelos denegocios por medios que también son electrónicos pero anteriores a la internet, como eltelefono, fax, telex, o mediante el establecimiento de redes cerradas como la red SWIFTutilizada en el ámbito interbancario ( red que fomentaba el tratamiento informático de docu-mentos en el sector bancario, especificamente en materia de cartas de crédito ). -

El comercio electrónico ha sido definido en sentido amplio y conforme su finalidad como todointercambio de datos por medios electrónicos, este relacionado o no con la actividad comercialen sentido estricto ; y si aceptamos una definición restringida diríamos que es todo intercabio

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referido unicamente a la actividad mercantil en si misma considerada. Si nos orientamos haciauna definición respecto del medio elegido, serà comercio electrónico en sentido amplio todatransacción o contratos celebrados por medios electrónicos o telemáticos (trasmisión de datos,teléfono, fax, etc) y desde una óptica restringida diremos que solamente habrá comercio electró-nico cuando estamos en presencia de contratos celebrados mediante el EDI (transferencia elec-trónica de datos) a través de un medio electrónico. -

El mensaje de datos es generalmente el elemento que los vehiculiza. Este mensaje de datos noes otra cosa que información electronicamente tratada contenedora de declaraciones de volun-tad o de ciencia así como de objetos inmateriales susceptibles de contratación.-

En el marco del desarrollo de la tecnología de la información, surge entonces la elaboraciónde un documento con características diferentes , fundamentalmente en lo relativo a suelaboración, transmisión y conservación respecto del tradicional documen- to contenido ensoporte papel. Esta forma de comunicación permite una nueva forma de contratación por lasvías antes referidas, la llamada contratación por medios electrónicos.

Este tipo de contratación permite, como ya dijimos, una rapidez en las transacciones antesimpensada, a la vez asegura mayores posibilidades de desarrollo comercial por la penetraciòn ennuevos mercados habida cuenta la desaparición de barreras fronterizas y y dota a las empresasde herramientas que mejoran la productividad a la par de una sustancial reducción de costos.

III.- El Contrato Electrónico:III.- El Contrato Electrónico:III.- El Contrato Electrónico:III.- El Contrato Electrónico:III.- El Contrato Electrónico:

Es aquel que se realiza mediate la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tieneo puede tener una incidencia real sobre la formación de la voluntad o el desarrollo de una futurainterpretación del acuerdo.La esencia de este contrato radica en el medio utilizado en la contra-tación con independencia del objeto sobre el cual recae el acuerdo.-

No debemos confundir el contrato electrónico con el contrato informático. Del primero ya nosreferimos antes, mas del segundo debemos aclarar que son contratos que tienen por objetobienes o servicios informáticos. Se diferencias de los contratos electrónicos por cuanto éstosversan sobre cualquier objeto siempre que se utilice en su celebración un sistema electrónico.- Elcontrato informático puede ser celebrado por medios electrónicos, pero referido por ejemplo a lacompra de software o hardware, a servicios, o a hosting, es decir a bienes o servicios exclusiva-mente informáticos.-

IVIVIVIVIV.- Los Sopor.- Los Sopor.- Los Sopor.- Los Sopor.- Los Soportes Documentates Documentates Documentates Documentates Documentallllles:es:es:es:es:

Como antes dijimos la masificación de los nuevos medios tecnológicos, especialmente decomunicación (que permite la comunicación on line, y off line, es decir relacionamientos entrepresentes y/o entre ausentes) ha permitido una explosión en el comercio electrónico y lacontratación electrónica.

Esta forma electrónica de contratar tiene fundamentales diferencias con la tradicional.Enprimer lugar no es necesario que los contratantes se encuentren en un mismo espacio físico, nique ambos se encuentren presentes en el mismo momento.Asimismo el cambio del soporte


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resulta ser el elemento mas neurálgico del nuevo sistema. Sabemos que desde antiguo el papel hasido elegido por la sociedad como el soporte de las declaraciones de voluntad por excelencia. Sinperjuicio de ello existen otros medios de soporte como la piedra, la tela, la medera, y todos enalgún momento han sido soporte documental de documentos ( por ej, la ley de las doce tablas)y a nadie se le ocurió desconocer lo documentado por el solo hecho de estar cobijado en undeterminado formato soporte.-

La identificación del papel con el derecho se hizo patente en el caso de los títulos valores,donde el derecho esta dado por lo que se ha incorporado al papel y sin el “papel/documento” estradicionalmente imposible el ejercicio del derecho en él contenido.

Citando a Alvarez Cienfuegos, podemos afirmar que El documento como objeto corporal querefleja una realidad fáctica con trascendencia jurídica no puede identificarse ni con el papelcomo soporte ni con la escritura como unidad de significación.En base a esta definición seránentonces documentos (es decir soporte representativo de un hecho) los emitidos por medioselectrónicos, las fotografías, las películas,videos y grabaciones.Es decir que el concepto dedocumento debe ser lo suficientemente amplio como para dar cabida a cualquier objeto quecontenga una información representativa de un hecho,cualquiera sea su naturaleza, su soporte,su elaboración o su tipo de firma.-

En este contexto y considerando que el acto jurídico tradicionalmente se expresa a traves deun soporte documental que refleja esa manifestación de voluntad y que a su vez es firmadomanuscritamente por el declarante; si trasladamos el concepto antes dado al ámbito del mundoelectrónico, los actos jurídicos electrónicos no serían mas que una manifestación de voluntadinstrumentada a través de medios electrónicos contenidos en un soporte distinto al papel dondeel emisor o el declarante del acto manifiesta su voluntad no ya con su firma manuscrita sino porsu firma electrónica. -

Es así entonces que, como sostiene Altmark, en base a las necesidades y fenómenos de estostiempos, es necesario elaborar un concepto de documento moderno, superando el conceptotradicional, y que considere documento no exclusivamente a aquel que es escrito sobre papel yfirmado,sino a nuevos tipos documentales surgidos del aporte a la vida de la sociedad y elcomercio por parte de las tecnologías de la información.-

VVVVV.- La F.- La F.- La F.- La F.- La Forororororma Documentama Documentama Documentama Documentama Documental:l:l:l:l:

El plexo normativo de nuestra regulación Civil y comercial parte de la base del principio“libertad de formas” (art.974 CC ) aunque ceñido por la forma escrita en instrumento firmadocomo prueba en contratos que sobrepasen cierto límite (art.1193 CC y 209 C CO) ; su caracterde irreemplazable (art.975,976, 1183 CC y 207 y 210 C CO) mitigándose con la posibilidadde utilizar testigos cuando exista principio de prueba por escrito en aquellos casos en que lafirma escrita es exigida ad probationem (1191,1192 CC y 209 C CO) previèndose supuestosespeciales que hacen prescindir de la escritura (1191 y 1192 CC) otorgando valor comopromesa de otorgar el acto formal al que no guarde la forma legal (art.1185 y sigts.CC).- Esdecir la libertad de formas se encuentra condicionada o limitada por exigencias que van desde la

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expresa firma de las partes hasta la escritura publica para el otorgamiento de determinadosactos jurídicos.-Por ejemplo el art.209 del Código de comercio antes citado exige el pricipio deprueba por escrito para acreditar la existencia de contratos superiores a determinada suma. Ydice que tal principio de prueba estará dado por cualquier documento público o privado queemane del adversario, de su autor o de parte interesada.Pero no dice que el documento deba serde una forma determinada, sino que debe representar el hecho litigioso y en ese marco, en basea una interpretación logica y moderna de la norma, el documento electrónico cumple con laexigencia del 209, es decir abastece la figura.-

Por su parte el art.944 del Código Civil define al acto jurídico como “los actos voluntarioslícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,modificar, tranferir, conservar o aniquilar derechos.”Como se podrá advertior de la simplelectura de la norma, la mismo no exige determinado soporte para el acto, lo que importa es lafinalidad jurídica.-

En el sistema tradicional el papel tuvo su adecuada función para el logro de los finesbuscados, recepetar, conservar y en su caso, recuperar información relativa a un hecho o actojurídico.Si a esto se le unìa la firma autógrafa del otorgante del acto, las exigencias de seguridadse consideraban colmadas y nada había que obserar o cambiar.Así el documento escrito en papelgeneraba (y genera) una materialidad tranquilizantematerialidad tranquilizantematerialidad tranquilizantematerialidad tranquilizantematerialidad tranquilizante.

Pero dicha tranquilidad dada por la materialidad tambièn puede sucumbir porque eldocumento escrito se puede adulterar y falsificar.Ello explica la tipificación penal de los delitosde falsificación y ello explica también las razones de porque al firmar un documento lo hacemosjusto al final del escrito de modo de no dejar espacios aptos para “llenar” con declaracionesfalsas; es más si tenemos una tachadura o una enmienda, tambièn debemos salvarlas. Siconsideramos entonces ambos tipos de documentos, cada uno puede ser puesto en duda pordistintos motivos,No se trata así de que el documento escrito ofrezca mayores seguridades enorden a prevenir su falsificación, al contrario, en el estado actual de las tecnologías aplicadas, esevidente que a través de las disposiciones de la ley 25506 la seguridad del documento firmadodigitalmente es superior a la del documento escrito.-

VI.-El Documento Electrónico:VI.-El Documento Electrónico:VI.-El Documento Electrónico:VI.-El Documento Electrónico:VI.-El Documento Electrónico:

Conforme lo señala Bergel, la idea de documento electrónico remite a toda representaciónen forma electrónica de unhecho juridicamente relevante susceptible de ser recuperado en formahumanamente comprensible. Giannantonio destaca que los documentos electrónicos puedenserlo en sentido estricto, cuya característica es que no pueden ser leídos o conocidos por elhombre sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras quehacen perceptibles y comprensibles las señales digitales de que estan constituidos. Por elcontrario, los documentos electrónicos en sentido amplio (a los que Giannantonio llama tambièn“documentos informáticos” ) tienen como caracterítica esencial que son perceptibles y que encaso de textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad del auxilio ointervención de la máquina o computadora. -


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En este contexto Davara Rodriguez sostiene que el documento en soporte electrónico,informático y telemático es un documento con las mismas características en principio y encuanto a la validez jurídica que los cualquier otro de los que tradicionalmente se aceptan ensoporte papel.Chiovenda,citado por Hocsman, definió el documento en sentido amplio, conside-rándolo toda representasciòn material destinada e idónea para reproducir una determninadamanifestaciòn del pensamiento.Asimismo Carnelutti considera la posibilidad de tambièn poderrepresentar un hecho por es medio. Por lo tanto se ha dicho que un documento se puedendiferenciar tres parte :el soporte, la grafía y la declaración. El soporte es el medio sobre el cualse asienta la declaración que bien puede ser apel o electrónico y la grafía es la forma deexteriorizar el pensamiento y de representar un hecho.La declaración a su vez es la forma deexteriorizar la voluntad, el pensamiento, lo cual en el documento tradicional se realiza pormedio de la firma.

Es así que el documento como reflejo de la expresión de la voluntad humana puede estarentonces contenido en cualquier soporte que este destinado a durar en el tiempo, y en estemarco, el documento electrónico satisface estos requerimientos. Téngase en cuenta que respectode los documentos electrónicos podemos distinguir los volátiles y los permanentes. Los primerosson los contenidos en la memoria RAM del computador donde podemos incluir la transmisión aravés de redes y los segundos son los contenidos en soportes informáticos permanentes (CD rom,disquete,DVD, disco duro,etc). -

El elemento fundamental para que el documento electrónico pueda ser equiparado al docu-mento tradicional esta dado por el principio de la EQUIVALENCIA FUNCIONAL.-

De acuerdo a este principio los efectos que produce un documento contenido en soporte depapel con la firma autógrafa de su emisor, los producirá su homologo en soporte informático,firmado electrónicamente.La equivalencia funcional permite aplicar a los mensajes de datos unprincipio de no discriminación repecto de las declaraciones de voluntad independientemente dela forma en que hayan sido expresadas.De este modo los efectos que quiso darle el emisor seproduciràn cualquiera sea el soporte en el que repose su declaración.Este principio se encuentrarenocido en la ley modelo de comercio electronico de la UNCITRAL ( comisión de las nacionesunidas para el comercio internacional. El art. 5 de dicha ley modelo dice” No se negarán efectosjurídicos, validez, o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en formade mensaje de datos”. A su vez la misma ley nos provee la definicion de mensaje de datos en elart.10 “ Se entenderá toda la información generada, enviada, recibida, archivada, o comuni-cada por medios electrónicos opticos o similares como pudieran ser entre otros el intercambioelectrónico de datos (EDI) el correo electrónico, el telegrama, el telex, o el telefáx”.-

El profesor Illescas Ortiz ha sintetizado el significado de la regla de la equivalencia funcionalde la siguiente manera : “La función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumenta-ción escrita y autógrafa -o evetualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico,la cumpe igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos conindependencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado” Así, laequivalencia funcional -dice Illescas- implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos unapauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia, manual, verbal

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o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto ; los efectos jurídicos apetecidos por el emisor dela declaración deben de producirse con independencia del soporte escrito -eventualmente oral-o electrónico en el que la declaración conste. Esta idea esencial de la equivalencia funcional ode la no discriminación del acto electrónico respecto del acto manual - empleado sea estetèrmino de modo general- por el mero hecho de poseer un soporte distinto del papel tiene queser recogida en el ordenamiento aplicable al comercio electronico, ha de ser respetada por laspartes y aplicada por los Tribunales. Su consagración positiva sin duda que aribuye el máximogrado de seguridad a quienes utilizan para sus transaciones el comercio electronico: unadeclaración legal de equivalencia entre la voluntad emitida por escrito y la emitidaelectrónicamente asegura a quienes usan de esta última la certidumbre de que los efectosjurídicos apetecidos se van a producir y reconocer por el ordanamiento aún cuando no hayasido empleado ninguno de los clasicos soportes hasta ahora utilizados y reconocidos expresa-mente para su declaración . -

Este principio ha sido receptado en casi toda la legislación comparada. En España, el art.23.3 de la ley de Servicios de la Sociedad de la Información sostiene que “ siempre que la leyexija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, eserequisito se entenderà satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporteelectrónico”.- En Colombia, la ley de comercio electrónico 527/1999 recoge identico principioy en Venezuela el decreto 825/2000 lo regula, igualmente la ley 27291 de Perú sobre firmadigital. Chile hizo lo propio con la ley 17999 de firma digital y Ecuador con la ley 557 deComercio Electrónico.-

En nuestro país, la ley 25506 de firma digital , en su art.6 recoge este principio cuandosostiene que “Se entiende por documento digital a la representación de actos o hechos conindependencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.Un documentodigital también satisface el requerimiento de escritura” Y el art.3 en cuanto establece que“Cuando la ley requiera un firma manuscrita esa exigencia también queda satisfecha por unafirma digital...” Es de aclarar que la ley reputa los efectos antes dichos sujentando a los documen-tos o la firma a un procedimiento previo, que esta dado por el proceso de firma digital.Notese queel art.6 no habla de documento electrónico sino de documento digital y es a éste al que leconcede la equivalencia.Y el documento digital es solamente -para la leyel que esta firmadodigitalmente.-

Es claro así que nuestro país se enrroló entre las legislaciones que siguiendo el modelo de leyde la UNCITRAL , ha dado expresa recepción positiva al principio de equivalencia funcionalque as su vez subsume al de “no discriminación” que indica que no se debe discriminar a undocumento por el solo hecho de contar con un soporte distinto al del papel.-

VII.-La Desmaterialización:VII.-La Desmaterialización:VII.-La Desmaterialización:VII.-La Desmaterialización:VII.-La Desmaterialización:

La circunstancia de que el tráfico mercantil fué adquiriendo cada vez más dinamismo, generóun expansión de negocios mercantiles de todo tipo y por todo el mundo.Esta proliferacióncomercial a su vez provocó una explosión documental que fué generando la necesidad de


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conservar esos documentos y la información que contienen con prescindencia de los archivosde papel -que ciertamente requieren de cada vez mas espacios físicos para su almacenamiento-,y llevó a la adopción de tecnicas que suplantaran el archivo de información en papel. Estos sonlos inicios de la “despapelización de la economía” y en su consecuencia de la “desmaterialización“ de los actos juridicos y en definitiva de los documentos . -

Como en los párrafos anteriores expresáramos, las nuevas teconologías han venido asolucionar en parte una situación casi crucial de la economía y del mundo del comercio: la de lanecesidadde archivar los documentos y la información comercial y contable de las empresas.Estosarchivos, como dice Bergel, amenazaban con “inundar el planeta” de papeles y era logico eladvenimiento de nuevas formas y métodos de documentación. -

La desmaterialización es el proceso por medio del cual un documento de papel es transforma-do en un documento electrónico. Podríamos ampliar el concepto e incluir en los mismos a losdocumentos registrados en cuentas, como los títulos valores emitidos en series o las obligacionesnegociales emitidas por una S.A.. -

La principal ventaja de la desmaterialización es la reducción de los típicos riesgos asociadoscon el envío del documento papel y el ahorrro de tiempo, dinero y espacios.También los costosque se relacionan con la custodia, traslado y manipulación de archivos de papel, ahorapracticamente desaparecen, por lo que también se verifica un reducción de estos costos.-

Esta figura de la desmaterialización no es nueva en nuestro país.Así la ley de obligacionesnegociables (23576) en su art.31 admite la posibilidad que las mismas no sean representadas entítulos sino que podrán regstrarse a nombre de sus titulares en cuentas o registros. Asimismo eldecreto 677 del 2001 ha venido a complementar dicha posibilidad y aclarar determinadosaspectos en orden a la legitimación del titular del derecho registrado o anotado,especialmente encuento a los titulares de certificados globales.- Asimismo la ley de sociedades admite la posibili-dad que la contabilidad de las mismas pueda ser llevada por computadoras (art.61).Del mismomodo se admite que la las acciones de la sociedad puedan ser llevadas en un registro.Igualmenteen fechas recientes la AFIP dispuso el uso de facturas electrónicas para determinados servicios(internet, telefonia celular, Tv por cable, medicina prepaga- vease las RG 2177,la RG1361 y laRG1956).

Del mismo modo las circulares A3831 y A4281 y la comunicación 48309 del BCRAestructuran lo que se denomina Compensación Federal Uniforme, que importa directamente lacompensación electrónica de valores, en este caso de cheques.Este proceso esta centrado en lafigura del “Truncamiento” que consiste en un proceso de desmaterialización parcial, ya que eldocumento físico - el cheque- se deposita en la entidad receptora y su compensación que otrorase hacía fisicamente “viajando” el documento hasta el lugar en que se ubicaba la cámaracompensadora, ahora por medio del truncamiento lo que viaja es la información del cheque enforma electrónica. El banco recpetor emite electrónicamente toda la información del cheque yel banco girado analizando dicha información acepta -en su caso- y efectúa la compensación,quedando el cheque “físico” en poder de banco receptor.Este mecanismo es el que posibilitó queahora todos los cheques se acrediten en cuenta enunplazonomayode48hs. con independenciade cual fuera el lugar en el que se encuetre el banco girado.-

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Desde otro orden, actualmente, en cuestiones de títulos valores emitidos en serie es casihabitual referirse a que - cartularmente hablando- son títulos inexistentes y su existencia estadada por el registro en una cuenta que lleve una sociedad de valores o un banco, quedandolegitimado para cualquier cuestión judicial con el certificado de saldo de cuenta(art.4 decreto677/2001).-

En el caso concreto de los títulos valores la desmaterialización importa una transformaciónalternativa del soporte material documental en el que el derecho venía incorporado por otrosoporte, sin que ello afecte el alcance de la tutela normativa del adquirente y en definitiva dela circulación de la riqueza.-

Igualmente resulta por demás evidente que la teoría de los títulos valores y los títuloscirculatorios en especial, es la parte del derecho mercantil mas “pegada” al papel y basada enla posesión de un algo material y con notas y caracteres basados en los derechos reales,especialmente el derecho de las cosas muebles, y por ello sentirá un fuerte cimbronazo alafectarse el propio elemento material que obligará a un rápido reacomodamiento. -

En la actualidad la doctrina relativa a los títulos valores ( y dentro de ellos a los títulos queincorporan un derecho de crédito como los títulos circulatorios) se encuentra dividida en cuantoencuentra dos teorías sobre su desmaterizalización: Una sostiene que estos nuevos títulos sonahora una nueva categoría en la que el derecho ya no se incorpora al título -porque este noexiste cartularmente- y que requieren de una regulación propia.

La otra postura, sostiene que estos títulos desmaterializados son títulos valores tradiciona-les en los que operó un cambio en la incorporación del derecho al título. Ahora lo que cambia esla forma, pero igual el derecho esta incorporado.- Por ello se dice que la desmaterialización noimplica desincorporación sino que se suple su incorporación en un soporte cartular por otrosoporte, en el caso inmaterial o registro contable, en archivo electrónico, por lo que no se veafectada la doctrina de los títulos valores y que la regulación actual brinda un soporte y tutelajuridico normativa equivalente.

Garrigues sostenía que los títulos valores tenían una razón de ser “biológica” y ella estabadadapor la necesidadde evitar los inconvenientes de la invisibilidadde los derechos subjetivos.Enlos títulos electrónicos el derecho resulta perfectamente identificado, si se quiere visibleelectrónicamente, por lo que desde esta perspectiva no habría mayores diferencias entre ambossoportes documentales.-

VII.-La desmaterialización frente a los principios de los títulos de créditoVII.-La desmaterialización frente a los principios de los títulos de créditoVII.-La desmaterialización frente a los principios de los títulos de créditoVII.-La desmaterialización frente a los principios de los títulos de créditoVII.-La desmaterialización frente a los principios de los títulos de crédito(Literalidad, incorporación, autonomía, necesidad, legitimación). -(Literalidad, incorporación, autonomía, necesidad, legitimación). -(Literalidad, incorporación, autonomía, necesidad, legitimación). -(Literalidad, incorporación, autonomía, necesidad, legitimación). -(Literalidad, incorporación, autonomía, necesidad, legitimación). -

a)Literalidad: Este principio indica que el derecho del acreedor y la obigación del deudorsurgen del contenido literal del documento y solo de él.En este contexto nada impide -como yavimos en el punto anterior. consderar que este principio se encuentra presente , toda vez que losregistros electrónicos reflejan las caracteríticas del título y en ese sentido se preserva laliteralidad.Ello mas aún si consideramos que conforme la ley 25506 resulta practicamenteimposible introducir cambios o modificaciones en el documento frmado digitalmente.-


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b)Incorporación: Este principio indica que el derecho y el título tienen una unión simbioticapor la cual el primero no se puede ejercitar sin el segundo. Por esta razón es que estos títulos sesomenten al régimen de las cosas muebles. La efectiva vigencia de este principio va a dependerde la postura que adoptemos en cuanto a aceptar si la desmaterialización importa unadesincorporación del derecho o si por el contrario el fenómeno de la desmaterialización suponesolamente el cambio de soporte del documento. Particularmente participamos de esta últimaposición, en consecuencia el derecho podría venir ahora incorporado en un documentoelectrónico. -

c)Autonomía:Este principio importa un fenómeno por el cual cada titular titular del derechode crédito lo adquire como propio desvinculado e independiente del que tenía quien le transmi-tió el título.Ello supone que a quien sea tenedor de buena fé no se le podrán poner defensasfundadas en las relaciones jurídicas anteriores.Así este principio se refiere esencialmente a latutela jurídica del tenedor de buena fé y en el caso, el receptor electrónico de buena fé o el titularde anotaciones en cuenta, tienen identico amparo e iguales previsiones.No se advierte por tantoque se dé una modificación de este principio por el solo hecho de la desmaterialización deldocumento.-

d)Necesidad: Se sostiene que para que un título exista y circule es necesaria su existencia enuna base material la que hasta ahora estaba dada por el papel,Al igual que con la literalidad, lehecho de la sustitución de la base o soporte y migrar del papel a la electrónica no se puedeentender como desaparición del caracter de necesidad.El documento existe, es real y es técnica-mente comprobable.-

e)Legitimación. De acuerdo a la tooría general, quien tenga el título y lo haya adquiridoconforme la ley de su circulacón y lo exhiba,esta legitimado para reclamar el derecho quecontiene. Ahora bien, desmaterialización mediante, la legitimación por tenencia del documentoaparece como imposible.En los casos de anotaciones en cuenta o registros con la exhibición delcertificado emitido por la entidad que lleve el registro o entidad depositaria queda legitimadoel titular.En esta nueva circulación, dice Llescas, lo importante ya no es la legitimación por laposesión, sino la legitimación por referencia registral.

Al desaparecer el papel, el derecho cartular sufre una mutación evidente, mas esa mutación noes sustancial ni altera la atribución de derechos y obligaciones conforme las pautas clásicas:simplemente se sustituye el método de legitimación y por lo tanto de transmisión de los derechospactados.Al no incorporarse a un papel sino documentarse a través de un mensaje de datos,inmaterial por definición, los archivos y registros electrónicos suplen la función histórica delpapel. La legitimación bien puede surgir de la posesión del archivo en el que conste el documentoelectrónico o de la constancia del certificador que efectivamente quien reclama es quien recibióel documento. En el caso del título de crédito, el beneficiario que tiene en su sistema el documentoelectrónico por el cual se le reconoce el crédito tiene a su alcance los medios técnicos paraacreditar su titularidad, mas precisamente la firma electrónica y, como dije, el informe delcertificador. -

Por eso en este nuevo esquema la legitimación no surge como ya dijimos de la posesión deldocumento, sino que cambia por la legitimación por referencia registral.El ejercicio del derecho

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no depende de la posesión sino de una legitimación atribuida por un registro electrónicogestionado por un tercero que aún ajeno a la emisión del derecho electronificado y a sucirculación, goza de confianza generalizada o legalmente atribuida (es el caso de las entidadesdepositarias de titulos valores y de las entidades de certificación y licencimiento en el caso de lafirma electrónica).-

VIII.-Titulos Electrónicos-La Firma Digital :VIII.-Titulos Electrónicos-La Firma Digital :VIII.-Titulos Electrónicos-La Firma Digital :VIII.-Titulos Electrónicos-La Firma Digital :VIII.-Titulos Electrónicos-La Firma Digital :

A esta altura ya se advierte que el quid de todo este nuevo fenónemo esta en analizar si lateoría de los títulos de crédito y la regulación actual, resisten los cambios tecnológicos.-

La doctrina tradicional de los títulos valores ( y reitero, dentro de ellos los de crédito ), seestructura fundamentalmente sobre los principios a los que anteriormente nos referimos. Uno deellos, el de incorporación, es el que explica la materialización del derecho que sobre una “res”que permite calificar a los títulos como cosas muebles, solución técnica esta muy eficaz a los finesde facilitar la transmisión del título sobre bases seguras.

Decía Vivante,en su clásica definición, que título circulatorio es “ el documento necesariopara ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona” De esta definición surge queel título es un documento.Ahora bien, que es un documento? ya vertimos anteriormente algunasconsideraciones al respecto, pero se debe agregar que documento es una “res” un “cosa”producida por la actividad del hombre y en este sentido es tambièn una obra destinada arepresentar un hecho o un acto jurídico.En este contexto los títulos de crédito son documentosdeclarativos, porque precisamente se trata de guna declaración de voluntad, y dentro de éstosson a su vez documentos constitutivos toda vez que se dirigen a crear un determinada situaciónjurídica, tienden a constituir el derecho con la declaración). A su vez son también documentosdispositivos porque para el ejercicio del derecho se requiere la presentación del documento en elcual el título esta constituido.-

Los nuevos soportes documentales por el hecho de resultar distintos al papel, soporte tradicio-nal, no implica que no sean documentos, como ya vimos anteriormente. Conforme lo adelanta-mos en el punto V, el documento electrónico es la representación electrónica de esa declaraciónde voluntad, que es producida por la voluntad del hombre y destinada a representar un hechoo acto jurídico. Así el concepto de “documento electrónico “ abastece el requierimiento de lanecesidad de un “documento” que contenga el derecho que emerge de la declaración de volun-tad.-

Sobre el tema de la incorporación del derecho al documento, ya nos referimos en puntosanteriores.Solo cabe agregar aquí que dicho requisito también es abastecido por el documentoelectrónico en cuanto no se aprecian impedimentos para considerar que la declaración devoluntad que decide incorporar un derecho al título en el nuevo soporte deba ser considerda deforma distinta a si se la hubiera hecho en documento papel(arts.3 y 6 ley 25506).-No cabe dudaasí que el derecho se encuentra incorporado al documento.-

Respecto de la literalidad, tampoco se observa inconveniente para que dicho principio nosurja del documento electrónico, ya que al igual que en el documento en papel, la medida de la


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obligación del librador estara dada por el alcance literal de su declaración de voluntad alconstituir el derecho,siendo en su caso, mas seguro resguardar la literalidad en un documentodigital que en un soporte papel, ello habida cuenta las especiales medidas de seguridad yconfianza que se generan en este tipo de contratación.-

A su vez tampoco se advierte óbice alguno para que el principio de autonomía tambièn tengacobijo en el documento electrónico. Este principio se refiere a la independencia de la que goza elderecho incorporado al docuento, de modo que cada nuevo titular tendra siempre el derechooriginario sin ninguna influencia que pueda ejercer sobre él las deficiencias o nulidades de queacaso pueda adolecer el derecho en cabeza de quien lo transmitió. El documento electrónico sicircula conforme a la ley de su circulación observa sin inconvenientes este principio. -

De acuerdo a lo antes expuesto, la definición de Vivante tiene plena vigencia para los docu-mentos electrónicos, ya que el generado por medios electrónicos “es un documento” y abastecelos requisitos propios de la definición de título de crédito.-

Pero el análisis resultaría incompleto si no abordamos o no nos intorducimos en el análisis alos elementos propios del título, en especial a la firma.

Ya nos referimos a que en la contratación electrónica junto a la sustitución del soporte papelse produjo la desaparición de la firma autógrafa. Si antes un documento debía ser firmado, talfirma equivalía a colocar la grafía manuscrita.Excepcionalmente en los últimos tiempos y endeterminadas situaciones se autorizó la emisión de ciertos documentos con una firma estampa-da con sello o con lineas de puntos perforados. Estos métodos implicaron un avance hacia a ladesmanuscripción.-

Los medios tecnológicos actuales permiten que el documento generado por medios electróni-cos pueda ser también firmado electronicamente.-

El art.1012 del Código Civil establece respecto de la firma que la “firma de las partes escondición esencial para la exisencia de todo acto bajo forma privada.Ella no puede ser reempla-zada por signo ni por iniciales de los nombres o apellidos”.La firma tradicional entonces esaquella que refrenda nuestra manifestaciòn de voluntad en un documento de modo de otorgarautoría a dicha manifestaciòn. En el nuevo escenario de la contratación electrónica, a losdocumentos elaborados y remitidos por dicha vía, no se les puede aplicar el concepto de firmatradicional.Por ello se ha buscado un sistema o un instrumento electrónico y/o digital quepermita comprobar que quien envía el documento es quien dice ser de modo de conferirle laautoría del documento.-

Así, la tradicional firma manuscrita que implica la presunción de autoría de una declaraciònde voluntad por quien firma el documento, es reemplazada por una firma digital o “llave” o“clave” magnética, mucho mas segura o de mayor fiabilidad técnica y que permite comprobaradecuadamente la identidad del autor o emisor de un documento o mensaje, como así tambiénel contenido concreto del mismo y los términos reales en que fué aceptado por el receptor.-

La firma digital se fundamenta así en que resultaba necesario crear un sistema seguro para lasoperaciones realizadas a través del EDI o por internet, que proteja la inalterabilidad e integri-dad de los documentos y de la infiormación que contienen.-

Para evitar que se suplanten a quienes envían o reciben mensajes o que los mensajes sean

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interceptados o modificados por personas ajenas a las partes contratantes, se recurrió a técnicasde criptografía de modo tal que el mensaje no tenga sentido mientras viaja o se transmiteelectrónicamente y solamente podrá ser descifrado por el receptor. Este sistema permitía resolverproblemas como la seguridad de los datos, pero no garantizaba la autenticidad del emisor o delreceptor ( por ejemplo que quien remite un mensaje sea quien dice que es) por lo que se avanzóhacia un sistema de firma digital constituida por mecanismos de encriptaciòn mas sofisticadosy que requieren para su funcionamiento del llamado “tercero de confianza” que en nuestralegislaciòn no es otro que el ente certificador.-

A la par de las medidas de encriptaciòn y a fin de lograr un sistema seguro en relaciòn con laautenticaciòn electrónica, juridicamente se ha regulado la existencia de entidades que certifi-quen las firmas digitales que se usen, es decir que autentique la identidad de emisores yreceptores de los mensajes firmados, adás de registrar los antecedentes del mensaje. De estaforma se logra que el receptor del mensaje sepa sin dudas que el emisor es quien dice ser y queeste luego no pueda negar el envío, dotando al sistema de altos grados de seguridad y confianza,mayores, incluso, que con la firma autógrafa.-

La firma digital esta constituida por una serie de bits que conforman una clave pública y otraprivada. Sucintamente podemos decir que el sistema funciona de modo que quien remite undocumento lo firma con su clave privada, esto da como resultado un número que constituye lafirma digital. La sencuencia de números que constituye el documento original, mas el númeroal que se denomina firma digital, mas la clave pública del emisor se transmiten al receptor, y ésteasociando la clave pública al documento recibido esta en condiciones de comprobar laautenticidad del mensaje. El emisor emplea un elemento que solo él conoce, su clave privada,pero le permite al receptor conocer que el creador de la firma utilizó necesariamente eseelemento secreto que solo él conoce.Así la autenticidad del documento queda garantizada,yaque al firmar digitalmente usando su clave privada o secreta el emisor o firmante quedavinculado al documento que firma de modo que no podrá luego negar su autoría.-

Hocsman sostiene que la propia secuencia de números por si sola y sin interesar que pueda seralmacenada un soporte físico determinado papel o digital, contiene la informaciòn suficientepara que luego de aplicado el procedimiento inverso al utilizado para realizar la “mezcla” sepuede conocer al titular de la clave privada que ha intervenido en la creaciòn de la firma digitaly determinar que lo firmado no ha sufrido alteraciones, por lo tanto el soporte en estos casos nosería indispensable. Se puede verificar la firma sin que se encuentre en papel y si se transmite enun soporte papel seguiría siendo un firma digital.-

Así entonces la firma digital también es una forma de manifestar el consentimiento, pero enforma electrónica, certificada por una autoridad de certificación, garantizando así la autenti-cidad e inalterabilidad de la informaciòn transmitida.-

Como se aprecia, la firma digital no consiste en un nombre escrito digitalmente, sino en unaclave para activar un sistema por el cual se manifesta la voluntad del emisor.-

A esta altura debemos formular distinción entre firma digital y firma electrónica.La firmadigital es, como ya lo adelanté, un sistema de claves para activar un sistema seguro de manifes-tación de voluntad. La firma electrónica es un concepto general que se coloca al final de un


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escrito o correo electrónico. Por lo tanto si bien ambos conceptos se refieren a una firmarealizada por medios electrónicos, la diferencia finca en la seguridad y las garantías que presentala digital respecto de la electrónica.-

La firma digital importa la presunción de autenticidad, inalterabilidad y autoría, garantizan-do así el no repudio de la firma por parte del firmante. En cambio en la firma electrónica no haypresunciòn de integridad, autenticidad ni inalterabilidad del mensaje. Quien firma en formaelectrónica para que dicha firma tenga efectos jurídicos debe probar que escribió el documento,que lo envió, que el destinatario lo recibió correctamente y que nadie lo interceptó ni lo alteróen el proceso de transmisiòn.Es decir que quien quiere prevalecerse de la firma electrónica debeél probar su autoría.En cambio con la firma digital la carga de la prueba se invierte y es quienquiera desconocer la validez de su firma y restarle efectos jurídicos debe probar que no escribióel documento, que no lo envío a su destinatario, que el destinatario no lo recibió correctamenteo que el documento fué interceptado o alterado, ello así por cuanto la firma digital certificadapor la autoridad de certificaciòn goza de las presunciones iuris tamtum de autoría e integridad-

El régimen legal en nuestro país esta dado por la ley 25506(dictada en el año 2001 yrecientemente puesta “en marcha” mediante la Resoluciòn administrativa 6/2007 que regulael registro de licenciatarios de certificaciones digitales, ) y si bien es llamada ley de firmadigital,contiene regulaciones mas abarcativas que la propia firma. Siguiendo a Altmark, sepuede afirmar en una primera aproximación a ella, que esta ley ha modificado el Código Civilen cuanto nos trae un nuevo concepto de firma, de documento y de soporte. A partir de la ley yde sus decretos reglamentarios hay nuevas formas de dar cabida a un documento que no seapapel, y establece como ya dijimos supra, la equivalencia entre documento digital firmado y eldocumento en papel.-

Segun la ley el documento digital firmado vale tanto como el papel siempre que haya sidoelaborado siguiendo el proceso técnico, su fuente sea inobjetable por haberse seguido el procesoy la firma este certificada.Así queda revestido de legalidad y juricidad.-

Pero que es para la ley la firma digital? Una definición y de acuero a lo que expusimosanteriormente estaría dada por el concepto de que “Es un conjunto de datos asocidados a undocumento e incorporados a este en forma encriptada con el fin de garantizar la identidad delfirmante y la integridad del documento”. Pero nuestra ley en el art.2do se encarga de definirdel concepto de firma digital: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a undocumento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo cono-cimiento del firmante, encotrándose esta bajo su absoluto control.La firma digital debe sersuceptible de verificación por terceras partes,tal que dicha verificación simultáneamente permitaidentificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a sufirma”.-

A su vez en el art. 5 define la firma electrónica por descarte de la digital, es decir que será”firma electrónica el conjunto de datos electrónicos integrado, ligados o asocidos a de maneralógica a otros datos electrónicos utilizando por el signatario como su medio de identificaciónque carezca de algunos de los requisitos legales para ser considerda firma digital”. Los arts. 7 y8 y 10 establecen las presunciones de autoría, integridad y remitente.

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En este contexto legal es claro que le ley le otorga a la firma digital los mismos efectosjurídicos que la firma manuscrita(arts.2,3,6,7,8,9,10 ley 25.506).-

Al comienzo dijimos que el quid de este fenómeno era analizar si la teoría de los títulos decrédito y su regulación positiva, resistían el cambio. Luego de las consideraciones precedentecreemos que la respuesa debe ser positiva.-

Ello así por cuanto nada impide que un título de crédito, en el caso un pagaré, sea emitido porvia electrónica con todas las garantías de rodean este tipo de emisón.-

En el punto anterior analizamos los principios que gobiernan los títulos valores y los decrédito, concluyendo que la teoría de los títulos de crédito frente a los adelantos electrónicos nohaperdido su vigencia yque sus postulados sonperfectamente adaptables a la nueva realidad.Asíquedó en claro que a nuestro entender, los principios de incorporaciòn, literalidad, autonomía,necesidad y legitimaciòn se encuentran presentes en el documento electrónico.-

Asimismo analizando los requisitos que el decreto 5965/63 art.101 exige para el pagaré,tambièn concluiremos sobre la posibilidad de la emisión electrónica de este título.-

El pagaré es un documento por el cual el firmante se compromete incondicionalmente a pagaruna suma de dinero cierta a determinada persona o a su orden en el plazo especificado en elmismo.

Los requisitos legales para que el documento sea “pagaré” son intrínsecos y extrínsecos.Losprimeros son los comunes a todo negocio jurídico , capacidad, declaraciòn de voluntad, objetoidóneo y causa lícita y no se observa diferencia en su tratamiento por el cambio de soporte deldocumento. La declaraciòn de voluntad que en la forma tradicional se hacía con la firmaatógrafa ahora se la formula a través de la digital con las consecuencias antes descriptas.-

Sin perjuicio que ya vimos que “la declaraciòn de voluntad” puede ser efectuada validamentepor medios electrónicos, en materia de títulos dicha declaraciòn de voluntad debe observardeterminados requisitos extrínsecos: 1) que el documento tenga la denominación del título enel idioma empleado para la redacción o que lleve inserta la cláusula “a la orden”, 2) La promesapura y simple de pagar una suma determinada ; 3)El plazo para el pago, 4) la indicación de lugardel pago, 5) el nombre de aquél al cual o a cuya orden debe eferctuarse el pago; 6) la indicacióndel lugar y fecha en que fué firmado y 7)la firma del librador.

Ninguno de los requisitos normativos se encuentra fuera de la posibilidad de ser obervados pormedios electrónicos.De hecho, el mas importante, la firma del librador, esta sobradamentecumplido con la inserciòn de la firma digital en el documento.Al ser esta firma equiparada a lafirma autógrafa (art.3 de la ley) no cabe duda que el documento que observa los requistos antesanotados y se encuentra firmado digitalmente satisface plenamente los requisitos legales enorden a considerarlo como pagaré.Mas aún, al ser receptada por la ley la doctrina de laequivalencia funcional por la cual uin documento digital satisface el requirimiento de escritura,no caben dudas que en caso del pagaré electronificado se verifican los criterios que permitenatribuir a ese documento el reconocimiento legal equivalente al del documento papel.-

Claro está que estos avances obligarán al acomodamiento de abogados, jueces y partes enorden a no entorpecer la tramitaciòn,en su caso, de los pleitos relativos a estos documentos conplanteos sacados del real contexto en que deben encarrilarse los procesos en base a estos


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documentos. Somos conscientes que se van suceder todo tipo de contratiempos, de marchas ycontramarchas ( seguramente surgirán conflictos sobre como acompañar copias-vease a su vezel art.11 de ley-, como impugnar una firma y cual es el peritaje en su caso, si en oportunidadde excepcionarse el deudor podrá negar la firma cuya autoría se presumepor ley yde quemodohacerlo, etc). pero los operadores jurídicos debemos estar a altura de los adelantos tecnológicosy abrirnos a las nuevas modalidades de contratación y asunción de las obligaciones.Comosiempre,luego, será la jurisprudencia de nuestros tribunales la que ira marcando el camino enpos de las soluciones que se van a requerir.-

Para concluir reiteramos nuestra convicción conforme lo que expusimos al comienzo “ En elestado actual de la legislaciòn en materìa de tecnologias de la informaciòn y del conocimiento,por aplicación y armonización de las normas de la ley 25.506 y decreto 5965/63 resultaperfecta y jurídicamente válida la emisión electrónica del pagaré”.-

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PONENCIA Nº 5

RESPONSABILIDAD BANCARIA. BANCARESPONSABILIDAD BANCARIA. BANCARESPONSABILIDAD BANCARIA. BANCARESPONSABILIDAD BANCARIA. BANCARESPONSABILIDAD BANCARIA. BANCAINFORMÁTICA. EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBINFORMÁTICA. EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBINFORMÁTICA. EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBINFORMÁTICA. EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBINFORMÁTICA. EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEB

DE LOS BANCOS.DE LOS BANCOS.DE LOS BANCOS.DE LOS BANCOS.DE LOS BANCOS.

DR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORA

PPPPPonencia: La ponencia: La ponencia: La ponencia: La ponencia: La prrrrrobobobobobllllleeeeemática de lmática de lmática de lmática de lmática de la fa fa fa fa forororororma de lma de lma de lma de lma de la adquisición de la adquisición de la adquisición de la adquisición de la adquisición de la titula titula titula titula titularidad de losaridad de losaridad de losaridad de losaridad de losdominios de ldominios de ldominios de ldominios de ldominios de las páginas was páginas was páginas was páginas was páginas weeeeebbbbb, puede implicar en a, puede implicar en a, puede implicar en a, puede implicar en a, puede implicar en algunos supuestoslgunos supuestoslgunos supuestoslgunos supuestoslgunos supuestos, un nuev, un nuev, un nuev, un nuev, un nuevooooosupuesto de rsupuesto de rsupuesto de rsupuesto de rsupuesto de responsaesponsaesponsaesponsaesponsabilidad bancaria, sin perjuiciobilidad bancaria, sin perjuiciobilidad bancaria, sin perjuiciobilidad bancaria, sin perjuiciobilidad bancaria, sin perjuicio, que r, que r, que r, que r, que resulta impesulta impesulta impesulta impesulta imprrrrrescindibescindibescindibescindibescindibllllleeeeeuna legislación adecuada al respecto.una legislación adecuada al respecto.una legislación adecuada al respecto.una legislación adecuada al respecto.una legislación adecuada al respecto.

I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:

El avance de la tecnología informática, la globalización de las transacciones bancarias, suceleridad, la optimización de los servicios y la disminución de los costos, nos introducen en laproblemática de la banca informática.

Estos beneficios no pueden obtenerse en desmedro de otro elemento fundamental al objeto-finde la banca, esto es la “seguridad del sistema”.

II.- EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBII.- EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBII.- EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBII.- EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEBII.- EL DOMINIO DE LAS PÁGINAS WEB

Los dominios de las páginas web, esto es a nombre de que titular –persona física o jurídica- seregistra una pagina web, ya que las mismas se conceden a quien primero lo solicita, a cambio delpago de una tasa, sin tomar en cuenta ningún otro factor.

Esta sistematología, no tiene en cuenta varios factores, entre los que cabe mencionar:1. No se respetan los nombres de las Sociedades regularmente inscriptas.2. No se respetan los nombre comerciales, marcarios o de propiedad intelectual.3. Tampoco, el de las personas físicas.

Lo cual, significa que en Internet no se tienen en cuenta otros registros.

Esta situación ha provocado la aparición de lo que se ha denominado “““““ciberocupación”ciberocupación”ciberocupación”ciberocupación”ciberocupación”,que constituye una metodología por la cual que muchos oportunistas hayan obtenido nombresde dominio que contienen o están relacionados con marcas famosas o nombres de personasconocidas con la única finalidad de negociarlos posteriormente con los titulares de dichasmarcas o de quienes legítimamente tienen derecho al uso de un nombre de dominio a cambio deuna contraprestación económica, lo que es aun peor, lo haga como un medio para efectuar


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fraudes o delitos informáticos.De tal forma que al ser los nombres de dominio un registro autónomo, no se presentan

conflictos entre diferentes nombres de dominio, sino –por el contrario- entre estos y nombresregistrados en registros de otra naturaleza, y aún con los de uso publico y notorio.

Esta modalidad de actuación denominada ciberocupación, constituye un delito que deberíaser rápidamente legislado, no solo en forma de sanciones punitivas, sino especialmente preventi-vas, atento al grave perjuicio que se puede ocasionar no ya solo al damnificado, sino a unacomunidad de individuos que se pudieran conectar a esa página web, en la creencia que seencuentran haciéndolo a la perteneciente a la empresa determinada y no a una página que hausurpado el nombre.

Ahora, Qué pasa cuando nos encontramos ante el supuesto de páginas de estas característicascon nombres de entidades financieras?.

III.- LIII.- LIII.- LIII.- LIII.- LA USURPA USURPA USURPA USURPA USURPAAAAACIÓN DEL DOMINIO DE LCIÓN DEL DOMINIO DE LCIÓN DEL DOMINIO DE LCIÓN DEL DOMINIO DE LCIÓN DEL DOMINIO DE LAS PÁGINAS PÁGINAS PÁGINAS PÁGINAS PÁGINAS WEBAS WEBAS WEBAS WEBAS WEBDE LDE LDE LDE LDE LOS BOS BOS BOS BOS BANCOSANCOSANCOSANCOSANCOS.....

He aquí la primer aclaración: No nos encontramos ante un supuesto de laboratorio, sino anteuna situación que se ha dado no solo en nuestro país, sino en todo el mundo.

Así, podemos citar el caso del Banco Río de la Plata S.A., es conocido masivamente y realizaincluso su marketing con el nombre de “BANCO RIO”. El banco utiliza el dominio:bancorio.com.ar y se encontró con un aviso en Internet, en el cual se ofrecían a la venta, losdominios: bancorio.com, bancorio.net y bancorio.org, en una evidente maniobra extorsiva.

Otro supuesto, se ha dado con el BBVA Banco Francés S.A. que es dueña de la marca«BANCO FRANCES», registrada en Argentina el 17/08/2000. El nombre de dominio“bancofrances.com” en disputa fue registrado por la entidad. Sin perjuicio de ello, con posterio-ridad el dominio (al igual que bancofrances.net) aparecen transferidos por medios informáticosa una tercera persona, aún cuando el banco continuaba utilizando el dominio que se encontrabaen su servidor. La peligrosidad de la situación en este supuesto es extrema. El banco hoy en día,utiliza el dominio “bancofrances.com.ar”.

Otros bancos perjudicados a lo largo del mundo han sido: Banex S.A., Banco de Chile, Bancode Bogotá, Banco Mercantil del Norte.

Ultimamente el Banco de Galicia, ha debido cambiar el dominio de su página web.Los conflictos que se presentan en estos casos se resuelven ante la Organización Mundial de

Propiedad Intelectual.Pero, la resolución del conflicto puede llegar tarde, y haberse producido un perjuicio a

consumidores bancarios.Como antecedente vale citar la ley 34/2002 de España, en donde se exige una serie de

requisitos, a los efectos de evitar la titularización de dominios a favor de aquellas personas queno tienen derecho al uso del nombre registrado marcariamente o de propiedad intelectual.

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IVIVIVIVIV.- SUPUEST.- SUPUEST.- SUPUEST.- SUPUEST.- SUPUESTOS DE RESPOOS DE RESPOOS DE RESPOOS DE RESPOOS DE RESPONSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDAD DEL BAD DEL BAD DEL BAD DEL BAD DEL BANCO:ANCO:ANCO:ANCO:ANCO:

Entre los diferentes fraudes que se efectúan por Internet, se pueden mencionar:SPSPSPSPSPAM: El corrAM: El corrAM: El corrAM: El corrAM: El correo masieo masieo masieo masieo masivvvvvo no deseado.o no deseado.o no deseado.o no deseado.o no deseado.

El SPAM puede definirse como el correo electrónico no solicitado, enviado de forma masiva amúltiples destinatarios. La finalidad del mismo es, generalmente, comercial: publicitar bienes oservicios, ofrecer productos, vender bases de datos, etc. Esta situación trae aparejada la conse-cuente molestia para los usuarios al descargar sus emails y encontrarse con una gran cantidadde correos electrónicos no deseados, lo que genera una gran pérdida de tiempo, a la vez que seincrementa el tráfico a través de las redes, congestionándolas

HOHOHOHOHOAX: EnAX: EnAX: EnAX: EnAX: Engggggañosañosañosañosaños.....

Se trata de una «broma» o «engaño» . traducción literal del inglés ., generalmente es unafalsa advertencia de virus, o de cualquier otro tipo de alerta o de cadena (incluso solidaria),distribuida por email, a través de la cual se pide que el usuario reenvíe a la mayor cantidad deconocidos. En definitiva, son historias inventadas que tienen la finalidad de captar el interés deldestinatario. No se trata de un virus porque no cuentan con la capacidad de autoreproducirse.

PHISHINGPHISHINGPHISHINGPHISHINGPHISHING.....

El Phishing tiene por finalidad engañar a los usuarios para conseguir datos confidencialescomo ser, las claves de acceso a sus cuentas bancarias por Internet. Para ello, el estafador envíamiles de correos electrónicos falsos que parecen provenir de sitios web de entidades financieras.A través del mismo se notifica al cliente la necesidad de que confirme información relacionadacon su cuenta bancaria, alegando excusas de toda clase como, por ejemplo, modificaciones en elsistema de seguridad, avisos de cancelación de las cuentas si no se procede a la actualización yconfirmación de los datos en un corto plazo de tiempo, personalización de cuentas, etc.

Los mensajes suelen contener el logotipo de la entidad bancaria y demás signos distintivospara aumentar la confusión del cliente. El mensaje contiene un link a un sitio web, que enapariencia es el de la entidad de la cual es cliente, pero en realidad conduce a un sitio falso. Unavez que el usuario está en el sitio falso, le es requerido que ingrese su información personal sinsaber que se transmitirá directamente al ciberdelincuente, quien la utilizará para transferir eldinero a su cuenta, realizar pagos, etc.

La fórLa fórLa fórLa fórLa fórmmmmmululululula del ena del ena del ena del ena del engggggaño: SPaño: SPaño: SPaño: SPaño: SPAM+HOAM+HOAM+HOAM+HOAM+HOAX=SCAM. La actitud de lAX=SCAM. La actitud de lAX=SCAM. La actitud de lAX=SCAM. La actitud de lAX=SCAM. La actitud de lasasasasasentidades financieras frente a esta amenaza.entidades financieras frente a esta amenaza.entidades financieras frente a esta amenaza.entidades financieras frente a esta amenaza.entidades financieras frente a esta amenaza.

El método conocido como SCAM utiliza aspectos propios del SPAM, en cuanto al envíomasivo de emails; y otros propios del HOAX, pretendiendo engañar o timar al cliente de unaentidad bancaria para apoderarse de sus datos personales. Así, podemos definirlo como unfraude, que utiliza para su difusión las técnicas masivas del SPAM, y para perpetrar sus fines


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ilícitos, el abuso de la buena fe (tal como los HOAX) apoyándose en fallos o vulnerabilidades quese presentan en los programas utilizados para la navegación en Internet

Por este sistema fraudulento, el usuario recibe un correo del Banco idéntico o muy semejanteal recibido usualmente, en donde se le especifica que se han aumentado las cuestiones deseguridad de la página web y se le solicita que ingrese a la página del banco para modificar suclave. El usuario por medio del vínculo que recibe en el propio mail, ingresa en la página, que esigual a la del Banco. Sin embargo no percibe, que en lugar de ingresar a “e-galicia.com.ar” -página oficial del Banco Galicia- ingresa a “i-galicia.com.ar” que corresponde a un dominio quefuera ocupado por un individuo que no tiene vinculación alguna con el Banco.

En los supuestos que se han presentado los Bancos se han logrado eximir de responsabilidad,atento al hecho que la página no era de propiedad del Banco.

Sin embargo, sostengo, que en algunos supuestos la situación puede no ser tan sencilla para lasentidades bancarias.

De donde surge la responsabilidad del Banco en situaciones como esta?.En los siguientes aspectos:

1. Para efectivizar el fraude, se requirió tener los mails de los clientes del Banco, a losefectos de remitirles el denominado scam.Por lo tanto, en este punto se modifica la carga probatoria, y debería ser el Bancoquien deberá acreditar que no hubo dolo, culpa, negligencia o imprudencia en su deberde custodia de los mails de sus clientes, para evitar la responsabilidad.

2. También resulta necesario contar con un dominio obtenido por la metodología de laciberocupación descripta.En este caso, también es el Banco el que cuenta con la tecnología de mayor avanzadapara detectar la aparición de páginas con dominios que no le corresponde, y no sóloiniciar las acciones legales correspondientes, sino alertar a sus clientes en forma inme-diata respecto de las páginas irregulares y de cual es página verdadera del Banco, enuna política de marketing que no de lugar a dudas.

Sin perjuicio de lo expuesto, considero imprescindible el dictado de una legislación adecuadaal respecto, que permita un cruzamiento previo con los diferentes registros existentes, como ser elde marcas, sociedades, propiedad intelectual, etc. Y que aumente los requisitos cuando el nombreelegido tenga alguna semejanza con nombres “públicos y notorios”.

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PONENCIA Nº 6

Responsabilidad bancaria. Derechos delconsumidor financiero. Riesgo crediticio.

Tarjetas de crÉdito. Bases de datos. “veraz”.

DR. Hugo J. StempelsDR. Hugo J. StempelsDR. Hugo J. StempelsDR. Hugo J. StempelsDR. Hugo J. StempelsCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blanca

Ponencia: La prohibición establecida en el artículo 53 de la Ley 25.065 no es incompatible conla Ley 25.326 –de habeas data- , aun cuando esta última no la contemple en su texto, por lo queestá vedado que las empresas emisoras de tarjetas de crédito suministren a los bancos de datoscrediticios, antecedentes financieros de sus clientes.

I. IncompI. IncompI. IncompI. IncompI. Incompaaaaatibilidad entrtibilidad entrtibilidad entrtibilidad entrtibilidad entre le le le le leyeyeyeyeyeseseseses. Ni der. Ni der. Ni der. Ni der. Ni derooooogggggación ni aación ni aación ni aación ni aación ni abrbrbrbrbrooooogggggaciónaciónaciónaciónaciónEscribía TOULLIER: «Las leyes pueden no ser contrarias sino en algunos puntos solamente, y

solamente en estos puntos la ley nueva deroga las antiguas. El silencio que ella guarda sobre lasotras disposiciones de la anterior no constituyen una abrogación ni una derogación y no debeimpedir de observar sus disposiciones si no son incompatibles con la nueva ley: el silencio nopuede considerarse como una abrogación» («Le Droit Civil Francais ...», t. I, Nro. 155).

Para AUBRY et RAU: «Cuando la contrariedad apunta al principio mismo que sirve de basea la ley antigua, la abrogación se extiende a todas sus disposiciones indistintamente. En casocontrario, no deben considerarse como abrogadas mas que las disposiciones de la ley antigua queson absolutamente incompatibles con las de la ley nueva» («Cours de Droit Civil Francais», t.I, Nro. 29).

Se lee en DEMOLOMBE: «La abrogación es tácita cuando las disposiciones de la ley nuevason incompatibles con las disposiciones de la ley anterior... En principio no se presume que la leygeneral quiera derogar la ley especial; y la abrogación tácita no se produce a menos que laintención contraria del legislador resulte suficientemente de la ley misma» («Cours de Codenapoleon», t. I, Nros. 126 y 127).

En nuestra literatura jurídica, así como en la jurisprudencia, la noción de «incompatibilidad»entre la ley nueva y la anterior vigente para que opere la derogación tácita está ampliamentereconocida como necesaria.

Así, escribe MACHADO, que «cuando una ley es clara y precisa, debe ser ejecutada si noexiste otra ley clara y precisa que la haya derogado expresamente o cuya ejecución sea inconci-liable con la nueva» («Exposición y Comentario...», t. I, pag. 45, en nota).


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Para LLERENA, que es mas drástico, no hay otra derogación que la expresa («Concordanciasy Comentarios», t. I, comentario al art. 17).

SALVAT dice en el Nro. 239 del tomo I de su Tratado (Parte General), que «la derogacióntacita es aquella que no está expresamente establecida en la ley. Ello resulta de la incompatibi-lidad entre una ley anterior y la otra posterior, y se funda en que entre dos disposiciones legalescontradictorias debe prevalecer la de fecha posterior...». Y al final del párrafo 241 aclara supensamiento conuna remisión alNro. 272, donde, sin renunciar a su posicióndequenohayotraderogación que la expresa y que la ley posterior deroga la anterior, refirma su pensamiento: «Sinembargo, se admite por excepción que una ley concebida en términos generales no se aplica enlos casos en que, aunque comprendidos en su letra, no están incluidos en su espíritu, es decir aaquellos que el legislador no ha tenido en vista».

LOPEZ OLACIREGUI, en su actualización de la obra de Salvat (Edición Cincuentenario), sepronuncia sobre el tema con insuperable claridad y precisión: «La derogación tacita de una leyen virtud de la sanción de otra se opera por la incompatibilidad que entre ellas exista, y en lamedida de esa incompatibilidad» (Pararafo 239, A).

BUSSO abunda en la identificación de la voluntad clara del legislador de introducir unaalteración en el régimen legal vigente para que haya derogación. «La ley nueva puede mencio-nar expresamente cuales son las leyes o preceptos anteriores que deja sin efecto. Para ello no esnecesario el empleo de términos sacramentales. Si nada dice, o si adopta la formula general dedejar sin efecto toda disposición que se le oponga, se trata de una derogación tacita» («CódigoCivil Anotado», t. I, pag. 164, Nro. 6). Por consiguiente lo tácito se limitaría a la normaindividualizada que alcanza la derogación, pero la voluntad legislativa de derogar debe serincuestionable, expresa. Creo que esta aguda observación del Dr. Busso ha arrojado una granluz sobre el debatido problema y complementado el sentido de la »incompatibilidad» -que nosviene de la doctrina francesa- entre la norma nueva y la antigua, para que esta ultima sepresuma derogada. La abundante jurisprudencia nacional que cita este autor en el lugar mencio-nado corrobora el acierto de su afirmación.

II. No existe incompatibilidad entre la Ley 25.065 (artículo 53) y laII. No existe incompatibilidad entre la Ley 25.065 (artículo 53) y laII. No existe incompatibilidad entre la Ley 25.065 (artículo 53) y laII. No existe incompatibilidad entre la Ley 25.065 (artículo 53) y laII. No existe incompatibilidad entre la Ley 25.065 (artículo 53) y laLey 25.326.Ley 25.326.Ley 25.326.Ley 25.326.Ley 25.326.

El artículo 53 de la Ley 25.065, dispone que ”...las entidades emisoras de tarjetas de crédito,bancarias o crediticias tienen prohibido informar a las bases de datos de antecedentes financierospersonales ‘sobre la situación de incumplimiento de los titulares y beneficiarios de tarjetas’, «sinperjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al Banco Central de la RepúblicaArgentina” y esta prohibición continúa vigente aún cuando no haya sido expresamente inclui-da en la Ley 25.326,

Con las enseñanzas vistas en el capítulo anterior, podemos afirmar que no existe incompatibi-lidad alguna entre ambos cuerpos legislativos. Y así lo ha resuelto recientemente la CorteSuprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Organización Veraz S.A. c/E.N. -P.E.N. - M° E. y O.S.P. s/ Amparo Ley 16.986”, fallo del 6 de marzo de 2007 en la Causa

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O.180.XXXVI, (*) que declaró vigente la prohibición contenida en aquella norma 53 de la ley25.065 , rechazando el planteo de inconstitucionalidad que prohijaba VERAZ.

La Procuración General de la Corte nacional en el caso había sostenido que el art. 53 de la ley25.065 había sido derogado por la ley 25.326, por ser esta última posterior y no contemplarla prohibición objetada por VERAZ, aconsejando considerar la cuestión abstracta. Es curioso –al menos- que el Fiscal máximo Dr. Nicolás Eduardo Becerra consideró que la subsistencia de laprohibición de informar establecida en el art. 53 de la ley 25.065 resulta incompatible con elnuevo sistema legal, a renglón seguido de haber citado fallos de la CSJN (318:567; 315:274)que proporcionan base jurídica suficiente para la solución contraria y que a la postre fue la queacogió el máximo tribunal del país, pues los jueces de la Corte (Dres. Ricardo Lorenzetti, ElenaHighton de Nolasco, Carlos Fayt, Juan Maqueda, Eugenio Zaffaroni, Enrique Santiago Petracchiy Carmen Argibay ) consideraron que la conclusión del Procurador no se compadece con losprecedentes del Tribunal en materia de derogación implícita o tácita de la ley, ni con su doctrinasobre interpretación legislativa . Haciendo aplicación –entre otras- de las enseñanzas de HansKelsen, le recordaron al Ministerio Público que no debe presumirse la derogación de una ley, sinoque ésta sólo opera en caso de que la ley posterior de igual jerarquía así lo disponga o porqueambos sistemas no puedan convivir simultáneamente

Es de destacar que el juez primero había rechazado la demanda de VERAZ y la CámaraNacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) había confirmado tal fallo. El AltoTribunal rechazó el recurso extraordinario y ratificó la plena vigencia de la prohibición estable-cida en el art. 53 de la ley 25.065.

(“) El fallo completo de la Corte puede consultarse en: http://www.csjn.gov.ar . Es recomen-dable su lectura porque se analizan varios temas muy interesantes y atingentes que no secomprenden en la presente para no alongar indebidamente nuestra colaboración.

III. La realidad fáctica acerca de los nominados “informes comerciales”.III. La realidad fáctica acerca de los nominados “informes comerciales”.III. La realidad fáctica acerca de los nominados “informes comerciales”.III. La realidad fáctica acerca de los nominados “informes comerciales”.III. La realidad fáctica acerca de los nominados “informes comerciales”.

Los nominados “informes comerciales” surgieron desde antiguo en el mercado para evaluarla solvencia de los tomadores de crédito y alejar el riesgo crediticio para los comerciantes quevenden sus mercaderías a plazo, siendo de recordar las famosas listas mimeografiadas PRO-COM (“Protección comercial”) donde figurar en ellas –como moroso- vedaba el acceso alcrédito.

Quienes abogamos desde hace muchos años también hemos conocido los efectos perniciososde estas “listas infamantes (sic)” a las que se llevaba no solamente a los deudores recalcitrantessino que muchas veces eran proporcionadas por comerciantes con un objeto distinto (venganzaspersonales, “escraches” injustificados, etc.) y que inundaba los tribunales con demandas de loshonestos pero desventurados (para emplear un viejo léxico quiebrista), que habían sido despo-jados ilegítimamente de la buena fe-creencia en el cumplimiento de sus obligaciones, cuyosnombres, apellidos y dirección figuraban en esos informes, con el objeto de que cesara la infaman-te noticia y se indemnizara los daños ocasionados.

Hoy, con el avance tecnológico de los datos electrónicos se ha agudizado la problemática y


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todos los días viene algún “desventurado” al Estudio para hacer el reclamo pertinente para quecese la indebida inclusión de su nombre y fama en el famoso “VERAZ”.

El fallo del cimero tribunal es axiológicamente plausible y realiza el valor Justicia.

Nota: Esta Ponencia es reproducción de similar que presento para el I Congreso Argentino e Iberoamericano deDerecho Bancario y a la vez, V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras, a celebrarseen Lomas de Zamora los días 28 y 29 de Junio de 2007, considerando la posibilidad de difusión en losdistintos ámbitos académicos y la importancia del tema tanto para aquel Congreso Bancario como paraeste Encuentro.

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Comisión Nº 2 · Derecho Societario: Aspectos Generales

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Comisión nº 2derecho Societario:ASPECTOS GENERALES.

- CAPITAL SOCIAL. RELACIÓN CONOBJETO SOCIAL. FUNCIÓN DEGARANTÍA.

- PERSONALIDAD SOCIETARIA.IRREGULARIDAD. DISOLUCIÓN.DERECHO DE MINORÍAS.

- RESPONSABILIDAD SOCIETARIA.

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PONENCIA Nº 1

VISIÓN ACTUAL DEL CAPITAL SOCIAL

Dr. E. Daniel BalonasDr. E. Daniel BalonasDr. E. Daniel BalonasDr. E. Daniel BalonasDr. E. Daniel BalonasColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de Zamora

PPPPPonencia: La doctrina del fonencia: La doctrina del fonencia: La doctrina del fonencia: La doctrina del fonencia: La doctrina del faaaaallo “Vllo “Vllo “Vllo “Vllo “Veca Constreca Constreca Constreca Constreca Constructoructoructoructoructora SRLa SRLa SRLa SRLa SRL” de e” de e” de e” de e” de exigir un caxigir un caxigir un caxigir un caxigir un capitapitapitapitapitallllladecuado al objeto social es útil sólo en los casos extremos en que es evidenteadecuado al objeto social es útil sólo en los casos extremos en que es evidenteadecuado al objeto social es útil sólo en los casos extremos en que es evidenteadecuado al objeto social es útil sólo en los casos extremos en que es evidenteadecuado al objeto social es útil sólo en los casos extremos en que es evidentesu insufsu insufsu insufsu insufsu insuficiencia. De todos modosiciencia. De todos modosiciencia. De todos modosiciencia. De todos modosiciencia. De todos modos, en el or, en el or, en el or, en el or, en el ordenamiento actuadenamiento actuadenamiento actuadenamiento actuadenamiento actual rl rl rl rl resulta lesulta lesulta lesulta lesulta la mejora mejora mejora mejora mejoralternativa posible. A futuro debería pensarse en relacionar al capital con otrosalternativa posible. A futuro debería pensarse en relacionar al capital con otrosalternativa posible. A futuro debería pensarse en relacionar al capital con otrosalternativa posible. A futuro debería pensarse en relacionar al capital con otrosalternativa posible. A futuro debería pensarse en relacionar al capital con otrosguarismos que representen la envergadura de la actividad social –mediante unguarismos que representen la envergadura de la actividad social –mediante unguarismos que representen la envergadura de la actividad social –mediante unguarismos que representen la envergadura de la actividad social –mediante unguarismos que representen la envergadura de la actividad social –mediante uncontrcontrcontrcontrcontrol perol perol perol perol permanente-, omanente-, omanente-, omanente-, omanente-, o, mejor, mejor, mejor, mejor, mejor, pensar en r, pensar en r, pensar en r, pensar en r, pensar en reeeeeeeeeemplmplmplmplmplazar lazar lazar lazar lazar la tra tra tra tra trascendentaascendentaascendentaascendentaascendental fl fl fl fl función deunción deunción deunción deunción degarantía que cumple el capital social, por otro mecanismo que la satisfaga degarantía que cumple el capital social, por otro mecanismo que la satisfaga degarantía que cumple el capital social, por otro mecanismo que la satisfaga degarantía que cumple el capital social, por otro mecanismo que la satisfaga degarantía que cumple el capital social, por otro mecanismo que la satisfaga demejor manera.mejor manera.mejor manera.mejor manera.mejor manera.

Desarrollo:Desarrollo:Desarrollo:Desarrollo:Desarrollo:

1.1.1.1.1. INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN.....

El fallecimiento del Dr. Enrique Manuel Butty, y las recientes Jornadas de Derecho Societarioefectuadasen suhomenaje1 nos han llevado a volver a leer algunos de sus fallos más trascenden-tales y vanguardistas. Entre ellos no puede omitirse la resolución, adoptada por el JuzgadoNacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro2 en los autos “Veca ConstructoraS.R.L.”3 .

Dicha resolución fue no solo innovadora, sino que perduró en el tiempo, lo suficiente comopara que a casi treinta años de su dictado siga siendo un precedente de inevitable consulta a lahora de tratar el tema en análisis.

Para entender lo vanguardista, en su tiempo, de dicho fallo, vale recordar que menos de un mesantes, el 4/5/1980, se había impuesto el capital mínimo para las sociedades anónimas, me-diante la sanción de la Ley 221824 , y la doctrina aún discutía la conveniencia o no de suincorporación a la Ley5 .

A casi treinta años de ese momento, la sociedad de responsabilidad limitada sigue estandoregulada sin capital mínimo, a pesar que la antecesora en materia de este tipo social, Ley11645, si lo preveía. Y, como bien lo desarrolla el citado fallo, tal supresión dividió las aguasentre quienes supusieron que ello implicaba la posibilidad de constituir sociedades con cualquiercapital, por ínfimo que fuera, y quienes entendieron que la supresión de la norma obedeció aevitar que la inflación desactualizara las cifras, pero dejaba tal control a cargo del registrador.Afortunadamente prevaleció la segunda de las tendencias, aún hoy aplicada por la InspecciónGeneral de Justicia6 .


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Pero “Veca Constructora” fue más allá de decidir que no era válida una sociedad con uncapital ínfimo: desarrolló la télesis e importancia que tiene en nuestra Ley el requisito esencial“capital social” y fijó una postura en lo que hace al quantum mínimo que debía reunir dichocapital al relacionarlo con el objeto social, lo que a su vez permitió encontrar un fundamentolegal a tal postura en el Art. 94:4 de la Ley 195507 .

Sin perjuicio que, por los motivos sobre los que volveré infra, creo que esta relación en muchoscasos resulta insuficiente, es una premisa válida en casos de evidente insuficiencia como lo hansido “Veca Constructora”, o “Gaitán Barugel & Asociados”, y la mejor solución posible con lanormativa actual.

2.2.2.2.2. LA IMPORLA IMPORLA IMPORLA IMPORLA IMPORTTTTTANCIA DEL CAPITANCIA DEL CAPITANCIA DEL CAPITANCIA DEL CAPITANCIA DEL CAPITAL SOCIALAL SOCIALAL SOCIALAL SOCIALAL SOCIAL.....

La exigencia de un capital social es la contrapartida de la limitación de la responsabilidad, elprecio que los empresarios pagan por obtener dicha limitación.

Si el ordenamiento les da a los empresarios una herramienta jurídica tan importante como lade limitar su responsabilidad personal, es justo que les exija a cambio que doten a la sociedad deun capital, que luego será garantía indirecta en tanto los socios no podrán retirar utilidadescuando con tales retiros el patrimonio social pasaría a ser inferior al capital más reservas.

El capital social es el límite entre el derecho de propiedad de los socios y el derecho de losacreedores a que su deudor, la sociedad, mantenga su patrimonio como garantía de los créditos.

Y ante tan importante función que asume el capital -limitar el derecho de propiedad de lossocios- es evidente que el quantum del mismo debe ser adecuado para cumplir con tal fin.

En los últimos años se ha criticado mucho este principio, con el argumento de que un capitalgrande no garantiza el éxito de la sociedad ni impide llegar a un estado de insolvencia, lo cuales evidentemente cierto, ya que de lo contrario cualquier persona con suficiente capital seaseguraría el éxito en los negocios.

Pero más allá de su indudable veracidad, tal argumento en nada afecta la importancia de uncapital social suficiente, ya que la finalidad del mismo no es asegurar el éxito o prevenir lainsolvencia, sino exigir a quienes quieran gozar de la limitación de la responsabilidad unainversión seria, que implique que asumen el riesgo de la empresa, sin delegarlo exclusivamente enterceros. Ello de ninguna manera debe frustrar ningún negocio, ya que siempre queda la vía delnegocio individual o las sociedades con responsabilidad ilimitada, que no requieren mayorcontrol del capital.

Más allá que hace ya un tiempo vengo sosteniendo que el concepto de capital social debe serreemplazado por el de un patrimonio neto cuya disponibilidad por parte de los socios se vealimitadaporun índicemáximode endeudamiento8 , dicha propuesta no parte del desprecio de lafunción del capital social, sino del convencimiento de la suma importancia de la misma yconsiguientemente de la necesidad de buscar un sistema que la cumpla más acabadamente.

Pero en tanto se da el suficiente tiempo para que la doctrina discuta el eventual reemplazo delsistema de capital como cifra de retención, o la conservación del mismo, resulta necesarioaplicarlo seriamente y no permitir su cumplimiento como un mero requisito formal.

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3.3.3.3.3. LA RELLA RELLA RELLA RELLA RELAAAAACIÓN ENTRE CAPITCIÓN ENTRE CAPITCIÓN ENTRE CAPITCIÓN ENTRE CAPITCIÓN ENTRE CAPITAL SOCIAL Y OBJETAL SOCIAL Y OBJETAL SOCIAL Y OBJETAL SOCIAL Y OBJETAL SOCIAL Y OBJETO SOCIALO SOCIALO SOCIALO SOCIALO SOCIAL.....

El capital mínimo fue históricamente considerado como el necesario para cumplir con elobjeto social9 . Sin embargo esa relación, incuestionable en la teoría, puede resultar insuficienteen la práctica.

A modo de ejemplo, el objeto “comprar y vender golosinas” puede subsumir tanto a unpequeño kiosco como al distribuidor de golosinas más grande del país, aunque nada tiene que verel capital que necesitarán uno y otro.

Esta comparación puede servir en casos extremos, como los ya citados, en los que ha resultadoque el capital suscripto no alcanzaba siquiera para el cumplimiento más ínfimo del negociopropuesto, y en otros casos en que no resulta suficiente siquiera para concluir la registración dela sociedad y mucho menos para rubricar los libros obligatorios. Pero puede resultar inútil enmuchos otros casos.

Por el contrario, no me caben dudas acerca de que el capital necesario guarda más relacióncon la envergadura de la actividad social que con el objeto social. Sin embargo el control delcapital debe ser a priori10 , lo que nos lleva a que el principio sentado en los precedentes citadosha sido plenamente válido en esos casos, pero resulta insuficiente en muchos otros11 .

4.4.4.4.4. EL CAPITEL CAPITEL CAPITEL CAPITEL CAPITAL PRAL PRAL PRAL PRAL PROPIO Y EL FINOPIO Y EL FINOPIO Y EL FINOPIO Y EL FINOPIO Y EL FINANCIAMIENTANCIAMIENTANCIAMIENTANCIAMIENTANCIAMIENTO EXTERNOO EXTERNOO EXTERNOO EXTERNOO EXTERNO.....

En la actualidad, nadie puede desconocer que los negocios no se realizan totalmente concapital propio, sino que suelen contar con una importante porción de financiación ajena, finan-ciación que como bien se indicaba en “Veca Constructora SRL”, cuando esab initio y sustancial-mente superior al patrimonio neto, no se funda en el crédito de la sociedad sino en el de sus socios,lo que desvirtúa la utilización del instituto societario.

Sin embargo, sigue siendo importante la noción de capital, ya que el aportado por los socioses el único que resulta disponible, y el que representa la porción del riesgo que es asumida por lostitulares del negocio.

Por el contrario, el pasivo, es disponible en cualquier momento -siempre se puede cancelar- ysuele incluir inversiones de los propios socios, pero en carácter de préstamo, lo que las torna másprecarias ya que lejos de ser indisponibles suelen ser pagadas antes que otros pasivos que luegopueden encontrarse sin patrimonio del cual cobrarse.

Lo mismo vale para otros pasivos -créditos bancarios o de inversores externos, relacionados ono con los socios- que asumen el riesgo, pero asegurando sus créditos con derechos reales o avalespersonales de los socios y/o administradores, con lo que en caso de insolvencia también serán losprimeros en cobrar.

Desde que el patrimonio neto representa la porción de activo financiada por los propios sociosy el pasivo la financiada por terceros, el primero debe ser lo suficientemente significativo comopara asegurar que el riesgo es corrido por quienes utilizan la herramienta de la limitación deresponsabilidad. Y, en nuestro ordenamiento actual, la única forma de indisponer –respecto delos socios- un patrimonio neto mínimo es con un capital adecuado.


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Si personas ajenas a la sociedad desearan invertir en el negocio sin ser socios del mismo, haysuficientes formas jurídicas de hacerlo12 sin con ello menoscabar los derechos de terceros, degozar del patrimonio de su deudor como garantía de sus créditos.

5.5.5.5.5. EL CAPITEL CAPITEL CAPITEL CAPITEL CAPITAL MÍNIMO COMO MOAL MÍNIMO COMO MOAL MÍNIMO COMO MOAL MÍNIMO COMO MOAL MÍNIMO COMO MONTNTNTNTNTO FIJOO FIJOO FIJOO FIJOO FIJO.....

De allí, que siempre ha sido tema de preocupación y debate el capital mínimo a exigir a lassociedades e incluso si debería existir tal exigencia.

En tal sentido ha habido desde quienes sostienen la necesidad de capitales mínimos importan-tes, para desalentar la formación de sociedades anónimas, o incluso de responsabilidad limitada,para pequeños emprendimientos hasta quienes consideran que no corresponde establecer míni-mo, ya que el capital es público y los acreedores lo pueden conocer y saber a qué se atienen al darcrédito.

Creo que ninguna de dichas posturas es razonable.La primera por cuanto la finalidad del capital no debe ser alentar o desalentar la elección de

un tipo. Si la sociedad anónima es elegida para pequeños emprendimientos es obviamenteporque no existe un tipo social más acorde. La solución pasaría por la ya proyectada sociedadanónima simplificada, o por una sociedad de responsabilidad limitada algo más flexible –especialmente en cuanto a transferencia de partes sociales-, pero no por desalentarla mediante laexigencia de grandes capitales. Por otro lado la función del capital social no es la de desalentarla utilización del tipo, sino la de exigir una inversión indisponible y seria en relación con laactividad a desarrollarse.

La segunda, por cuanto parece desconocer que no todos los acreedores pueden evaluar laresponsabilidad de sus deudores. Por ejemplo, acreedores laborales, consumidores,extracontractuales, y muchos otros no tienen evaluación posible.

Por supuesto que la solución adoptada por nuestra ley para el caso de las sociedades anónimas($ 12.000) tampoco resulta muy útil, ya que en grandes negocios puede ser un cifra exigua y enotros, más pequeños, puede incluso ser exagerada. Tampoco es solución razonable considerarque las sociedades de responsabilidad limitada no tengan capital mínimo.

Lo criticable es que se exija una suma fija como capital mínimo. La solución teórica está en loresuelto en “Veca Constructora S.R.L.”: capital adecuado al objeto social13 , sin embargo, en lapráctica ello no resulta tan fácil, y al dejarlo a criterio del organismo de contralor se corre elriesgo de la subjetividad y de que la aprobación del mismo en cada caso dependa del criterio defuncionario que deba intervenir.

Es sabido que la gran cantidad de sociedades que se inscriben no permite un análisis pormeno-rizado de cada una, lo que lleva generalmente a la aplicación de reglas generales14 , escritas o no,o, como ha ocurrido en la práctica, al rechazo de la inscripción sólo en los casos en que resultamás que evidente la insuficiencia del capital suscripto.

Tampoco resulta atendible el argumento del posterior recurso ante el Poder Judicial, ya que lanecesidad de los comerciantes –que la Ley pretende satisfacer- de contar con una personajurídica a la que imputar sus negocios, no se atiende debidamente si es necesario recurrir a la

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justicia –con los tiempos habituales- antes de comenzar el negocio.De allí las insuficiencias del sistema actual de capital mínimo, aún con la interpretación hecha

en los precedentes citados, que sin perjuicio de ello, resulta actualmente la mejor solucióndisponible.

6.6.6.6.6. LA POSICIÓN DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIALA POSICIÓN DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIALA POSICIÓN DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIALA POSICIÓN DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIALA POSICIÓN DE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.....

En relativamente recientes resoluciones individuales (por ej. 1416/03 “Gaitán, Barugel &Asociados S.R.L.”15 ) se ha vuelto al viejo criterio de la Inspección de rechazar la inscripción desociedades con un capital considerado insuficiente con el argumento de la imposibilidad delcumplimiento del objeto social.

Si bien en algunos casos emblemáticos como el mencionado -capital de $ 2000 para realizarun amplio objeto, cuando se sabe que con dicha suma apenas alcanza para los trámites deconstitución y rúbrica de libros- la resolución de la inspección es inobjetable, siempre es unasunto delicado que la decisión acerca de la razonabilidad o no del capital quede en poder de unfuncionario, con la lógica subjetividad que necesariamente va a caracterizar su decisión.

En este marco normativo, cualquier solución va a ser mala. Si la inspección no realiza controlalguno, e inscribe sociedades de responsabilidad limitada con cualquier capital o sociedadesanónimas con capital de $ 12.000 cualquiera sea su envergadura, obviamente tendremosmuchas sociedades infracapitalizadas16 .

Si hiciera un control mucho más estricto, tendremos muchas sociedades, viables y con uncapital que pudo haber sido razonable, cuya inscripción es rechazada.

La solución de rechazar solo en casos extremos o tomar parámetros mínimos generales –solución que parece ser la actual-, tampoco termina de solucionar el problema, aunque en elderecho positivo parece ser la más adecuada.

Pero ello nos marca la necesidad de pensar en una reforma del sistema.

7.7.7.7.7. LA POSICIÓN DEL ANTEPRLA POSICIÓN DEL ANTEPRLA POSICIÓN DEL ANTEPRLA POSICIÓN DEL ANTEPRLA POSICIÓN DEL ANTEPROOOOOYYYYYECTECTECTECTECTO DE LEY DE SOCIEDO DE LEY DE SOCIEDO DE LEY DE SOCIEDO DE LEY DE SOCIEDO DE LEY DE SOCIEDADESADESADESADESADES.....

El anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales elaborado por la comisión creada por Res.102/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos modifica los capitales mínimos, estable-ciendo $ 15.000 para las SRL y $ 100.000 para las SA

El problema es que mientras se siga hablando de montos fijos, no habrá solución definitiva, yaque para algunos emprendimientos puede ser excesivo y para otros resulta exiguo, ello sin contarcon el efecto de la inflación que, ya sea por motivos políticos o simple desidia, no siempre esadecuadamente resuelto con las facultades de ajuste delegadas en el Poder Ejecutivo.

¿Para qué se le exige a una sociedad de responsabilidad limitada que explote un pequeñocomercio –por ej. un kiosco- $ 15.000 de capital? ¿De qué nos sirve exigirle $ 100.000 decapital a una sociedad anónima que va a realizar una obra pública por varios millones dedólares?

En su dictamen, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma deBuenos Aires se ha expedido en ese sentido.


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En similar sentido, el dictamen del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ha criticadoesos capitales –quizás exagerados-, e incluso sugerido que se establezcan montos que guardenrelación con la envergadura de los negocios sociales.

8.8.8.8.8. CONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓN.....

Más allá de considerar que a efectos de la garantía ante terceros debe dejarse de lado elconcepto de capital social, y pasar a limitar la disposición del patrimonio neto por otros medios–índices de endeudamiento o relación del patrimonio neto con otras variables-, tema que seríaobjeto de otra discusión, considero que, ateniéndonos al capital, es necesario establecer unmínimo, pero el mismo no debe fijarse en términos absolutos, sino con una relación proporcionalal activo o a otra variable que demuestre la envergadura de la sociedad y sus negocios.

En tanto ello no ocurra, la mejor solución sigue siendo la adoptada y fundada en “VecaConstructora S.R.L.”, que pese a sus deficiencias ya reseñadas y a las casi tres décadas transcu-rridas, aparece como inmejorable en el derecho positivo.

NONONONONOTTTTTASASASASAS

1 Realizadas en Mar del Plata los días 29 y 30 de marzo de 2007. En esas jornadas he presentado una ponenciasimilar a la presente y que sirve de base a ésta. Sin embargo, por la trascendencia del tema en análisis y porestar relacionada íntimamente con temas que se vienen tocando en estos Encuentros Provinciales consideréconveniente proponer su debate.

2 En ese entonces a cargo del Dr. Enrique M. Butty, Secretaría a cargo del Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h).3 30/6/1980, LL 1980-D,464. Sentencia de primera instancia –firme- en la que se ratificó lo anteriormente

resuelto por el Secretario en cuanto rechazó la inscripción a Veca Constructora S.R.L., que con un capital de$ 1.000.000 –en ese momento equivalentes a u$s 186- pretendía cumplir un objeto social consistente en laconstrucción de edificios por cuenta propia.

4 En ese momento de $ 20.000.000, pero facultando al Poder Ejecutivo a actualizarlo.5 A favor, VERÓN, Albero V, “Sociedades Anónimas de Familia”, Abaco, Bs. As., 1979, p. 546.6 Entre otros Res. 1416/03 “Gaitán, Barugel & Asociados S.R.L.”7 Imposibilidad de cumplir con el objeto. Argumento apenas esbozado en el fallo “Veca Constructora”, pero que

por otro lado resulta innecesario. Las facultades del registrador incluyen el control de legalidad del contratode sociedad, y tal legalidad no se cumple cuando los requisitos esenciales del mismo, en este caso el capitalsocial, se pretenden cumplir tan solo formalmente, lo que no satisface la finalidad que el legislador tuvo alincluir el recaudo.

8 Ver a modo de ejemplo las ponencias presentadas en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario (Rosario2001), en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario (Tucumán 2004) y en el XXXIII Encuentro deInstitutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Necochea 2001)

9 Desde la Resolución 4/79 –Arts. 3 y 4- ese fue el criterio de la Inspección General de Justicia. Criterio luegoratificado por la Resolución 9/2004, y en las resoluciones primero del Juzgado de Registro y luego de la I.G.J.ya citadas.

10 Ello sin perjuicio del control posterior, judicial, en el caso de analizarse responsabilidades por infracapitalización.11 Por ello mi convencimiento de la necesidad de buscar el cumplimiento de la función de garantía mediante otros

procedimientos, como lo que propongo en mis trabajos citados anteriormente.12 Préstamos a los socios garantizados con acciones sociales, con pactos de sindicación de acciones, o con

cualquier otro método que de suficiente garantía acerca del destino del préstamo, acciones preferidas sin

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derecho a voto, etc.13 Mejor sería a la actividad social, aunque resulta imposible determinarla ab initio.14 Que suelen ser pasibles de las mismas críticas que los mínimos impuestos por la Ley15 Resolución que ha sido motivo de la ponencia de la DRA. CAROLINA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ “El Capital Social y una

llamativa jurisprudencia administrativa” presentada en el XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comer-cial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires –Lomas de Zamora, Mayo de 2004- y en elIX Congreso Argentino de Derecho Societario – Tucumán septiembre de 2004-

16 Y si bien ello podrá ser objeto de acciones contra accionistas o directores ante la insolvencia de la sociedad,no parece ser la mejor solución dejar las cosas libradas a una eventual resolución judicial reparatoria, cuandoel sentido común indica que se puede prevenir. Por otro lado muchas veces puede ser de dudosa justicia ladecisión que a posteriori, quizás muchos años después, y con el resultado a la vista, juzga insuficiente uncapital que los socios razonablemente pudieron creer adecuado.


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ponencia nº 2

La relación entre el capital y el tipo socialen materia de sociedades anónimas: La

Teoría de la InfracapitalizaciÓn enfunción del espacio y del tiempo.

Dr. José David Botteri (Dr. José David Botteri (Dr. José David Botteri (Dr. José David Botteri (Dr. José David Botteri (hhhhh)))))CCCCCooooolegilegilegilegilegio do do do do de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Mar de Mar de Mar de Mar de Mar del Plael Plael Plael Plael Platttttaaaaa

PPPPPonencia: La ponencia estaonencia: La ponencia estaonencia: La ponencia estaonencia: La ponencia estaonencia: La ponencia estabbbbblllllece una rece una rece una rece una rece una relelelelelación entración entración entración entración entre el cae el cae el cae el cae el capitapitapitapitapital mínimo y el tipol mínimo y el tipol mínimo y el tipol mínimo y el tipol mínimo y el tipoSSSSS.A.., p.A.., p.A.., p.A.., p.A.., pararararara considera considera considera considera considerar luear luear luear luear luegggggo cuestiones en toro cuestiones en toro cuestiones en toro cuestiones en toro cuestiones en torno a lno a lno a lno a lno a la infra infra infra infra infracaacaacaacaacapitapitapitapitapitalización incorlización incorlización incorlización incorlización incor-----porando el tiempo y el espacio para el análisis de dicha teoría.porando el tiempo y el espacio para el análisis de dicha teoría.porando el tiempo y el espacio para el análisis de dicha teoría.porando el tiempo y el espacio para el análisis de dicha teoría.porando el tiempo y el espacio para el análisis de dicha teoría.

1. La sociedad anónima y el requisito de capital mínimo.1. La sociedad anónima y el requisito de capital mínimo.1. La sociedad anónima y el requisito de capital mínimo.1. La sociedad anónima y el requisito de capital mínimo.1. La sociedad anónima y el requisito de capital mínimo.

Nuestra Ley de Sociedades ha establecido para las Sociedades Anónimas el requisito de unmínimo de capital, que en la actualidad se ubica en la suma de $ 12.000 (Art. 186 L.S.). Esbueno recordar que dicha cifra debía ser modificada por el P.E.N de acuerdo a la conveniencia deaumentarla o de disminuirla y que se ha mantenido invariable desde el 27/09/1991 (DecretoNº 1937/1991), e interesa destacar que esa cifra de capital mínimo es materia delegada1 porla Ley 19.550 al Sr. Presidente de la Nación y noy noy noy noy no a los jueces2 u otras autoridades administra-tivas.

Recuerda Julio César Otaegui3 que la exigencia de un capital mínimo para ese tipo social,proviene de la época en la que las sociedades anónimas requerían de una autorización del Estado(o del príncipe) para funcionar. Para tal efecto la autoridad solicitaba que para dotar de perso-nalidad a una sociedad, otorgarle el beneficio de limitación de responsabilidad y permitir que lacalidad de socio se incoporara a títulos valores que se denominaron acciones; sus fundadoresdotaran al futuro ente de una suma de dinero o de bienes que justificara semejantes privilegios4 .

Es de la naturaleza (no de su esencia5 ) de las sociedades anónimas, entonces, que posean unacifra mínima determinada de capital. No sucede lo propio con el resto de las sociedades comer-ciales. Una sociedad anónima no puede tener cualquier cifra de capital, sino cuanto menos, laestablecida por el P.E.N. conforme delegación establecida por la Ley 19.550, sea mucha o pocadicha cantidad.

Sin embargo, también para las sociedades anónimas la cifra de capital resulta relevanterespecto de su estructura orgánica: transpuesto cierto límite, que se ubica actualmente en la cifrade$10.000.0006 , este tipo de sociedades no podrían prescindir de un régimen de fiscalizaciónprivada orgánica, tanto sea a través de un síndico, como por un consejo de vigilancia (Arts.280, 284, 299 y 55 L.S.). Se trata de otra característica propia del tipo social, el que natural-mente se conforma con tres órganos (asamblea, directorio y sindicatura o consejo de vigilancia)pero que de acuerdo con el volumen de su capital o por otras circunstancias7 , puede contar con

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sólo dos (Asamblea y directorio), conforme lo decidan sus socios. La cifra de capital tieneincidencia, entonces, en la estructura orgánica de este tipo social.

Todo ello demuestra claramente que la cifra capital tiene consecuencias importantes en el tiposocial y su estructura orgánica en materia de sociedades anónimas y que existe una relaciónevidente entre el capital y la tipología societaria en cuestión. No resulta ser así en el resto de lassociedades comerciales, aunque el volumen de la cifra de capital tenga respecto de alguno deellos, otro tipo de consecuencias que también son comunes a las sociedades anónimas (como elrégimen de fiscalización en materia de SRL, Art. 158 L.S.).

2. El requisito de capital mínimo no es sólo inicial, sino que es una exigencia2. El requisito de capital mínimo no es sólo inicial, sino que es una exigencia2. El requisito de capital mínimo no es sólo inicial, sino que es una exigencia2. El requisito de capital mínimo no es sólo inicial, sino que es una exigencia2. El requisito de capital mínimo no es sólo inicial, sino que es una exigenciaque perdura durante toda la vida del ente.que perdura durante toda la vida del ente.que perdura durante toda la vida del ente.que perdura durante toda la vida del ente.que perdura durante toda la vida del ente.

La norma del Art. 186 L.S.. no se refiere a que la cifra de capital establecido en la ley deba serobedecida exclusivamente sólosólosólosólosólo al momento de la constitución del ente. La lectura de la normaestablece una cifra de capital que a juicio de esta ponencia debe permanecer en ese importemínimo durante toda la vida de la sociedad, ya que el en ningún momento el Art. 186 se refierea un capital “inicial”. Una sociedad anónima de capital inferior a la cifra que la Ley 19.550delegó en el P.E.N. (los actualmente $ 12.000) no resulta legalmente admitida, no sólo en suorigen (constitución), sino en su actuación sobreviviente (Art. 95 inc. 5to., L.S.).

Por ejemplo, no sería jurídicamente posible que constituida una S.A. con una suma de capitalsuperior a la cifra del Art. 186, redujera al poco tiempo su capital a una cifra inferior al mínimolegal, conservando su tipología societaria.

Todo ello tiene sus consecuencias: es inadmisible para las sociedades anónimas en el derechoargentino la denominada operación acordeónoperación acordeónoperación acordeónoperación acordeónoperación acordeón (reducción de capital a cero y simultáneoaumento del capital social), porque resulta inadmisible que en cualquier momento de la vidasocial, una S.A. posea una cifra de capital inferior al mínimo establecido por el Art. 186.

Las sociedades anónimas en el derecho argentino deberían reflejar siempre un capital nominalno inferior a la suma establecida por el PEN conforme delegación del Art. 186 L.S., o en sudefecto, deberían ser disueltas o intimadas a transformarse8 en otro tipo social; todo ello por larelación establecida en el punto anterior entre el capital y el tipo social.

La elevación por parte del PEN de esa cifra a un monto superior, implicaría también laconsecuente obligación de los órganos sociales de cada sociedad, de adecuar la cifra de capitala las nuevas exigencias legales, o de transformarse (Art. 74 y ssgtes. L.S.); teniendo en cuenta quela pérdida sobreviviente del capital, implica también la obligación de disolverse (Art. 94 inc. 5toL.S.) para todos los tipos sociales.

En la actualidad es frecuente observar incluso, sociedades anónimas que giran (algunas con unimportante patrimonio) con cifras de capital nominal inferiores a lo establecido en el Art. 186L.S, en franca infracción a la Ley 19.550. A juicio de esta ponencia dichas sociedades debieranser intimadas por los organismos de contralor a transformarse o a disolverse como sociedadesanónimas; teniendo en su caso, los administradores la responsabilidad que establece el Art. 992do. párr. L.S..


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3. Las relaciones entre el capital y el objeto social.3. Las relaciones entre el capital y el objeto social.3. Las relaciones entre el capital y el objeto social.3. Las relaciones entre el capital y el objeto social.3. Las relaciones entre el capital y el objeto social.

La exigencia de un capital mínimo para las sociedades anónimas, conforme nuestro ordena-miento jurídico, también puede variar conforme a la actividad propia del objeto de la sociedadque se trate. Dicha exigencia puede provenir de otro tipo de normas, sean leyes, resoluciones ocontratos públicos o privados.

Así, una S.A. que opere como entidad financiera (Ley 21.526), en materia de seguros (Ley20.091) , o como AFJP (Ley 24.241) tendrá como requisito propio de la actividad, la necesidadde poseer un capital determinado (naturalmente mayor al exigido por el Art. 186 L.S.), confor-me lo establecen las leyes respectivas o las resoluciones de organismos de contralor. Del mismomodo para acceder a ciertos contratos de derecho público, normalmente se exigen cifras estable-cidas de capital en los oferentes en licitaciones públicas, conforme el objeto de la licitación. Enmateria de contratos entre particulares, no es menos infrecuente que para acceder a determinadotipo de contratos (franquicias o concesiones) se exijan cifras de capital acordes al tipo decontrato que se trate y a la inversión que se obligue a realizar.

Significa lo expuesto que cuando se trata de una actividad que tiene un interés públicodeterminado o un interés privado particular, las exigencias de capital pueden ser mayores que lasexigidas por el Art. 186 L.S..

Todo ello existe sencillamente debido a las funciones que cumple el concepto de capital social(Arts. 11 in.c 4to. L.S. y 1714 Cód. Civil). Interesa en todos los casos que se dote a la sociedadde recursos mínimos, indisponibles en principio para los socios (Art. 68, 32 y ccdtes. L.S.), a losfines de desarrollar una actividad determinada. No coincido entonces, con que la cifra de capitalsocial sea un dato intrascendente respecto de terceros ajenos a la sociedad, sino que por elcontrario, la noción de capital cumple tres funciones básicas: de productividad, de determina-ción de la posición del socio frente a la sociedad y de garantía frente a los acreedores sociales9

Sin embargo, cuando ni por ley, ni por contrato se establecen requisitos mínimos de capital10 ,no parece jurídicamente aceptable exigir a los fundadores del ente que adecuen la cifra de capitalal objeto que pretenden desarrollar, ya que no surge tal posibilidad (recordemos que el tema decapitales mínimos es cuestión “delegada” al P.E.N.) en nuestro ordenamiento positivo, en lamedida en que cumplan con el requisito mínimo exigido en cuanto al tipo genérico (los yamencionados $ 12.000, actualmente)11 .

Nuestro sistema no establece criterios ni posibilidades diferentes, ni considero que otorgue alorganismo registral de contralor o a los jueces, la potestad de resolver la no inscripción de lasociedad por infringir una pretendida relación entre capital-objeto; relación que sería inacepta-ble en cuanto al tipo S.A. en la medida en que el sistema legal prevé requisitos de capital mínimodelegados en su cuantía al P.E.N. Los fallos o resoluciones que lo establecen así, violan la ley (Art.186 L.S.) y se abrogan potestades propias del Presidente de la Nación, lo cual no parecejurídicamente aceptable dentro del sistema republicano, teniendo siempre en cuenta que talsistema de gobierno ha sido impuesto no a favor, sino en contra de los jueces o funcionarios12 .

Sin perjuicio de todo ello y considerando que fuera posible interpretar la ley en un sentidodiferente al propuesto en esta ponencia, con un sentido funcional y desechando la literalidad de

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las disposiciones legales, comprendiendo que es probable que la noción de capital (en su uso realy potencial, Art. 27 de la Ley 20.337 de Cooperativas) pueda ser trascendente a la hora deestablecer responsabilidades en la actuación societaria (Art. 909 CC) esta ponencia proponeincluir en el análisis dos cuestiones más, que considero trascendentes a la hora de valorar loscriterios de racionabilidad que se han establecido en las resoluciones y fallos que han tratadoestos temas.

4. La dimensión del capital, del tiempo y del espacio.4. La dimensión del capital, del tiempo y del espacio.4. La dimensión del capital, del tiempo y del espacio.4. La dimensión del capital, del tiempo y del espacio.4. La dimensión del capital, del tiempo y del espacio.

Nuestro derecho societario se encuentra últimamente afectado por criterios particulares encuanto a las dimensiones volumétricas de ciertos elementos que componen las sociedades (can-tidad de socios o participaciones de éstos13 , o la cifra de capital14 ), a la cual debería agregarseuna nueva dimensión: el tiempo (capital inicial versus capital de giro, conformación de númerode fundadores versus elenco futuro de accionistas).

Considero que tanto los organismos de contralor, como los jueces, no podrían nunca resolveracertadamente acerca de la primera dimensión (volumen) sin considerar la segunda (tiempo),partiendo de la base de que los criterios legales en materia de interpretación de contratoscomerciales deben ser necesariamente realistas (Art. 218 inc. 4to. Cód. de Com.).

El tiempo en materia de sociedades se encuentra previsto en el término de duración delcontrato. Así es enteramente concebible que en una sociedad anónima con un término deduración de 99 años con objeto de construir un edificio importante (por ejemplo), puede consti-tuirse con sólo $ 12.000 de capital inicial. Tendrá 99 años para conseguir el capital propio oajeno suficiente como para llevar adelante su objeto, con posibilidades incluso previstas desde suinicio, de ampliación de capital (Art. 188 L.S.., al quíntuplo). No pareciera razonable, sinembargo, que esa misma sociedad se constituya con la misma cifra de capital, para desarrollaresa misma actividad en el transcurso de un solo año útil de vida social. Los criterios deracionabilidad esgrimidos para determinar la insuficiencia de la primera dimensión (volumen decapital) se deterioran sensiblemente por no considerar la segunda (tiempo), que en ninguno de loscasos (precedentes judiciales o resoluciones) es objeto de análisis.

A todo ello se puede agregar una tercera dimensión: el espel espel espel espel espacioacioacioacioacio, que en el caso de lassociedades se encuentra relacionado con su domicilio, entendiendo como tal la adscripción delente a una jurisdicción territorial determinada, con el fin de desarrollar su actividad (Art. 11 inc.2do. Ley 19.550). Es perfectamente concebible que determinado capital sea suficiente paradesarrollar un emprendimiento inmobiliario en Hilario Ascasubi (Pcia de Buenos Aires), y no losea para desarrollar el mismo o similar emprendimiento en la Ciudad de Buenos Aires.

Todo ello revela que tanto las resoluciones de la IGJ como los fallos15 que han establecidorelaciones entre el capital de las sociedades y su objeto social, adolecen en todos los casos, deunidimensionalidadunidimensionalidadunidimensionalidadunidimensionalidadunidimensionalidad: observan la cifra de capital en su relación con el objeto y pierden devista otras dos dimensiones trascendentes en cualquier contrato: el tiempo y el espacioel tiempo y el espacioel tiempo y el espacioel tiempo y el espacioel tiempo y el espacio.; locual pareciera inconcebible como método de interpretación de contratos comerciales (títuloPreliminar y Arts. 217 a 219 del Cód.. de Comercio).


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Esta ponencia propone entonces que a los efectos de elaborar una teoría adecuada acerca dela infracapitalización en materia de sociedades, en vista de la actuación societaria y de suresponsabilidades consecuentes, se incorporen como dato necesario las dos dimensiones restan-tes (tiempo: como término de duración del contrato, Art. 11 inc. 6to. L.S.; y espacio: domicilio,Art. 11 inc. 2do. L.S.) para poder arribar a resultados que sean consistentes.

En todos los casos en los que se han establecido responsabilidades especiales porinfracapitalización de sociedades en el Derecho norteamericano, con aplicación de la teoría dela inoponibilidad de la personalidad jurídica, se advierte cuanto menos y en principio, unadescripción de los hechos que no prescinde jamás del plan de negocios propuesto, en función deltiempo y del espacio empleados para llevarlos a cabo16 .

Si dicha teoría, que partió en nuestro Derecho Argentino desde el Derecho Registral enmateriadesociedades17 , para luego propagarse en el terreno de la responsabilidad de socios y dedirectores18 , no incorpora las dos dimensiones restantes, difícilmente podrá ser empleada paralos fines que se le proponen asignar.

5. C5. C5. C5. C5. COOOOONCLNCLNCLNCLNCLUSIOUSIOUSIOUSIOUSIONESNESNESNESNES.....

Como conclusiones entendemos que pueden establecerse las siguientes:a) La exigencia de un capital mínimo en materia de sociedades anónimas es materia delegada

por la Ley al P.E.N. y dicha cifra debe mantenerse durante toda duración del contrato social,siendo responsabilidad el P.E.N. (y no de jueces u otros funcionarios) el fijar dicha cantidad.

b) La relación entre capital-objeto social sólo puede establecerse cuando la Ley o los contratospúblicos o privados así lo exijan.

c) La relación entre capital-tipo social se encuentra presente en nuestra ley de sociedadescomerciales en materia de sociedades anónimas (capital mínimo) y en función de su estructuraorgánica (prescindencia de sindicatura, Arts. 284, 299 y 55 L.S.).

ch) Ni el organismo de contralor, ni los jueces pueden (en principio) establecer relaciones entrecapital y objeto social para juzgar, en materia de sociedades anónimas “genéricas” actos(inscripción de sociedades o consecuencias derivadas de determinados actos reprochables aadministradores o socios) en la medida en que se satisfagan los requisitos de capital mínimo (Art.186 L.S.) durante toda la vida de la sociedad.

d) En caso en que se pretenda establecer una relación entre el capital y el objeto de la sociedad(con independencia de las exigencias del ordenamiento en su conjunto); sólo podría ésta serrazonable si se considerara el capital en función del tiempo (término de duración del contrato) ydel espacio (domicilio).

NONONONONOTTTTTAS:AS:AS:AS:AS:

1 Sobre el tema resulta de imprescindible lectura la obra de Alberto B. Bianchi “La delegación legislativa”, Edit-. Abaco, Bs. As. 1990. Los poderes delegados, no pueden a su vez, ser objeto de delegación (pág. 58).

2 “….Este monto podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario….”, dicetextualmente el Art. 186 L.S..

3 “Concentración Societaria”, Edit, Abaco, Bs. As., Cap. I.

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4 Nissen, Ricardo A. y otros “Panorama actual de Derecho Societario”, Edit. Ad. Hoc, Bs. As., 2000, pág. 26.5 No siempre existió en nuestro país la exigencia legal de capitales mínimos para las sociedades anónimas, aún

cuando el requisito era exigido para cooperativas y SRL, por ejemplo en el ordenamiento anterior a la Ley19.550, conforme explicaba Alegría, Héctor, Sociedades Anónimas, Edit. Forum, Bs. As., 1963.

6 Disposición N° 6/2006 de la Subsecretaría de Asuntos Registrales7 Hacer oferta pública de sus acciones o títulos de deuda, reliazr operaciones de capitalización o ahorro, explotar

concesiones o servicios públicos o ser controlante o controlada por otra sujeta a fiscalización (Art. 299 L.S.).8 Si el principio de conservación de la empresa y la aplicación del Art. 100 L.S. fueran aplicables al caso.9 Nissen, Ricardo A. “Curso de Derecho Societario”, Edit. Ad-Hoc, pág.397.10 El precedente “Veca Constructora S.A.” del Juzgado Comercial de Registro Nro. 26 a cargo del recordado

Dr. En rique Butty (LL 1980-D-464) data de 1980, época en la que no existían exigencias de capital mínimoque comenzaron a regir reciénm en 1991 (Decreto N° 1937).

11 No coincido entonces, con los precedentes “Veca Constructora”, ni con el de la CNCom Sala E, 24/8/97“Ceretti, Oscar c/ Ditto S.A.”

12 Marco Denevi, en “La Nación”, del 2/10/89, cit. por Bianchi, Alberto “La delegación…” citado en nota1.

13 Las resoluciones de IGJ en casos como “ES.PE.VER” (Res. IGJ 1674 del 29/12/03, “Coca Cola FEMSA”Res. IGJ 1632 del 15/12/03, etc.

14 Resolución 1416/2003 dictada en el expediente de inscripción de “Gaitán, Barujel y asociados S.R.L.”.Resulta un dato elocuente que la decisión haya sido adoptada respecto de una SRL –que carece de exigenciasde capital mínimo- y no de una S.A., aunque dicho precedente haya sido empleado para reformar la Res. IGJ6/80, a través de la Res. 9/2004, estableciendo la potestad a la Inspección General de Justicia de denegarinscripciones de sociedades por inadecuación de su capital a su objeto, con prescindencia del tipo social que setrate.

15 El último conocido es “Bocca S.A. s/ estatuto y designación de autoridades” de la CCiv. y Com., Santa Fe,Sala II del 27/4/2006.

16 Los interesantes casos comentados en “Inadecuada capitalización de sociedades en el derecho estadounidenseConsideraciones útiles para comenzar a profundizar (fundadamente) el debate en la Argentina”, por el Dr.Iván G. Di Chiazza publicados en ED, 207-537.

17 El precedente “Veca Constructora S.A.” ya citado con las reflexiones del Dr. Enrique Butty respecto de lafunción registral como “buzón”.

18 “La infracapitalización de sociedades y la responsabiliad de los socios”, en “Panorama…” ya citado en nota4.


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PONENCIA Nº 3

LA INACTIVIDAD DE LA SOCIEDAD COMOIMPOSIBILIDAD DE CUMPIMIENTO DEL OBJETO

SOCIAL

DR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALADR. EDUARDO ANIBAL MARSALACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORACOLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORA

PPPPPonencia: La inactionencia: La inactionencia: La inactionencia: La inactionencia: La inactividad societaria, no constituyvidad societaria, no constituyvidad societaria, no constituyvidad societaria, no constituyvidad societaria, no constituye una causae una causae una causae una causae una causal de disolución, yl de disolución, yl de disolución, yl de disolución, yl de disolución, yno cano cano cano cano cabe lbe lbe lbe lbe la interpa interpa interpa interpa interprrrrretación eetación eetación eetación eetación extensixtensixtensixtensixtensivvvvva del ara del ara del ara del ara del art. 94 inct. 94 inct. 94 inct. 94 inct. 94 inc. 4 L.S. 4 L.S. 4 L.S. 4 L.S. 4 L.S. en tanto y en cuanto. en tanto y en cuanto. en tanto y en cuanto. en tanto y en cuanto. en tanto y en cuanto,,,,,no se acredite que aquella es producto de un hecho que provoca indudablemen-no se acredite que aquella es producto de un hecho que provoca indudablemen-no se acredite que aquella es producto de un hecho que provoca indudablemen-no se acredite que aquella es producto de un hecho que provoca indudablemen-no se acredite que aquella es producto de un hecho que provoca indudablemen-te lte lte lte lte la imposibilidad sobra imposibilidad sobra imposibilidad sobra imposibilidad sobra imposibilidad sobreviniente de cumplir con su objetoeviniente de cumplir con su objetoeviniente de cumplir con su objetoeviniente de cumplir con su objetoeviniente de cumplir con su objeto, no encontrándose en, no encontrándose en, no encontrándose en, no encontrándose en, no encontrándose entatatatatallllles supuestoses supuestoses supuestoses supuestoses supuestos, inacti, inacti, inacti, inacti, inactividades trvidades trvidades trvidades trvidades transitoriasansitoriasansitoriasansitoriasansitorias, o aquell, o aquell, o aquell, o aquell, o aquellas que vas que vas que vas que vas que voluntariamente foluntariamente foluntariamente foluntariamente foluntariamente fueueueueuedecidida por los sociosdecidida por los sociosdecidida por los sociosdecidida por los sociosdecidida por los socios.....

I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:I.- INTRODUCCIÓN:

Esta ponencia está motivada en:1. Se han venido presentando casos jurisprudenciales en los cuales la Inspección General de

Justicia ha solicitado la disolución de sociedades argumentando que la “inactividadsocietaria” constituía una causal incluida en la causal de disolución por imposibilidadsobreviniente de lograr el objeto social para el cual se formó. (art. 94inc. 4° ultima parte ley19.550)

2. En una postura doctrinaria expuesta por eminente doctrinarios en tal sentido. (2)El planteamiento, radica pues en determinar exactamente si la “inactividad societaria”significa lisa y llanamente la causal de disolución expuesta por la I.G.J.

3. Un fallo reciente, de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, ha receptado estapostura.

II.- ANÁLISIS DEL SUPUESTII.- ANÁLISIS DEL SUPUESTII.- ANÁLISIS DEL SUPUESTII.- ANÁLISIS DEL SUPUESTII.- ANÁLISIS DEL SUPUESTO:O:O:O:O:

1. Cambio J1. Cambio J1. Cambio J1. Cambio J1. Cambio Jurispurispurispurispurisprrrrrudenciaudenciaudenciaudenciaudencial: Caso: “Compl: Caso: “Compl: Caso: “Compl: Caso: “Compl: Caso: “Compañía Norañía Norañía Norañía Norañía Norte Ste Ste Ste Ste S.A..A..A..A..A.”: (5)”: (5)”: (5)”: (5)”: (5)En este caso la Cámara, Sala E, revocó la sentencia de Primera Instancia, haciendo lugar al

pedido de la I.G.J. declarando la disolución de la sociedad por la “causal de inactividad”subusumiéndola en la de imposibilidad sobreviniente del objeto”.

Los argumentos de la Cámara, siguiendo los fundamentos de la I.G.J., han sido –básicamente- lossiguientes:

1.1. La l1.1. La l1.1. La l1.1. La l1.1. La leeeeegitimación de lgitimación de lgitimación de lgitimación de lgitimación de la IGa IGa IGa IGa IG.J.J.J.J.J.:.:.:.:.: El art. 303 inc. 3° de la ley 19.550 confiere a la

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autoridad de contralor la facultad para solicitar, al juez del domicilio de la sociedadcompetente en materia comercial, la disolución y liquidación en los casos a que se refiere elaludido inc. 4° del art. 94 antes citado, con prescindencia del hecho si la “inactividadconstituye o no dicha causal”.

1.2. El estado de rebeldía de la demandada, ya que esta no contestó la demanda.1.3. La inactividad de la sociedad pone en relieve la imposibilidad de lograr el objeto: No cabe

duda que la inactividad, tácitamente reconocida por la demandada, es una circunstanciaque no permite e imposibilita el logro del objeto social. Y si bien -en teoría- la sociedadestaría en condiciones de revertir la situación y producir en el futuro actos tendientes aconcretar su objeto, ello no puede reputarse previsible en el caso, atento la inexistencia devoluntad social -en ese sentido- evidenciada.

1.4. Frente a la inactividad societaria que se advierte desde el momento de su constitución, nopuede tener virtualidad el postulado del art. 100 de la ley 19.550, sólo aplicable en casode duda, ya que del análisis de los antecedentes, en la especie no se presenta. La ausencia deactuación, así como la inexistencia de gestiones sociales relevantes, no justifican la subsis-tencia de la sociedad.

1.5. Hechos rHechos rHechos rHechos rHechos reveveveveveleleleleladoradoradoradoradores de les de les de les de les de la inactia inactia inactia inactia inactividad:vidad:vidad:vidad:vidad: Se Tomaron como hechos reveladores de lamisma, los siguientes: la sociedad demandada no había tenido prácticamente actividadsocial desde el momento de su constitución en el año 1993. Refirió que la sociedad nopresentó balance alguno; que sólo había pagado la tasa anual correspondiente al año1996; y que, como consecuencia de visitas de inspección realizadas, pudo constatar que lafirma no poseía su sede social en el domicilio registrado.

III.- CRÍTICA Y OBJECIOIII.- CRÍTICA Y OBJECIOIII.- CRÍTICA Y OBJECIOIII.- CRÍTICA Y OBJECIOIII.- CRÍTICA Y OBJECIONES A LNES A LNES A LNES A LNES A LA POSTURA A FA POSTURA A FA POSTURA A FA POSTURA A FA POSTURA A FAAAAAVVVVVOR DE LOR DE LOR DE LOR DE LOR DE LA DISOLA DISOLA DISOLA DISOLA DISOLUCIÓNUCIÓNUCIÓNUCIÓNUCIÓNPOR INPOR INPOR INPOR INPOR INAAAAACTIVIDCTIVIDCTIVIDCTIVIDCTIVIDAD SOCIETAD SOCIETAD SOCIETAD SOCIETAD SOCIETARIA:ARIA:ARIA:ARIA:ARIA:

1. PRELIMINAR:1. PRELIMINAR:1. PRELIMINAR:1. PRELIMINAR:1. PRELIMINAR:En primer lugar cabe efectuar la siguiente distinción:a) Si la inactividad constituye o no un de los supuestos del art. 94 inc. 4 de imposibilidad

sobreviniente de lograr el objeto.b) Si la I.G.J. se encuentra legitimada para solicitar dicha disolución.c) Si se acreditó dicha inactividad.En el análisis corresponde ir de la normativa a fondo a las cuestiones procesales, ya que si por la

primer cuestión entendemos que no es una causal de disolución, no resulta necesario ingre-sar en el análisis de los supuestos b y c.

2. La INACTIVIDAD ¿constituye uno de los supuestos del art. 94 inc. 4 de imposibilidadsobreviniente de lograr el objeto ?: La conclusión de este ponente es rotundamente negati-va, por lo siguiente

2.1. Imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social:Imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social:Imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social:Imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social:Imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social:Cuál es el significado de esta causal ?. Respecto de la “imposibilidad de lograr el objeto social”

no cabe mucho debate, más si respecto del término “sobreviniente”.


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El significado del término, es: “suceder una cosa después de la otra, venir improvistamente...”.(4)De ello se deduce que nos estamos refiriendo a causales posteriores al nacimiento de lasociedad, o sea, a causales que no estaban originariamente, sino que se han producidodespués.Asimismo, cuando estamos refiriéndonos a estas causales, no lo hacemos a hechos produci-dos por los propios socios, ya que de ser así, nos encontraríamos frente al supuesto del Art.94 inc. 1º, que requiere determinado procedimiento y mayorías.Se debe tratar de hechos de terceros, caso fortuito o fuerza mayor.La imposibilidad es aquella que se produce de forma ineludible para los socios, o sea, aquellaque resulta imposible a los socios superar.

2.2. Diferenciación entre el art. 94 (causales legales) y el artículo 89Diferenciación entre el art. 94 (causales legales) y el artículo 89Diferenciación entre el art. 94 (causales legales) y el artículo 89Diferenciación entre el art. 94 (causales legales) y el artículo 89Diferenciación entre el art. 94 (causales legales) y el artículo 89(causales contractuales):(causales contractuales):(causales contractuales):(causales contractuales):(causales contractuales):Nuestro ordenamiento societario, nos impone dos tipo de causales, reguladas en los artícu-los 89 y 94:

1) Las causales contractuales: (art. 89): que establecen la posibilidad pactadote pactar en elcontrato causales de disolución, más allá de las dispuestas por el art. 94.

2) Las causales Legales: (art. 94): que es el enuncia las causales legales. Pudiendo existiralgunas específicas en otras normas, como ser el art. 17, 18, 19, 20, 22, 29, 33 entreotras).De la interpretación armoniosa de ambos artículos, tomo postura en el sentido que lque lque lque lque laaaaaenumerenumerenumerenumerenumeración de causaación de causaación de causaación de causaación de causallllles les les les les leeeeegggggaaaaallllles del ares del ares del ares del ares del art. 94 rt. 94 rt. 94 rt. 94 rt. 94 resulta de CARÁCTER Tesulta de CARÁCTER Tesulta de CARÁCTER Tesulta de CARÁCTER Tesulta de CARÁCTER TAXAAXAAXAAXAAXATI-TI-TI-TI-TI-VVVVVO:O:O:O:O:

a) ya que la única posibilidad que existan otras causales al margen de las mismas, deriva de laestipulación contractual en el estatuto societario (art. 89) .

b) Los autores que consideran que la enumeración es simplemente enunciativa, lo hacen envirtud de lo dispuesto por el art. 89, produciéndose una confusión entre las causales legalesy las contractuales. (Ver: 1). En tal sentido que la ley acuerde el derecho de establecercausales contractuales, no significa que las enumeradas en el art. 94 como causales legalesno sea taxativa en tal sentido.

c) Al socio disconforme, la ley le acuerda el derecho de receso (arts. 85, 78, 79, 160, 245 yconcs. de la L.S.).

2.3. PRECEDENTE: CASO Y2.3. PRECEDENTE: CASO Y2.3. PRECEDENTE: CASO Y2.3. PRECEDENTE: CASO Y2.3. PRECEDENTE: CASO YERNING SERNING SERNING SERNING SERNING S.A..A..A..A..A.Como ya especifiqué, se ha esgrimido esta causal atípica, intentando demostrar que lainactividad de una sociedad significar “La imposibilidad de lograr el objeto social”.Así, vale aceptarse como precedente “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA c/ YERNINGS.A.” (3)En la misma, la I.G.J. solicita judicialmente la disolución de: “Yering S.A.” por presuntainactividad de la misma, confundiendo esa presunta inactividad con la imposibilidad delograr el objeto social. Como bien ha dicho el Sr. Juez de primera instancia, cuando el Art.

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94 dispone esta causa, se refiere a la imposibilidad “fáctica” de lograr el objeto y no a lamera inactividad, por lo que rechazó la demanda.Resulta indiscutible que esta corriente doctrinaria, no contempla la posibilidad que unasociedad “voluntariamente” o por razones de “estrategia comercial” decida ingresar en unperíodo de inactividad, ya que no siempre la misma significa la imposibilidad de lograr elobjeto.La pregunta que cabría hacerse, es ¿ cómo se pretende proteger los derechos de los sociosminoritarios, solicitando la disolución? ¿ Cuál es el fin perseguido?

2.4. FFFFFaaaaalta de norlta de norlta de norlta de norlta de normamamamamatititititivvvvva ea ea ea ea expxpxpxpxprrrrresa:esa:esa:esa:esa: El mismo fallo, cita como precedente la normativaitaliana, cuando expresamente dice: El Código Civil Italiano prevé que la sociedad poracciones se disuelve por la imposibilidad de funcionamiento o por la continua inactividadde la asamblea (art. 2448, inc. 3).Sin embargo, justamente la en Italia existe un precepto específico, y ante la ausencia de unoidéntico en nuestra normativa, no cabe la interpretación extensiva.

2.5. ConfConfConfConfConfusión en lusión en lusión en lusión en lusión en la doctrina citada:a doctrina citada:a doctrina citada:a doctrina citada:a doctrina citada: En efecto se cita: En este sentido, Zaldivar, Manóvil,Ragazzi y Rovira han afirmado que “es preciso dar a la segunda parte del Art. 94, inc. 4°una interpretación extensiva y amplia. En efecto, aún teniendo en cuenta el criterio del Art.100 de la Ley, no cabe duda que si detersi detersi detersi detersi determinadas cirminadas cirminadas cirminadas cirminadas circunstancias impidencunstancias impidencunstancias impidencunstancias impidencunstancias impiden el ulteriorcumplimiento de la actividad productiva o de intercambio de la entidad, ésta carecerá decausa y, por tanto, corresponderá su disolución.” (“Cuadernos de Derecho Societario”, Ed.Abeledo-Perrot, BuenosAires, p. 265, citandoaMaisano,A., “Lo scioglimentodelle società”,Guifrè, Milano, 1974, p. 109).Los autores citados, dan justamente una postura contraria al del fallo, ya que explican quelalalalala imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto socialimposibilidad sobreviniente de lograr el objeto socialimposibilidad sobreviniente de lograr el objeto socialimposibilidad sobreviniente de lograr el objeto socialimposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social se provoca por deter-por deter-por deter-por deter-por deter-minadas circunstancias queminadas circunstancias queminadas circunstancias queminadas circunstancias queminadas circunstancias que impidenimpidenimpidenimpidenimpiden ...............”La debida interpretación se encuentra en el término impedir, ya que cuando se habla deimpedir, se está refiriendo a circunstancias fácticas extrañas a la sociedad que imposibilitanal objeto, y no a situaciones vy no a situaciones vy no a situaciones vy no a situaciones vy no a situaciones voluntariasoluntariasoluntariasoluntariasoluntarias, o sea, el supuesto que l, o sea, el supuesto que l, o sea, el supuesto que l, o sea, el supuesto que l, o sea, el supuesto que la pa pa pa pa prrrrropiaopiaopiaopiaopiasociedad resolviera no tener actuación por un determinado período de tiem-sociedad resolviera no tener actuación por un determinado período de tiem-sociedad resolviera no tener actuación por un determinado período de tiem-sociedad resolviera no tener actuación por un determinado período de tiem-sociedad resolviera no tener actuación por un determinado período de tiem-popopopopo.

2.5. El interés y orEl interés y orEl interés y orEl interés y orEl interés y orden púbden púbden púbden púbden público:lico:lico:lico:lico: Reiteradamente el fallo, como la doctrina que lo avala,remiten a estos conceptos. Pero no especifican cual es el interés público perjudicado, o elórden público violado, o el daño provocado a la sociedad por la inactiinactiinactiinactiinactividad societariavidad societariavidad societariavidad societariavidad societaria.De tal forma, que nos encontramos ante alegaciones meramente abstractas, sin basesconcretas.

2.6. El art. 1071 del C.C.: Mas increíble suena aún el argumento de la fiscal, cuando especifica:Asimismo, el art. 1071 del Código Civil da sustento a la posición señalada. Dicha normaestablece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y se considera tal al quecontraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límitesimpuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Esta doctrina ha sido adoptadaen el ámbito del derecho societario y es conocida como “el abuso de la personalidad


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jurídica” ... El abuso del derecho hace derivar en la ilicitud:ilicitud:ilicitud:ilicitud:ilicitud: abusar de un derecho escometer un ilícito. La consideración del acto abusivo exclusivamente como acto prohibidopor las leyes lleva a la consecuencia prevista en el art. 18 del Código Civil: “los actosprohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso decontravención”. En el caso del abuso del derecho mediante la utilización de la formajurídica societaria, se llegaría por esta vía a la invalidez es decir, a la declaración de lanulidad de la sociedad¿ Cuál es ilicitud que nace de la inactividadinactividadinactividadinactividadinactividad ?La ilicitud resultaría de abusar de la forma societaria para cometer fraudes a la ley. Ello noha sido probado, ni ani ani ani ani allllleeeeegggggadoadoadoadoado.Que, nos quiere decir la fiscal ?. ¿ Que ante la inactividad debemos presumir el fraude ?. Elfraude nunca se presume, se debe probar.

CONCLUSIÓN:CONCLUSIÓN:CONCLUSIÓN:CONCLUSIÓN:CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, cabe concluir que la inactiinactiinactiinactiinactividad societariavidad societariavidad societariavidad societariavidad societaria, no es una causal dedisolución y no cabe incluirla en una interpretación extensiva de la causal del art. 94 inc.4 de la L.S.

3. La acreditación de la inactividad: Si bien, el suscripto ha sostenido que la inacti-Si bien, el suscripto ha sostenido que la inacti-Si bien, el suscripto ha sostenido que la inacti-Si bien, el suscripto ha sostenido que la inacti-Si bien, el suscripto ha sostenido que la inacti-vidad no es causavidad no es causavidad no es causavidad no es causavidad no es causal de el de el de el de el de exxxxxclusión y que por lo tantoclusión y que por lo tantoclusión y que por lo tantoclusión y que por lo tantoclusión y que por lo tanto, este de, este de, este de, este de, este debababababate rte rte rte rte resultaesultaesultaesultaesultaaccesorioaccesorioaccesorioaccesorioaccesorio, r, r, r, r, resulta incompesulta incompesulta incompesulta incompesulta incomprrrrrensibensibensibensibensibllllles los hechos que les los hechos que les los hechos que les los hechos que les los hechos que la IGa IGa IGa IGa IG.J.J.J.J.J. ha a. ha a. ha a. ha a. ha allllleeeeegggggado comoado comoado comoado comoado comoelementos reveladores de la inactividad y que ha sido receptados por elelementos reveladores de la inactividad y que ha sido receptados por elelementos reveladores de la inactividad y que ha sido receptados por elelementos reveladores de la inactividad y que ha sido receptados por elelementos reveladores de la inactividad y que ha sido receptados por elfallofallofallofallofallo.

3.1. Elementos reveladores alegados:Elementos reveladores alegados:Elementos reveladores alegados:Elementos reveladores alegados:Elementos reveladores alegados: la sociedad demandada no había tenido práctica-mente actividad social desde el momento de su constitución en el año 1993. Refirió que lasociedad no presentó ante la I.G.J. sus estados contables por ejercicio alguno; que sólo habíapagado la tasa anual correspondiente al año 1996; y que, como consecuencia de visitas deinspección realizadas, pudo constatar que la firma no poseía su sede social en el domicilioregistrado –lo que podría implicar la omisión de inscribir un cambio de sede social-.

3.2. RRRRResulta indiscutibesulta indiscutibesulta indiscutibesulta indiscutibesulta indiscutibllllle le le le le la “insufa “insufa “insufa “insufa “insuficiencia” de estos hechos:iciencia” de estos hechos:iciencia” de estos hechos:iciencia” de estos hechos:iciencia” de estos hechos: En efecto, la I.G.J. alegatodos hechos que suponen incumplimientos de obligaciones para con la propia I.G.J.

a) Así, la no presentación de estados contables ante la IGJ, no supone la inactividad, sino elincumplimiento de su presentación.

b) Respecto de las Tasa, la IGJ no acreditó, ni siquiera, el hecho de haber intentado ejecutarlas.c) Finalmente, no queda claro si se habla de inexistencia del domicilio legal, o simplemente

que la sociedad se mudó. En este último caso, la sociedad se mudo y no denunció e inscribiósu nuevo domicilio ante la IGJ ha incurrido en otro incumplimiento de sus obligaciones,pero bajo ningún concepto es demostrativo de la falta de actividad.

d) Sin ingresar al debate procesal de la “rebeldia” en el proceso, cabe acotar que esta últimasolo acredita la veracidad de los hechos específicamente alegados en la demanda, como serla no presentación de los balances, la falta de pago de las tasas, pero no acredita las

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consecuencias que ellos provocan, y por lo tanto, no acreditan la inactividad societaria.e) Por otro lado, no se adoptaron medidas que si podrían haber determinado si la sociedad

existió o no, como por ej.: Oficios a AFIP y otros organismos de tributación, a fin dedeterminar si se habían presentado DDJJ impositivas, o a los Registro pertinentes paradeterminar la existencia de bienes, o al B.C.R.A a fin de determinar si existían cuentas, etc.

3.3. COMPCOMPCOMPCOMPCOMPAÑÍA NORAÑÍA NORAÑÍA NORAÑÍA NORAÑÍA NORTE STE STE STE STE S.A., SI TENIA A.A., SI TENIA A.A., SI TENIA A.A., SI TENIA A.A., SI TENIA ACTIVIDCTIVIDCTIVIDCTIVIDCTIVIDAD ECOAD ECOAD ECOAD ECOAD ECONOMICA !!!NOMICA !!!NOMICA !!!NOMICA !!!NOMICA !!!: Resultaincreíble determinar que una simple consulta del sistema informático del Fuero NacionalComercial, determina la existencia de 11 causas radicadas, con Compañía Norte S.A. (6)

IVIVIVIVIV.- CO.- CO.- CO.- CO.- CONCLNCLNCLNCLNCLUSIÓN:USIÓN:USIÓN:USIÓN:USIÓN:

La inactividad societaria, no constituye una causal de disolución, y no cabe la interpretaciónextensiva del art. 94 inc. 4 L.S. en tanto y en cuanto, no se acredite que aquella es producto deun hecho que provoca indudablemente la imposibilidad sobreviniente de cumplir con su objeto,no encontrándose en tales supuestos, la inactividad transitoria, o aquella que voluntariamentefue decidida por los socios.


1) Doctrina: NISSEN, Ricardo A., obra. Cit. pág. 138/139 en su comentario al artículo 89, textualmenteexpresa: «El artículo 94 de la ley de sociedades realiza una enumeración de ciertas causales de disolución, quede ninguna manera puede considerarse taxativa, en orden a preveer en el contrato constitutivo causales dedisolución no previstas en la ley, y a la inclusión de otras dispersas en el articulado de la misma...»MARTORELL, Ernesto E. En «SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA» Ed. Depalma, págs.412/14, textualmente dice: «...que aunque los socios pueden establecer causales estatutarias específicamenteaplicables a la S.R.L., de que se trate, el legislador argentino ha optado por otorgarle al tema un tratamientogenérico, lo que se traduce en el hecho de que el art. 94 de la ley es de aplicación para todas las compañíascomerciales....».

(2) Zunino, Jorge O. ASociedades Comerciales: Disolución y liquidación,T. 2, Ed. Astrea, 1987, pág. 81 y ss.;Juzgado Comercial N°6, 20.7.78, “Nieto Rivera c/ Termofer SCA”; CNCom, Sala D, 20.02.1984,“Repun c/ Bare”.

(3) INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA c/ YERNING S.A.@, registro 31.785/01, C.N.COM. SALA D, del23-11-2004

(4) Enciclopedia Salvat, T-III, pág. 1265(5) “INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA C/ COMPAÑÍA NORTE S.A.”. C.N.VOM., SALA E, del 16-8-06(6)NRO CAUSA ACTOR DEMANDADO OBJETO JUZ/SECR SALA FECHA10931/1996 ESSO S.A.P.A. COMPAÑIA NORTE S.A. SUMARIO 15/29 —— 29/02/199618949/1996 ESSO S.A.P.A. COMPAÑIA NORTE S.A. SUMARIO 11/22 —— 25/03/199634816/1998 NUÑEZ EDGARDO RUBEN COMPAÑIA NORTE S.A. PEDIDO DE QUIEBRA 16/31 —— 12/05/199849213/1996 ESSO S.A.P.A. COMPAÑIA NORTE S.A. INCIDENTE 11/22 B 15/07/199654423/1999 AMOBLAMIENTOSGOLODS.R.L. COMPAÑIA NORTE S.A. BENEF. DE LITIG 21/41 —— 08/06/199961416/1999 SOSA CINTIA ANABELLA COMPAÑIA NORTE S.A. PEDIDO DE QUIEBRA 16/31 —— 24/06/199973931/1998 LE RADIAL S.R.L. COMPAÑIA NORTE S.A. PEDIDO DE QUIEBRA 16/31 —— 01/09/199874377/1999 AMOBLAMIENTOSGOLODS.R.L. COMPAÑIA NORTE S.A. ORDINARIO 21/41 —— 03/08/199992946/2000 DOVIS VIVIANA BEATRIZ COMPAÑIA NORTE S.A. PEDIDO DE QUIEBRA 16/31 —— 12/09/200016137/2001 DOVIS VIVIANA BEATRIZ COMPAÑIA NORTE S.A. PEDIDO DE QUIEBRA 16/31 —— 01/03/200116137/2001 DOVIS VIVIANA BEATRIZ COMPAÑIA NORTE S.A. PEDIDO DE QUIEBRA 16/31 —— 01/03/20016482/2004 INSP. GRAL. DE JUSTICIA COMPAÑIA NORTE S.A. ORDINARIO 20/40 E 20/02/2004


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ponencia nº 4

El recedente por aumento de capital, queimplica una erogación patrimonial, en

divergencia con el valor de sus acciones¿pierde el ejercicio de los derechos

políticos?

DR. Rubén Ricardo PardoDR. Rubén Ricardo PardoDR. Rubén Ricardo PardoDR. Rubén Ricardo PardoDR. Rubén Ricardo PardoColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de ZamoraColegio de Abogados de Lomas de Zamora

Propuesta:Propuesta:Propuesta:Propuesta:Propuesta:

En el supuesto de aumento de capital que implique desembolso para el socio, si el accionistadisconforme con el valor resultante del ultimo balance actualizado a la fecha del efectivo pagoejerce el derecho de receso e inicia el proceso judicial de fijación judicial del valor, depositado opuesto a disposición el valor establecido por la LS se suspende el ejercicio de los derechospolíticos, excepto en el supuesto que se afecte sus derechos económicos, se deje sin efecto elaumento de capital, o de alguna forma se afecte su integridad patrimonial.

Nos encontramos ante uno de los supuestos de resolución parcial del contrato de sociedad, larealidad indica que el accionista perdió su interés en seguir participando del emprendimiento.

No se encuentra dispuesto a recorrer ninguna de las altertnativas que le otorga el ordenamien-to legal;1. a efectuar un nuevo aporte para mantener su participación2. o seguir participando con un porcentaje menor al ver reducida su participación política.

Ante esa realidad entendemos no tiene voluntad de nuevos aportes que ya no lo une la affectiosocietatis y no comparte la voluntad común de proseguir con los negocios sociales.

Conocemos que la formula para liquidar la parte del recedente no satisface en la mayoría delos casos sus expectativa, por todas las cosas (bienes inmateriales, etc) que no se incluyen en elbalance previsto en la formula de LS.

Por lo cual, cuando el recedente en ejercicio de sus legítimos derechos, recurra a la víajurisdiccional (judicial o arbitral) para determinar el valor de su participación, no es lógico quesiga detentando sus derechos políticos, cuando ya ha demostrado que no le interesa continuarcon el negocio empresarial en las nuevas condiciones. Si la sociedad ha cumplido poniendo a sudisposición el monto que marca la ley, es decir ha cumplido con el mandato legal y este esrechazado, entendemos y proponemos que en ese excepcional supuesto el recedente no participepolíticamente de las decisiones societarias mientras no se le modifiquen sus derechos económicos.

Puesto que, de haber aceptado el mecanismo legal de valuación ya no seria accionista, por locual al haber manifestado su voluntad de dejar la sociedad y rechazar el monto, es su voluntad

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ponerse al costado de la sociedad, recordemos que este es un proceso que el accionista hainiciado voluntariamente, nadie lo obliga a retirarse.

Es fácil advertir que el recedente no tendrá interés en participar de un negocio que a partir deese momento le es ajeno por lo cual no asistirá o votará en contra, con lo cual mantenerlo en elejercicio de los derechos políticos irá contra la doctrina de los propios intereses sociales.


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PONENCIA Nº 5

MÁRGEN DE SOLVENCIA II:RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

DE SOCIEDADES COMERCIALES

dr. jorge o. fregadr. jorge o. fregadr. jorge o. fregadr. jorge o. fregadr. jorge o. fregaCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN

PPPPPonencia: El administronencia: El administronencia: El administronencia: El administronencia: El administrador de lador de lador de lador de lador de la sociedad comera sociedad comera sociedad comera sociedad comera sociedad comerciaciaciaciacial del del del del debe rbe rbe rbe rbe responder por lesponder por lesponder por lesponder por lesponder por la fa fa fa fa faaaaaltaltaltaltaltade control de la perdida de un margen de solvencia adecuada en los términosde control de la perdida de un margen de solvencia adecuada en los términosde control de la perdida de un margen de solvencia adecuada en los términosde control de la perdida de un margen de solvencia adecuada en los términosde control de la perdida de un margen de solvencia adecuada en los términosdel ardel ardel ardel ardel artículo 59 de ltículo 59 de ltículo 59 de ltículo 59 de ltículo 59 de la la la la la ley de sociedadesey de sociedadesey de sociedadesey de sociedadesey de sociedades.....

I.- INTRODUCCIÓNI.- INTRODUCCIÓNI.- INTRODUCCIÓNI.- INTRODUCCIÓNI.- INTRODUCCIÓN

El administrador y representante debe cumplir con dos requisitos elementales al momento dejuzgar su conducta, ellos son los deberes de lealtad y de diligencia. Esta última además tiene suparticularidad expresada en la frase legal “de un buen hombre de negocios”. Dentro de esosparámetros debe dirigir su accionar tendiendo al desarrollo de las actividades necesarias para elcumplimiento del objeto social y normal funcionamiento de la sociedad.

Nos dice Junyent Bas que el “administrador societario tiene responsabilidad genérica, comopersona individual, art. 1109 del Código Civil, y una responsabilidad específica y diferenciada,como profesional, arts. 59 y 274 de la ley 19.550, por el daño causado en el ejercicio de susfunciones.” (1)

Ello ha llevado a Otaegui a sostener que se trata de una responsabilidad extracontractual enlos términos del art. 1112 de Código Civil. (2)

Las referidas pautas fueron impuestas por el artículo 59 de la L.S. en forma genérica paratodas las sociedades pero aparecen específicamente reflejadas en las normas de los artículos. 271y 274 de la ley mencionada para los directores de las sociedades anónimas. Es justamente elartículo 274 el que establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de esos funcionarios frentea la sociedad, los accionistas y a los terceros por mal desempeño del cargo.

La responsabilidad de lo directores de las sociedades anónimas ha sido objeto del conocidofallo de la Cámara de Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con voto del Dr. Halperin dondese destaca la función primordial del director y que su delegación no exime del deber de control,en consecuencia la falta de esta configura el fundamento de su responsabilidad. Ello con base enlo establecido por el artículo 512 del Código Civil que expresa que la culpa consiste en laomisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesena las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar.(3)

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II.- LEALII.- LEALII.- LEALII.- LEALII.- LEALTTTTTAD Y DILIGENCIA:AD Y DILIGENCIA:AD Y DILIGENCIA:AD Y DILIGENCIA:AD Y DILIGENCIA:

Como expresaramos, la ley exige al administrador una conducta regida por la lealtad y ladiligencia del buen hombre de negocios.

La lealtad supone una actuación que supera el límite del mero cumplimiento estricto de la leyvigente. Se impone un deber de fidelidad, de buena fe, que respete la realidad y la igualdad entrey con los socios.

“La lealtad a la que la norma se refiere es la conducta honorable que los administradores yrepresentantes deben a la sociedad y a los socios, lo que los constriñe a actuar en la gestión de losasuntos sociales a favor del interés social y no a favor de los intereses particulares de ellos mismoso de otros socios”.

“Un administrador falta al deber de lealtad cuando, entre una alternativa que beneficia a lasociedad y otra que favorece sus propios intereses, opta por esta última, aún cuando con suconducta no se viole ninguna norma estatutaria”. (4)

Ello significa que no sólo le es exigido al administrador o representante que cumpla con lofijado por la ley y el estatuto social sino que además debe hacerlo observando fidelidad hacia lasociedad y los socios.

Por su parte el mentado artículo 59 impone una diligencia especial, la de aquel que pretendeel uso del patrimonio para obtener una ganancia no necesariamente determinada. El conceptode “hombre de negocios” supone la idea de un riesgo, el propio de cualquier “empresa” oemprendimiento comercial. En consecuencia la medida de su diligencia será la que el tendría enla administración de su propio riesgo empresario, de su propio capital.

III.- RESPOIII.- RESPOIII.- RESPOIII.- RESPOIII.- RESPONSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDAD DE LAD DE LAD DE LAD DE LAD DE LOS ADMINISTRADORES Y REPRESENTOS ADMINISTRADORES Y REPRESENTOS ADMINISTRADORES Y REPRESENTOS ADMINISTRADORES Y REPRESENTOS ADMINISTRADORES Y REPRESENTANTES:ANTES:ANTES:ANTES:ANTES:

La ley ha sostenido una responsabilidad subjetiva o aquiliana, esto es, basada en la culpa odolo pero con las características antes apuntadas.

En efecto, como es conocido, la responsabilidad de los administradores no puede juzgarseobjetiva. El no cumplimiento de los objetivos de la sociedad, su falta de “éxito” comercial no lepuede ser siempre endilgado al administrador o representante. Caso contrario le serían imputa-bles las consecuencias dañosas de no cumplir con las expectativas de ganancias que tenía lossocios.

Mientras el administrador haya cumplido con los requisitos fundamentales de lealtad y dili-gencia con los alcances ya expuestos no existirá posibilidad de reproche jurídico alguno.

Ahora bien, y “contrario censu”, la falta de cumplimiento de esos deberes hará directamenteresponsable al administrador en lamedidadel perjuicio efectivamente causadopor su inconducta.Así se sigue de la aplicación del artículo 59 de la L.S. y el 512 del C.C.. Ello sin perjuicio, porsupuesto, del régimen de extinción de la responsabilidad de los directores previsto para lassociedades por acciones conforme el artículo 275 y concordantes del la ley societaria.


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IVIVIVIVIV.- RESPO.- RESPO.- RESPO.- RESPO.- RESPONSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDAD Y MÁRAD Y MÁRAD Y MÁRAD Y MÁRAD Y MÁRGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLVENCIA:VENCIA:VENCIA:VENCIA:VENCIA:

Ahora, si bien es cierto que no se le puede responsabilizar al administrador por aquellascontingencias del mercado, no lo es menos que es su deber velar por la existencia de un margende solvencia suficiente o en su defecto tomar las medidas necesarias para prevenirlo. Nuestroordenamiento legal societariono impone responsabilidadobjetivaa los administradores societarios,en consecuencia, los malos resultados en su gestión no generan necesariamente su responsabili-dad resarcitoria. De no poder acreditarse una conducta culposa, negligente o violatoria de la leyo del estatuto conforme el art. 512 del Código Civil y, además, haber producido un daño condicho actuar, no existirá responsabilidad del administrador. Se trata de una responsabilidadsubjetiva.

A su vez la conducta requerida al administrador es, como y se expresara, la de un “buenhombre de negocios”, esto es una de tipo profesional. Por lo tanto su diligencia debe ser medidapor dichos parámetros. Las responsabilidades de orden profesional suponen un conocimientoespecífico y una praxis adecuada. Aquí cobra importancia la afamada y criticada distinción deDomat entre obligaciones de medio y resultado. Se ha sostenido que la responsabilidad profesio-nal en general no garantiza los resultados sino “los medios adecuados” conforme el arte oprofesión. Por ello, el administrador cumple con acreditar que ha puesto la diligencia necesaria(los medios adecuados) para cumplir con el fin societario para eximirse de su responsabilidad.

En el ámbito societario la diligencia puede relacionarse con la prevención, ella entendida entérminos económicos como “la previsión y provisión” de recursos suficientes para atender a lasnecesidades presentes y futuras. O sea que existe “prevención” cuando existe “previsión”. Por supuesto que sólo puede prevenirse lo “previsible”, esta obviedad es resaltada aquí en virtud quela diligencia (entendida en los términos del art. 512 y concordantes del Código Civil) supone unmayor o menor conocimiento de lo que “puede preveerse” y, en el ámbito de las cienciaseconómicas, lo que debe prevenirse o previsionarse. A raíz de ello cabe resaltar que mayor es elgrado de profesionalidad, mayor es el conocimiento que el sujeto posee sobre una materia. Latécnica, ciencia o arte en general suponen justamente el “conocimiento” de esa relación causalque puede ser prevista.

El administrador es un profesional que sabe y debe prevenir en la medida de su conocimiento.Ello nos debe hacer reflexionar sobre el límite de esa previsión o prevención. Hasta que punto eladministrador pudo o no advertir la alteración de las circunstancias que devendrían en insolven-cia aplicando la técnica propia de su arte o profesión. Ello significa cuestionarse cuál es laextensión aceptable del riesgo empresario que el administrador debe aceptar?. Puede sostenerseválidamente que la inestabilidad económica de nuestro mercado nacional tornan muchas vecesinviable un pronóstico certero sobre la evolución de cualquier patrimonio o empresa.

Empero, las particularidades de nuestra economía, no son siempre justificativo de todo fracasoempresario. Pero, aún en ese supuesto, el administrador tiene entre sus obligaciones advertirdichas circunstancias y atemperar sus consecuencias, así como informar la situación de riesgopatrimonial.

En efecto, cualquier disminución del margen del solvencia por debajo de los límites aceptables

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impone al administrador la obligación tomar medidas correctivas a corto y mediano plazo. Noejecutar ningún acto en ese sentido o realizar aquellos claramente ineficaces para tal fin puedenconfigurar una falta del deber de diligencia en los términos del art. 59 de la ley 19550.

No se trata de otra cosa que aplicar el régimen legal teniendo en cuenta la evolución de latécnica comercial y evaluar la responsabilidad en ese marco.

(1) Junyent Bas, Francisco, “Responsabilidad de los administradores societarios”, Advoctus, y “Sociedad yEmpresa”, El Derecho, 2006.

(2) Otaegui, Julio, Administración societaria, Abaco., pág. 288. (citado por Juyent Bas en op. cit.)(3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala B, 30/10/70, “Flaiban S.A., JA, 10-1971-32.(4) VANASCO, Carlos Augusto, Sociedades Comerciales, Ed. Astrea , Bs. As. , 2001, pag. 180.


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ponencia nº 6

RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOSADMINISTRADORES POR EL HECHO DE DILATARDOLOSAMENTE LA PRESENTACIÓN EN CONCURSO

PREVENTIVO CUANDO LA SOCIEDAD SEENCUENTRA EN ESTADO DE CESACIÓN DE PAGOS.

Dr. Héctor Blanco KühneDr. Héctor Blanco KühneDr. Héctor Blanco KühneDr. Héctor Blanco KühneDr. Héctor Blanco KühneColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de Morón

ColaboradoresColaboradoresColaboradoresColaboradoresColaboradoresDr. MARCELO DÍAZDr. MARCELO DÍAZDr. MARCELO DÍAZDr. MARCELO DÍAZDr. MARCELO DÍAZ

Dra. CELINA PAVESSEDra. CELINA PAVESSEDra. CELINA PAVESSEDra. CELINA PAVESSEDra. CELINA PAVESSEDr. ADRIAN CETRAGOLODr. ADRIAN CETRAGOLODr. ADRIAN CETRAGOLODr. ADRIAN CETRAGOLODr. ADRIAN CETRAGOLO

DDDDDrrrrra. Ta. Ta. Ta. Ta. TAMARAMARAMARAMARAMARA BREZCA BREZCA BREZCA BREZCA BREZCAAAAADr. PEDRO ORGADr. PEDRO ORGADr. PEDRO ORGADr. PEDRO ORGADr. PEDRO ORGA

Dra. ADRIANA OLIVERDra. ADRIANA OLIVERDra. ADRIANA OLIVERDra. ADRIANA OLIVERDra. ADRIANA OLIVER

PLANTEO DE LA SITUACIÓN FÁCTICAPLANTEO DE LA SITUACIÓN FÁCTICAPLANTEO DE LA SITUACIÓN FÁCTICAPLANTEO DE LA SITUACIÓN FÁCTICAPLANTEO DE LA SITUACIÓN FÁCTICA

Es evidente que el título del presente trabajo, estaría en contradicción con la normativaespecifica de la Ley 24522, ya que ésta por el contrario no establece un plazo cierto dentro delcuál la sociedad deudora que se encuentra en estado de cesación de pagos (art. 78 LCyQ) debanecesariamente presentarse en Concurso Preventivo.

En este trabajo se trata de realizar una exposición relativa a las responsabilidades quecorresponden a los administradores societarios, entiéndase por ellos a Administradores, Gerentes,Directores, etc.-los que a pesar del debido conocimiento del verdadero estado de crisis o dedificultades financieras de carácter general o de estar en estado de cesación de pagos, no adoptanen tiempo útil, las necesarias adecuaciones de carácter societario o acudir a la presentación deAcuerdos Preventivos Extrajudiciales; o como en el presente caso en tratamiento, presentarse enConcurso Preventivo.

Es más, la ley en forma taxativa establece una cuestión fáctica, cual es la referida en el art.10que establece que el Concurso Preventivo puede solicitarse mientras la Quiebra no haya sidodecretada.

Es cierto que la nueva concepción doctrinaria en que se fundó al legislador estableció un rolpor parte del deudor que se encuentra en crisis, en la que le otorga un amplio margen demaniobra y ser él quien establezca la oportunidad de su presentación.

También es cierto que esto ha traído innumerables abusos por parte de empresariosinescrupulosos que dilatan la salida del llamado remedio concursal hasta sus últimas consecuen-cias, y por supuesto operando en el mercado a sabiendas de su paupérrimo estado de salud

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financiera.Ello trae como consecuencia que en la práctica sean no sólo el empresario deudor quien

soporte las consecuencias de las perdidas económicas que provoca su crisis, sino que estasconsecuencias también deban ser soportadas por los acreedores que han contratado con lamisma, llámense trabajadores, proveedores , el Estado, etc.

Ello como consecuencia de las dilatadas esperas y las ignominiosas quitas a las que se venllevados a través de propuestas que se encuentran en el límite de lo normal y el ejercicio abusivodel derecho.

La crisis que trae como consecuencia el estado de cesación de pagos no es algo sobrenatural,irracional o inentendible por parte de los administradores del ente societario.

Es más, a la cesación de pagos no se llega de un día para el otro, sino por el contrario es laconsecución sucesiva de acontecimientos que se van dando en la vida de la sociedad día a díay que van minando las perspectivas ciertas de no poder afrontar los compromisos si no seadoptan las medida tendientes a sanear dicha situación.

No se trata de ocultar la realidad, a la espera de una mejora temporaria, la que a pesar de lasesperanzas puestas en ellas, nunca llegan a concretarse y es muy presumible que no se lleguena dar; ya que los administradores no saben o no adoptan por desidia, miedo o impotencia lascorrecciones en forma seria.

Es común que los administradores, adopten medidas de carácter paliativo que atacan lossíntomas pero no llegan a las verdaderas causas del problema, y es así que a través del tiempovan realizando toques o adecuaciones menos dolorosas para ellos. Como es el caso que ante ladisminución del capital social no se adopten medidas tendientes a su recomposición, comoestablece la normativa vigente, es decir dando a conocer dicha situación a los socios medianteuna asamblea y exigiendo un aumento de capital o reducción del mismo, o en definitiva entregarla empresa a los acreedores a quienes les interese la misma, ya sea por el prestigio de losproductos que elaboran, o por el reconocimiento de la marca etc; o bien por asumir el compro-miso de la presentación en concurso o de ultima la propia quiebra.

Pero estas medidas de saneamiento de la situación que se padece son evidentemente dolorosasy lo que acontece es que envés de Liquidar la sociedad por pérdida del capital o imposibilidad decumplimiento del objeto para el cuál fue creada, adoptan diversas alternativas de carácterdilatorio que se traducen en graves situaciones de incumplimientos, recesos de socios, etc. Perjui-cios a terceros sean estos trabajadores, proveedores, clientes etc

Parecería entonces que el plazo que establece la ley ya es el último, parecería prima facie quede acuerdo al art. 10 de la ley 24522 tenemos plazo entonces para realizar la presentación enconcurso hasta que la quiebra fuera declarada, dicho de otro modo entonces quiere decir quemientras la quiebras no haya sido decretada, -y reparen en esto- aunque haya sido formalmentesolicitada- el deudor se encuentra en tiempo hábil para realizar su presentación de ConcursoPreventivo.

Pero la situación aún puede ser estirada todavía más, ya que como se recordará contamostodavía con que a pesar que la quiebra haya sido declarada mediante sentencia y que ésta seencuentra firme el art. 90 de la ley de C y Q. faculta al deudor ... ( ahora fallido como


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consecuencia de la sentencia de quiebra) puede solicitar la conversión del trámite en concursopreventivo, dentro de los diez días, contados a partir de la última publicación de edictos a que serefiere el art. 89. Es evidente que esta facultad también la poseen los socios de la sociedad fallidaque revistan el carácter de solidarios e ilimitadamente responsables, y que se encuentre alcanza-dos por lo dispuesto en la extensión de quiebra (Art. 160).

Es importante y aleccionador recordar los fundamentos que tuvo en cuenta el legislador, enel mensaje que acompañó el proyecto de ley como así las expresiones de los miembros informan-tes de las cámaras respectivas:1. Introducir un procedimiento que permitiera adelantar en el tiempo, la posibilidad de recupe-

ración del deudor sin pasar por el trauma de las diversas etapas de la quiebra.2. La flexibilización de los procedimientos del concurso preventivo con el objeto de permitir una

amplia gama de soluciones para superar la crisis de la empresa.3. Llevar a cabo un verdadero salvataje de la empresa mediante soluciones preventivas de la

quiebra, o sea, las mas favorable la conservación de la empresa como fuente de empleo yproducción.

4. Evitar la quiebra y sus consecuencias disvaliosas que no sólo afectan al fallido sino a lasociedad toda.

No se trata aquí evidentemente de quitar méritos a este instituto de la conversión el queevidentemente es valioso, lo que sí es criticable es la conducta asumida por los administradoresque ante la última posibilidad y cuando ya nos les queda nada, entonces a fin de evitar un malmayor acuden al remedio de la conversión estirando todo lo posible tal situación en desmedroevidente de todos los que se hallan vinculados a dicha sociedad. Porque es válido preguntarsecon qué solvencia económica o financiera y basados en qué perspectivas ciertas de viabilidadvan a realizar las propuestas de acuerdo preventivo y luego peor aún, dar cumplimiento a lohomologado.

OBLIGOBLIGOBLIGOBLIGOBLIGAAAAACIOCIOCIOCIOCIONES A CARNES A CARNES A CARNES A CARNES A CARGO DE LGO DE LGO DE LGO DE LGO DE LOS ADMINISTRADORESOS ADMINISTRADORESOS ADMINISTRADORESOS ADMINISTRADORESOS ADMINISTRADORES.....

La ley 19550, establece un plexo normativo de carácter complejo exhaustivo y completorespecto de variadas situaciones referida a responsabilidades relativas a los administradores,algunas de carácter general, y otras de carácter específico establecidas para cada uno de lostipos societarios.El estándar Jurídico del buen hombre de negociosEl estándar Jurídico del buen hombre de negociosEl estándar Jurídico del buen hombre de negociosEl estándar Jurídico del buen hombre de negociosEl estándar Jurídico del buen hombre de negocios

Este art 59. establece: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrarcon lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligacio-nes son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultares de suacción u omisión”

Sabemos y es evidente que la sociedad es un ente jurídico, que constituye un sujeto de derecho,creado a fin que los administradores dentro de los cánones del buen hombre de negocios puedanrealizar los actos necesarios para el cumplimiento, y desarrollo pleno del objeto social, que setuvo en mira al momento de su constitución, actuando dentro de estos parámetros la responsa-

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bilidad es limitada.Esto es lo que se ha dado en llamar el bien jurídico tutelado. El sistema jurídico no ampara el

ejercicio abusivo de los derechos, y es por ello que si se actúa dentro de los estándares jurídicoscorrespondientes no sólo se tutela el actuar de la sociedad, y de sus representantes, sino tambiénla seguridad en el cumplimiento de los compromisos asumidos hacia todos los que se hallanvinculados a ella ya sea por lazos contractuales o extracontractuales, como por ej.: el sistemaque genera el orden impositivo.

Ya nadie pone en duda que la gestión de la empresa, tendiente a mantenerla en formasuficientemente plena, corresponde a sus administradores, ya que los socios o inversionistasdepositan sus aportes a la sociedad con la fe en que los administradores harán sus actos dentrode las previsiones de la ley.

Es que la actividad por parte de los administradores debe ser realizada de tal modo que laempresa pueda mantenerse y desarrollarse como una verdadera organización económica.

Por ello es que ante la certidumbre de que este sistema normal de desenvolvimiento -enten-diéndose esto, como la interrelación armónica y suficiente entre capital, patrimonio y gestióndentro de lo que doctrinariamente se ha dado en llamar Plan de Gestión Empresaria, o Plan deEmpresa-., se realizará en forma adecuada en la que los administradores actúen en forma lealy diligente, administrando a la sociedad dentro de los cánones estatuarios y dentro del marconormativo y así no solo los socios se sentirán seguros de su inversión, sino también los tercerosque contraten con ella.

LLLLLA FUNCIÓN DEL CAPITA FUNCIÓN DEL CAPITA FUNCIÓN DEL CAPITA FUNCIÓN DEL CAPITA FUNCIÓN DEL CAPITALALALALAL

Es evidente que no es igual el concepto de Capital que el de Patrimonio; mas allá de ello ysin entrar en su análisis, el tema se encuentra centrado en que el capital social debe ser suficientepara lograr el satisfactorio cumplimiento del objeto por el cuál se constituyó la sociedad. Estoes de fundamental importancia ya que es función de los administradores, entre otras, el hecho deadoptar las medidas tendientes a fin de evitar la denominada infracapitalización ya sea éstamaterial, substancial o funcional. Todo ello debido a que como destaca la ley de sociedades, lasociedad responde con todo su patrimonio ante los acreedores, y este sistema de garantía debeser tal que le permita dar cumplimiento regular a las obligaciones contraídas.

Cuando se rompe el equilibrio que debe existir entre rentabilidad y liquidez, más sin contarcon respaldo económico y si no se adoptan las medidas correctivas nos encontramos en situacio-nes de crisis.

Estaría en situación de crisis, la sociedad que se encuentre entre las causales enumeradas porel art. 94 (disolución); por ej:, las indicadas en el inc. 4º: La imposibilidad sobreviviente delograr el cumplimiento del objeto social para la que se formó, y en el inc. 5º : Pérdida del capitalsocial.

Así la normativa es contundente y por demás explicita, y clara al establecer por ej. en el art.96 que en caso de pérdida del capital, se producirá la disolución de la sociedad si los socios noacuerdan el adecuamiento del capital en forma suficiente o su aumento para sanear la crisis.


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Así también en cuanto a las Facultades y deberes de los administradores, el art. 99 LSestablece que comprobada alguna de las causales de disolución, sólo pueden atender asuntosurgentes y deben adoptar las medidas necesarias para su disolución y liquidación, e indica enforma expresa que en caso de realizar cualquier operación ajena a esos fines los hace responsa-bles ilimitada y solidariamente respecto de terceros y de los socios...

Por último, la presunción del art. 100 no libera de responsabilidad a los administradores,aunque se esté a favor de la continuidad o subsistencia de la sociedad.

La infracapitalización constituye el origen de la insolvencia y se traduce en un inadecuadomanejo de fondos para hacer normal el desenvolvimiento social, reparemos en que la causal delinc.5º del art. 94 no establece un quantum de pérdida de capital, sino que ésta debe ser de unaentidad tal, que lleve a un administrador leal y diligente a hacer tomar conocimiento de estasituación a los socios y además realizar las medidas tendientes a sanear la situación.

La ley también establece que en el supuesto que no se resuelva la disolución y ante la gravesituación en que la sociedad presente la pérdida total de las reservas y también se hallaprovocado la pérdida del 50% del capital, debe obligatoriamente convocar a una asambleaextraordinaria (art. 205) a fin de proceder a la reducción forzosa del capital social con miras derestablecer el equilibrio entre capital y el patrimonio social.

Cabe recordar que en la reducción forzosa de capital, no existe facultad de oposición porparte de los acreedores, tal como sí tienen asegurada la defensa de sus derechos en los supuestosde reducción voluntaria normada en el art. 203. Derecho éste consistente en que los acreedores,puedan tanto oponerse a la reducción del capital, ya que entienden que ésta es la prenda comúnde sus acreencias o exigir que sean debidamente desinteresados, o garantidos del pago de suscréditos.

No obstante la previsiones normativas apuntadas, parecería que existe un consenso generali-zado de hecho y no de derecho evidentemente, que los administradores puedan continuarculposamente o dolosamente en el mantenimiento de la actividad societaria, ocultando a lossocios y a los terceros el verdadero estado de situación, ya que de ser conocida por los proveedo-res o por los clientes, éstos o bien no habrían contratado o de haberlo hecho lo habrían realizadoadoptando formas de contratación distintas, como por ejemplo, entregar los insumos contra elpago de la factura correspondiente, o no dando plazos de financiamiento regulares o corrientesen plaza cuando el cocontratante se halla en una regular situación económica y financiera.

Por lo tanto la culpabilidad o el dolo se darán ante la contratación con terceros cuando eldeudor aparente una situación patrimonial solvente, constituyendo ésto una pantalla paraocultar la verdadera situación, lo que provoca en el acreedor un estado de rompimiento delequilibrio basado el la libertad de contratar. Viciando su voluntad en la contratación por noconocer el verdadero estado de crisis de su cocontratante, que en un futuro cercano será fututodeudor insolvente.

Esta situación se verá aún mucho más agravada para la sociedad, y correlativamente engarantía de los terceros, ante la liquidación judicial regulada por el art. 97 “Cuando la disolu-ción de la sociedad es declarada judicialmente la sentencia tendrá efecto retroactivo al día enque tuvo lugar su causa generadora”. Ello equivale decir, entonces que la retroactividad de los

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efectos de la sentencia tiene importantes efectos en el ámbito de la responsabilidad comoconsecuencia de la pérdida del capital social, ya que dicha norma establece la retroactividad delos efectos resarcitorios ante los administradores a partir del momento en que se produjo eldesequilibrio económico y financiero de la sociedad.

Mas allá de esta lamentable, y tan común situación de actuación culposa o dolosa de losadministradores, los acreedores cuentan con las acciones comunes de resolución por incumpli-miento art. 1204 ó 216. Así como también específicamente el derecho societario les otorga elejercicio de un derecho denominado Acción individual de responsabilidad que se hallan esta-blecida en el art 279 “Los accionistas y terceros conservan siempre sus acciones individualescontra los directores”.

La base de la que se nutre la facultad a favor de los acreedores por la que se les otorga yconfiere el derecho a exigir el resarcimiento de sus créditos y daños yperjuicios comoconsecuen-cia del perjuicio que ha provocado el administrador con su mal accionar, surge también deltratamiento que sobre la responsabilidad de los directores que bajo el título de Mal Desempeñodel Cargo que trata el art. 274.

“Los directores responden ilimitadamente y solidariamente hacia la sociedad, los socios y losterceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por violaciónde la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso defacultades o colpa grave...”

Desde la óptica desarrollada en el presente trabajo, y centrando desde ella la aplicabilidad dela doctrina legal, es dable destacar que son los administradores los que deben hacer conocer ya la vez adoptar las medidas preventivas necesarias, a la espera de la decisión que adopte laasamblea, evitando así la generación de nuevos pasivos y la peligrosidad en la futura existenciadel ente societario.

Nuestros tribunales han receptado favorablemente el planteamiento que en esta ponencia sedesarrolla, aunque es de destacar que importantes posiciones doctrinarias niegan tal posibili-dad, ésta última postura indica que el daño directo no está impuesto en forma taxativa en la leyde sociedades, ya que bastaría para acceder al resarcimiento la probanza de la existencia delnexo causal entre la existencia del daño y la conducta desarrollada por el administrador.

Es importante señalar cuáles deberían ser las causales que deben esgrimir los acreedores paraestar habilitados para promover acciones individuales de responsabilidad, fundamentalmenteson: 1) el haber sufrido un daño 2) ocasionado por el accionar de los administradores desociedades; 3) que hubieren asumido esas obligaciones en conocimiento del estado de situaciónde pagos.

LLLLLA SITUA SITUA SITUA SITUA SITUAAAAACIÓN EN EL ÁMBITCIÓN EN EL ÁMBITCIÓN EN EL ÁMBITCIÓN EN EL ÁMBITCIÓN EN EL ÁMBITO DEL COO DEL COO DEL COO DEL COO DEL CONCURSO PREVENTIVNCURSO PREVENTIVNCURSO PREVENTIVNCURSO PREVENTIVNCURSO PREVENTIVOOOOO

El desarrollo del tema planteado nos hace reflexionar sobre la presentación in extremis porparte del administrador societario en la petición de Concurso Preventivo.

Son ya conocidas las denominadas Desventajas de la presentación en concurso Preventivo deuna sociedad, ya que este acto lleva consigo el reconocimiento del estado de cesación de pagos,


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dado que como lo establece el art. 1º de la ley 24522 este estado es y constituye el presupuestonecesario para la viabilidad del mismo.

El art. 78 establece que el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquierhecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente susobligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan.

Asimismo el art 79 inc. 1º nos indica que son considerados hechos reveladores del estado decesación de pagos entre otros:

“ El reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor”Repárense cuántas consecuencias trae esto aparejado para la sociedad y sus administradores,

en razón de dar a conocer a quien quiera, en particular a los terceros, con quienes se habíacontratado ocultando el verdadero estado de situación patrimonial, tratando de llevar a laslargas y dilatando hasta lo imposible su reconocimiento de impotencia patrimonial.

Es que los administradores deben determinar si la sociedad se encuentra patrimonialmente encondiciones fácticas para llevar en forma regular el cumplimiento de las obligaciones contraí-das.

El administrador quizás no sólo ocultó esta situación a los terceros, sino que tampoco lo hizosaber a los socios, o enterados éstos en la asamblea convocada al efecto no quisieron adoptar lasdecisiones necesarias y oportunas que indica la ley para sanear y consecuentemente no dañar elcrédito de los que ignorantes de la situación contrataron de buena fe con ellos viendo ahorafrustrados sus créditos.

Es por ello que si los administradores dolosamente continuaron operando en una sociedad enconocimiento de la verdadera situación de crisis y ocultando dicho estado, ellos deberán asumirlas consecuencias disvaliosas, que provocaron con su conducta a los terceros, a la postre acree-dores del concurso, ya que sabían al momento de la contratación que las contraprestaciones acargo de la sociedad no iban a ser cumplidas, debiendo asumir en consecuencia la total respon-sabilidad personal por el daño provocado. Arts. 59, 157, 274 LS.

La presentación tardía en la petición de un concurso preventivo bajo tales circunstanciaspuede ser pasible de las acciones de daños y perjuicios más la perdida del capital y además porlas quitas y esperas que fueran homologadas, mediante las acciones de daños que pueden iniciarlos acreedores directamente contra los administradores sociales.

Estas acciones son de carácter extra concursales y por lo tanto no les es aplicable los alcancesdel art 119, es decir la autorización expresa del los acreedores quirografarios que representen lamitad más uno de los créditos verificados y/o declarados admisibles.

La apertura del Concurso Preventivo no atrae como consecuencia del fuero de atracción Art.21 estas acciones en razón, que las mismas son extraconcursales por la razón que no sondirigidas contra la sociedad sino que son iniciadas contra el o los administradores que actuaronbajo las condiciones de gestión ya señaladas.

La razón asimismo está dada en que el mero hecho de contraer obligaciones a sabiendas deque no se van a poder cumplir, actuando con la culpa grave (art. 274) o dolo, teniendo comoobjetivo la prolongación del accionar de la sociedad sin haber adoptado las medidas tendientesa la reestructuración empresaria en forma eficiente; ocultando la verdadera realidad patrimo-

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nial para con los terceros contratantes, hace que esta acción esté fuera del Concurso debiendoresponder con su propio patrimonio los administradores involucrados.

Por demás, las conductas exigidas a los administradores por los concretos deberes que nacende la ley o por la inobservancia de los deberes de diligencia, lealtad y buena fe necesarias en elmodo tiempo y lugar que ameritan su ejercicio y adopción en forma regular, traen comoconsecuencia la insatisfacción para el acreedor de la percepción de la totalidad de su crédito máslos daños y perjuicios ocasionados.

CONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONES

Los administradores deben realizar todas las acciones que correspondan en forma tempestivaa fin de morigerar o sanear las causas que provocan las situaciones de crisis que padece laempresa y no por el contrario, extendiendo y llevando a la sociedad a un estado de agonía talque provoque como consecuencia un mal grave a la sociedad como así a los socios y los tercerosque contrataron con ella.

La no presentación en término hábil, de la petición de Concurso Preventivo se correspondecon las figuras descriptas en el art. 59, 175, y 274 de la ley de sociedades comerciales, ya quela presentación tardía constituye un abuso del derecho, por la que correspondería aplicar lasresponsabilidades solidaria e ilimitada por la cuál deberán responder con sus propios patrimo-nios hacia los terceros.


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PONENCIA Nº7

Afrontar la crisis tempestivamente.

DR. Efraín Hugo Richard

Imposibilitados de asistir ante un compromiso anterior a cuando se nos informó de la honrosa inclusión,hacemos llegar nuestro particular punto de vista, presentando un tema que corresponde a ambas comisiones:¿como deben afrontarse en las sociedades las situaciones de crisis financiera o económica, o la cesación de pagos?

PPPPPonencia: ¿Generonencia: ¿Generonencia: ¿Generonencia: ¿Generonencia: ¿Genera aa aa aa aa algún eflgún eflgún eflgún eflgún efecto lecto lecto lecto lecto la pa pa pa pa prrrrresentación inteesentación inteesentación inteesentación inteesentación intempestimpestimpestimpestimpestivvvvva en concurso pa en concurso pa en concurso pa en concurso pa en concurso prrrrre-e-e-e-e-vvvvventientientientientivvvvvo? Apo? Apo? Apo? Apo? Aparararararenteenteenteenteentemente no. Pmente no. Pmente no. Pmente no. Pmente no. Pererererero tro tro tro tro traaaaatamos de atamos de atamos de atamos de atamos de avvvvventar esa aentar esa aentar esa aentar esa aentar esa apppppariencia pariencia pariencia pariencia pariencia pararararara quea quea quea quea quellllla la la la la leeeeegislgislgislgislgislación concursaación concursaación concursaación concursaación concursal pueda cumplir sus efl pueda cumplir sus efl pueda cumplir sus efl pueda cumplir sus efl pueda cumplir sus efectosectosectosectosectos, y se limite l, y se limite l, y se limite l, y se limite l, y se limite la ga ga ga ga generenerenerenereneración deación deación deación deación dedañosdañosdañosdañosdaños.....El efecto es la responsabilidad de administradores por no afrontar la crisisEl efecto es la responsabilidad de administradores por no afrontar la crisisEl efecto es la responsabilidad de administradores por no afrontar la crisisEl efecto es la responsabilidad de administradores por no afrontar la crisisEl efecto es la responsabilidad de administradores por no afrontar la crisisoporoporoporoporoportunamente en sede societaria ytunamente en sede societaria ytunamente en sede societaria ytunamente en sede societaria ytunamente en sede societaria y, ev, ev, ev, ev, eventuaentuaentuaentuaentualmente ante el frlmente ante el frlmente ante el frlmente ante el frlmente ante el fracaso de lacaso de lacaso de lacaso de lacaso de la misma,a misma,a misma,a misma,a misma,en sede concursal. Operar en cesación de pagos es doloso y permite la aplica-en sede concursal. Operar en cesación de pagos es doloso y permite la aplica-en sede concursal. Operar en cesación de pagos es doloso y permite la aplica-en sede concursal. Operar en cesación de pagos es doloso y permite la aplica-en sede concursal. Operar en cesación de pagos es doloso y permite la aplica-ción del arción del arción del arción del arción del art. 173 Lt. 173 Lt. 173 Lt. 173 Lt. 173 LCQCQCQCQCQ, y en el concurso p, y en el concurso p, y en el concurso p, y en el concurso p, y en el concurso prrrrreveveveveventientientientientivvvvvo autoriza una acción indio autoriza una acción indio autoriza una acción indio autoriza una acción indio autoriza una acción indivi-vi-vi-vi-vi-dual de responsabilidad por los acreedores no informados nacidos en cesacióndual de responsabilidad por los acreedores no informados nacidos en cesacióndual de responsabilidad por los acreedores no informados nacidos en cesacióndual de responsabilidad por los acreedores no informados nacidos en cesacióndual de responsabilidad por los acreedores no informados nacidos en cesaciónde pde pde pde pde paaaaagggggososososos.....No ingresaremos en técnicas jurídicas que podrían ser incorporadas en unaNo ingresaremos en técnicas jurídicas que podrían ser incorporadas en unaNo ingresaremos en técnicas jurídicas que podrían ser incorporadas en unaNo ingresaremos en técnicas jurídicas que podrían ser incorporadas en unaNo ingresaremos en técnicas jurídicas que podrían ser incorporadas en unareforma –que las hay-, sino en lo que resulta de aplicar la actual legislación.reforma –que las hay-, sino en lo que resulta de aplicar la actual legislación.reforma –que las hay-, sino en lo que resulta de aplicar la actual legislación.reforma –que las hay-, sino en lo que resulta de aplicar la actual legislación.reforma –que las hay-, sino en lo que resulta de aplicar la actual legislación.

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I - ¿Que es la tempestividad?I - ¿Que es la tempestividad?I - ¿Que es la tempestividad?I - ¿Que es la tempestividad?I - ¿Que es la tempestividad?Según el Diccionario de la Real Academia es la “calidad de tempestivo”, que a su vez es lo

“oportuno, que viene a tiempo y ocasión”. Guillermo Cabanellas2 le da el significado de “conoportunidad, a su tiempo, dentro del plazo”, fijando en esta última versión su procesalidad;tempestivo es definido como “a tiempo, oportuno”. En el derecho concursal esa tempestividadpuede analizarse desde distintos puntos de vista.

1º. En un aspecto como una referencia al requisito substancial para promover juicio o proce-dimiento universal que convoque a los acreedores, o sea desde la determinación de cuando sepuede abrir un concurso o quiebra: al producirse la insolvencia, el desbalance, la cesación depagos, o solo una crisis económica3 o financiera general que precede a los anteriores. Se trata dela oportunidad respecto al estado patrimonial que habilita la apertura de un concurso.

La doctrina y el derecho comparado, al igual que el nacional, aconsejan el uso de lastécnicas concursales tempestivamente, apenas atisbada la crisis, para evitar que la misma sea

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insuperable y sea factible la conservación de la actividad o empresa. La cuestión también puedeextenderse a los requisitos para exhibir (prueba) que el presupuesto objetivo se ha producido y sejustifica el procedimiento de excepción.

2º. Otro aborde, procesal, refiere a los plazos dentro de los cuales la empresa, particularmen-te la organizada societariamente, puede usar de los remedios preventivos. O sea “dentro delplazo” en que puede exhibirse aquel presupuesto objetivo para la apertura de un procedimientode excepción. La legislación clásica4 imponía la apertura de procedimientos cautelares noliquidatorios, dentro de un plazo perentorio a la advertencia de la cesación de pagos (o presu-puesto objetivo)5 .

3º. Como técnica jurídica para alentar la temporalidad de la petición de apertura con laadvertencia del presupuesto objetivo y el respeto a un plazo no perentorio, se preveía sancionar–particularmente al administrador societario- que no requiriera oportunamente esa apertura.Pero al mismo tiempo esta tendencia se corresponde con la flexibilización de los plazos, permi-tiéndose la presentación en cualquier término –y así alejándose del principio señalado-, bajo elúnico recaudo de posibilitar la aplicación de una sanción posteriormente, y sólo si hubierequiebra (lo que se aleja para las sociedades con el llamado crawn down, etc.. En Estados Unidosse dice que las únicas sanciones al deudor son “el insomnio, las úlceras y el valium”6 .

4º. Otra perspectiva resulta desde aspectos de la responsabilidad, pero sólo en la quiebra, quelleva a sancionar actuaciones anteriores hasta en un año de la efectiva y real fecha de cesaciónde pagos (art. 163 LQ), acción muy condicionada en el derecho actual, al dolo, a casos especí-ficos y tasados, y a la autorización que otorguen los acreedores para promover esa acción alsíndico7 . Tampoco es congruente este aspecto con el señalado en el punto 1º.

II - RII - RII - RII - RII - Reviseeviseeviseeviseevisemos esas técnicas jurídicasmos esas técnicas jurídicasmos esas técnicas jurídicasmos esas técnicas jurídicasmos esas técnicas jurídicas..... No habría dudas, basados en el punto 1º prece-dente, que todo es conteste en que los procedimientos concursales (extrajudiciales o judiciales)deben iniciarse en la forma más temporánea posible para facilitar la recuperación de la empre-sa8 .

Se ha abandonado la dialéctica de la insolvencia y de la liquidez, para pasar el centro degravedad a la situación de crisis, económica o financiera, o sea a aquel estado patrimonial quelesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada desus créditos9 . Observar, sanear y curar deberían ser las piezas básicas de un ordenamientoconcursal.

El problema central es lo tardío de una intervención que impide el saneamiento. Ángel Rojoseñala que “de la quiebra se huía a través de la suspensión de pagos”, llevando a que en lapráctica la convocatoria haya servido para tramitar verdaderas quiebras, demostrando a lapostre el fracaso del derecho para salvar una empresa que ya no podía serlo. Para superar elproblema hace falta intervenir a tiempo y sin vacilaciones. El éxito de todo sistema concursal quepersigue como fin primario el saneamiento, exige –al igual que el tratamiento de un enfermo-diagnosticar a la mayor brevedad para iniciar a tiempo el tratamiento. Es menester ante todointervenir con rapidez10 . Ya citando directamente al maestro español, este rescata que “En ladoctrina científica contemporánea del Derecho concursal existe sustancial acuerdo acerca de la


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necesidad de que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del“tiempo” de apertura del procedimiento concursal (timing problem) constituye preocupaciónconstante de quienes, desde los más distintos ámbitos se ocupan de la reforma del Derecho de lainsolvencia. La formulación de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situa-ción de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio deldeudor está ya vacío, lo que impide al Derecho concursal cumplir la función esencial ... elconcurso de acreedores debe ser un instrumento técnico para poder curar enfermos y no paraenterrar cadáveres”11 .

Parte de ese efecto se intenta obtener legitimando a otros sujetos, y no sólo al deudor o a losadministradores de la sociedad deudora, a solicitar la apertura del concurso, facultando al Juezpara actuar con la máxima celeridad, declarando el concurso tan pronto aparecen los primerossíntomas de la crisis, en el plano de la oportunidad, lejos de la idea de sanción. El juez no estállamado a emitir una declaración de mérito sobre si el empresario merece o no la apertura delconcurso, lo importante es abrir el proceso.

Ricardo Olivera García12 subraya “El Proyecto procura que el mismo abarque la mayorcantidad posible de las situaciones de insolvencia que se presentan en la realidad y que losprocedimientos solutorios se apliquen antes que el deterioro vuelva la situación irreversible. Paraesto se propone estimular el acceso al concurso a iniciativa del deudor y de los acreedores... Si elconcurso se transforma en un camino para que el acreedor logre la recuperación de sus créditosen situaciones de insolvencia, los acreedores estarán estimulados para transitar el mismo. Parareforzar este estímulo se propone conceder privilegio al acreedor quirografario que promueva elconcurso...”.

La experiencia del Derecho comparado enseña diversas técnicas jurídicas, advirtiéndose unatendencia a encontrarlas fuera del derecho concursal, ante la incongruencia de sus normas alrecepcionar la idea de crisis para la apertura del concurso, sin exigir ni sancionar a los adminis-tradores que se alejan de esas soluciones. Las mismas tienden a aparecen en el derecho societarioy en la contabilidad, imponiendo criterios de previsibilidad al “buen hombre de negocios” y a lacalidad de la información contable, particularmente en orden al rol de fiscalizadores y audito-res13 .

III -III -III -III -III - El fijar como presupuesto objetivo de la apertura de un procedimiento concursal, extra-judicial o judicial, algo más anticipatorio de la cesación de pagos en la situación patrimonial-financiera de un sujeto –particularmente de una sociedad-, importa la necesidad de afrontar lasituación en sus primeras manifestaciones para evitar el daño propio y a terceros, y que laprofundización del estado de cesación de pagos –su permanencia en el tiempo- haga irreversiblela situación, implique una quiebra virtual –aunque se tramite un concurso-, y genere daños a losterceros, que la eventual continuidad de la empresa para su liquidación en marcha se hayaconvertido en una utopía.

Puede aceptarse en un sistema despenalizar la presentación tardía –con poca coherencia-, osea cuando la quiebra es irreversible o cuando un permisionismo excesivo de las normas concur-sales o de su aplicación, llevan a la aprobación de acuerdos impensables, que implican trasladar

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la insolvencia a muchos de los acreedores. Pero no es coherente y racional colegir de ello que noexiste responsabilidad alguna para administradores que no planificaron, que no se dieron cuentaque durante años estaban en cesación de pagos contrariando la idea del buen hombre denegocios o que planificaron su insolvencia y la salida concursal ruinosa para sus acreedores.

Las técnicas habilitan la apertura ante la mera existencia de una crisis, pero no aseguran lapresentación del pedido, y sería un error pensar que el concurso es una patente de corso delempresario deudor. Una cosa es que se defienda el patrimonio y que se eviten tormentos y otraque la persona del mal administrador o del empresario no sufra consecuencia alguna14 . Particu-larmente cuando se trata de un administrador societario15 .

Se nos dirá que las acciones de responsabilidad en los concursos sólo se generan ante laquiebra, como así también la reconstrucción patrimonial ante actos lesivos que la legislacióntacha de inoponibles, como la necesidad de que los acreedores autoricen por mayoría la promo-ción de esas acciones al Síndico.

Esto tampoco es coherente, responde a la idea de una autosuficiencia o sistema cerrado delderecho concursal, que se confunde con la unidad procedimental del sistema en relación al sujeto,pero omite la existencia de un sistema jurídico integral que exorbita al sistema concursal, dondeéste debe ser insertado armónicamente.

Es claro que hoy no existe norma alguna que imponga una presentación tempestiva, nicondiciona la apertura a la presentación oportuna, permitiendo incluso la conversión de laquiebra en concurso, ni generando sanción calificatoria alguna.

De allí la falta de teleología de la estructura de la ley, la falta de una política legislativa, lafalta de técnicas jurídicas para asegurar o intentar un resultado pretendido: la conservación dela empresa, o el menor daño a los acreedores, o la absolución real del estado de cesación depagos16 .

Venimos formalizado comunicaciones17 incentivando encontrar técnicas jurídicas que asegu-ren la mayor anticipación en la apertura de los juicios concursales18 , tendiendo a prevenir losefectos nocivos de la actividad cumplida en cesación de pagos y los efectos expansivos delincumplimiento19 .

Es como un problema ecológico: si es disvalioso el operar en estado de cesación de pagos,importando incluso una causal disolutoria de una sociedad (imposibilidad sobreviniente decumplimiento del objeto social), debe evitarse la contaminación a otros y reducirse el fococontaminante, que de actuar tarde ya no podrá ser “salvado”.

¿Como paliar este estado de cosas?La ley 24.522 no exige ninguna planificación para salir de la crisis, ni para presentar acuerdo

(no para ser evaluado por un tercero o por un juez, sino como parámetro para juzgar laresponsabilidad del administrador). Se defiende la concepción que la exigencia de presentar unplan demoraría la apertura del concurso, agravaría sus costos y generaría recurribilidad en tornoa su apreciación por el juez.

Ello conlleva a traer de nuevo a cuento el tema del PLAN DE EMPRESA con cuya considera-ción rendimos homenaje a Pedro J. Frías20 . Si no hay planificación se afecta el estandard de“buen hombre de negocios”.


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IV -IV -IV -IV -IV - La cuestión impone que los administradores societarios asuman su rol en la funcionalidadsocietaria. No se trata de ampliar la responsabilidad de ellos en cuanto al riesgo empresario. LaEmpresa debe ser autosuficiente generando, a partir de su patrimonio y el plan o directriz dedesarrollo de sus actividades, los medios para su manutención económica; esto implica la viabi-lidad de la empresa, de la empresa que no lleva en su destino su autodestrucción por económica-mente inviable21 . La cuestión debe ser resuelta en forma práctica y sencilla, advirtiendo que losmayores daños resultan no de la presentación del deudor persona individual sino de la insolven-cia societaria.

En tales supuestos, pero sin desechar apreciaciones en torno a administradores de la personaindividual, debe pensarse en el ejercicio específico de acciones de responsabilidad, individuales osociales, contra miembros de órganos societarios, administradores y/o terceros controlantesabusivos.

Las acciones de responsabilidad, como la de imputabilidad aditiva (muchas veces denomina-da como de inoponibilidad de la personalidad jurídica22 ), no requieren —como las accionesrevocatorias concursales o de extensión de la quiebra- de un presupuesto de insolvencia o dedeclaración de quiebra para ampliar la legitimación pasiva o autorizar la promoción de accio-nes especiales. La limitación de responsabilidad de los administradores esta basada en el supues-to de un comportamiento leal.

Se trata de un problema metodológico que puede ser afrontado desde una ley de concursos, obien desde la legislación que regula esos patrimonios, impidiendo que un instrumento de organi-zación se constituya en una fuente de destrucción de la economía y la producción. En el derechoargentino se ha facilitado herramientas al administrador societario a través del acuerdo preven-tivo extrajudicial23 . Transfiriendo el sistema de preconcursalidad a la legislación societaria, seha sostenido en España que “Después de todo lo que se ha indicado, parece razonable pensar quela quiebra de una sociedad anónima –o limitada o comanditaria por acciones- debería conver-tirse en una institución residual, ya que el sistema preconcursal previsto legalmente debería sersuficiente para impedir que la sociedad llegase a ser insolvente..”24 .

La integral aplicación de las normas sobre sociedades, como de otras del sistema jurídico, debepermitir prevenir la insolvencia de las mismas e impedir la transferencia de los daños a losacreedores25 .

Es herramienta de la frustración de derechos de acreedores y trabajadores la desaparición delos establecimientos sociales, como manifestación moderna de la fuga del deudor, aunque ciertajurisprudencia haya negado esa situación26 .

V - Se afirmaV - Se afirmaV - Se afirmaV - Se afirmaV - Se afirma2727272727 ::::: “En la literatura especializada sobre auditoría, y hasta muy reciente-mente –mediados de los años ochenta-, no se presenta como problemática la relación entreauditores y la dirección en lo referente al papel y responsabilidad de unos y otros en la deteccióny revelación de situaciones de peligro para la continuidad de la empresa social. Tras la eclosióndel tema de la “responsabilidad social” del auditor, y ante la evidencia empírica y notoria de lafalta de compromiso de la profesión con la detección anticipada de señales de peligro en empre-

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sas que luego resultaron insolventes, la cuestión del reparto de responsabilidades se planteó contoda crudeza.

VIVIVIVIVI - Los administradores de un ente personificado deben cumplir su finalidad o objeto socialconforme un patrimonio suficiente disponible a tal efecto, y en caso de dificultades económicasrecomponer su situación patrimonial, incluso presentándose en concurso. El capital operativo deuna sociedad debe ser suficiente28 para llevar adelante la actividad propia del objeto social. Deresultar insuficiente, conduciría a la sociedad al estado de insolvencia o de liquidación porimposibilidad de cumplimiento del objeto, sin perjuicio de la responsabilidad que acarrean a lossocios por su incumplimiento, y de los administradores por no cumplir con sus obligaciones.

Los acreedores sociales que acrediten: (a) haber sufrido daño (b) por el accionar de administra-dores de sociedades (c) que hubieran asumido esas obligaciones en conocimiento del estado decesación de pagos, (d) pueden promoverles acciones individuales de responsabilidad.

¿Cuando hay un daño directo a los acreedores sociales por parte de los administradores de lasociedad deudora?29

Es esclarecedor laopinión30 que se refiere a la “incidencia directa del daño sobre el patrimoniodel socio o del tercero, que no sea un mero reflejo del eventual daño en el patrimonio social....también parece producirse para los nuevos acreedores de la sociedad surgidos a partir de lasituación de crisis irreversible (cesación general de pagos o insolvencia), que se ha prolongado sinque los administradores hayan adoptado las medidas exigidas por concretos deberes legales opor la observancia del deber de diligencia en las circunstancias del caso. Sin perjuicio de laeventual lesión del patrimonio social, el daño es directo, en la medida en que la conducta ilícitadel administrador (p.ej. en los supuestos de falsa información documental que sirve de base a laoperación) lleva al tercero a confiar en la situación patrimonial aparente y a concluir el negocioque después resulta dañoso (véase Bonelli, Responsabilitá, p. 201, texto y nota 191). Tambiénsoporta directamente el daño el acreedor en caso de que el administrador imparta la orden de noatender al vencimiento una obligación de la sociedad o impida satisfacer la prestación debida.En cambio, resulta más discutible, como ya se ha advertido, que la omisión de deberes en ocasiónde la concurrencia de determinadas causas de disolución o de los presupuestos para la aperturade la quiebra provoque propiamente un daño directo en los acreedores anteriores a ese momento,que han establecido sus relaciones con la sociedad en condiciones normales y que deben enprincipio asumir los riesgos eventuales de crisis e insolvencia de la otra parte. Ciertamente laomisión de aquellos deberes (en particular en los supuestos de crisis irreversible) perjudica a losacreedores surgidos con anterior a ese momento....”.

VII -VII -VII -VII -VII - Esas acciones son extraconcursales y no requieren la previa apertura de un juicioconcursal, que tampoco las atrae. El daño también se perfilaría en caso del perjuicio sufrido porla quita o espera que impusiera un acuerdo concursal31 .

El ejercicio de esas acciones puede ser formalizada antes de la presentación en concurso, anteel juicio de quiebra o presentación en concurso, por los perjuicios que les genere a los acreedoresla quita o espera que se les imponga en propuestas de acuerdo, aunque la misma fuera votada


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favorablemente. Eventualmente, de los propios términos de la presentación en concurso -aunque no fuere tardía-, del informe general del síndico o de otros elementos puede determinarseel incumplimiento de los deberes societarios del administrador y autorizar la promoción deacciones de responsabilidad individual por parte de ciertos acreedores. Ello es coherente con lapolítica legislativa de la ley 24.522 que privilegia la autonomía de los acreedores dentro delconcurso.

El derecho de los acreedores también se perfila cuando el acuerdo es incumplido y ello resultade la falta de un plan de reordenamiento o de la falacia o irrazonabilidad de ese plan que justificóel voto favorable de los acreedores.

No se trata de cuestionar el riesgo empresario, sino la actuación dolosa. Una sociedad encesación de pagos podrá continuar operando, en cuanto no afecta la competencia y no asumaobligaciones que a sabiendas no cumplirá. Los trabajos a fazón y otras formas de actividad noestarán reñidas con una planificación de los administradores para evitar la presentación enconcurso. Allí no habrá dolo32 .

La actuación en cesación de pagos debe ser analizada seriamente para determinar su inclusióndentro de las previsiones del art. 19 LS, lo que complementará la legislación cuncursal33 .

El ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores societariospuede acumularse a la acción incoada contra la sociedad. Claro que si ésta se encuentra enconcurso o en quiebra es aconsejable no acumularla, partiendo que la insinuación contra lamisma se formalizará por la vía de la verificación de créditos.

VIII - CONCLUSIÓN.VIII - CONCLUSIÓN.VIII - CONCLUSIÓN.VIII - CONCLUSIÓN.VIII - CONCLUSIÓN.Los negocios en nuestro país se verán sometidos a un alto costo, si la legislación directa –

concursal- y la jurisprudencia, apuntalada a veces doctrinariamente, alienta la inseguridadjurídica permitiendo la actuación prolongada y antifuncional de sociedades en insolvencia, nosancionando luego ni a los administradores ni a los socios, pese a que el sistema normativo ofrecesoluciones.

Se intenta acotar la operatoria de sociedades en cesación de pagos a través de la aplicacióndel derecho civil y del societario para responsabilizar a los administradores, aún cuando sehubiera abierto un proceso concursal respecto a la sociedad, con trámite no atraído.

Claro que, como conclusión, todo es ilusorio si la reparación jurisdiccional no es oportuna, loque implicaría volver al viejo corazón del derecho mercantil: los usos y costumbres como éticade los negocios, y la justicia rápida para disuadir del incumplimiento programado, para restable-cer la relación afectada34 y devolver la riqueza al circuito económico.

Las acciones tempestivas de los administradores son las que pueden paliar las crisis sistémicasy los riesgos empresarios, acotándolos a su justo límite, y no expandiéndolo y contagiándolohasta límites inaceptables. Esa actuación tempestiva ante la dificultad económica se correspon-de con la planificación responsable y la conciencia que si se daña se debe reparar. La nopresentación tempestiva conlleva la responsabilidad fijada en el art. 59 LS para los administra-dores que siguieron obligando a la sociedad con terceros.

El concurso tardío es también una forma del abuso de derecho. El que la legislación concursal

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haya eliminado toda referencia directa a la tempestividad de la presentación en concurso, no haborrado ciertos efectos como los de la responsabilidad de administradores y terceros, y algúnresto del tradicional sistema de reconstrucción patrimonial de la fallida a través de la ineficacia.

Es rol de los juristas auditar el sistema jurídico como unidad. Abordamos sistémicamente lacuestión en el XI Encuentro de Academias Nacionales de Derecho, realizado en Córdoba el año199535 , resaltando que “Es centro de debate la eficiencia del sistema jurídico” y que “El temase encuentra vinculado a la ineficiencia del derecho que facilita una actitud masiva de incumpli-miento”.

Córdoba, Marzo de 2007.

1 Agradeceremos comentarios a [email protected]

2 en su Diccionario de Derecho Usual (tomo III pág. 664).3 “En el Anteproyecto de 1983 se pretendió formular un nuevo presupuesto objetivo, el “estado de crisis

económica”, concepto manifiestamente abstracto, sin tradición alguna en el Derecho concursal español, peroque intentaba conseguir que la apertura del juicio universal tuviera lugar oportunamente”: ROJO, Ángel Lareforma del derecho concursal español, págs. 87 y ss. en el libro colectivo “La reforma de la legislaciónconcursal” dirigido por Ángel ROJO, específicamente a pág. 115, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona2003.

4 La actual legislación eliminó la norma del art. 10 de la ley 19551 (ya dejado en desuso con la reforma del 83sobre la calificación de la quiebra), que imponía la oportunidad para requerir el concurso preventivo dentrodel tercer día después que el deudor haya conocido su estado de cesación de pagos, norma que no impedía lapresentación posterior, superando así la interpretación de normas como la española que permitían rechazarla pretensión de suspensión de pagos presentada extemporáneamente. Méjico imponía la presentación dentrode los tres días, criterio que existía en nuestra ley 4156 que consideraba perentorio el plazo, lo que fue luegodejado de lado, y ahora mucho más. Cámara (Concurso Preventivo y Quiebra, tomo I pág. 397, BuenosAires Ed. Depalma) cita a Bonfanti y Garrone sobre la utopía que presenta en nuestra sociedad que unasociedad o un comerciante se presente dentro de ese plazo. Destaca que legislaciones como Bolivia y Paraguaydeclaran improcedente el acuerdo o la apertura del concurso si existe un pedido de quiebra, aún rechazado,si el deudor no se presentó dentro del plazo (Bolivia 15 días). El Líbano admite el concurso antes de la cesaciónde pagos o dentro de los 15 días de producido.

5 Históricamente con el objetivo de asegurar que la “empresa” pudiera ser salvada con el sacrificio mínimo delos acreedores (espera y/o quita), o a través de planes de reorganización, y que la crisis no fuera insalvable,se aconsejó flexibilizar el presupuesto objetivo, considerando las etapas económicas que indubitablementeprecedían a la cesación de pagos. Contemporáneamente se desarrolló una tendencia a remover esos plazos,en la doctrina y derecho comparado. No parece que exista congruencia entre ambas tendencias.

6 ARROYO MARTINEZ, ob. cit. p. 127/9.7 Cfme. BERGEL, Salvador Darío Los daños individuales y sociales generados por la insolvencia, pág. 141 y ss.

del libro colectivo dirigido por Carlos A. GHERSI “Derecho de daños. Economía. Mercado. Derechospersonalísimos” Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, específicamente pág. 153 “los principalesresponsables de la insolvencia o del agravamiento de la situación patrimonial de la fallida quedan al margende toda sanción; tanto en el orden criminal como en el civil”, concluyendo a pág. 157 “Así a la crisis de laempresa se sumó la crisis de los procedimientos concursales... Con este panorama, los daños individuales ysociales provocados por la insolvencia tienden a agravarse... Si observamos atentamente nuestro sistemalegal judicial desde esa perspectiva no hace falta profundizar el análisis para admitir que no responde a


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ninguno de los dos objetivos señalados”.8 Cfme. ESCUTI, Ignacio A. El derecho en crisis y las empresas en dificultades en el mundo globalizado, en RDCO

200 p. 720 Así afrontamos nto. La ineficacia de la ley de concursos, en Anales de Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de 2000, e Ineficiencia de la ley concursal publicación en Revista Derecho yEmpresa, nº 10 diciembre 2000, p. 176 y ss., intentando seguir las enseñanzas de los Profesores EméritosDres. Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, nos pronunciábamos sobre la necesidad que el sistemajurídico intentara evitar la propagación del virus de la insolvencia, en concordancia con Bergel cit. en notaanterior.

9 ARROYO MARTÍNEZ, Ignacio La disciplina de los procesos concursales. Criterios de reforma, en “DERECHOMERCANTIL DE LA COMUNIDAD ECONMÓMICA EUROPEA” Estudios en homenaje a José Girón Tena,Editorial Civitas, Madrid 1991, pág. 119 y ss., específicamente p. 123.

10 ARROYO MARTINEZ ob. cit. p. 126/7.11 ROJO, Ángel La reforma del derecho concursal español, págs. 87 y ss. en el libro colectivo “La reforma de

la legislación concursal” citado, específicamente a pág. 113.12 En su Anteproyecto de Ley de Concursos para la República Oriental del Uruguay –ed. Universidad de

Montevideo 1999- a pág. 310.13 Nto. trabajo Responsabilidad de administradores de sociedad insolvente en Doctrina Societaria y Concursal,

Editorial Errepar, Marzo 2002, tomo XIII p. 887 y ss..14 ARROYO MARTINEZ ob. cit. p. 130.15 BERGEL ob. cit. pág. 152 “Hoy día la gran mayoría de las empresas que actúan en la actividad económica

lo hacen bajo la forma de sociedades”.16 nto. El bien jurídico tutelado por el derecho concursal en Revista de la Universidad Nacional de Córdoba años

79/80 p.262 y ss..; Cesación de pagos y responsabilidad (el eje del sistema preventivo de la insolvencia p.2 número especial de Jurisprudencia Argentina “Perspectivas actuales del Derecho Concursal”, 7 de agostode 2002, JA 2002-III fascículo n. 6) coordinado por Francisco Junyent Bas y Carlos A. Molina Sandoval.El problema de la empresa debe verse externamente y no internamente. La apreciación debe ser genérica paratutelar la empresa como organización económica, limitando los efectos externos de su cesación de pagos ypermitiendo que, en ese contexto, la “empresa” puede solucionar su problema.

17 En “DE LA INSOLVENCIA”, 3 tomos, libros In Memoriam de Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra,Editorial Advocatus, Córdoba 2000, con las comunicaciones al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia,Técnicas preventivas de la insolvencia. Tomo I pág. 5. 4º. En torno a responsabilidad y concurso. Un“embrión” de proyecto. Tomo III pág. 313. Extensión de quiebra y de responsabilidad, Tomo III pág. 411.Daños causados por la insolvencia: Acciones individuales de responsabilidad contra administradores desociedades Tomo III pág. 549. Otros trabajos pueden verse en la página electrónica de la Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba http://comunidad.vlex.com/acader

18 Cfme. nto. Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2000, ed. dela Academia de Córdoba, Capítulo X Cuestiones que debería resolver una legislación concursal, y en elCapítulo XI La reparación de daños y el acceso a la justicia (visión de un comercialista) p. 457, en especial elparágrafo VI “La problemática concursal” a pág. 474..

19 Una doctrina permisiva tendió a limitar las acciones de responsabilidad en la quiebra a supuestos de dolo,sujetas a autorizaciones que parecían difíciles de alcanzar, coherentemente con ciertas posiciones que tiendena acotar la responsabilidad de administradores societarios. Ello llevó a una sensación de impunidad en el obrarde esos administradores –contagiada a los administradores públicos- que transfieren el problema a terceros,a partir de cuyo exceso se ha venido registrando en los últimos años una reacción. Un hipergarantismo tratade no advertir esas maniobras artificiosas, aquello que Provinciale (Trattato I p. 324 nota 80) señalo como“ció que segna el confine tra fisiología e patología nella vita del patrimonio”, lo que es hoy habitual al señalarlos informes generales que el estado de cesación de pagos se produjo hace muchos años, o sea que elpatrimonio arrastraba una situación terminal dentro de la fisiología o funcionalidad de la sociedad, y que losadministradores –salvo prueba indubitable en contrario- no planificaron una salida, ocultaron la situación y

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perjudicaron a terceros con los que contrataron.20 En “Estudios en honor de Pedro J. Frías”, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales

de Córdoba, 1994, nto. trabajo en el tomo III p´. 1187 El plan de empresa, Ética y responsabilidad delempresario. Volvimos sobre ello ya con el apoyo de Junyent y Muiño (Salvataje de la empresa: ¿Unapostulación sin respuesta en la ley concursal? conjuntamente con Francisco Junyent Bas y Orlando ManuelMuiño, en RDCO año 30 1997 pág-525 y ss.)., y recalcó la cuestión Alberti (ALBERTI, Marcelo EdgardoUna contribución de Efraín Hugo Richard al derecho concursal: el plan de empresa como recaudo del concursopreventivo en “DERECHOS PATRIMONIALES” Estudios en Homenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín HugoRichard, citado en nota anterior.), quién señala “Expresó nuestro autor, amigo y homenajeado, que lacarencia de ese plan provoca fatalmente la inoperancia de los esfuerzos aplicados a la concreción del acuerdopreventivo extrajudicial, como puede ser visto en su Efectos societarios de la insolvencia, publicado en AnalesXXVI (1987) 161, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”. Continúa elprestigioso jurista: “El exigir a los insolventes una concisa exposición de su programa de modificación de lasituación empresaria precedente al concursamiento, mediante un plan de aquello por poner en práctica paracorregir la pérdida que ha causado los incumplimientos de los pagos, saneará el concurso preventivo de suactual empleo como artificio procedimental destinado simplemente a diferir una fatal liquidación. La poster-gación de esa inevitable extinción de las empresas insolventes conviene, por cierto, a los dirigentes societariosque de modo artificioso malvivan de esas empresas deficitaria, pero la comodidad subjetiva de este logroaventajado resulta tanto onerosa como inútil para la sociedad económica”.

21Nto.LA CONSERVACION DE LA EMPRESA EN LAS LEYES DE SOCIEDADES Y DE CONCURSOS, conFrancisco Quintana Ferreyra, en RDCO año 1978 Pág.1373; LA CONSERVACION DE LA EMPRESA,Anales de la Academia Nacional de Derecho tomo XXV Pág.107 y ss. .

22 nta. comunicación sobre “LAS SOCIEDADES COMERCIALES Y SU ACTUACION EN EL MERCADO” alPRIMER CONGRESO ARGENTINO-ESPAÑOL DE DERECHO MERCANTIL, Valencia, España, 19, 20 y21 de Septiembre de 2001, con títulos SOCIEDADES COMERCIALES Y PERSONALIDAD JURIDICAAllanamiento, desestimación e inoponibilidad de la personalidad jurídica. Responsabilidad de los integrantes delos órganos de administración. Responsabilidad de los controlantes” (Una propuesta metodológica)..

23 ALEGRÍA, Héctor Acuerdo preventivo extrajudicial (Caracterización, problemas y acuerdos privados) enRevista de Derecho Privado y Comunitario 2002-3 Concursos 1 p. 145; JUNYENT VÉLEZ, Francisco Elacuerdo preventivo extrajudicial: ley 25.589, en la misma Revista p. 189.

24 LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL, Director JuanBolás Alfonso Notario, Consejo General del Poder Judicial, Consejo General del Notariado, Madrid 2000, apág. 154 “5. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES E INSOL-VENCIA DE LA SOCIEDAD.

25 Sobre el punto también hemos trabajado con anterioridad, p.ej. Insolvencia societaria y responsabilidad pág.380 y ss. en JURISPRUDENCIA ARGENTINA libro en Conmemoración de su 80ª Aniversario, 1918-1998; y en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2002, 2ªed.Advocatus, 1ª edición Córdoba 2000 de la Academia de Córdoba, Capítulo XI Insolvencia societaria yresponsabilidad, pág. 481 y ss..

26 Cám. Apel. Rosario Civl y Comercial IVG Juris t. 38 p. 3: “La fuga u ocultación del deudor no constituyede por sí prueba de la cesación de pagos, y menos cuando el hecho se refiere al presidente de una sociedad quesigue contando con apropiada representación.

27 FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia. El mecanismo dealerta preconcursal, p. 9 y ss. en libro colectivo citado “La reforma de la legislación concursal” dirigido porÁngel ROJO, específicamente a pág. 49.

28 “...un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad ex originede cumplir el objeto, que debe, por esencia, ser fácticamente posible...” Veca Constructora S.R.L.” Fallo delDr. Butty LL.-1980-D-pag. 464 y ss.

29 Nto. ; Responsabilidad por insolvencia de administradores de sociedades en libro colectivo “El derecho dedaños en el Derecho Público y en el Derecho Privado” libro colectivo Serie II obras Número 30 de la Biblioteca


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de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires abril de 2002, a pág.163 a 192.

30 En Estudios jurídicos en homenaje a Aurelio Menéndez Menéndez, tomo II Derecho de Sociedades, Madrid ,Civitas 1996 pág. 1679, ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINIS-TRADORES FRENTE A LOS SOCIOS Y TERCEROS: ACCION INDIVIDUAL Y ACCION POR NOPROMOCION O REMOCION DE LA DISOLUCION por Gaudencio Esteban Velasco, especialmente Pág.1683 RESPOSNABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR DAÑO DIRECTO. LA ACCION Individual,transcribimos Pag. 1698 DAÑO DIRECTO

31 Daños generados por la insolvencia societaria (Vías no concursales de reparación) Capítulo XXVII, p. 657 a714 en libro colectivo en homenaje a Halperin y Zavala Rodríguez, Editorial La Rocca junio 2002 “DERE-CHO DE DAÑOS”, Quinta parte.

32 En el Derecho Civil es dolosa la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño deotro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena; en elincumplimiento malintencionado de las obligaciones contraídas, ya sea por omisión de prestaciones, mora enel pago o innovaciones unilaterales. Si es doloso contratar con terceros a sabiendas que la sociedad queadministra no podrá satisfacer la obligación contraida, la extensión de esa responsabilidad alcanza a lasconsecuencias remotas conforme dispone el art. 906 C.Civil.

33 Sociedad en insolvencia y actividad ilícita en Doctrina Societaria y Concursal nº 185 abril 2003 p. 313 tomoXV.

34 Ver en Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho, Córdoba 1999, nto. trabajo El derecho en elsiglo XXI (visión de un comercialista) p. 779.

35 Nto.Posibilidad y conveniencia de la reforma del derecho privado. Aspectos metodológicos libro colectivo“Unificación Civil y Comercial: lo posible y lo conveniente”, Ed. Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Córdoba, Córdoba nov. 1996, correspondiente al XI Encuentro de las Academias Nacionales deDerecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y Córdoba, Córdoba, 12 y 13 de octubre de 1995, pág. 61a 111, específicamente punto 5.1. pág. 74..

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ponencia nº 8

LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRALOS ADMINISTRADORES. NORMATIVA APLICABLE

EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA.

dr. Raúl Darío Schiavinodr. Raúl Darío Schiavinodr. Raúl Darío Schiavinodr. Raúl Darío Schiavinodr. Raúl Darío Schiavino

I. Para definir la normativa que en materia de prescripción liberatoria resulta aplicable a laacción social ejercitada contra los administradores sociales, deviene ineludible en forma previa,adentrárse en el análisis de la naturaleza de la responsabilidad de dichos administradores. Estoes, si nos encontramos en el campo de la responsabilidad contractual o aquiliana.

A su vez, para determinar la naturaleza de dicha responsabilidad, se requiere un exámenprevio y global acerca de la posición que detentan los administradores dentro de la estructurasocietaria. Esto es, si la vinculación existente entre administrador-entre social, posee caráctercontractual o extracontractual.

Dilucidado ello, restará verificar si existe norma especial en materia de prescripción aplicableal caso concreto.

II. Autores de la talla de Halperín, al analizar la relación existente entre los administradoresy la sociedad sostiene que une a ellos un vínculo contractual, un contrato independiente sujetoa reglas propias, y en consecuencia, nacerían de él ciertas obligaciones de aquellos ante el entesocial, cuyo incumplimiento los haría responsables de los daños ocasionados, conforme a lasreglas de la responsabilidad civil contractual. Funda su posición en lo normado por el art. 1066del Cód. Civil y la nota de Vélez Sarsfield al título VIII del libro II, sección segunda de dichoCódigo1 .

Gagliardo, por su parte, afirma asimismo el carácter contractual de la relación que une aladministrador con la sociedad2 .

Idéntica posición asume Zaldivar, quien sostiene que el mal desempeño del cargo o la viola-ción de la ley o de los estatutos en cuanto se refieran a cuestiones societarias específicas, originaresponsabilidad contractual3 .

En la posición opuesta, Otaegui, niega la existencia de relación contractual alguna entre losadministradores y la sociedad, partiendo de la posición que aquellos resultan miembros inte-grantes del órgano de administración. Considera entonces que nos encontramos, en su caso, antela presencia de las normas que informan la responsabilidad extracontractual.

En el derecho francés, los autores se inclinan por la ausencia de relación contractual. Así,Berdah ataca la teoría contractualista de la relación entre administradores y sociedad y enconsecuencia a toda limitación que por adopción de esta tesis restrinja la responsabilidad deaquellos4 .


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La posición que sostiene el carácter contractual de la relación existente entre el administradory el ente social, ha merecido una aguda crítica por parte de calificada doctrina. Así certeramentese ha sostenido que: 1) la existencia de un contrato supone normalmente cierta libertad de laspartes para determinar el contenido del contrato y dicha libertad es inexistente en el caso de ladesignación de integrantes de los órganos societarios, cuyas obligaciones, responsabilidades,derechos y atribuciones en el ejercicio de su cargo están determinadas en forma prácticamentetotal (y previa) por las normas que rigen el tipo societario, por el contrato social y por los actosde los otros órganos. 2) Si entendemos encontrarnos ante la existencia de un contrato entre lasociedad y el administrador, la designación del integrante de un órgano por otro órgano (en elcaso del director por la asamblea), que no tiene la representación de la sociedad, genera unadificultad, 3) el director no puede pretender incumplir con sus obligaciones, por ejemplo, conmotivo que la sociedad se encuentre en mora en el cumplimiento de sus obligaciones frente a él;el cambio en las relaciones entre la sociedad y el director no autorizan a este a renunciar sincumplimentar los requisitos exigidos por el art. 259 de la LS5 .

III. Los distintos autores antes citados, han sostenido la aplicación de distintas normasprescriptivas de los ordenamientos de fondo, fieles y con fundamento en la postura adoptada almomento de calificar la naturaleza de la acción social de responsabilidad contra los administra-dores sociales, con fundamento en la posición que entienden vinculan a estos con la sociedad.

Así, Halperín señala que la duración del plazo de prescripción depende del titular y la causade la acción. En el caso bajo examen, la relación entre la sociedad y el administrador no es en laley de sociedades una relación social, sino un contrato independiente, sujeto a reglas propias,resultando inaplicable el art. 848 del Código de Comercio, por lo que a falta de disposiciónespecífica, el supuesto debe dirimirse en el contexto de lo dispuesto por el art. 846 del citadocuerpo legal6 .

Otaegui, sostiene la aplicación del art. 4037 del Código Civil, en atención al carácterextracontractual de la relación administrador – sociedad7 .

Gagliardo, entiende que resulta de aplicación en materia de responsabilidad social de losdirectores, lo dispuesto por el art. 848 inc. 1° del Código de Comercio, que determina queprescriben a los tres años las acciones que deriven del contrato social y de las operacionessociales8 .

IV. En el plano jurisprudencial, aunque con referencia al supuesto en que la acción social deresponsabilidad es ejercitada por la sindicatura concursal ante la quiebra del entre social, lasituación no ha sido pacífica: Así, en la causa «Cono Sudamericano S.A., quiebra, c. Bugarin, M.Ricardo, y otro», se suscitó el debate sobre la prescripción aplicable a la acción de responsabili-dad societaria9 . El fiscal de Cámara, Alfredo Di Iorio, sostuvo que “al ser deducida la pretensiónpor el síndico de la quiebra, en su calidad de órgano de ésta, resulta claro que no se trata de unsupuesto de responsabilidad contractual, toda vez que corresponde a un caso de responsabilidadfrente a terceros. En tal caso debe regularse la cuestión en el entendimiento de que se trata de unsupuesto de responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, el plazo de prescripción de la

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acción es el establecido en el art. 4037 del C. Civil, y no el del art. 846 del C. de Comercio, queno prevé los reclamos fundados en la responsabilidad aquiliana”. Contrariamente, se ha sosteni-do que a la acción social de responsabilidad ejercitada por la sindicatura concursal le resulta deaplicación el art. 848 inc. 1° del Código de Comercio, por entender que dada la naturaleza dela acción, esta encuadra dentro del concepto de acciones que se derivan del contrato de sociedady de las operaciones sociales10 . Identica posición fue sostenida en diversos fallos11 .

V. A nuestro entender, las distintas posiciones adoptadas al respecto, aún mediando unanorma que en particular regula la cuestión (art. 848 inc. 1° del Código de Comercio), y quemerituamos aplicable al supuesto que nos ocupa, se originan, justamente en la ambigüedad delos conceptos resultantes de la citada norma.

En efecto, el concepto de acciones que se deriven del contrato social y de las operacionessociales que utiliza la citada normativa, deviene confuso a la hora de definir situaciones como lasque nos ocupa. Por tales motivos la doctrina se ha ocupado, no sin mediar importantes discusio-nes, acerca de la interpretación de la citada norma.

Una primera opinión sostuvo que la expresión de la ley: acciones derivadas del contrato socialo de las operaciones sociales, no involucra dos conceptos diferentes, sin relación entre sí, sino unmismo concepto: la relación de la acción con el contrato de sociedad. Es decir que la regla legalse refiere a las acciones que derivan directa e inmediatamente del contrato social y a aquellasque, aunque sin esa derivación directa e inmediata, son de naturaleza social, en cuanto para quesurjan es esencial la existencia de la sociedad, o, en otros términos, acciones que derivan conjun-tamente del contrato social y de la realización de operaciones sociales12 .

Otra opinión, que podríamos denominar amplia, entendió que se trata de conceptos diversos:uno relativo al contrato social, otro ajeno al mismo, que sólo mira a las operaciones sociales, osea, las acciones que nacen de las relaciones jurídicas originadas en el ejercicio del comercio porla sociedad, como ente de derecho, por ejemplo, las relativas a operaciones de compraventa,locación, etc., realizadas con terceros. En suma, quedan comprendidos todos los créditos ydeudas de la sociedad13 .

Fernández y Gómez Leo, entienden que los administradores pueden ser responsabilizados ensu condición actual de órganos de la sociedad (arg. art. 166, inc. 3º, 274 y 284, LSC), y siendoque su nombramiento es una exigencia esencial del contrato societario, las acciones referentes asu responsabilidad, se deben considerar comprendidas en la prescripción trienal del art. 848, inc.1º, CCom.14 .

Cabanellas del las Cuevas, con su habitual agudeza, en opinión que compartimos, ayuda aclarificar la cuestión: sostiene este autor que las acciones de responsabilidad social contra losadministradores son acciones basadas en la responsabilidad extracontractual de tales adminis-tradores. Entiende sin embargo que las reglas del Cód. Civil en esta materia son inaplicables portratarse de una materia susceptible de ser regida por el art. 848 inc. 1° del Código de Comercio.Funda su opinión en que si bien es cierto que la relación entre los administradores y la sociedadno nace necesariamente en forma inmediata del contrato social, la función del administrador seencuentra estrechamente vinculada con la organización interna de la sociedad15 .

Compartiendo el criterio expuesto por este autor en lo que respecta a la naturaleza extracon-


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tractual de la relación del administrador con la sociedad, creemos que en función de lo normadopor el art. 1° del título preliminar y arts. 207 y 844 del Código de Comercio, no resultaaplicable el plazo prescriptivo previsto por el art. 4.037 del Cód. Civil, sino la disposiciónespecífica del art. 848 inc. 1° del Código de Comercio, por cuanto entendemos que excluir laprescripción de la acción social de responsabilidad del administrador de la previsión de la normacitada en último término, significa realizar una interpretación irrazonablemente limitada de losconceptos vertidos en la norma.

En este último aspecto, en un importante trabajo16 , Alegría realiza una por demás ajustadainterpretación acerca del alcance de aplicación del art. 848 inc. 1° del Código de Comercio, alsupuesto que nos ocupa. Luego de afirmar que la responsabilidad de los directores no es unaresponsabilidad emergente de un contrato y acercarse a la posición de Otaegui en cuantosostiene la responsabilidad funcional del director, afirma que es evidente que derivan del contra-to social y de las operaciones sociales las relaciones interorgánicas, la de los órganos con lasociedad y los socios y las emergentes de la actividad de los integrantes de los órganos comotales. Concluye aquel autor que no puede dudarse de que la función de los directores deriva delcontrato y de las operaciones sociales17 . Fundamento que por demás compartimos.

VI. Aún en el caso que la acción social de responsabilidad contra los administradores socialessea ejercitada, en caso de falencia, por el síndico interniviente en esta, por aplicación de lonormado por los arts. 278 de la ley de sociedades y 175 de la ley de concursos y quiebras, noopera desplazamiento alguno de la normativa aplicable al supuesto bajo análisis.

Decretada la falencia del ente social, por imperio de lo dispuesto en el art. 110 de la leyfalimentaria, el fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapo-derados, debiendo actuar en ellos el síndico. De este modo, el artículo citado proyecta al planoprocesal los efectos sustanciales consiguientes a la apertura de la quiebra, relativos al desapode-ramiento18 . Ello significa que por ejemplo el síndico puede actuar como demandante, tanto enlas acciones reales o posesorias dirigidas contra terceros referentes a bienes desposeídos e igual-mente en las acciones personales o de crédito que tenga el fallido19 . Siguiendo este orden decosas, en lo que hace al ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad cuya finalidadpersigue la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el obrar antijurídico de losadministradores, tanto la ley de sociedades, por intermedio de su art. 278, como la ley concursala través de su art. 175, desplazan la legitimación del representante legal del ente societario parael inicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores.

Sin perjuicio que mucho se ha discutido en doctrina acerca del carácter de dicha actuaciónsindical, esto es, si la actuación del síndico constituye una forma de sucesión 20 , si el síndicoactúa ennombrepropio aunqueporunderechoajeno 21 , si ejercita una acción subrogatoria 22 ,o si estamos ante el supuesto de una legitimación peculiar de la legislación 23 , lo cierto es que endefinitiva, ya sea que la sociedad se encuentre in bonis o habiéndose decretado la quiebra de lamisma, quien ejercite la legitimación por la sociedad, a los fines del ejercicio de la acción socialde responsabilidad, opondrá dicha acción contra un tercero aunque vinculado orgánicamente adicha sociedad, como es el supuesto del administrador. Así las cosas, el desplazamiento

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legitimatorio producto de la quiebra decretada, no modifica la naturaleza de las cosas, porcuanto, y en la medida que consideramos que la relación que une al administrador con el entesocial carece de todo sustento contractual, existiendo entre ellos, exclusivamente, una vincula-ciónorgánica24 , no podemos sino encontrarnos ante la presencia de una responsabilidad de tipoextracontractual. Resulta intrascendente entonces la persona que actúe por la representaciónsocial, por cuanto siempre nos encontraremos ante la presencia de una acción ejercida por lasociedad contra un tercero (el administrador eventualmente responsable).

En consecuencia, entendemos también de aplicación en este supuesto, la previsión prescriptivaespecífica contenida en el art. 848 inc. 1° del Código de Comercio, en función de la interpreta-ción de dicha norma antes realizada, no resultando ajustado aplicar el dispositivo contenido enel art. 4.037 del Código Civil, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1 del título preliminar, arts.207 y 844 del Código de Comercio, normas estas últimas que establecen la aplicación subsidia-ria del Código Civil ante falta de regulación específica.


1 Halperín, Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1974, pág. 454.2 Gagliardo, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 2004, t. II,

pág. 1063, quinto párrafo.3 Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1973, t. II, segunda parte, págs. 526

y sigtes.4 Berdah, J. P., Fonction et responsabilité des dirigeants de societés par actions, París, 1974, t. 27 págs. 144

y sigtes.5 Cabanellas de las Cuevas, Derecho Societario, T. 4, Edit. Heliasta, Bogotá, 1996, págs. 33/35 y nota 67.6 Halperín, op. cit. pág. 462/3.7 Otaegui, Julio C., Administración societaria, Buenos Aires, 1977, págs. 407 y sigtes.8 Gagliardo, op. cit. t. II, pág. 1063.9 Cám. Nac. de Com., Sala B, 23/10/80, «L.L.», t. 1981-A, p. 139.10 CNCom., Sala C, 13.12.05, Edificadora Abilene SA c.Martinez, Enrique y Otros s.Ordinario.11 CCCom, Sala C, 24.02.98, Tecnoweich SA s.Quiebra c.Zubrisky de Pérez, entre otros.12 Sostienen esta teoría, que ha terminado por imponerse en la doctrina y jurisprudencia italianas: VIVANTE,

C., Trattato..., cit., t. IV, nros. 2231 y ss. (abandonando la tesis contraria que acogía en la 1ª ed.) y en ForoItaliano, 1903-I-497; Foro Italiano, 1906-I-1373; Foro Italiano, 1909-I-101; PUGLIESE, G., La prescrizione...,cit., t. II, nro. 379, 3ª ed., nros. 342 y ss.; MORTARA, L. - AZZARITI, G., «El ejercicio...», cit., nros. 219y ss.; BONELLI, Del fallimento, t. III, nro. 793, nro. 7; MAIORANA, La prescripzione in materia dicommercio, nro. 44; BRUSCHETTINI, en CORTE ANCONA, p. 134; AZZARITI, Giurisprudenza Italiana,1903-I-2-51 y 1903-1-2-579; SUPINO, Il Diritto Commerciale, 1910-I-2-495; ZIINO, Riv. Dir. Com.,1904-I-147; MARGHIERI, La prescrizione in materia commerciale en Scritti pel 50 anniversario diinsegnamento di Enrico Pessina, t. III, p. 395; NAVARRINI, U., Trattato..., cit., t. II, nro. 1128; ILARDI,«Prescrizione commerciale», en Nuovo Digesto Italiano, nro. 19; Cas. Roma, Foro Italiano, 1911-I-671;Riv. Dir. Com., 1916-II-344; Cas. Firenze Foro Italiano, 1913-II-758; Cas. Torino, Giurisprudenza Italiana,1910-I-521.

13 Son partidarios de esta interpretación: SRAFFA, «La prescrizione quinquennale in materia di societá», Riv.Dir. Com., 1903-II-69; MANARA, Delle societá e delle ass. comen., t. II, parte 2ª, nro. 626 y parte 3ª, nro.685, y en Giurisprudenza Italiana, 1905-4-1; BOLAFFIO, Le temí, 1904, p. 834; RISETTI, Foro Italiano,


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1903-11429; LUMBROSO, Il diritto commerciale, 1905, p. 381; PAGANI, Le Temí, 1905, p. 375;SAIJA, Prescrizioni in materia commerciali, nro. 62, ps. 63 y 95; LORD, Le societá commerciali in rapportoalla prescriziome, Torino, 1915. Y especialmente SACERDOTI, V., «La prescrizione in materia de societácommerciali», Riv. Dir. Com., 1911-I-853 y 949.

14 Fernández, Raymundo L. y Gómez Leo, Osvaldo R., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial,Prescripción liberatoria, Buenos Aires, 2004, Lexis Nexis n° 1612/007774.

15 Cabanellas de las Cuevas, op. cit., t. IV, págs.429/30. Dicho autor sostiene una naturaleza distinta para lasacciones individuales de responsabilidad a las que califica como de naturaleza extracontractual, por cuanto lavinculación entre el administrador y el tercero no se deriva del contrato social, sosteniendo la aplicación delo normado por el art. 4037 del Código Civil, criterio que entendemos resulta acertado.

16 Alegría, Héctor, Prescripción de acciones de responsnablidad contra los directores de sociedades anónimas,Revista de derecho privado y comunitario, n° 22, págs. 290/293.

17 Sin embargo, debemos aclarar, aunque no es objeto de tratamiento en el presente trabajo, que el referido autorconsidera que aún las acciones individuales de responsabilidad resultan alcanzadas por la previsión contenidaen el art. 848 inc. 1° del Código de Comercio por cuanto, entre otros fundamentos, sostiene que la doctrinamoderna y los proyectos de reforma tienden a la disminución o eliminación de la distinción entre responsabi-lidad contractual o extracontractual. Creemos por nuestra parte que en el estado actual de nuestro ordena-miento no es posible excluir la indicada distinción, y en consecuencia, detraernos de los efectos que la mismasupone.

18 Heredia, Pablo D., Tratado Exegético de Derercho Concursal, Depalma, 2001, t. III, pág. 1055.19 Op. cit. en nota anterior, t. III, pág. 1059.20 Satta, S. Diritto fallimentare, Cedam, Padova, 196, pág 170, n° 50.21 Brunett, A. Tratado de Quiebras, Porrúa Hnos. y Cía, México, 1945, págs. 164/5.22 Otaegui, op. cit., págs. 410/1.23 Cabanellas de las Cuevas, op. cit., t. IV, pág. 392.24 Nos referimos aquí al principio general, más no así a situaciones de excepción que pueden presentarse en

forma adicional y que no modifican la naturaleza de la relación, tales como los supuestos en que asimismo eladministrador posee una relación de trabajo con las sociedad o exista una locación de servicios en la medidaque el administrador ejercite funciones técnico administrativas, etc.

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Ponencia nº 9

ALCANCE DEL DERECHO DE INFORMACIÓNDEL ART. 55 L.S.C.

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Desarrollo:Desarrollo:Desarrollo:Desarrollo:Desarrollo:

1. INTRODUCCIÓN1. INTRODUCCIÓN1. INTRODUCCIÓN1. INTRODUCCIÓN1. INTRODUCCIÓN.....

A partir de la redacción del Art. 55 de la LSC, el derecho de información de los socios oaccionistas de sociedades que no tengan organizada la sindicatura se divide en dos facetas: I) Elderecho a examinar libros y papeles sociales y II) El derecho a recabar informes de los administra-dores. Si bien ambos derechos resultan estar íntimamente vinculados, y complementarse entre sí,es evidente que tienen distintos alcances.

En un reciente trabajo, el coautor del presente se ha expedido sobre algunos límites que debenponerse al derecho de información –en la faceta examen de libros y documentación-, aunquetales límites nunca puedan implicar desvirtuarlo1 .

A su vez, en otra ponencia presentada en este mismo encuentro, la coautora de este trabajo haanalizado la posibilidad de, contra el principio general, en algún caso reconocer el derecho delsocio a exigir rendición de cuentas a los administradores.

Nos proponemos ahora analizar el alcance del derecho concedido en el Art. 55 LSC, en lafaceta “recabar informes”, y en qué medida puede aproximarse al derecho a la rendición decuentas.

2. L2. L2. L2. L2. LA “CUENTA “CUENTA “CUENTA “CUENTA “CUENTAAAAA” Y L” Y L” Y L” Y L” Y LOS ESTOS ESTOS ESTOS ESTOS ESTADOS COADOS COADOS COADOS COADOS CONTNTNTNTNTABLESABLESABLESABLESABLES.....

Para el Diccionario de la Real Academia Española, el término “cuenta”, en su tercera acep-ción, se define como “Pliego o papel en que está escrita alguna razón compuesta de variaspartidas, que al fin se suman o restan”.

En lo que hace a la cuenta a que refiere nuestro Código de Comercio, ha sido definida como “la


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descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios de una determinada opera-ción”2 . Clarificó la jurisprudencia que “deben detallarse los ingresos y egresos con los compro-bantes contables que los justifiquen”3

En definitiva, la cuenta no es más que un informe, y nuestro Código de Comercio, en sus Arts.68 y siguientes define que quien realiza negocios por cuenta ajena está obligado a rendir cuentasen determinada forma. Luego, los Códigos Procesales terminan de reglamentar el procedimientopara su exigencia.

Sin embargo, tales disposiciones no impiden que en supuestos no previstos en al Código deComercio se puedan exigir rendiciones de cuentas que tampoco tendrán por qué respetar lasformas de dicho ordenamiento.

Los Estados Contables que obligatoriamente deben realizar las sociedades regulares son otraespecie del género informes. Brindan otro tipo de información que las simples “cuentas”, ytambién incluyen, aunque con menor grado de detalle, la información que estaría incluida enuna cuenta.

Nótese que también conforme el Diccionario de la Real Academia Española, la definición de“Estado” se asemeja bastante a la de cuenta, ya que se lo caracteriza como “Resumen porpartidas generales que resulta de las relaciones hechas al por menor, y que ordinariamente sefigura en una hoja de papel”.

En consecuencia, para el lenguaje común, la diferencia entre estado y cuenta es que mientrasel primero es un resumen de las partidas generales, la segunda detalla partida por partida.Ambos institutos son especies dentro del género de los informes.

En nuestra LSC, los estados contables son informes que los administradores elaboran, enprincipio anualmente, y cuyo contenido se encuentra estipulado en la Ley4 .

En consecuencia, parece lógico que, en principio, estando regulada la emisión del informellamado “estados contables” no puedan los socios exigir otro informe que vaya a cumplir sumisma finalidad. Pero nada impide que los socios exijan otro tipo de informes al amparo delderecho que les concede el Art. 55.

Y entre esos otros informes, podría incluirse una rendición de cuentas, en tanto la misma noabarque la totalidad de las operaciones del ejercicio, lo que la haría coincidir con la finalidad delos estados contables anuales. Ello siempre y cuando la información solicitada no vaya a surgirde los estados contables anuales o exista alguna razón que justifique no esperar hasta la emisiónde dichos estados.

3.L3.L3.L3.L3.LOS LÍMITES DEL DERECHO DE INFORMAOS LÍMITES DEL DERECHO DE INFORMAOS LÍMITES DEL DERECHO DE INFORMAOS LÍMITES DEL DERECHO DE INFORMAOS LÍMITES DEL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARTTTTT. 55 DE L. 55 DE L. 55 DE L. 55 DE L. 55 DE LA LA LA LA LA LSCSCSCSCSC.....

En el trabajo mencionado en la nota 1 se hizo referencia al secreto comercial o industrial comolímite al derecho de información que concede el Art. 55 LSC.

La necesaria prevalencia del interés social por sobre el interés particular de los socios hace quetambién ceda el derecho de información si el mismo perjudica el normal funcionamiento de lasociedad5 . Mas debe tenerse en cuenta que lo que prevalece es el interés social y no el deladministrador, por lo que solo la afectación de la operatoria normal de la sociedad puede ser

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argumento válido para negar la información6 .Finalmente el Art. 1071 del Código Civil ofrece otro límite al censurar el ejercicio irregular de

todo derecho, entre ellos el del Art. 55 de la LSC.Pero como todo límite al ejercicio de un derecho, y más en el caso de un derecho tan esencial

a la calidad de socio como lo es el de mantenerse informado del destino que los administradoresdan a su patrimonio7 , debe ser interpretado en forma restrictiva, esto es: ante la duda debeadmitirse el ejercicio del derecho de información.

En resumen, los únicos límites al ejercicio del derecho consagrado por el Art. 55 LSC son lossecretos industriales o comerciales, la prevalencia del interés social por encima del particular delsocio y el abuso del derecho. Y todos ellos deben interpretarse en forma restrictiva.

4. EL AL4. EL AL4. EL AL4. EL AL4. EL ALCANCE DEL TÉRMINO “INFORME” COCANCE DEL TÉRMINO “INFORME” COCANCE DEL TÉRMINO “INFORME” COCANCE DEL TÉRMINO “INFORME” COCANCE DEL TÉRMINO “INFORME” CONTENIDO EN EL ARNTENIDO EN EL ARNTENIDO EN EL ARNTENIDO EN EL ARNTENIDO EN EL ARTTTTT. 55. 55. 55. 55. 55LSC.LSC.LSC.LSC.LSC.

Volviendo al Diccionario de la Real Academia Española, que a falta de previsión en contracontenida en las normas legales, resulta la fuente más adecuada para definir el alcance de losvocablos, se entiende por informe a “la descripción oral o escrita de las características y circuns-tancias de un suceso o asunto”.

En definitiva, la facultad contenida en el Art. 55 LSC de recabar informes de los administra-dores, incluyen la potestad de requerirles una rendición de cuentas relativa a un negocio concre-to, o en relación al destino dado a fondos o bienes en concreto, incluyendo la solicitud de que talinforme se encuentre documentado. Da igual si al informe se lo quiere denominar rendición decuentas o se le quiere poner cualquier otro nombre.

Ello por cuanto los estados contables pueden no cumplir acabadamente tal finalidad, oporque el socio no pretenda esperar hasta el próximo estado contable para conocer el resultadode determinada gestión de importancia, o tal demora pudiera suponer un riesgo irreparable, o,simplemente, porque el socio desea estar al tanto de cuanto ocurre con su patrimonio.

Aceptamos que, en principio, cuando la información que se requiera, por su generalidad, fuerade la que debe suministrarse a través de los estados contables con el mismo alcance que fuerasolicitado por el socio, parecería razonable negar el derecho de información y dejarlo pendientepara el momento de presentarse los mismos en los términos del Art. 67 LSC, ello por cuantoestando regulada por la Ley la emisión de tal informe no correspondería hacer lugar a pedidos encontra de tal régimen.

Reiteramos, tal ejercicio del derecho de propiedad, solo cede ante los límites expuestos en elpunto anterior. No dándose tales supuestos debe prevalecer el legítimo ejercicio por parte delsocio de su derecho a conocer los destinos de su patrimonio.

No es argumento válido para negar tales rendiciones de cuenta el hecho de no estar incluidoel supuesto en los Arts. 68 y siguientes del Código de Comercio, ya que el fundamento jurídicode los mismos es el Art. 55 de la LSC. Por el mismo motivo no resultaría aplicable el régimen delCódigo de Comercio más que en forma análoga y en cuanto resulte compatible.

Por supuesto que las sociedades que, por su envergadura, pretendan excluirse de tan exhaus-


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tivo control, pueden constituir una sindicatura que las excluirá del Art. 55 LSC, solución válidaincluso para las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 158 LSC).

5. CO5. CO5. CO5. CO5. CONCLNCLNCLNCLNCLUSIOUSIOUSIOUSIOUSIONESNESNESNESNES.....

Los socios de las sociedades que no tengan organizada sindicatura pueden recabar de susadministradores todo tipo de informes, incluyendo en tal género a la especie “rendición decuentas”. Sin embargo, por ser el fundamento el Art. 55 LSC y no el Código de Comercio, no seaplican en tal pedido las normas de este último más que en forma análoga y en tanto resultencompatibles.

En principio no corresponde tal derecho cuando se trate de información que, por su generali-dad, debe suministrarse a través de los estados contables, por cuanto en tal caso la forma deemisión del informe tiene específica regulación. Mas sí procede cuando se exige un mayor gradode detalle, especialmente si se trata del destino de determinados fondos o bienes, o de un negocioen particular.

Este ejercicio del derecho de información reconoce los límites del secreto industrial o comer-cial, de no afectar el normal funcionamiento de la sociedad y del abuso del derecho, todos ellosinterpretados en forma restrictiva.

Nos oponemos al rechazo de tal esencial derecho, cuando sin realizar análisis alguno del caso,se antepone el dogma de que los administradores rinden cuentas a través de la emisión de estadoscontables, ya que dichos estados no son más que una especie dentro del género informes conte-nido en el Art. 55.


1 BALONAS, E. DANIEL “Derecho de Información y Secreto Comercial”, ponencia presentada en el 44°Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata, noviembre de2006, donde se sostuvo que “es un deber de los administradores minimizar los datos que se considerensensibles y que por lo tanto se sustraigan del conocimiento de los socios y el de estos de aceptar estos límites”

2 Siburu, citado por Fontanarrosa, Rodolfo en “Derecho Comercial Argentino”, parte general, pág. 382.3 CNCom Sala B, 24/7/1963, ED 7-799.4 En realidad la LSC reglamenta el contenido de los estados contables para las sociedades por acciones y para

las sociedades de responsabilidad limitada con capital superior a los $ 10.000.000. Para los demás tipos laLey no reglamenta en forma directa su contenido, aunque las normas de organismos profesionales, luegoadoptadas por los organismos de contralor societarios, suplen en cierta medida tal laguna.

5 Conf. HALPERÍN, ISAAC, “Sociedades Comerciales – Parte General”, Ed. Depalma Bs. As. 1966, pág. 208donde sostiene que “el socio debe ejercer este derecho de manera tal que no perturbe la administración de lasociedad”

6 Así, la excusa de que la sociedad no tiene personal disponible para elaborar el informe cede ante la oferta delsocio de proveer dicho personal o de ocuparse el mismo de elaborar el informe en base a la documentaciónque la sociedad debe poner a su disposición.

7 Lo que lo convierte en una forma de ejercicio del derecho de propiedad garantizado por la ConstituciónNacional.

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PONENCIA nº 10

La Posibilidad Del Socio De Exigir RendiciÓnDe Cuentas A Los Administradores En Las

Sociedades Regulares

Dra. Gabriela Fernanda BoquÍnDra. Gabriela Fernanda BoquÍnDra. Gabriela Fernanda BoquÍnDra. Gabriela Fernanda BoquÍnDra. Gabriela Fernanda BoquÍn

PPPPPonencia:Un socio puede ronencia:Un socio puede ronencia:Un socio puede ronencia:Un socio puede ronencia:Un socio puede reclecleclecleclamar un ramar un ramar un ramar un ramar un rendición de cuentas por lendición de cuentas por lendición de cuentas por lendición de cuentas por lendición de cuentas por la ga ga ga ga gestión de losestión de losestión de losestión de losestión de losadministradministradministradministradministradoradoradoradoradores de les de les de les de les de la sociedad que intea sociedad que intea sociedad que intea sociedad que intea sociedad que integggggrrrrra en casos ea en casos ea en casos ea en casos ea en casos exxxxxcececececepcionapcionapcionapcionapcionallllleseseseses, cuando l, cuando l, cuando l, cuando l, cuando laaaaaausencia de los libros contables y sociales y de una contabilidad regular impi-ausencia de los libros contables y sociales y de una contabilidad regular impi-ausencia de los libros contables y sociales y de una contabilidad regular impi-ausencia de los libros contables y sociales y de una contabilidad regular impi-ausencia de los libros contables y sociales y de una contabilidad regular impi-den la solicitud de exhibición de libros .-den la solicitud de exhibición de libros .-den la solicitud de exhibición de libros .-den la solicitud de exhibición de libros .-den la solicitud de exhibición de libros .-

Fundamentos :Fundamentos :Fundamentos :Fundamentos :Fundamentos :

Sabemos que la mayor parte de la doctrina y Jurisprudencia afirma contundentemente queen las sociedades regulares el balance suple en principio la rendición general de cuentas queincumbe según la ley de sociedades y a todo administrador esencialmente si se tiene en cuentala obligación de llevar una contabilidad regular que se integra con sus respectivos comproban-tes.-

Pero estas afirmaciones que nos llevarían a concluir que es imposible accionar requiriendo unarendición de cuentas a los administradores sociales nos lleva a analizar lo contrario para el casode que dicha documental no exista ni jamás haya sido elaborada

Cuando claramente no se lleva una contabilidad regular ni existe la posibilidad de compulsarcomprobantes a los que alude la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que la sociedad admi-nistrada no lleva sus contabilidad en forma regular , y lo que es peor en los casos en que podemosafirmar prácticamente la inexistencia de documentación respaldatoria de las operaciones habi-das se habilitaría la vía prevista por el art. 68 a 74 del Código de Comercio .-

Esta excepcional situación amerita apartarse de las pautas generales establecidas en la ley desociedades pues si bien es cierto que la manera de rendir cuentas en las sociedades comercialesregularmente constituidas es a través de sus balances y su documentación respaldatoria, cuandola misma no existe debe otorgársele una vía idónea al socio no administrador para satisfacer suderecho de información consagrado en el art. 55 de la LS .-

Sino seria muy fácil violar dicha disposición , pues con la sola omisión de llevar contabilidadalguna se frustraría el derecho consagrado , con carácter de irrenunciable en el art. 69 de lamisma ley.-

La violación a normas de orden público societario nos enfrenta a una realidad que debe sercontemplada en especial y no ser tratada con las pautas genéricas y la doctrina general


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elaborada para los casos regulares y no excepcionales.-Ahora bien , si en estos casos la acción no es la rendición de cuentas , que le queda por hacer

al socio desinformado cuando ya a fracasado la exhibición de libros ¿pedir la intervención de lasociedad ¿ ¿ se satisface así su derecho a la información de los negocios societarios ¿ la exhibiciónde los libros vacíos sirve ? .-

Es cierto que la relación societaria sustituye a la rendición de cuentas . pero ello no significaque la excluye, pues al no llevar en legal forma los libros de comercio , al no presentarse balances, ante a inexistencia de documentación que avale las operaciones realizadas queda autorizadala acción individual del socio para reclamar la correspondiente rendición de cuentas documen-tada ( en ident. Sent. CNCom. Sala B 6/6/02 , DSE, nov. 2002 pag. 780 n º 54 ) .-

Numeroso autores afirman que solo cabe la acción de rendición de cuentas ante la ausencia deuna contabilidad llevada en legal forma , así asevera Veron que “ …concordamos en afirmarque la figura en discordia es de plena aplicación en las sociedades irregulares y de hecho , en lassociedades accidentales y en participación , y cuando una sociedad regular adolece de unacontabilidad regular y no confecciona ni presenta los estados contables “( Alberto Víctor VerónSociedades Comerciales ley 19.550 T 1 pag. 469 Ed.Astrea 2da edición actualizada y amplia-da )

Jurisprudencialmente se ha dicho “ la improponibilidad sustancial de rendir cuentas encuen-tra las siguientes excepciones : a) cuando no se ha podido verificar la existencia de balances ycontabilidad llevada en debida forma , y b) al estar probada la imposibilidad que se encontrabael socio para ejercer los derecho derivados del art. 55 de la LSC ( Juzg. Civ. Com. Nº 52Córdoba 1/7/03 , DSE, agosto 2004 pag. 1004 nº 66)

Tengamos presente que se comete un error grave de consideración aceptando la premisanegatoria como absoluta pues que la sociedad se haya constituido en forma regular no significaque en la practica funcione como tal. En realidad negando absolutamente la posibilidad deexigir rendición de cuentas se premia al administrador inescrupuloso que violo todas las normasde orden publico societario y se comporto en un todo alejado al patrón de conducta establecidopor el art. 59 LS .-

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ponencia nº 11

FACULTADES DE REGLAMENTACIÓN YFISCALIZACIÓN DE LOS ORGANISMOS DE

CONTROL DE LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS ENEL EXTRANJERO QUE PARTICIPAN OCONSTITUYEN SOCIEDADES LOCALES


PPPPPonencia: La Inspección Generonencia: La Inspección Generonencia: La Inspección Generonencia: La Inspección Generonencia: La Inspección Generaaaaal de Jl de Jl de Jl de Jl de Justicia posee fusticia posee fusticia posee fusticia posee fusticia posee facultades pacultades pacultades pacultades pacultades pararararara ra ra ra ra reeeeeggggglllllamentaramentaramentaramentaramentarel arel arel arel arel art. 123 l.st. 123 l.st. 123 l.st. 123 l.st. 123 l.s.....Sobre las sociedades inscriptas o que debieran inscribirse tambien tiene atribu-Sobre las sociedades inscriptas o que debieran inscribirse tambien tiene atribu-Sobre las sociedades inscriptas o que debieran inscribirse tambien tiene atribu-Sobre las sociedades inscriptas o que debieran inscribirse tambien tiene atribu-Sobre las sociedades inscriptas o que debieran inscribirse tambien tiene atribu-ciones de fiscalizacion en lo que se refiera a su actuacion en el pais .-ciones de fiscalizacion en lo que se refiera a su actuacion en el pais .-ciones de fiscalizacion en lo que se refiera a su actuacion en el pais .-ciones de fiscalizacion en lo que se refiera a su actuacion en el pais .-ciones de fiscalizacion en lo que se refiera a su actuacion en el pais .-

1.-ANTECEDENTES1.-ANTECEDENTES1.-ANTECEDENTES1.-ANTECEDENTES1.-ANTECEDENTES

Durante años existió una seria controversia jurisprudencial y doctrinaria acerca de losverdaderos alcances del art. 123 de la ley de sociedades .-

Así diversas teorías intentaron despejar el dilema de cuando resulta exigible la inscripciónregistral de la sociedad de origen extranjero que intenta constituir, adquirir acciones oparticipar en una sociedad local .

Las diferentes posiciones podemos clasificarlas de la siguiente manera :1) Tesis restrictiva o fundacional: interpretación literal del art. 123 LS que considera

que la inscripción solo es exigible cuando el ente extranjero intenta fundar unasociedad en la Republica1

2) Tesis amplia: aprecia la exigibilidad en forma indiferente para el caso de constitu-ción, o adquisición posterior 2 .Dentro de esta última las interpretación se subdividen en dos posturas:

a) Tesis del rol activo: quienes se enrolan en la misma razonan que la inscripción solo esnecesaria cuando la sociedad foránea posee una posición dominante dentro de eluniverso de socios, o resulta controlante, o integra los órganos de administración dela filial o participa activamente en las decisiones sociales. Por ende la adquisición conmeros fines especulativos no conllevaría a la necesidad inscripción3 .

b) Tesis de la inscripción necesaria: que la considera exigible sin importar el rol o lacuantía de su participación 4 .-

3) Por último una posición minoritaria que prevé en si misma la pluralidad de circuns-tancias sostendría que solo deben inscribirse por el 123 de la LS las sociedades


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foráneas que constituyan locales, en los casos de adquisición posterior, si la extranjeraasume un rol pasivo no debe inscribirse pues el caso encuadraría en el 118 segundopárrafo , es decir seria un acto aislado y si se arroga un rol activo, formando parte deldirectorio, de la sindicatura, o si posee el control social debe inscribirse en los términosdel 118 tercer párrafo5 .-

Podríamos decir que Proquifin6 terminó con la discusión sobre los alcances del término“constituir“ considerándose que abarca tanto la fundación como la posterior adquisición y estaaun cuando es ínfima implica la necesaria registración de la sociedad constituida en el extran-jero.

Habiéndose calmado las aguas sobre el punto la cuestión hoy en disputa versa sobre lalegitimación del organismo de Control para reglamentar la norma y para fiscalizar a estos tiposde sociedades, y ello a partir de las Resoluciones Generales plasmadas entre el año 2003 al2005.-

Consecuencias de ellas fueron diversas decisiones administrativas particulares y respectivassentencias que avalaron o rechazaron la postura del Organismo de Control.-

En el caso trataremos específicamente la Resolución particular IGJ 51/2006 del 9/1/2006y su tratamiento en sede judicial.

Tengamos presente que las cuestiones sujetas a debate e íntimamente vinculadas con lapremisa supra expuesta serían esencialmente dos:

1.-¿ TIENE LA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA LEGITIMACIÓN PARA ENTA-BLAR DEMANDAS POR INOPONIBILIDAD DE LA PERSONAS JURÍDICAS SUJE-TAS A SU CONTRALOR?

2.-¿POSEE ESTE ORGANISMO FACULTADES PARA DETERMINAR LAS SANCIONESQUE MERECE LA ACTUACIÓN EN EL TERRITORIO NACIONAL DE UNA SOCIE-DAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO QUE NO HA CUMPLIMENTADO CONLA EXIGENCIA DE INSCRIPCIÓN PREVISTA EN LA LEY 19.550?

Desde ya adelantamos nuestra posición por la afirmativa en ambas hipótesis.-No desconocemos que existen posturas claramente enfrentadas con la premisa de inicio 7 pero

intentaremos a través del presente convencerlos de lo acertado de la posición defendida .-

2.- EL CASO EN ANÁLISIS2.- EL CASO EN ANÁLISIS2.- EL CASO EN ANÁLISIS2.- EL CASO EN ANÁLISIS2.- EL CASO EN ANÁLISIS

a )a )a )a )a ) EL ANTECEDENTE ADMINISTRAEL ANTECEDENTE ADMINISTRAEL ANTECEDENTE ADMINISTRAEL ANTECEDENTE ADMINISTRAEL ANTECEDENTE ADMINISTRATIVTIVTIVTIVTIVOOOOO

Dicho tramite se inicia por medio de una denuncia contra la sociedad nacional Biasider S.A.y sus sucesivas accionistas, sociedades constituidas en el extranjero mas precisamente en laRepública de Uruguay bajo el régimen de la ley 11.073.-

De las actuaciones surge que las mismas no se encontraban inscriptas en la Inspección Generalde Justicia a pesar de poseer la absoluta mayoría del paquete accionario del ente local (99 %)y que sus domicilios en Uruguay eran inexistentes o desconocidos y los integrantes de las mismaseran personas que se repetían en distintos cargos o funciones.-

La denuncia suscitó entonces el ejercicio de las facultades de fiscalización que trascienden el

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interés del particular denunciante y declaro la irregularidad a e ineficacia a los efectos adminis-trativos de las asambleas de accionistas en las que intervinieron las sociedades no inscriptas ,encomendó a la oficina judicial la promoción de acciones inoponibilidad y/o nulidad y/osimulación de las personas jurídicas involucradas encuadrando el caso en el art. 19 de la LS .Aplica asimismo sendas multas a los directores por las irregularidades habidas .-

b) EL Fb) EL Fb) EL Fb) EL Fb) EL FALLALLALLALLALLOOOOO

En autos “INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA C/ BIASIDER S.A. S/ ORGANISMOSEXTERNOS“ la sala C de la Excma. Cámara Nacional Comercial, con fecha 21 de noviembredel 2006 avaló lo actuado por el Órgano registral y de fiscalización considerando que losdirectores debían responder por haber permitido la participación de sociedades extranjeras sinque las mismas hubiesen cumplido con la manda legal de inscripción ante la Inspección Generalde Justicia .

También confirmo la declaración de irregularidad e ineficacia de diversas asambleas realiza-das en el seno de una sociedad local con la participación de su accionista controlante que endiversos momentos siempre fueron sociedades constituidas en el extranjero8 y que no habíancumplimentado ninguna de ellas las inscripciones requeridas por el art. 123 de la LS, admitiendolas facultades de fiscalización del Organismo Administrativo atento lo dispuesto por el art. 6 inc.F) de la ley 22.315 .-

3.-F3.-F3.-F3.-F3.-FAAAAACULCULCULCULCULTTTTTADES DE LADES DE LADES DE LADES DE LADES DE LA INSPECA INSPECA INSPECA INSPECA INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA FRENTE ACIÓN GENERAL DE JUSTICIA FRENTE ACIÓN GENERAL DE JUSTICIA FRENTE ACIÓN GENERAL DE JUSTICIA FRENTE ACIÓN GENERAL DE JUSTICIA FRENTE ALLLLLAS FILIALES Y SUS AAS FILIALES Y SUS AAS FILIALES Y SUS AAS FILIALES Y SUS AAS FILIALES Y SUS ACCCCCCIOCIOCIOCIOCIONISTNISTNISTNISTNISTAS EXTRANJERAS EXTRANJERAS EXTRANJERAS EXTRANJERAS EXTRANJEROSOSOSOSOS

El Registro Público de Comercio, a cargo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires de laInspección General de Justicia, tiene como principal objetivo la publicidad de los actos que en else inscriben y una finalidad cierta, que es la protección de los terceros con relación a estos mismosactos .

Así es que, la inscripción no sanea vicios, es declarativa en materia de sociedades comercialesy cuando es tempestiva produce efectos desde su dictado, y siendo que fuera tardía produceefectos desde que se inscribió ( art. 39 Código de Comercio) . -

La Inspección General de Justicia por ley 22.315, tiene a su cargo el Registro Público deComercio, fiscaliza las sociedades anónimas y las extranjeras, que hagan ejercicio habitual en elpaís de actos comprendidos en su objeto social, estableciendo sucursal, asientos o cualquier otrarepresentación de carácter permanente, las asociaciones civiles, las fundaciones y las sociedadesque realicen operación de capitalización y ahorro

El art. 4 de la ley 22.315 establece que dicho organismo organiza y lleva el Registro Publicode Comercio, inscribe en la matricula a comerciantes y auxiliares de comercio, inscribe contratosde sociedades comerciales y sus modificaciones, la disolución y liquidación de las mismas . Susfunciones se encuadran en el sistema romanista, pero con ciertas particularidades, ya que suactuar esta teñido por un neto corte jurisdiccional, valora y decide sobre la admisibilidad orechazo de las inscripciones solicitadas.-La actividad registral del mismo posee un doble carác-


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ter: publicístico y realista. Por el primero se le confiere a los documentos que se deben inscribirel efecto de hacerlos oponibles frente a terceros, por el segundo tenemos la certeza que lasinscripciones responden siempre a actos que formalmente han existido y son validos entre sí,antes del pedido de inscripción. Tales características se derivan del control de exactitud ylegalidad que debe ejercer el Organismo Controlador. Por el art. 34 del Código de Comercio, seresponsabiliza al Funcionario a su cargo por la exactitud del asiento y legalidad de su contenido.-Por otro lado, y yendo a la cuestión de fondo específicamente relativa a las sociedades constitui-das en el extranjero que participan de sociedades locales, claro es que la observancia de losrequisitos legales para que una sociedad constituida en extranjero pueda actuar en la Republicano son disponibles por los particulares, pues los mismos suscitan el interés público, y comprometederechos de terceros. Frente a ello el Estado no puede permanecer pasivo debiendo velar por elcumplimiento del orden público comprometido, encomendándole a través de la legislaciónvigente dicho contralor al la Inspección General de Justicia. Sin lugar a dudas la inquietud delEstado por el respeto de la ley en la materia es de preeminencia, en cuanto no ha dejado libradoal azar el control de legalidad, y la fiscalización de manera tal que se lo ha encomendado a unOrganismo especial . - En primer lugar, y en lo que respecta a los planteos efectuados por losapelantes del caso BIASIDER S.A.( denunciados en el expediente administrativo ) en cuanto lasolicitud de rechazo de la denuncia por haber sido efectuada por un tercero ajeno a la sociedad,debe resaltarse que el Organismo de Control debe velar por el legal y correcto funcionamientode las sociedades comerciales, en este caso una filial de una sociedad extranjera evitando que elnegocio societario pueda ser utilizado en forma ilegítima o extrasocietaria.9 Por otro lado, pocole interesa a la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA los motivos que pudieron animar a laspersonas a formular denuncias ante ella, pero puesta en evidencia la existencia de sociedadescomerciales que no funcionan conforme los parámetros legales, y que, como fue en el caso deBiasider, las mismas solo funcionan como meras estructuras creadas a los fines de burlar la leyo frustrar los derechos de terceros, la misión de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA nopuede ser otra que investigar la denuncia y adoptar las medidas correspondientes, pues elartículo 6º de la ley 22315 le impone precisamente esa línea de conducta.10 Tengamos presenteque involucradas en el caso BIASIDER S.A. se encuentran sendas sociedades constituidas en elextranjero que con una actuación en la República Argentina a través de una supuesta filial sobrelas cuales la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA tiene las más amplias facultades de investi-gación. Dispone al respecto el artículo 8º de la Ley 22.315 que “ La inspección General dejusticia tiene las funciones siguientes con respecto a las sociedades constituidas en el extranjeroque hagan en el país ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establezcansucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente. A) controlar y confor-mar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 118 de la LS y determinar lasformalidades a cumplir en el caso del artículo 119 de la misma ley, B) Fiscalizar permanentemen-te el funcionamiento, la disolución liquidación de las agencias y sucursales de sociedades consti-tuidas en el extranjero y ejercer las facultades y funciones enunciadas en el artículo 7, inciso a,b, c, e y f de la presente ley”Y debemos entender el alcance de este artículo en la forma masamplia posible pues resultaría absurdo considerar que las sociedad foráneas inscriptas por el 123

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o que debieran inscribirse por vía de esta norma escapan a cualquier tipo de control en cuantoa su actividad en la República se refiere

4.- OMISIÓN EN L4.- OMISIÓN EN L4.- OMISIÓN EN L4.- OMISIÓN EN L4.- OMISIÓN EN LA INSCRIPCIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE UNA SOCIEDA SOCIEDA SOCIEDA SOCIEDA SOCIEDAD FORÁNEA QUEAD FORÁNEA QUEAD FORÁNEA QUEAD FORÁNEA QUEAD FORÁNEA QUEPPPPPARARARARARTICIPTICIPTICIPTICIPTICIPA O COA O COA O COA O COA O CONSTITUYNSTITUYNSTITUYNSTITUYNSTITUYE UNE UNE UNE UNE UNA SOCIEDA SOCIEDA SOCIEDA SOCIEDA SOCIEDAD LAD LAD LAD LAD LOCALOCALOCALOCALOCAL

Si vamos a los antecedentes de las normas que regulan la actividad en el país de un enteextranjero, apreciaremos que al no estar previstas las consecuencias de la falta de inscripción dela sociedad extranjera en la ley 19.550, fueron numerosas las posturas doctrinarias que inten-taron encontrar respuesta a la cuestión, unificándose los criterios cuando a la hora de darleimportancia al tema se trata, pues en general se considera que se encuentra en juego el ordenpublico y la soberanía de la Nación11 . La mayoría de tales posiciones jurídicas frente a lacuestión trataron mas específicamente el caso de la omisión en la inscripción prevista en el art.118 de la ley . Así se postuló la inoponibilidad total de la actuación de la sociedad extranjeramientras dure su infracción a la legislación argentina12 , la inoponibilidad relativa13 en nuestropaís a los terceros de la existencia de la sociedad, salvo prueba en contrario14 o la responsabi-lidad del representante por las operaciones realizadas en nombre de la sociedad15 , o laaplicación de lo dispuesto por el art. 16 de la ley 19.550, considerando la ausencia deregistración como nulidad total o parcial16 o finalmente la validez de los actos celebrados peroactuados comoporuna sociedad irregular17 . La postura mas cercana a la opinión de las autorases aquella, que va mas allá de la inoponibilidad del contrato y responsabiliza en forma directa,solidaria e ilimitada a socios, representantes y administradores ( cuando es posible hallarlos) porlos actos cumplidos en la Republica18 -

La Inspección General de Justicia, primero a través de resolución particulares que tuvieronfavorable acogida en los Tribunales19 y luego a través de Resolución Generales tales como la 7/03 y luego la 7/05 previeron las sanciones a aplicar en caso de incumplimiento a la normativasocial .-

Así, la resolución 7/03 preveía en su art. 8 la siguiente sanción: “ La Inspección general deJusticia no inscribirá en el Registro Publico de Comercio los instrumentos correspondientes aasambleas o reuniones de socios en las que hubieran participado , ejerciendo el derecho de votos, sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas a los fines del art. 123 de la ley 19.550,cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación , siempre que los votos emitidos , por sio por concurrencia con los de los otros participantes , hayan sido determinantes para la forma-ción de la voluntad social .

En el caso de sociedades obligadas ala presentaron de sus estados contables, la aprobación delos mismos y demás decisiones sociales recaídas en la Asamblea respectiva en las condicionescontempladas en el párrafo precedente, serán declaradas irregulares e ineficaces a los efectosadministrativos.

Si del acta de la Asamblea o reunión de socios resulta que la participación de la sociedadconstituida en el extranjero, no fue considerada en la determinación del quórum y la mayoría delos votos requeridos, a los fines de la fiscalización o registración del acto la Inspección General de


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Justicia verificara dichos recaudos tomando como base únicamente el resto del capital presente.La participación de sociedades no inscriptas conforme el art. 123 de la ley 22.315 en

asambleas de sociedades por acciones sujetas a la fiscalización de la Inspección General deJusticia, hará pasible a los directores de estas ultimas de las sanciones previstas en el art. 302 dela ley 19.550 “

La actual Resolución general 7/05 establece:Actos registrables de sociedades participadas Articulo 223- En los acuerdos sujetos a inscrip-

ción en el Registro Publico de Comercio de sociedades locales participadas por sociedades delexterior, éstas deben intervenir hallándose inscriptas a los fines del articulo 123 de la Ley Nº19.550 y hacerlo asimismo por intermedio de su representante inscripto a la fecha de talesacuerdos, o bien mediante apoderado investido tal y exclusivamente por dicho representante.

Los dictámenes de precalificación deben bajo responsabilidad de su firmante dejar constanciade la participación de dichas sociedades y de su inscripción e identificar, al representante inscriptoindicando los datos de su inscripción; si hubiere actuado un apoderado designado por talrepresentante, deberá referenciarse el otorgamiento del poder por parte de este ultimo, salvo queello surja del instrumento por inscribir.

Efectos de la infracción. Los acuerdos que infrinjan lo dispuesto en el primer párrafo, no soninscribibles en el Registro Publico de Comercio si los votos emitidos por la sociedades del exteriorfueron determinantes, por sí solos o en concurrencia con los de otros participantes, para forma-ción de la voluntad social.

Aprobación de estados contables. Articulo 224- En el caso de sociedades obligadas a lapresentación de sus estados contables, la aprobación de los mismos y demás decisiones recaídasen la asamblea respectiva en las condiciones contempladas en el tercer párrafo del articuloanterior, se declararán irregulares e ineficaces a los efectos administrativos.

Participación no computada Articulo 225- En los supuestos de los dos artículos anteriores, sidel acta de asamblea o reunión de socios resulta que la participación de la sociedad constituidaen el extranjero, no fue considerada en la determinación del quórum y la mayoría de votosrequeridos, a los fines de registración o fiscalización del acto, tales recaudos se verificarántomando como base únicamente el resto del capital presente, salvo la forma de cómputo de lasmayorías de los artículos 160, párrafos primero y segundo y 244, último párrafo, de la ley Nº19.550.

Sanción Articulo 226- Sin perjuicio de que se operen o no los efectos previstos en los artículos223 y 224, la participación de sociedades del exterior en asambleas de sociedades por accionesinfringiendo lo dispuesto en los primero de dichos artículos, hará pasibles a los directores de estasúltimas de la sanción de multa prevista por el articulo 302, inciso 3, de la Ley Nº 19.550.

Sustitución de inscripción a requerimiento de la Inspección General de Justicia. Articulo 227-La Inspección General de Justicia solicitará sustitución de la inscripción prevista por el articulo123 de la Ley Nº 19.550 por la del articulo 118, tercer párrafo, de la misma, cuando laparticipación virtualmente total de la sociedad matriz en el capital de la filial y, correlativamen-te, la manifiesta insignificancia patrimonial y política de la del otro u otros socios –siempre queno sean consecuencia de las conductas o situaciones contempladas en el primer párrafo del

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articulo 99-, demuestren en condiciones de permanencia la actuación indirecta, a través de lafilial sustancialmente unipersonal, de una sucursal, asiento o representación, permanente de lasociedad matriz.

La inscripción sustitutiva no procederá si se acredita una recomposición de la distribución delcapital social que restablezca la pluralidad sustancial de los socios.

Pendiente la inscripción sustitutiva o, en su caso, la acreditación de la recomposición antesreferida, no se inscribirán nuevos actos y, en caso, se declararán irregulares e ineficaces a losefectos administrativos la aprobación de los estados contables de la filial y demás decisionesrecaídas en la respectiva asamblea, sin perjuicio de la acción judicial por cancelación de lainscripción indebidamente subsistente”.

El tema no se les escapó a los redactores del proyecto al respecto parafraseaba :CONSTITUCIÓN O PARTICIPACIÓN EN SOCIEDAD: “Representante: Para constituir socie-

dad en la Republica o para adquirir una participación en sociedad ya constituida que alcance alDIEZ (10%) POR CIENTO del capital social o al CINCO (5%) POR CIENTO cuando se tratede sociedades autorizadas para la oferta a la oferta publica así, como para al adquisición deinmuebles, la sociedad constituida en le extranjero deberá inscribirse en el Registro Publico deComercio acreditando su existencia con arreglo alas leyes del lugar de su constitución.-Elrepresentante que designe estar facultado para el ejercicio de todos los derechos sociales de lasociedad constituida en el extranjero sin perjuicio de la actuación de sus órganos sociales o deotros mandatarios.La sociedad constituida en el extranjeros solo podrá ser emplazada en juiciosen la persona de su representante respecto de las actuaciones cumplidas en la constitución de lasociedad en la adquisición de las participaciones o en el ejercicio de los derechos de socio en lasociedad participada. Mientras no se haya inscripto, la sociedad constituida en le extranjero nopodrá ejercer los derechos de socios en la sociedad participada. La participación de la sociedadincumpliente no será computada para la determinación del quórum y de las mayorías en lasreuniones de socios o asambleas.” Asimismo el anteproyecto de ley de Derecho InternacionalPrivado observamos que regula una participación mínima para hacer necesaria la registracióndel 10% del capital de la sociedad, viéndose impedida hasta no cumplir con la manda legal deejercer sus derechos no patrimoniales en la sociedad participada, y siendo nulo el voto emitidoen caso que lo hubiese formulado sin haber hecho la inscripción exigida. Tal participación noseria considerada computable a los fines del quórum ni del cómputo de las mayorías en lasreuniones de socios o asambleas de accionistas.-

Por lo que observamos la solución del proyecto no se encuentra lejos de la posición asumidahasta el momento por la Jurisprudencia administrativa imperante.

5.-EL USO Y ABUSO DE L5.-EL USO Y ABUSO DE L5.-EL USO Y ABUSO DE L5.-EL USO Y ABUSO DE L5.-EL USO Y ABUSO DE LAS SOCIEDAS SOCIEDAS SOCIEDAS SOCIEDAS SOCIEDADES COADES COADES COADES COADES CONSTITUIDNSTITUIDNSTITUIDNSTITUIDNSTITUIDAS EN ELAS EN ELAS EN ELAS EN ELAS EN ELEXTRANJEROEXTRANJEROEXTRANJEROEXTRANJEROEXTRANJERO

En el fallo en comentario resulta evidente sostener la existencia de una sociedad ficticia,supuestamente creada con fines ilegítimos o extrasocietarios, como pueden serlo la defraudacióna terceros y/o la violación de normas de orden público. Defiendo en este sentido la intervención


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del Organismo de Contralor a los fines de intentar remediar la problemática que le es planteadaen cuanto se encuentra comprometido el interés público, supuesto que autoriza la intervencióndel Organismo de Control ( artículo 301 inciso 2. de la ley 19550 ).

Y así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia. En tal sentido ha sido dicho por laCorte Suprema de Justicia de la Nación que cuando una conducta tiene como fin el interéspublico, quien la ejerce tiene las facultades para hacerlo por encima de la literalidad o silencio dela ley ( FALLOS 19:191 ), y en el mismo sentido, se expresó que “La Inspección General deJusticia se encuentra facultada para verificar tanto la legalidad formal como la legalidadsustancial del acto constitutivo de una sociedad anónima e inclusive para investigar lo concer-niente al interés publico que pueda estar comprometido” ( La Ley 1979 - C- 285 ).Leyendo lospormenores del expediente administrativo, perfectamente relatados en al resolución del entoncesInspector General de Justicia Dr. Hugo Rossi, es posible concluir que en la sucesivas transferen-cias accionarias existió una simulación lejana a las calificadas como lícitas por nuestro códigocivil .Según calificada doctrina, la simulación es una engañosa declaración y un vicio propio delos actos o negocios jurídicos, al dejar a un lado la buena fe, identificada con la expresión de laverdad, conducta leal y exteriorización de lo requerido ( Cifuentes, Santos “El Negocio Jurídico”). Ello coincide con las enseñanzas de Ferrara, quien ha dicho que disimular equivale a ocultar loque es, hacer caer en engaño a los demás ( Ferrara, Francisco, “ La simulación de los negociosjurídicos” )El artículo 956 del Código Civil dispone que la simulación es absoluta cuando secelebra un acto jurídico que nada tiene de real y el artículo 957 prescribe que la misma puede serlícita o ilícita, según la misma haya provocado daños a terceros. Tal es el caso de la denuncia quenos ocupa ya que la creación de entes ficticios para fines fraudulentos, que en el caso se concretócon el ocultamiento de bienes, tuvo por objeto sustraer los mismos de la sociedad de hecho Puedeen consecuencia afirmarse que la creación de entes societarios ficticios para fines fraudulentossupone un claro ejemplo de simulación absoluta, pues el acto no tiene nada de real; se trata deuna simple y completa ficción que tiene por objeto provocar un engaño. Así lo afirma MossetIturraspe en su clásica obra “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios” ( pág. 110 ), quiensostiene que en el caso donde se constituyó una sociedad para perjudicar a terceros, la simula-ción afecta a la constitución misma del ente, ya sea porque se produce la creación de entesficticios que carecen en absoluto de realidad, ya sea porque se disimula bajo la apariencia de unasociedad la celebración de otro negocio jurídico o porque se disimula el tipo verdadero desociedad o el carácter de sucursal o filial, lo cual es lo que aconteció precisamente en el caso deBIASIDER S.A. . Las sucesivas transferencias accionarias solo han tenido como finalidad prote-ger de las agresiones de los acreedores el patrimonio de sus verdaderos accionistas .

Precisamente, ante la existencia de sociedades creadas con tal objetivo, la INSPECCIONGENERAL DE JUSTICIA debe actuar en forma inmediata para preservar a la comunidad desemejantes herramientas, que nada tienen que ver con la intención que tuvo el legislador alconsagrar a la sociedad comercial como un instrumento de concentración de capitales para eldesarrollo de determinados emprendimientos mercantiles. Así lo ha entendido la jurisprudenciade nuestros tribunales mercantiles, que han sostenido al respecto: “No puede considerarse queuna sociedad preordenada, ni menos aun una sociedad “burbuja”, prefabricada para el merca-

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do, sea una cuestión librada a la zona de reserva de seudo socios que torne licita la simulación.La filiación de la ley 19550 en el sistema normativo para la constitución de sociedades anóni-mas no tiene un carácter absoluto, en tanto la existencia y funcionamiento de las mismas nopuede desatenderse del interés publico en función del cual la ley establece facultades judiciales yde la autoridad de control..” ( CNCom, Sala C, Mayo 21 de 1979, en autos “Macoa SociedadAnónima, publicado en La Ley 1979 C - 288 ). En el mismo sentido se ha dicho que “En materiade simulación de y en sociedades, la utilización de actos insinceros puede darse por múltiplesmotivos, pero es habitual que se encubra bajo la constitución de una persona jurídica la ausenciade pluralidad de socios o aun los verdaderos socio, evitando que se exteriorice la existencia deempresarios individuales, que de tal forma actúan como entes societarios, utilizando “hombresde paja”. Se trata de una caso de simulación de sociedades, que afecta la constitución misma delente, en tanto se trata de la creación de una entidad que carece de realidad” ( CNCom, Sala B,Julio 19 2001 en autos “ Arcuri Gustavo c/ Univers Electrónica Sociedad Anónima” ).Sabidoes que, tratándose de acciones tendientes a dejar sin efecto el acto simulado, la prueba depresunciones adquiere fundamental importancia, pues las presunciones graves, numerosas, preci-sas y concordantes son susceptibles de demostrar cuales fueron las intenciones de las partes alcelebrar el acto que se ataca de simulado ( CNCivil, Sala D, Febrero 7 de 1966, ED 16 – 65;ídem Sala A, Diciembre24de1959, LL94–497 ), en especial cuando, como en el caso, se tratade terceros (IGJ) quienes pretenden acreditar la simulación invocada ( CNCivil, Sala F, Agosto25 de 1976, publicado en ED 71 -500; ídem, Sala D, Diciembre 30 de 1976, publicado en ED76 – 626 etc. ).

6.-AL6.-AL6.-AL6.-AL6.-ALGO MÁS SOBRE LGO MÁS SOBRE LGO MÁS SOBRE LGO MÁS SOBRE LGO MÁS SOBRE LOS ALOS ALOS ALOS ALOS ALCANCES DE LCANCES DE LCANCES DE LCANCES DE LCANCES DE LA INSCRIPCIÓN DEL ARA INSCRIPCIÓN DEL ARA INSCRIPCIÓN DEL ARA INSCRIPCIÓN DEL ARA INSCRIPCIÓN DEL ARTTTTT. 123. 123. 123. 123. 123Y SU RELY SU RELY SU RELY SU RELY SU RELAAAAACIÓN COCIÓN COCIÓN COCIÓN COCIÓN CON EL ARN EL ARN EL ARN EL ARN EL ARTTTTT. 118. 118. 118. 118. 118

Los requisitos que deben cumplir las sociedades extranjeras a los fines de la inscripciónprevista en el art. 118 de la ley 19.550 son los mismos que los previstos en el art. 123, peroademás de otros que aquella norma incluye y que él artículo 123 no lo hace. Los mismos puedenresultar de suma utilidad para los acreedores domiciliados en la Argentina cuando se trata dejuzgar la actuación de la sociedad extranjera ( art. 118:2), lo cual permitirá emplazarla en juicioante los Tribunales del país ( art. 122 de la ley 19.550 ). La exigencia prevista por el art. 118inciso 3º de la ley 19.550 en cuanto requiere a la sociedad extranjera que instala una sucursal,asiento o representación permanente en el país, que justifique la decisión de crear dicha represen-tación, encuentra explicación en la trascendencia que dicha decisión importa para la casamatriz, en orden a la responsabilidad patrimonial que asume ante las obligaciones contraídaspor su representante en la República. Repárese asimismo que el artículo 27 del decreto 1493/82, reglamentario de la ley 22.315, cuando detalla la documentación que debe presentar lasociedad extranjera que constituirá sociedad en el país, no remite al inc. c) del articulo 25 delreferido decreto, que sí requiere para el caso de establecimiento de sucursales, asientos, o repre-sentaciones en el país, la resolución del órgano competente de la entidad extranjera que dispusosolicitar la inscripción. Todo ello revela que la inscripción registral prevista por el artículo 123


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de la ley 19550 no subsume ni reemplaza la toma de razón a la que alude el artículo 118 delmismo ordenamiento legal.En definitiva el interrogante planteado sería el siguiente: ¿ Puedeuna sociedad inscripta en el Registro respectivo con los alcances del art. 123 realizar actosaislados conforme el art. 118 y evitar así, ala inscripción prevista en dicha norma?.-La cuestióntuvo tratamiento administrativo20 , a través de la Resolución Particular IGJ nº 1443 del 15 denoviembre de 2004 por medio de la cual se investigó la adquisición de un inmueble y suposterior locación , por parte de una sociedad constituida en el extranjero, inscripta conforme lasprevisiones del art. 123 LS en el Registro Publico de Comercio . La compraventa referida seformuló manifestando la adquirente que era un acto aislado de la sociedad constituida en elextranjero en el país . Pero como puntualmente se señalo en esa oportunidad no podemosconsiderar que la adquisición y posterior locación de un inmueble pueda ser calificada como laúnica actividad que el ente foráneo, hubiera realizado en el país, cuando ya existía al momentodel acto cuestionado una inscripción por ante el Organismo de contralor a los fines art. 123para participar como accionista mayoritario de una sociedad argentina .-Afirmamos en puntoque la inscripción de la sociedad extranjera para el ejercicio habitual de actos de comercio ( art.118 ) comprende la constitución o participación en la sociedad argentina ( art. 123) ya queestas actuaciones son parte de actos comprendidos en el ejercicio habitual a que ser refiere el art.118 de la ley 19.551, no así a la inversa pues la inscripción que se formule por el art. 123 nopuede jamás comprender la del art. 118, por la diferencia de los alcances y recaudos de lasmismas previstos en la misma legislación societaria y en las reglamentaciones vigentes .-.

7.-CONCLUSIONES7.-CONCLUSIONES7.-CONCLUSIONES7.-CONCLUSIONES7.-CONCLUSIONES

El presente trabajo tiene una sola finalidad: hacernos reflexionar sobre una cuestión debatidaen nuestros foros especializados en forma fervorosa hace mas de cinco años. Reconocer larealidad y entender que tenemos a mano herramientas para tratarla nos permitirá avanzar enproyectos serios de inversión.-

Un interrogante nos quedaría pendiente:¿Vamos a seguir admitiendo que se constituyan personas jurídicas en el extranjero con la

única finalidad que estas oculten a los verdaderos titulares del los bienes, quienes por sí o porinterpósitas personas (los administradores de la entidad) siguen actuando como dueños plenos delos patrimonios subrepticiamente sustraídos ?. ¿No somos acaso, coadyudando en estas manio-bras o negándolas hasta lo inverosímil, un poco responsables del descrédito generalizado delhombre común de la justicia y de nuestra labor ? En casos como el analizado la persona jurídicano es sino una pantalla tras la cual se ocultan las personas humanas que son los verdaderostitulares de los hechos, bienes y derechos y que la han creado para su conveniencia personal ypara eludir la ley operjudicar a terceros.Si compartimos el criterio dequequeremosunaRepublicade iguales respetada en el exterior y por los potenciales inversores por su Justicia y seguridadjurídica no podemos dejar de calificar al presente caso, como un claro supuesto de aplicaciónde la norma del articulo 1071 del Código Civil, pues resulta de toda lógica concluir que losredactores del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades Comerciales jamás tuvieron en

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mente consagrar la posibilidad de actuación en el país de sociedades constituidas en el extranje-ro como medio para burlar los derechos de terceros.


1 Su exponente fue el Dr. Alberti con su voto en disidencia en autos “Saab Scania Argentina S.A”Sala D, 20/7/78 ,ED , 79-730, LL 1978_ C, 523 .-

2 Por voto de la mayoría: “Saab Scania Argentina S.A”, CN Com Sala B , Rosarios de Betesh , Enrique c/Rosarios y Cia. S.A.y otro s/ Sumarísimo “ 12/12/01, “Sociedades Extranjeras” ED, pag. 158.-

3 Ondabel S.A. , Juzg. De 1ª Instancia Comercial de la Capital ( Juzgado Comercial de Registro) , 2 de Octubrede 1980 , donde el Dr. Enrique Butty puntualizo el principio general de que la aplicación del art. 123 de la ley19.550 corresponde en general , en caso de participación societaria , aun sobreviviente, haciendo la salvedadque en el caso concreto no era exigible la registración pues el ente forastero poseía menos del 10% del capital,con los cuales no hubiese podido modificar ninguna solución social que se adoptara, fundándose en el art. 248segundo párrafo de la ley de sociedades para llegar a la conclusión de que en la misma aspectos subjetivosde los votantes en la deliberación no hacen a la validez del acto cuando su concurso no fuera decisivo.-

En otro sentido CNCOM Sala C 21/3/78 A.G. Mc Keen Argentina S.A: LL 1978-B, 343, donde se pone enrelevancia a los fines de la necesidad de registración el control que pueda ejercer la sociedad constituida en elextranjero o su participación activa en la sociedad argentina; CN Civil Sala L 12/5/1995 Cueva Rubén c/mercedes Benz SA LL 1997, D, 855.donde la exigencia de registración es sostenida en el caso delos art. 31y 38 LS, en el mismo sent. CNCom Sala B 2/6/78 Parker Hannifin Argentina S.A. LL 1997 –C , 597.-

4 CNCom, Sala A “Inspección General de Justicia c/ Proquifin Argentina S.A.” 11/8/2003, ED 23/10/2003

5 Luciano Saenz Valiente “Alcance del articulo 123 de la ley de sociedades” LL T.1999- b Sección doctrina pag.1160.-

6 “Proquifin Argentino S.A.”, resolución IGJ 433/ 03 del 24/3/03 confirmada CNCom, Sala A “InspecciónGeneral de Justicia c/ Proquifin Argentina S.A.” 11/8/2003, ED 23/10/2003

7 Rafael Mariano Manóvil “El art. 123 de la ley de sociedades . Inaplicabilidad del art. 124 a ese supuesto yausencia de facultades de la IGJ para establecer reglamentación a su respecto “IX Congreso Argentino deDerecho Societario , V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa T. 1 pag.369.-

8 Mas específicamente sociedades off-shore provenientes de Uruguay .-9 Al respecto ha sido resuelto que en el ejercicio de las funciones de fiscalización permanente de que está investida,

la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA debe ejercer el control de legalidad del normal funcionamiento delas sociedades, estando facultada en función del poder de policía de que dispone, a adoptar en sede adminis-trativa, las medidas preventivas o correctivas que estime pertinentes, tendientes a asegurar el cumplimientode las normas legales, estatutarias o reglamentarias en cuanto respecta al funcionamiento de los órganos dela sociedad ( Resolución IGJ 265/01, Abril 10 de 2001 en el expediente “Teba Sociedad Anónima”). Delmismo modo, ha sido resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federalque “La Inspección General de Justicia ejerce dos tipos de facultades: las meramente registrales y aquellas enlas que pone en juego el poder de policía societaria, que se ejerce por razones de interés general, tendientes aasegurar la buena fe en las transacciones comerciales, afirmando el principio de transparencia y lealtad deltráfico mercantil y en protección del público en general” ( CNCom, Sala A, Diciembre 21 de 1999 en autos“Inspección General de Justicia contra Antonio Ferrero e Hijos Sociedad Anónima”).

10Oportuno es recordar que, siguiendo aquella conocida frase de Halperin, en el sentido que “ Existe interésnacional en que las sociedades en general funcionen adecuadamente y en especial las sociedades anónimas, enorden a la trascendencia social y económica de su actuación” ( Halperin, Isaac, “Sociedades Anónimas”,1975, página 9 ), el Organismo de Control societario no puede permanecer indiferente frente al irregularfuncionamiento de una sociedad comercial ( Resolución IGJ 1602/03, Diciembre 10 de 2003, en elexpediente “Multipoint Sociedad Anónima”; ídem, Resolución IGJ 1556/04, Diciembre 6 de 2004, en el


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expediente “Estancias Ferro Sociedad Anónima”; ídem, CNCom, Sala A, Noviembre 11 de 2004, en autos“Inspección General de Justicia contra José Negro Sociedad Anónima” ).

11 CNCom Sala B , diciembre 12 de 2001 autos “Rosario de Betesch , Enriqueta c/ Rosarios y Cia S.A. sobresumarisimo “y la IGJ EN Resolución n º “Proquifin Argentina S.A. “ 24/4/2003

12 Nissen Ricardo Augusto “ Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los RegistrosMercantiles de la Republica “ ED 177-862 y sigs. Que considera que la sociedad es incapaz para ser titularde derechos y obligaciones.-

13 Una postura intermedia esbozada por Mabel Rodríguez Saldias de Perz y Diego Alberto Rapoport “Sociedades constituidas en el extranjero . Actos aislados . Ineficacia “ Ponencia presentada en IX CongresoArgentino de Derecho Societario V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa “ pag.579, donde los autores consideran que la sanción que los jueces deben aplicar en el supuesto de sociedadesextranjeras que realicen actos habituales en nuestro país, sin estar inscriptas, debe ser la ineficacia del acto quelas partes denominaron aislado sin ser tal.-

14 Manovil, Rafael Mariano, “ La consecuencia de la falta de inscripción de una sociedad extranjera que actúaen el país no es su irregularidad “ Ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Societario yII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa , T.II pag. 311.-

15 Roca, Eduardo: “Una sociedad de familia y otra, lo que es peor , extranjera” ED, 199-8016 Rovira Alfredo “ Sociedades Extranjeras” Abeledo Perrot , pag. 78.-17 Lopez Tilli Alejandro , “ Las sociedades extranjeras a la luz de las recientes resoluciones de la Inspección

General de Justicia “ ED , 205-96918 Ver Vitolo Daniel Roque “ Sociedades extranjeras y offshore “ Ed Ad Hoc, pag 101 quien manifiesta “ ...la

sociedad constituida en el extranjero y no inscripta en la Republica , cuando exceda la actuación de los merosactos aislados , no podrá hacer valer frente a terceros los beneficios derivados 1) del tipo social escogido 2)de la actuación de su personalidad diferenciada”

19 CNCom sala A “Inspección General de Justicia c/ Proquifin Argentino S.A: s/ organismos Externos exp.35302/03, 11/8/03”

20 Expediente n º 604183/ 1671744 correspondiente a la sociedad Soluziona S.A:En dicha oportunidad laInspección General de Justicia resolvió que atento las características que ofrece la adquisición del inmueble laposterior locación y conjuntamente con la participación en una sociedad Argentina como controlante,actividades que exceden largamente el concepto de “acto aislado” previsto por el artículo 118 de la ley19550, correspondía intimar a la sociedad constituida en el extranjero , en la persona de su representanteen la Argentina, a los fines de que procediese dentro de los quince días de notificada a cumplir con lainscripción registral prevista en el tercer párrafo del artículo 118 de la ley 19550, bajo apercibimiento deproceder a iniciar las acciones judiciales correspondiente

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PONENCIA Nº 12

¿La inscripción del artículo 123 de la Ley deSociedades requiere efectuarse en cada

jurisdicción registral?

dr. RAPOPORT Diegodr. RAPOPORT Diegodr. RAPOPORT Diegodr. RAPOPORT Diegodr. RAPOPORT Diegodra. FABRIS LORENAdra. FABRIS LORENAdra. FABRIS LORENAdra. FABRIS LORENAdra. FABRIS LORENA

COLEGIO DE ABOGADOS DE lomas de zamoraCOLEGIO DE ABOGADOS DE lomas de zamoraCOLEGIO DE ABOGADOS DE lomas de zamoraCOLEGIO DE ABOGADOS DE lomas de zamoraCOLEGIO DE ABOGADOS DE lomas de zamora

PPPPPonencia: El objeto de esta ponencia es dilucidar si lonencia: El objeto de esta ponencia es dilucidar si lonencia: El objeto de esta ponencia es dilucidar si lonencia: El objeto de esta ponencia es dilucidar si lonencia: El objeto de esta ponencia es dilucidar si las sociedades constituidasas sociedades constituidasas sociedades constituidasas sociedades constituidasas sociedades constituidasen el een el een el een el een el extrxtrxtrxtrxtranjeranjeranjeranjeranjerooooo, cuando de, cuando de, cuando de, cuando de, cuando deban inscribirse a los efban inscribirse a los efban inscribirse a los efban inscribirse a los efban inscribirse a los efectos del arectos del arectos del arectos del arectos del artículo 123 de ltículo 123 de ltículo 123 de ltículo 123 de ltículo 123 de laaaaaLey 19.550, deben efectuar la inscripción registral en cada jurisdicción en queLey 19.550, deben efectuar la inscripción registral en cada jurisdicción en queLey 19.550, deben efectuar la inscripción registral en cada jurisdicción en queLey 19.550, deben efectuar la inscripción registral en cada jurisdicción en queLey 19.550, deben efectuar la inscripción registral en cada jurisdicción en quese encuentre inscripta o se constituya la sociedad local de la cual sea socia.-se encuentre inscripta o se constituya la sociedad local de la cual sea socia.-se encuentre inscripta o se constituya la sociedad local de la cual sea socia.-se encuentre inscripta o se constituya la sociedad local de la cual sea socia.-se encuentre inscripta o se constituya la sociedad local de la cual sea socia.-

FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTOSOSOSOSOS

El artículo 123 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LS) establece la obligaciónpara las sociedades constituidas en el extranjero –que pretendan constituir o participar en unasociedad ya existente, adquiriendo la calidad de socia en la República Argentina- de inscribir sucontrato social, sus modificaciones y todo aquello relacionado con la representación designadaen nuestro país.-

La cuestión es dilucidar si, al inscribirse de conformidad con el art. 123 LS, esa inscripcióntiene vigencia en todo el territorio o sólo en la jurisdicción de la inscripción y debe volver acumplir los requisitos en cada jurisdicción en que constituya (en sentido amplio) una sociedad.-

Tal planteo podría ser considerado una obviedad, cerrándose la cuestión con la sola referenciaal art. 123 LS, pero consideramos que la obviedad no es tal desde que el referido artículo dice:

“Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez delRegistro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir sucontrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus repre-sentantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades porAcciones en su caso.”

El artículo establece que se debe acreditar ante el juez de registro la constitución de conformi-dad a las leyes del país de origen y se debe inscribir el contrato social, las reformas y documen-tación habilitante ante el Registro Público de Comercio y el Registro Nacional de Sociedades porAcciones.-

Tengamos en cuenta que los Registros Públicos de Comercio no tienen el carácter de naciona-les, a diferencia del Registro Nacional de Sociedades por Acciones o de Sociedades Constituidas


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en el Extranjero; por lo cual, cada registro pertenece a una jurisdicción distinta.-Entonces, ¿deberá inscribirse en tantas jurisdicciones como sociedades en distintos registros

pretenda constituir?.-Creemos que no, que la obligación tiene vigencia o efecto en toda la República, es decir, todo

el territorio nacional.-Entendemos que la sola inscripción en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción

donde se constituirá o se encontraba previamente inscripta la sociedad local en la cual partici-pará la extranjera resulta suficiente, y no se requiere nueva inscripción en una jurisdicciónregistral distinta en el supuesto de constituir otra sociedad con domicilio en esa jurisdicción.-

Acreditados los extremos exigidos por el artículo 123 de la LS, ante el Registro de Comerciodonde la sociedad extranjera se inscriba, sólo necesitará en otro registro acreditar la inscripciónprevia, sin que le sea requerida nueva inscripción.-

CONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓNCONCLUSIÓN

Aunque la LS no lo establezca expresamente, consideramos que una vez que la sociedadconstituida en el extranjero da cumplimiento con lo normado por el art. 123 LS, ante el RegistroPúblico de Comercio, en una sola jurisdicción, tal inscripción resulta válida en todo el territorioargentino y no se requiere una nueva por cada jurisdicción en que participe la sociedad.-

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Ponencia nº 13

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ACEPTACIÓN DELA RENUNCIA DEL DIRECTOR DE SOCIEDADES

ANÓNIMAS.

DR. GUILLERMO ANDRÉS MARCOSDR. GUILLERMO ANDRÉS MARCOSDR. GUILLERMO ANDRÉS MARCOSDR. GUILLERMO ANDRÉS MARCOSDR. GUILLERMO ANDRÉS MARCOSCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blancaCOLEGIO DE ABOGADOS DE bahía blanca

PPPPPonencia: La ronencia: La ronencia: La ronencia: La ronencia: La renuncia del Direnuncia del Direnuncia del Direnuncia del Direnuncia del Director no trector no trector no trector no trector no traaaaatada dentrtada dentrtada dentrtada dentrtada dentro del téro del téro del téro del téro del término de lmino de lmino de lmino de lmino de ley oey oey oey oey oinjustificadamente rechazada por el Directorio solo habilita a plantear la cues-injustificadamente rechazada por el Directorio solo habilita a plantear la cues-injustificadamente rechazada por el Directorio solo habilita a plantear la cues-injustificadamente rechazada por el Directorio solo habilita a plantear la cues-injustificadamente rechazada por el Directorio solo habilita a plantear la cues-tión en la próxima asamblea. Su falta de consideración o rechazo injustificadotión en la próxima asamblea. Su falta de consideración o rechazo injustificadotión en la próxima asamblea. Su falta de consideración o rechazo injustificadotión en la próxima asamblea. Su falta de consideración o rechazo injustificadotión en la próxima asamblea. Su falta de consideración o rechazo injustificadopor parte del órgano de gobierno únicamente habilita el reclamo judicial.por parte del órgano de gobierno únicamente habilita el reclamo judicial.por parte del órgano de gobierno únicamente habilita el reclamo judicial.por parte del órgano de gobierno únicamente habilita el reclamo judicial.por parte del órgano de gobierno únicamente habilita el reclamo judicial.

AntecedentesAntecedentesAntecedentesAntecedentesAntecedentes.....

Es sabido que el integrante del órgano de administración de la sociedad anónima debepresentar su dimisión ante el propio Directorio, que debe aceptarla siempre que no afectare sufuncionamiento regular ni fuere dolosa o intempestiva (art. 259 L.S.).

La injustificada falta de aceptación del cese de las funciones del administrador o la omisión desu tratamiento, no encuentra respuesta en el sistema positivo, lo que ha llevado a la doctrina apostular diversas soluciones:

Un grupo de autores, entre los que se encuentran Martorell y Nissen, ha sostenido que lainfundada negativa al tratamiento de la renuncia por parte del Directorio habilita al Director asolicitar la inscripción registral del cese1 .

Similar pensamiento tienen Gelis y Balonas, aún cuando postulan la cuestión de ‘lege ferenda’y propugnan una reforma a la ley2 .

La doctrina judicial no ha resultado ajena a esta controversia habiéndose pronunciado alrespecto la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial con fecha 17/12/2002, en autos ‘Inspección General de Justicia vs. Larrazábal SRL’ declarando que correspondíadenegar la inscripción de la renuncia del gerente de una SRL si no se encontraban agotadas lasvías internas societarias y la convocatoria judicial a asamblea.3

Por su parte, la Sala C de la misma Cámara, con fecha 22 de junio de 2001 ya habíadispuesto que, aún sin aceptación de la renuncia, era posible admitir la inscripción de la baja sise acreditaba la intimación fehaciente al Directorio para su aceptación4 .

Y la Sala A, en autos “Fried, Teodoro J. y otros v. Tytelman, Mario M. y otros s/ Sumarísimo”del 16/9/94 aclaró que en la demanda judicial para obtener la admisión de la renuncia, lasociedad debía ser parte5 .


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La propia administración ha participado en el debate por medio del dictado de la ResoluciónGeneral 11/2003 de la Inspección General de Justicia, que estableció un procedimiento para laregistración de la renuncia del administrador ante la reticencia de la sociedad a su tratamiento.

ConsiderConsiderConsiderConsiderConsideracionesacionesacionesacionesaciones.....

Tal como se anticipara, entendemos que la actual regulación del sistema de dimisión de losdirectores de las sociedades anónimas resulta idóneo para resguardar los derechos de la sociedady de los administradores y no es menester su reforma ni tampoco su reglamentación.

En efecto, presentada la renuncia, el Directorio “debe” aceptarla si no existen causas quejustifiquen su rechazo en los términos del art. 259 de la L.S..

La injustificada omisión del tratamiento “en la primer reunión que celebre” o el rechazo delretiro sin causa válida sólo habilita al Director a aguardar la reunión de la próxima asamblea y,hasta tanto, “debe continuar en funciones” (art. 259 L.S.).

La falta de convocatoria a asamblea, la omisión de tratamiento de la cuestión en ella o elrechazo ilegítimo de la petición habilitan al administrador a reclamar judicialmente el cumpli-miento de la obligación legalmente impuesta.

Solamente a través de tal recurso puede obtener el dimitente que la sociedad cumpla con sudeber para recién luego inscribir la baja en el Registro. Ello así porque únicamente la vía judicial,con la participación del ente demandado —es decir con acatamiento de las normas del debidoproceso—, garantiza que la renuncia cumpla con los recaudos impuestos por la ley y que lasociedad no abuse del derecho de decidir sobre la pertinencia de la abdicación.

Ínterin, el Director debe permanecer en su puesto, porque así lo marca expresamente el art.259 L.S. en concordancia con el sistema de la ley y en aras de evitar la acefalía.

Las propuestas que tienden a saltear este ‘iter’ descripto escrupulosamente en la ley, no seajustan a sus prescripciones y pueden colocar a la sociedad en grave riesgo al permitir que estaquede acéfala y sin conducción.

No nos persuade el argumento de la necesidad de resguardar el derecho del director a desligar-se de su cargo y liberarse de las responsabilidades y cargas inherentes a su función, porque todasellas debieron ser conocidas y consentidas por el administrador al aceptar el cargo, comotambién debió ser admitido que, para deshacerse del puesto, debía hacerse cargo del sistemaimplementado por la ley.

Mucho menos nos convence el que el Director, por su sola voluntad, sin intervención algunade la sociedad, pueda disolver el vínculo que lo une con el ente e inscribir tal distracto sin másrequisitos que su solo arbitrio.

La solución que proponemos coincide con un precedente de la Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Comercial, Sala A, en autos “Highton, Federico Roberto c/ Banco Central de laRepública Argentina s/ Recurso de Amparo”, del 14 de mayo de 1987, publicado en la Revistadel Derecho Comercial y las Obligaciones año 1988, pág. 436 en el cual se admitió el recursode amparo interpuesto por el Síndico de la sociedad para obtener la convocatoria a asambleapara el tratamiento de su dimisión. Allí dijo el Tribunal que “Es procedente el recurso de amparo

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interpuesto por el Síndico a efectos de que el Directorio que rechazó su renuncia convoque aasamblea para que la considere...”.6

No puede soslayarse que, en algunos supuestos, el administrador que pretende desvincularsepuede ver obstaculizado su derecho frente a la reticencia o malevolencia de los órganos de lasociedad; más ello, al igual que el severo sistema de responsabilidades civiles, penales y tributariasque pesan sobre los administradores no son más que consecuencia de la trascendencia del cargoque ocupan, que ha llevado al legislador a establecer pautas severas en las normas que regulanla actividad de estos funcionarios.

Por lo demás, y como se adelantara, el rigor normativo —destinado al fin superior de protegera la empresa y a los terceros—, debió haber sido asumido por los administradores al aceptar elcargo, aprobando las normas legales y estatutarias que rigen el funcionamiento del órgano.

PPPPPonencia.onencia.onencia.onencia.onencia.

La renuncia del Director no tratada dentro del término de ley o injustificadamente rechazadapor el Directorio solo habilita a plantear la cuestión en la próxima asamblea. Su falta deconsideración o rechazo injustificado por parte del órgano de gobierno únicamente habilita elreclamo judicial.


1 Martorell, Ernesto Eduardo; ‘Los Directores de sociedades anónimas’, p. 249, Depalma, Buenos Aires,setiembre de 1990; Nissen, Ricardo Augusto; ‘Ley de Sociedades Comerciales’, Tomo 4, pág. 249, EditorialAbaco, febrero de 1998).

2 Gelis, Benjamín; ponencia presentada en el XXXVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de laProvincia de Buenos Aires celebrado en Monte Hermoso, en junio de 2003; Balonas, Daniel, ‘Renuncia deDirectores’, ponencia presentada en el XXXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provinciade Buenos Aires, celebrado en Lomas de Zamora en Mayo de 2004.

3 ‘Inspección General de Justicia vs. Larrazábal SRL’Citado en Lexis Nexis on line Nº 11/35406.4 ‘Inspección General de Justicia v Voermol Feeds Pty Ltd.’, La Ley 2001-F, 460.5 ‘Fried, Teodoro v. Tytelman, Mario M. y otros s/ Sumarísimo’; lexisnexisonline nº RDCO 1994045.6 El fallo tiene nota aprobatoria de Eduardo M. Favier Dubois (h) quien sostiene que la decisión se enrola en la

línea de antecedentes que buscan agilizar el pesado mecanismo de desvinculación del síndico de la sociedadanónima.

Comisión Nº 3 · Derecho concursal: Aspectos Generales

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Comisión nº 3Derecho Concursal:ASPECTOS GENERALES.

- PROTECCIÓN DE LA EMPRESA.PREVENCIÓN DE LAINSOLVENCIA. PEQUEÑOSCONCURSOS

- PROTECCIÓN DEL EMPLEO.FONDO DE GARANTÍA

- PROTECCIÓN DEL CRÉDITO.EXCLUSIÓN DE VOTO. TITULARESDE BONOS.

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ponencia nº 1

LA PROTECCION DE LAS EMPRESAS DEBECONSIDERARSE COMO UN CAPITULO DE LA

TUTELA DEL CREDITO, EN EL QUE, EL PATRIMONIOES LA GARANTÍA GENÉRICA (LA MAL LLAMADA

PRENDA COMUN) DE LOS ACREEDORES. LACONSERVACIÓN DE LAS EMPRESAS CONSTITUYE

UNA ALTA PRIORIDAD POLITICA DE LOS ESTADOSEN PROCESO DE DESARROLLO Y ESTA

CALIFICACIÓN SE HACE MÁS NOTABLE CUANDOLAS CRISIS COLOCAN EN RIESGO LAS

INSTITUCIONES Y LOS DERECHOS HUMANOS QUEDEBE GARANTIZAR EL ESTADO COMO UNA

REALIDAD PERMANENTE

DR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSOCCCCCooooolegilegilegilegilegio do do do do de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Mar de Mar de Mar de Mar de Mar del Plael Plael Plael Plael Platttttaaaaa

FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTAAAAACIÓN:CIÓN:CIÓN:CIÓN:CIÓN:

Podríamos preguntarnos porque se insiste sobre el tema de la protección de las empresas endificultades o lisa y llanamente en estado de insolvencia, si se trata de una cuestión obvia. Laausencia de tutela y resguardo acelera las dificultades de otras empresas y estas de las comuni-dades en las que se asientan y multiplica los conflictos que la sociedad debe prevenir y solucio-nar1 . Hace ya dos décadas Jaime Anaya censuró el ideario construido a partir de las “empresaseternas”2 , y propició que se aceleren los procedimientos de liquidación3 , cuando se tratara deactividades crónicamente deficitarias, lo que pone en evidencia un fracaso empresarial4 .-

Esta visión que no compartimos transforma el proceso concursal en la roca tarpeya de losfracasos personales, pero a diferencia de la cultura helénica, quienes son arrojados5 para sudesaparición económica, no son los autores del fracaso, sino las obras que los mismos expusierana los mercados!6 . En esa marea destructiva el fracasado se queda rápidamente in bonis7 (lainhabilitación del fallido concluye de pleno derecho al año de la sentencia de quiebra) y losbienes que fueron el producto noble de la actividad, se inmolan para calmar la ira de los “deosmallis”. Extraña tutela del crédito, la que se produce por ésta vía:A) EL TSUNAMI DE LA INSOLVENCIA ELEVO LAS AGUAS Y ARRASO EL CREDITO;B) CIERTA DOCTRINA PERSIGUE LA BUSQUEDA DE AGUAS CALMAS, QUE TODO EL

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OLEAJE TERMINE, AUNQUE LAS VICTIMAS QUEDEN SUMERGIDAS.8 -Estas doctrinas constituyen una apuesta a otro fracaso, pues no se conforman con el del titular

de la empresa:1) Fracasa el titular en la actividad que se produjo, arrastrando tras de sí a los acreedores,

trabajadores, proveedores, etc.-2) Fracasa la legislación cuando para resolver los conflictos suscitados opta por terminar

rápido con la causa que genera todos los males, que en la ley 24522 es empresa cesante.-3) Vuelve a fracasar el juez que atado a esa legislación solo puede contemplar como se

disuelven los bienes en una parodia de liquidación.-Estas afirmaciones las propongo para una “situación de normalidad”, es decir, para aquellos

tiempos en los que, la recurrencia en padecerlos, nos ha acostumbrado endenominar “tiempos debonanza”9 . Cuando se atraviesa una situación de grave crisis o de calamidad como la quesoporto nuestro pueblo, especialmente los sectores de menores recursos; y por ser consecuentecon mis principios, sostengo la necesidad de proteger las empresas, con medidas más urgentes yeficaces que las “ordinarias”. Si el derecho concursal es el derecho de la crisis patrimonial,cuando la misma se produce en el contexto de una “crisis económica general”, el derechoconcursal es derecho “alternativo” o de “emergencia”10 . La existencia de este derecho agaza-pado tras el advenimiento de los peores tiempos, ha sido reconocida por la Corte Suprema deJusticia de la Nación en “Galli c/ Estado Nacional”, “Bustos” y “Maza”, por lo que meconsidero relevado de efectuar cualquier especie de fundamentación o comentario.-

Cual es el contexto en que opera la insolvencia en los tiempos presentes:a) Las grandes empresas no tienen activos proporcionados al volumen de sus operaciones y

trascendencia. Influyen para ello la Tercerizacion y subcontratación que han minado elprincipio de que los bienes son el asiento de la responsabilidad, SE HA PRODUCIDOSE HA PRODUCIDOSE HA PRODUCIDOSE HA PRODUCIDOSE HA PRODUCIDOUN CORRIMIENTUN CORRIMIENTUN CORRIMIENTUN CORRIMIENTUN CORRIMIENTO de dicho asiento HAO de dicho asiento HAO de dicho asiento HAO de dicho asiento HAO de dicho asiento HACIA LCIA LCIA LCIA LCIA LA RENTA RENTA RENTA RENTA RENTA. Es por ello que losA. Es por ello que losA. Es por ello que losA. Es por ello que losA. Es por ello que losorganismos fiscales interceptan el dinero para cobrar compulsivamente losorganismos fiscales interceptan el dinero para cobrar compulsivamente losorganismos fiscales interceptan el dinero para cobrar compulsivamente losorganismos fiscales interceptan el dinero para cobrar compulsivamente losorganismos fiscales interceptan el dinero para cobrar compulsivamente losimpuestos! ( Dios nos libre y guarde de Montoya y sus operadores).-impuestos! ( Dios nos libre y guarde de Montoya y sus operadores).-impuestos! ( Dios nos libre y guarde de Montoya y sus operadores).-impuestos! ( Dios nos libre y guarde de Montoya y sus operadores).-impuestos! ( Dios nos libre y guarde de Montoya y sus operadores).-

b) Las empresas de más trascendencia tienen sus más importes activos, en el mundo de losintangibles. Cuánto vale el activo fijo de Correo Argentino S.A.? Cuál es el valor de laconcesión mediante la cual obró?. Las prestadoras de servicios públicos tienen poco y nada.Un ejemplo de ello es una transportadora eléctrica: las redes se transfieren al estado alconcluir la concesión!. Ellas facturan millones de dólares diarios, y sin la concesión susventas escasamente despegarían del cero.-

c) Las empresas medianas tienen sus activos afectados por hipotecas y prendas a favor de lasentidades financieras; de tal suerte el patrimonio que es prenda de los acreedores nocomprende los bienes más valiosos. El inmueble hipotecado, las maquinarias e instalacio-nes prendados y la materia prima propiedad del productor, entonces: Cuál es el activo deesa empresa?.

Los ejemplos son tantos y tan evidentes que no es necesario identificarlos11 . Es claro que enestos casos la renta es el único activo, y ella solo existe en la medida en que la empresa sigaproduciendo bienes y servicios. Si liquidamos la empresa en funcionamiento, cobrarán los


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acreedores?. La RESPUESTA NEGATIVA SE IMPONE, pues el valor de los bienes se encuentradeteriorado por la falencia. Nadie paga lo que las cosas valen, sino por la renta que puedengenerar y si esta es futura y eventual el precio será cada vez menor!.-

Cómo se consigue mantener el valor del activo soporte o asiento de la responsabilidadempresaria?. Continuando con la actividad sea en manos del titular o de una cooperativa detrabajadores12 , o de un empresario nuevo. Por ello el régimen de la ley 25284 es bueno, por esoy más allá del espantoso modo de legislarla, es buena la continuación de la explotación confor-me el art. 190 L.C., por eso es bueno el A.P.E., aunque de lugar a cuantos abusos pudieranimaginarse, por eso es bueno el concurso preventivo y toda forma que a partir de un racionalreparto de los quebrantos, dé virtualidad a la actividad y por este medio expanda el valor de losbienes que constituyen el asiento de la responsabilidad de los acreedores. Que perdure la rentael mayor tiempo posible es la única posibilidad de percibir las acreencias, especialmente si deacreedores “sin corona” hablamos13 .-

Una nueva visión de la empresa y de la insolvencia deberá conducir a nuevos modelos dederecho concursal.-

PROTECCIÓN DE LAS EMPRESAS?, PUES CLARO...! resulta obvio; A CUALQUIER COS-TO?, no!, Dé ninguna manera, LA REGLA ES EL ORDEN Y LA EFICIENCIA. Sobre el particularson ilustrativas las consideraciones de LUCAS RAMIREZ BOSCO (en Revista de D.C. y O. Nro.222, páginas 159/160), el que propone 23 reglas para una legislación de concursos quecontemple la realidad actual. Este trabajo esta destinado a marcar un hito en los estudiosconcursales, “Mas allá del mito de la empresa inmortal...” y contiene una idea que compartimos:la de los modelos de valuación. Por ultimo, ¿PROTECCION DE LOS EMPRESA-RIOS?. Afirma-tivamente en cuanto se procura la rápida reinserción de los mismos en el mercado, ello condicio-nado a QUE NO SEA DE UN PERDÓN DE LOS PECADOS, que no se LEGITIMEN CONDUC-TAS CRIMINALES DE CUELLO BLANCO14 !.-


2 En realidad el se refirió al “mito de las empresas inmortales”3 La ley 24522 hace de la urgencia liquidatoria el eje central de la regulación de la falencia. Para muestra baste

con señalar que en la sentencia de quiebra se designan los realizadores de los bienes, que se ha acotado eltiempo para concluir la liquidación conforme los arts. 205 y 217 L.C. Sin embargo la realidad no demuestraque se hayan producido cambios significativos en cuanto a la calidad de las liquidaciones. NO SON MEJORESQUE LAS QUE SE REALIZABAN CON LA LEY 19551!.-

4 En mi opinión el derecho concursal es una disciplina que tiene como punto de partida el fracaso, desde que nadieconstruye una empresa con el propósito de llegar a la insolvencia, salvo claro está que aquella sea el negocioindirecto para violar la ley o perjudicar a terceros. En estos casos la cuestión se resuelve por otras reglas: 1)en primer termino las contenidas en las leyes penales, 2) En segundo lugar las reglas generales sobreresponsabilidad por los actos ilícitos; 3) en un tercer espacio se visualizan las reglas especiales como los arts.2 y 54 de la ley 19550 y en último término 4) las reglas especiales de responsabilidad aplicables por la leyde concursos a los “representantes” (representantes, administrado-, res, mandatarios y gestores de negocios,conforme el art. 173 ap. 1 L.C. ) y “terceros” (auténticos cómplices conforme la regla del apartado 2 del art.173 de la ley concursal).-

5 Desde las alturas de la función jurisdiccional del estado.-

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6 No se ejecuta a Leonardo, sino la “Ultima cena” la “Virgen de las Rocas”. No existe identidad entre laresponsabilidad del agente y la sanción. En último análisis y contrastando con el fenómeno inverso, “ porqueexisten malas pinturas, habría que incinerar a los pintores” y no a los fabricantes o aquellos que lascomercializan.-

7 La liberación del deudor, la discharge es la finalidad óntica mas notoria de los procesos de bancarrota,conforme la jurisprudencia constitucional surgida de la Corte Suprema de Justicia en U.S.A. cuando seunificaron los procesos concursales.-

8 Entre estas víctimas encontramos a la clase obrera, los productores de bienes, transportistas, subcontra- tistas,franquicias y agencias, etc.-

9 Para ser más precisos con el lenguage tendríamos que decir “tiempos menos malos”. Recuerdo y evoco laspalabras de un viejo maestro del arte de hacer reir a la gente: “disculpe que se lo diga, pero festeje hoy queseguramente mañana estará mucho peor”, como decía el inefable Tato Bores.-

10 El uso recurrente e injustificado de la voz “emergencia” ha ido diluyendo su verdadero sentido y alcance, poreso pretendo reconstituir su sentido específico: la emergencia impide emerger, ahoga las intenciones y lospropósitos y posterga a sectores de la sociedad en estratos impúdicos de postergación y postración. Es porello que muchos autores, especialmente en Italia y Brasil optan por la expresión “derecho alternativo” parasituaciones infrecuentes que demandas medidas heroicas.-

11 Pero si alguien estuviera distraído le informo que las filiales locales de las productoras de semillas tienen pocoy nada pero... “facturan mucho, mucho...”.-

12 Ciertamente en un mercado caníbal como el que propone la “globalización”, la cooperativa de trabajo no esla estructura asociativa que mejor se adapta a las necesidades. Pero algo es algo, ...

13 Desde luego que la corona no es ya el privilegio; la solución es que se reduzca la universalidad de laresponsabilidad o sea que se “excluyan activos”, pués si los bienes se mantienen impolutos lejos de la falencia,tendrán un valor de mercado y no uno de bancarrota.-

14 Es desde luego preocupante que los que tienen que dictar las leyes en estas materias actúen a “cerebrocerrado”, rápido expediente que deja en paz a los lobistas y a los legisladores, los primeros porque logran sucometido y los segundos porque siguen ignorando de que cometido se trata!


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PONENCIA Nº 2

MÁRGEN DE SOLVENCIA III :EL MÁRGEN DE SOLVENCIA COMO INDICADOR

PARA LA APERTURA DEL CONCURSO Y LADECLARACIÓN DE QUIEBRA

Dr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaDr. Jorge Omar FregaCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN

PPPPPonencia: La evonencia: La evonencia: La evonencia: La evonencia: La evaaaaaluación de lluación de lluación de lluación de lluación de la pa pa pa pa prrrrrocedencia del concurso o locedencia del concurso o locedencia del concurso o locedencia del concurso o locedencia del concurso o la decla decla decla decla declarararararación de lación de lación de lación de lación de laaaaaquiebra debe incluir el análisis del margen de solvencia como concepto dinámi-quiebra debe incluir el análisis del margen de solvencia como concepto dinámi-quiebra debe incluir el análisis del margen de solvencia como concepto dinámi-quiebra debe incluir el análisis del margen de solvencia como concepto dinámi-quiebra debe incluir el análisis del margen de solvencia como concepto dinámi-co de la evolución del patrimonio.co de la evolución del patrimonio.co de la evolución del patrimonio.co de la evolución del patrimonio.co de la evolución del patrimonio.

I.- EL ESTEL ESTEL ESTEL ESTEL ESTADO DE CESAADO DE CESAADO DE CESAADO DE CESAADO DE CESACIÓN DE PCIÓN DE PCIÓN DE PCIÓN DE PCIÓN DE PAAAAAGOS:GOS:GOS:GOS:GOS:

Nuestra ley exige el estado de cesación de pagos como requisito para la concursalidad. Se haafirmado que la insolvencia se identifica con el estado de cesación de pagos. La exposición demotivos de la ley 19551 expresa al respecto: “En cuanto a la cesación de pagos si bien se omitedefinirla, se considera que constituye un estado económico susceptible de ser demostrado através de ciertos hechos, según surge de lo que se dispone en los art. 1, 84 y 85...”. La doctrinay jurisprudencia ha establecido que: “la interpretación de la cesación de pago cono el estado deun patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de las obligacionesexigibles”. (1)

Por ello resulta importante a este trabajo no confundirlo con el mero incumplimiento de pagopor causas ajenas a su impotencia patrimonial, ni tampoco con la falta de activo, pues si este noes líquido o liquidable (aún cuando fuera muy superior al pasivo) no resulta efectivo parasolventar las deudas exigibles. También se ha sostenido que “déficit” o desequilibrio no suponenecesariamente estado de cesación de pagos, o, a la inversa, dicho estado puede subsistir aúncuando no exista desequilibrio. Por ello lo que importa evaluar es el equilibrio entre el pasivoexigible y el valor del activo realizado o realizable al momento del vencimiento de las obligacio-nes. (2)

Se ha sostenido en general que el estado de cesación de pagos es aquel en virtud del cual eldeudor no puede hacer frente a sus obligaciones líquidas y exigibles. Pero a su vez, el mismo secaracteriza por su permanencia y generalidad. Por lo tanto no se configura frente a situacionestemporarias u ocasionales sino que requiere su proyección en el tiempo. O sea, que “no concier-ne a la desatención aislada de una obligación, sino a la normalidad y regularidad con que se dasatisfacción a todas aquellas que gravan el patrimonio (art. 78, LCQ). (3)

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El estado de cesación de pagos es un estado definitivo que no se puede hacer desaparecermediante el giro normal y propio del deudor. (4)

Lo que se exterioriza por medio de los hechos del art. 78 y 79 de la LCQ en algunos casosapuntan a una situación sin salida que en algún momento terminará con la suspensión de lospagos, cuando no es necesariamente posible que ocurra lo opuesto, ello toda vez que pagando, eldeudor puede conjurar la quiebra.

Así, hay cesación de pagos si las deudas: a) son líquidas y exigibles; b) no están sujetas atérmino o condición aún no cumplidos o; c) no son litigiosas.

Huelga recordar que el estado de cesación de pagos es presupuesto tanto para el concursopreventivo como para la declaración de quiebra. En el primer caso, se ha resuelto que si aliniciarse el concurso preventivo se afirma no tener pasivo corresponde no dar curso a la presen-tación. (5) Por su parte, el art. 78 de la ley de concursos y quiebras imponen la demostración delestado de cesación de pagos por “cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentraimposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y lascausas que lo generan.”

La cesación de pago se caracteriza por su generalidad y permanencia, esto último entendidocomo una cierta prolongación en el tiempo no meramente transitoria. Es de naturaleza económi-ca y no sólo financiera.(6) Además, la cesación de pagos debe subsistir en el momento de ladeclaración de quiebra. Debe destacarse que la prueba se rige por los principios comunes perorespecto de la acreditación de la concursalidad del sujeto (art. 2 de la LCQ) no debe olvidarse quela misma norma la establece como principio general. Respecto de la acreditación del estado decesación de pagos, sin perjuicio de los medio que pueda producir el peticionante, en el caso depetición por el acreedor, o las que aneje el deudor en su propio pedido, el juez posee facultadespara analizar los elementos arrimados y tomar las medidas que estime convenientes paradeterminar su existencia (art. 83 y cctes Ley 24.522). Por supuesto, si bien no es suficiente laconfesión del deudor en el pedido de su propia quiebra, lo cierto es que puede suponer unaimportante presunción que sumada a otros elementos probatorios conforman un plexo suficientepara considerarla configurada.

II.- LII.- LII.- LII.- LII.- LA CESAA CESAA CESAA CESAA CESACIÓN DE PCIÓN DE PCIÓN DE PCIÓN DE PCIÓN DE PAAAAAGO Y EL MÁRGO Y EL MÁRGO Y EL MÁRGO Y EL MÁRGO Y EL MÁRGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLGEN DE SOLVENCIA:VENCIA:VENCIA:VENCIA:VENCIA:

Como ya hemos referido en otra ponencia el patrimonio es un concepto dinámico y como talno puede ser apreciado en forma estática. En tal sentido, la posibilidad de cumplir con lasobligaciones que asume el deudor debe medirse considerando su posible equilibrio, pero tambiénsu proyección futura dentro de un período razonable. Esto es, no sólo la posibilidad concreta deafrontar el pasivo a determinada fecha sino, la de evaluar las de hacerlo en un futuro inmediatoy mediato.

Ello se condice con el carácter de permanencia que se le exige al estado de cesación de pagos,que si sólo es evaluado desde un punto de vista estático podría llevar a confusión, especialmentefrente a la normal variabilidad que tiene el patrimonio, sobre todo el de un comerciante. Pero,como se dijera, el estado de cesación de pagos se trata de un estado definitivo que no se puede


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hacer desaparecer mediante el giro normal y propio del deudor. Esto significa que el juez debeevaluar la posible evolución del patrimonio y su posibilidad de recuperación sin recurrir alprocedimiento concursal. Para ello resulta un indicador efectivo el análisis del margen de solven-cia, esto es la posibilidad o imposibilidad de hacer frente dentro de un período razonable yacotado a las obligaciones vencidas y a vencer. En esta apreciación no sólo pesan las deudaslíquidas y exigibles sino las que aún no lo son o se encuentran sometidas a plazo o condición.Pareciera que, de lo dicho hasta aquí, dichas acreencias no deberían ser parte del análisis paradeterminar la existencia del estado de cesación de pagos, sin embargo debemos considerar que elequilibrio patrimonial que permite la continuidad empresaria y, en consecuencia, hacer frente alas obligaciones, depende de la mayor o menor facilidad de liquidez. Un inmueble de gran valor,por ejemplo, supone una importante garantía para los acreedores pero, si es la sede de la empresay donde produce sus bienes y servicios, su venta para obtener líquido resultará seguramente endetrimento de aquellos cuyos créditos aún se encuentren pendientes. No advertir la evoluciónreal del patrimonio aún para las obligaciones no exigibles significa no comprender la realdinámica empresaria.

Tanto a los fines de la apertura de la quiebra y como del concurso preventivo, la visiónevolutiva del patrimonio y el margen de solvencia suponen una herramienta útil para apreciarsu conveniencia.

Cualquier medida preventiva o liquidatoria concursal puede tener mayor o menor éxito en lamedida que evalúe correctamente el momento mas conveniente para su inicio. Un inicio excesi-vamente tardío puede perjudicar el objetivo principal cual es el de saldar la mayor porción delpasivo posible. Ello en virtud que el análisis del margen de solvencia supone una realidaddinámica y así debe ser juzgada.

(1) Fassi, Santiago y Gebhardt, Marcelo “Concursos y Quiebras”, Astrea. 2004. Yaradola, Algunos aspectosfundamentales de la nueva ley de quiebras, “Revista Crítica de Jurisprudencia”, 1934, nº 19 y El conceptotécnico –científico de cesación de pagos, JA 68-89, secc. Doctrina; Fernández, Fundamentos de la quiebra,nº 139 y ss; Satanowsky, Estudios de Derecho comercial, T. II, p. 206; Maciel, La cesación de pagos en la leyde quiebras 24.522, LL, 1997-D-1280, Kleidemacher, Actualidad en la jursprudencia concursal, JA ,1997-IV- 1172.

(2) Villanueva, Concurso Preventivo, p. 35.(3) Fassi, Santiago y Gebhardt, Marcelo, Op cit. P. 16.(4) Cámara Civil y Comercial de La Matanza, 22/07/00, JA, 2001-II-163.(5) Cámara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala A, 20/07/72, LL, 148-629.(6) Cámara Nacional de Apelaciones Comercial, Sala C, 21/05/81, ED, 94-554.

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ponencia nº 3

¿Muere el Concurso?

Dr. Eduardo Angel TeplitzchiDr. Eduardo Angel TeplitzchiDr. Eduardo Angel TeplitzchiDr. Eduardo Angel TeplitzchiDr. Eduardo Angel TeplitzchiColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía Blanca

Las constantes reformas parciales a nuestra ley de concursos,parece no hacer caer en cuenta anuestros legisladores ,pese a que la mayoria de ellos son colegas,que estas solo producenerrores,contradicciones, regresiones y falta de practicidad en el desenvolvimiento del quehacerjuridico.

Muchas veces pienso si esos retoques no estan hechos a propósito por sus autores,para obligara los civiles,a solicitarles servicios profesionales, en fin «cambiar para que nada cambie».

Y todo ello en desmedro de valorables proyectos integrales de reforma ,como el realizado en1997,por la comision de Juristas designada por el Ministerio de Justicia de la Nacion(MJ 89/97) que obviamente quedo bien guardado quien sabe en que cajon.

Pero lo actual y alarmante, desiluciones aparte , a las que estamos muy acostumbrados ennuestra Republica, y en la que seguramente penso Polibio al desarrollar su teoria de los «CiclosPoliticos»,es que estos retoques determinan a mi entender, la muerte del instituto..

Vallamos a lo nuestro,preocupa el importante aumento de grupos corporativos que ampara-dos en leyes especiales, decretos judiciales o emanados del Poder Ejecutivo, son eximidos decumplir con el debido proceso concursal.

Todo ello violentado un principio tipico del instituto como lo es la concursalidad,que perjudi-ca en forma terminal a la empresa en crisis,al prohibir que el paragua legal evite el desquisioirremediable de la empresa.

Veamos el inolvidalbe Tonon,me obliga a copiar:«Desde el momento que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposicion del pasivo del

deudor mediante un acuerdo con sus acreedores o la liquidacion de su patrimonio para distribuirsu producido entre sus acreedores, son llamados a participar de el todos los acredores deldeudor».

«Por eso se dice que es un procedimiento colectivo,porque no se desarrolla en benficio de unoo de determinados acreedores sino de la totalidad de ellos» (Tonon»Derecho Concursal»p.27 yss.-ed Depalma-1988)

De alli, que el art. 32 LCQ.,obliga a que todos los acreedores por causa o titulo anterior a lapresentacion y sus garantes ,deben formular al sindico el pedido de verificacion ....

Pero el nuevo ordenamiento ,llamese ley 26.086 al reformar los arts.21,56,132 y 133 LCQviolentan la concursalidad ,sacando el pleito de la competencia del juez concursal,permitiendosu prosecusion en el juzgado de origen,pero obligando al acreedor a verificar sucrédito,determinando que la Sindicatura este «aqui y alla»sin estar bien en ningun lado,pues se


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dice en ley,que la sentencia obtenida en el proceso individual solo vale como «título» y no comosentencia,lo cual cuando menos me parece opinable.(Teplitzchi Eduardo «Titulo o sentenciaverificatoria?» en VI Congreso Argentino de Derecho Concusal -IVCongreso Iberoamericanosobre la Insolvencia-Rosario 27,28 y 29 de Septiembre de 2006-TºIII-pag.751).

Todo este desaguisado legal,es producto de considerar a la sentencia del pleito laboral o deproceso de conocimiento como cosa juzgada formal y no como correspondería ahora atento laexistencia del sindico como parte necesaria en cosa juzgada material(Teplitzchi Eduardo «Pres-cripción no te vallas prescripción volvé»en ob.cit. ut-supra TºIIIpag. 747 y ss.).

Esta grave situacion produce ademas un estado de incertidumbre repecto la cristalizacion delpasivo,pues el art.56-3era.parte LCQ.ahora reza: «el pedido de verificacion no se consideraratardio, si,no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el parrafo anterior, aquelse dedujere dentro de los seis meses de ha ber quedado firme al sentencia».Esto dice que nuncasabremos a ciencia cierta cual es el pasivo del concurso,mientras no se dicte sentencia en todoslos procesos ordinarios seguidos contra el concurso.

Toda este estado de incertidumbre, es parte de la intromision del Poder Ejecutivo en el PoderJudicial,dondeal darle virtud al sindicalismoprivilegia el fuero laboral por sobre el concursal,fueroaquel que estaba desplazado del poder, atento la atraccion inevitable de los procesos concursa-les.

Pensar que todo esto se componia ,al crear nuevos Juzgados con competencia en lo Comer-cial.

Personal idóneo lo hay, pero no la voluntad política .Claro esta,esto cuesta plata,y no produce triunfos electorales,para el Poder Ejecutivo,pero

hubiese sido barato para nosotros los abogados.Es asi que ahora tenemos el doble trabajo para el mismo resultado,una «doble vuelta «a decir

de Francisco Juyent Bas,el sindico pasa a ser» parte neecesaria»pero la sentencia no produce losefectos de la cosa juzgada material («El Nuevo Regimen de Exclusion y Prosecusion de Juicios enla ley 26.086»ob.cit.ut-supra Tº IIIpag. 311 y ss.).

Es decir, señores, que hoy dia el concurso preventivo no sirve para proteger a la empresa encrisis como antaño, proveyéndola del tiempo y quita necesaria para su reorganizacion,pues estavisto,que no suspende ni atrae ningun juicio de contenido patrimonial de causa o titulo anteriora la presentancion , salvo los juicios ejecutivos(en igual sentido Juyent Bas Francisco,ob.cit. TºIII pag.312 ).

A este estado de desprotección ,debemos sumarle la incorporacion del instituto del prontopago laboral,el que se otorga ahora sin verificacion de credito ni sentencia alguna,siendorechazado unicamente cuando se carezca de respaldo documental , dudas de parte del sindico oconnivencia palmaria con el deudor.Tambien ahora sus intereses (Plenario» Excursionistas»)antessuspendidos con la presentanción.Ello mediante interpretacion corporativa del viejo plenario«Seidman y Bonder SCA.

Tambien la concursalidad se aborta en relación a las ejecuciones hipotecarias y prendarias(«Casasa SA s.Quiebra c./Saiegh.Salvador y otro s/Ej. Hipotecaria»ED 169-471)que tuvoincorporacion legislativa en el art. 21 LCQ.

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Y seguimos sumando «coronados» es la hora de nuestro bien amado Fisco Nacional (BarreiroMarcelo «Un Nuevo Intento de Excluir al Fisco de los Efectos de los Procesos Concursales» L.L.diario del 12/II/07).

El autor dice de una proxima reforma legal por la cual el certificado de deuda emitido por elFisco,sera titulo suficiente para acreditar la causa de la obligacion, pretendiendo que ello incluyael capital, los intereses y las multas(ob.cit. pag. 2).

«Pareceria que lo que se pretende,continua el autor, es que el titulo unilaterlmente generadopor la adminstracionPublica (sea FiscoNacional, Provincial oMunicipal)valga comoacreditacionde la causa-no como titulo de ella-de la obligacion. Ello resulta inadmislbe.

Es este otro claro avance sobre la concursalidad,que intenta omitir el debido control sindicalsobre la causa de emision del titulo valor fiscal,en forma unilateral,dandosole y en el caso por leyel caracter de sentencia,impidiendo la defensa de parte de la masa de acreedores,del control delegalidad que necesariamente ordena el proceso concursal en su art. 32 LCQ.

El proceso colectivo,es un metodo de incorporacion de acreedores al pasivo , con el fin derepartir perdidas y no un juicio de apremio donde la voracidad fiscal se ensaña con las yamelladas arcas del deudor.Mayoritaria jurisprudencia asi lo han entendido por lo menos hastaahora.(Barreiro Marcelo ob.cit.pag. 2 llamada 15).

Al momento de la confeccion de esta ponenecia, me han llegado noticias de la supresion de los«Conveniso de Crisis» que estaban autorizados por el art. 20 LCQ.,lo que determina otroavance del regimen corporativo sobre la empresa ,lo que aumenta mis dudas sobre la viabilidadde los procedimientos superaradores de la insolvencia.

Quizas una nueva corriente , muy loable en sus principios,pero atentatoria por sus efectos,tendiente a moralizar estos procedimientos haya influido de tal modo, que entienda un necesa-rio desvio dirigido a la proteccion de la insolvencia,sin tener en medida los postulados necesarioade la continuacion de la explotacion de la empresa y el pleno empleo.

Señores, en la Republica « empresa que cierra no abre». Es por ello que debemos trabajar aultranza, para mantener sus claros postulados, so pena de presenciar a corto plazo un largorosario de procesos liquidativos.

Termino con una importante cita de dos grandes maestros cordobeses Francisco Juyent bas yEfrain Hugo Richard:

«Por ello, la concursalidad consiste en la transformacion del derecho individual de credito,mediante la incorporacion al juicio concursal por intermedio del procedimiento tipico de laverificacion (agrego Yo necesario) y su transformación en un derecho de participar en la medidafijada por la ley en el acuerdo o para obtener un derecho al dividendo»( «La Concursalidad«RCDO-1995-B-pag.123 y ss.)

Mientras la concusalidad, la colectividad,la universalidad y la oficiosidad,sigan siendo avasa-lladas por los grupos corporativos de la moda,que privilegian sus intereses,la proteccion de laempresa mediante la prevencion de la insolvencia, determinara que todo emprendimientoeconomico quede en manos de la desventura del mercado.


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Ponencia nº 4

Pequeñas soluciones para pequeñas crisis.Propuesta para reformar el régimen de los

pequeños concursos y quiebras

Dra. Celina PaveseDra. Celina PaveseDra. Celina PaveseDra. Celina PaveseDra. Celina PaveseColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de MorónColegio de Abogados de Morón

PPPPPonencia: Consideronencia: Consideronencia: Consideronencia: Consideronencia: Considerando lando lando lando lando la va va va va vaaaaaguedad manifguedad manifguedad manifguedad manifguedad manifiesta del instituto de los pequeñosiesta del instituto de los pequeñosiesta del instituto de los pequeñosiesta del instituto de los pequeñosiesta del instituto de los pequeñosconcursos y quieconcursos y quieconcursos y quieconcursos y quieconcursos y quiebrbrbrbrbras de las de las de las de las de la La La La La LCQCQCQCQCQ, se p, se p, se p, se p, se prrrrropone impulsar un régimen difopone impulsar un régimen difopone impulsar un régimen difopone impulsar un régimen difopone impulsar un régimen diferererererenciadoenciadoenciadoenciadoenciadopppppararararara los casos de crisis e insolva los casos de crisis e insolva los casos de crisis e insolva los casos de crisis e insolva los casos de crisis e insolvencia de los comerencia de los comerencia de los comerencia de los comerencia de los comerciantes indiciantes indiciantes indiciantes indiciantes individuaviduaviduaviduaviduallllleseseseses, ar, ar, ar, ar, artesa-tesa-tesa-tesa-tesa-nosnosnosnosnos, micr, micr, micr, micr, micro y pequeñas eo y pequeñas eo y pequeñas eo y pequeñas eo y pequeñas empmpmpmpmprrrrresasesasesasesasesas.....

1. Introducción1. Introducción1. Introducción1. Introducción1. Introducción

En la actualidad, la actividad desarrollada por las micro, pequeña y mediana empresas resultade gran importancia por los siguientes motivos:· Su contribución a la formación del producto interno y por ende a la creación de riqueza.· Por su flexibilidad para adaptarse a los cambios de los ciclos económicos.· Por su rol insustituible como generadora de empleo, no solo desde el aspecto cuantitativo,

-sino también- desde un aspecto cualitativo, debido a la relación personalizada y dinámicaentre sus miembros.

· Por su afán de crecimiento y perseverancia en la búsqueda de nuevos medios para llegar asus metas.

Por último, y no menos importante: por ser generadora de vínculos sociales que propician elbuen mantenimiento del tejido social del país.

1.1. El problema.1.1. El problema.1.1. El problema.1.1. El problema.1.1. El problema.

Como hemos expresado anteriormente, la actividad desarrollada por estas empresas es muyapreciada en términos sociales y económicos, pero -por su pequeño desenvolvimiento a nivelindividual- tienen poco margen para acceder al crédito, lo que propicia su alta vulnerabilidad eneste contexto globalizado y altamente competitivo. Es por ello que requieren un tratamientodiferenciado en todos los campos: crediticio, impositivo, fiscal, laboral -y como es lógico tam-bién- en lo jurídico, especialmente cuando las mismas se encuentran en crisis o en situación deinsolvencia.

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1.2. Aplicación del criterio dimensional.1.2. Aplicación del criterio dimensional.1.2. Aplicación del criterio dimensional.1.2. Aplicación del criterio dimensional.1.2. Aplicación del criterio dimensional.

Es en estos casos, cuando resulta necesario aplicar -como primera medida- un criterio dimen-sional de la empresa, pautando las diferencias existentes con el fin de establecer una clasifica-ción, que nos permita identificar a cada clase por sus características particulares, para luegoprofundizar en el conocimiento de sus necesidades específicas.

Existe en el derecho mercantil varios ejemplos en la aplicación de este criterio donde resultaaltamente positivo encausar el estudio y posterior aplicación de normas eficaces.

Uno de ellos lo encontramos en el Código de Comercio que define la actividad del comercianteminorista (art. 3), estableciendo cargas contables diferenciadas (artículos 47 y 50); y en la Leyde Sociedades Mercantiles (Ley 19.550) propiciando la aplicación de este criterio en la elecciónde los tipos societarios acorde a las dimensiones de la empresa, o vedando a las mismas -querevistan la forma de sociedades por parte de interés- a ejercer ciertas actividades (Ejemplo: labanca o el seguro). También existen otras regulaciones que contemplan este criterio como porejemplo la Ley de las Pequeñas y Medianas Empresas y sus disposiciones complementarias, o LaLey Provincial sobre las microempresas, que pautan las condiciones necesarias en cuanto afacturación y desenvolvimiento de su giro comercial para establecer un marco legal efectivodesde un punto de vista administrativo.

1.3. Necesidad de un régimen especial ante la crisis y la insolvencia.1.3. Necesidad de un régimen especial ante la crisis y la insolvencia.1.3. Necesidad de un régimen especial ante la crisis y la insolvencia.1.3. Necesidad de un régimen especial ante la crisis y la insolvencia.1.3. Necesidad de un régimen especial ante la crisis y la insolvencia.

Por lo expuesto anteriormente, se infiere que a cada categoría de empresa le corresponde unremedio jurídico especial acorde a sus características y necesidades particulares, cuando éstas seencuentran en situación de crisis o en estado de insolvencia.

Por consiguiente son diversas las legislaciones que tratan de sustraer a los pequeños deudores(artesanos, pequeños comerciantes, micro y pequeñas empresas, etc.) del régimen concursalaplicable a las entidades de mayor tamaño, procurando evitar que desaparezcan mediante laliquidación coactiva concursal. ¿Razones? Varias. Entre ellas las que mencionamos al comenzareste trabajo; otras de tipo procesal: evitar trámites complejos y económicamente injustificadosy por último aquellas de índole práctico: Los acreedores no se benefician cuando en una quiebracon escaso activo, la liquidación insume todos los bienes de la masa.

Por el contrario, nuestro régimen actual, adolece de este criterio por lo que señala el Dr. Maffíaque se trata de “un procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial” 1

1.4. Objetivo.1.4. Objetivo.1.4. Objetivo.1.4. Objetivo.1.4. Objetivo.

El objetivo de esta ponencia consiste en impulsar una reforma al instituto de los pequeñosconcursos con el fin de elaborar un procedimiento simplificado para los pequeños comerciantes,artesanos, micro y pequeñas empresas en atención a sus particulares características.


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2. Desarrollo.2. Desarrollo.2. Desarrollo.2. Desarrollo.2. Desarrollo.

2.1. Antecedentes nacionales2.1. Antecedentes nacionales2.1. Antecedentes nacionales2.1. Antecedentes nacionales2.1. Antecedentes nacionales

2.1.1. Título XXIII, artículos 201 a 208 de la Ley 11.7192.1.1. Título XXIII, artículos 201 a 208 de la Ley 11.7192.1.1. Título XXIII, artículos 201 a 208 de la Ley 11.7192.1.1. Título XXIII, artículos 201 a 208 de la Ley 11.7192.1.1. Título XXIII, artículos 201 a 208 de la Ley 11.719

El antecedente más importante del presente instituto en nuestra legislación concursal ha sidoel de la Ley 11.719 y fue la única norma que lo receptó en el derecho positivo y que constituyóun verdadero procedimiento sumario judicial sensiblemente diferenciado del ordinario, tal comolo define Bulnes2 . Conforme con la Ley de 1933 en las pequeñas quiebras se establecía que enforma preliminar y obligatoria se lleve adelante un procedimiento establecido para concursopreventivo.

Según Malagarriga3 no se dictaba in limine el auto declarativo de la quiebra, sino el deconvocatoria de acreedores y -“así se procederá conforme lo dice el art. 201, ya se inicie el juicioa pedido del deudor o de alguno de sus acreedores”-.

Señala Malagarriga que, “si el juicio lo inicia el deudor bastará estar a sus manifestacionespara, determinado por ellas que su pasivo no pasa del límite legal, dar a la causa el trámite dela convocatoria pero el se pregunta qué pasa si el o los solicitantes no expresan, como segura-mente no expresarán que el caso es de pequeña quiebra.” Y la respuesta a este interrogante laresuelve Castillo quien señala: “que el juez, en la ignorancia del monto del pasivo, se limitará acitar al deudor y sólo si en la audiencia correspondiente el citado alegara que su pasivo es inferioral establecido en la Ley, procederá a dictar, el auto de convocatoria en lugar del de quiebra.”

García Martínez4 explicaba las características más salientes del procedimiento especial queenunciamos a continuación:

1) Tomaba como base el pasivo y no podía exceder de cinco mil pesos moneda nacional.2) Se aplicaba a los comerciantes, matriculados o no matriculados, y a los demás deudores que

se encontrasen en la situación prevista en el art. 1°. También se aplicaba a los herederos delcomerciante o del no comerciante y a quien dejó de ejercer el comercio.

3) El procedimiento de las pequeñas quiebras había sido instituido especialmente para modes-tos deudores que caían en la insolvencia y que, por el escaso volumen de sus negocios, nonecesitaban tener libros de comercio o llevarlos con regularidad. Resultaba difícil, por lo tanto,estimar el pasivo con exactitud, pues la garantía que ofrece una contabilidad regular desapare-cía en estos casos.

Había que estar entonces a lo que dijera el deudor, o en definitiva, a lo que informara elsíndico.

4) Para la aceptación del concordato en la pequeña quiebra se exigía la doblemayoría: mayoría de número y mayoría de suma (art. 202). La primera debía calcularse sobre

los acreedores presentes en la junta que tuvieran derecho a voto. Cada acreedor, cualquierafuera el monto de su crédito tenía un solo voto. La segunda se calculaba sobre el pasivoquirografario, excluyendo los créditos de las personas que no pudieron formar parte de la junta.

5) En la pequeña quiebra se imponía al deudor el pago del 30% de los créditos comoporcentaje mínimo. Lo llamativo de aquella regulación, era que para los concursos ordinarios no

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había mínimo. El justificativo de esta condición para el concordato era según Castillo que: “si elpequeño comerciante no ha sabido prevenir la situación que le impide ofrecer el pago del 30%,en el plazo de un año, no podrá consolidar esa situación, aunque se le acordara una quitamayor” y que “no interesa al propio comerciante, a los acreedores ni al comercio en general, queese negocio continúe, porque o bien hará una competencia ruinosa a los comerciantes de igualcategoría, al vender a bajo precio para liquidar, o irá fatalmente a la quiebra”.

6) El legislador consideró suficiente el plazo máximo de un año para dar cumplimiento a lasobligaciones emergentes del concordato.

7) Si se comprobaba que el pasivo excedía el límite legal, el juez debía decretar la quiebra deldeudor. Esto estaba prescripto por el art. 206.

Según Malagarriga “el síndico de la pequeña quiebra debe ser sorteado de la lista preparadapara las convocatorias y, si se declara la quiebra, tiene que ser nombrado liquidador (art. 204)”,previsión que tiende según Castillo, “a evitar mayores gastos, no siendo necesario en estos casosbuscar el liquidador entre personas especializadas en el ramo del comercio de que se trate.”

2.1.2. Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial2.1.2. Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial2.1.2. Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial2.1.2. Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial2.1.2. Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial

En el Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, celebrado en abril de 1940, sedeclaró preferible establecer, como causa determinante del proceso especial, la limitación delactivo y no la del pasivo. Esta postura surgió luego de un intenso debate de la comisión en la queintervinieron Villar y Satanowsky a favor del dictamen y Yadarola y Enz en contra.

Yadarola defendió el sistema vigente en ese momento argumentando que “si la base para elpequeño procedimiento de quiebra fuere el activo, le sería fácil al deudor someterse a ese régimenexcepcional apreciando su activo por debajo del límite legal, considerando que el valor delactivo era algo arbitrario que dependía exclusivamente de la apreciación que hiciere el propiotitular del dominio mientras que la valoración del pasivo es una cosa real y comprobada”.

Satanowsky defendiendo su postura señaló que “dadas las facultades del juez en materia dehomologación del concordato cualquier maniobra del deudor en el sentido de simular un activomenor obstaría a dicha homologación.”

Posteriormente se derogó el instituto ya que el hecho de tener un tope en pesos, sumado alenvilecimiento de nuestra moneda por el flagelo de la inflación, hicieron que se torne inaplicableel procedimiento descripto.

2.1.3. Jornadas Nacionales de Derecho Concursal.2.1.3. Jornadas Nacionales de Derecho Concursal.2.1.3. Jornadas Nacionales de Derecho Concursal.2.1.3. Jornadas Nacionales de Derecho Concursal.2.1.3. Jornadas Nacionales de Derecho Concursal.

En una ponencia presentada por Favier Dubois 5 en oportunidad de celebrarse las JornadasNacionales de Derecho Concursal en la sede de la Asociación de Abogados de Buenos Aires,propuso el autor incorporar el régimen de las pequeñas quiebras así como la liquidación sinquiebra. Sustentaba su postura las demoras que acarreaban los trámites superfluos y la idea erarecrear este régimen para deudores con reducido nivel patrimonial simplificando y reduciendolos costos del trámite del juicio concursal


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2.1.4. Proyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia (12/5/93)2.1.4. Proyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia (12/5/93)2.1.4. Proyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia (12/5/93)2.1.4. Proyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia (12/5/93)2.1.4. Proyecto de la Comisión del Ministerio de Justicia (12/5/93)

Este proyecto previó la regulación de los pequeños concursos creando un procedimientorápido para procesos de relativa importancia. Las pautas para definir el pequeño concurso eranun valor de realización del activo estimado en $ 300.000 y no más de 20 dependientes.

Hequera6 resume en su ponencia en qué consiste el proceso especial estableciendo que fijabael plazo de verificación en 10 días, contados desde la última publicación de edictos; la presenta-ción del informe individual se haría en los 5 días subsiguientes y 5 días más para impugnaciones.La junta de acreedores, se efectuaría en los 40 días posteriores a la publicación de edictos y enella se establecería la propuesta de acuerdo, informe general del síndico, votos de acreedorespresentes e impugnaciones. En los cinco días posteriores a la junta el juez resolvería. Asimismo secontemplaba la facultad del deudor de solicitar conversión en caso de quiebra directa, hasta eldía de la junta y se establecía la realización de bienes, a través de la venta individual dentro delos 90 días de finalización de la junta y como plazo extraordinario de prórroga para la realiza-ción de los bienes se fijaba en 60 días.

Asimismo, Iglesias7 señala que se prevé en este proyecto de reforma la simplificación deltrámite incidental y la reducción de plazos de prescripción y caducidad, en orden a la conclusiónrápida de esta clase de situaciones.

Este proyecto en su art. 310-6 regulaba los incidentes en los pequeños concursos y establecíaque una vez deducido el incidente se fijara una audiencia para que se produjera la contestacióny la prueba. En el art. 310-7 se normaba que se admitirían más incidentes de verificación tardíamás allá de los 30 días de celebrada la junta y aquellos acreedores que no se hubieren presentadoperderían su derecho a reclamar sus créditos respecto del concurso o del deudor.

En relación a la reducción de plazos, establecía que el del art. 165-2 se reduciría a 3 meses; losplazos indicados en los arts. 128 y 167 y las acciones mencionadas en el art. 168 debíanreducirse dentro de los 6 meses, contados en la forma indicada en esos preceptos.

El plazo del art. 148, inc. 1° se reduciría a 10 días, el del art. 183 a 15 días, el del art. 185de 5 a 10 días y el del art. 186 a 40 días.

2.1.5. Proyecto de legislación complementaria. Proyecto de ley de pequeño2.1.5. Proyecto de legislación complementaria. Proyecto de ley de pequeño2.1.5. Proyecto de legislación complementaria. Proyecto de ley de pequeño2.1.5. Proyecto de legislación complementaria. Proyecto de ley de pequeño2.1.5. Proyecto de legislación complementaria. Proyecto de ley de pequeñoconcurso. Diputados Héctor A. Gaconcurso. Diputados Héctor A. Gaconcurso. Diputados Héctor A. Gaconcurso. Diputados Héctor A. Gaconcurso. Diputados Héctor A. Gatti y Ptti y Ptti y Ptti y Ptti y Paaaaabbbbblo A. Garlo A. Garlo A. Garlo A. Garlo A. Gargiulogiulogiulogiulogiulo

Este proyecto fue publicado en Trámite Parlamentario del 7/6/93, que reproduce el incluidoen Trámite Parlamentario del 12/7/91.

Definía a los sujetos del pequeño concurso con la característica de tener un activo que nosuperara los $ 100.000 y con un tope máximo de 15 dependientes.

Asimismo, en la primera oportunidad, sea en la petición del pequeño propio concurso o en elpedido de incoado por acreedor, el deudor debería efectuar una declaración jurada sobre suactivo y pasivo y sobre la nómina del personal en relación de dependencia y de hacer el deudoruna declaración falsa o incurrir en una omisión debería ser multado.

En la primera presentación, el deudor debería mostrar su facultad de llegar a un acuerdo consus acreedores debiendo precisar la modalidad del mismo y en caso de silencio se procedería a la

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liquidación inmediata de los bienes.No se requería la realización de la junta de acreedores.La propuesta podía ser diferente según la clase de acreedores a la que se dirigiese y la par

condictio creditorum sólo es requerida para cada clase de crédito.Respecto a la realización de los bienes sería determinada por el tribunal previo dictamen del

síndico, debiendo procederse con toda rapidez y con el mínimo de formalismo, no extendiéndosela liquidación más allá de los ciento ochenta días de la apertura del pequeño concurso.

Realizada la distribución por liquidación del activo, se debería concluir el pequeño concursoen forma inmediata cualquiera sea el porcentaje que se pague a los acreedores, y la clausura delprocedimiento por falta de activo no importaría presunción de fraude ni la detención del deudor.

La caducidad de la instancia se produciría de oficio y de pleno derecho a los treinta días, salvoen el trámite principal del pequeño concurso.

2.1.6. Anteproyecto de reformas de la Ley 24.522 del Ministerio de Justicia2.1.6. Anteproyecto de reformas de la Ley 24.522 del Ministerio de Justicia2.1.6. Anteproyecto de reformas de la Ley 24.522 del Ministerio de Justicia2.1.6. Anteproyecto de reformas de la Ley 24.522 del Ministerio de Justicia2.1.6. Anteproyecto de reformas de la Ley 24.522 del Ministerio de Justicia

(Resolución 89/97)Las características esenciales de este instituto en el Anteproyecto elaboradopor el Ministerio de Justicia, que contó con el auspicio del Consejo Profesional de Ciencias

Económicas de la Capital Federal, son las que detallamos a continuación:1) Respecto al concurso preventivo. Condiciones simultáneas para encuadrar a un pequeño

concurso: inexistencia de un activo superior a $ 300.000 y no más de 20 dependientes. Eldeudor debería declarar bajo juramento, al inicio del proceso de pequeño concurso, si se cumplenlos requisitos. En cualquier estado del proceso, excedido los límites de los requisitos, el juezdebería adoptar las medidas de adecuación del procedimiento.

En los supuestos de la quiebra pedida por el acreedor se debía disponer el trámite previsto paralos pequeños concursos, si no se advertía que se hubieran excedido de dichos límites. El síndicodebería expedirse a los 10 días de haber aceptado el cargo informando si es pequeño concurso oquiebra y a los 10 días posteriores se pronunciaría el deudor al respecto.

No le sería aplicable el cramdown.El período de verificación no podría excederse de los 10 días de la fecha estimada como de

publicación del último edicto y se fijará en el auto de apertura, los edictos se publicarían por dosdías, el informe individual deberá ser presentado dentro de los 10 días siguientes al vencimientodel período de verificación, y las impugnaciones podrán realizarse dentro de los 5 días, lasrespectivas contestaciones deben hacerse dentro de los 5 días inmediatos y la resolución del juezdebe dictarse dentro del término de 5 días.

En el auto de apertura se fijaría un período hasta cuyo límite el deudor podría acompañar lasconformidades, el cual no podría exceder de los 20 días de la fecha establecida para la presenta-ción del informe individual.

Presentadas las conformidades, el juez se pronunciará sobre la homologación,dentro de los cinco días previstos para las conformidades. El síndico no tiene la obligación de

presentar el informe general. No sería aplicable el sistema judicial como facultad judicial en el


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art. 52, inc. 3°.2) Respecto a la quiebra. Se determina la ocupación e incautación de los bienes y presentación

del informe general por parte del síndico y el juez fija el plazo en el auto declarativo de quiebra.La conversión de la quiebra directa en concurso preventivo pueda ser realizadahasta dentro del quinto día de publicado el último edicto, a diferencia del trámite ordinario

que el plazo es de 10 días.Respecto a la realización de bienes el procedimiento general es de la venta individual, salvo

que el juez decida otra forma decidida por el juez en resolución, que debe ser fundada e inapela-ble.

El plazo para la realización de bienes es de 3 meses, salvo que haya una decisión de prórrogaque no puede extenderse por más de un mes.

Respecto a la tramitación de los incidentes se fija un trámite abreviado, fijándose una audien-cia para la contestación de demanda y prueba.

2.3. Ley 24.5222.3. Ley 24.5222.3. Ley 24.5222.3. Ley 24.5222.3. Ley 24.522

2.3.1. Antecedentes p2.3.1. Antecedentes p2.3.1. Antecedentes p2.3.1. Antecedentes p2.3.1. Antecedentes parlarlarlarlarlamentarios de lamentarios de lamentarios de lamentarios de lamentarios de la la la la la leyeyeyeyey.....

El proyecto de reformas a la ley concursal, redactado por una comisión especial designada porel Ministerio de Justicia de la Nación, contenía siete artículos (del art. 310-1 al art. 310-7)relativos al “pequeño concurso”. Tomaba como base conjunta de distinción el valor de realiza-ción estimado del activo (no superior a $300.000), y la cantidad de dependientes del deudor (nomás de 20). Pero no fue incluído en el texto elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación.

Los integrantes de la nueva comisión designada por el Poder Ejecutivo, doctores DanielVítolo8 y Julio Rivera sugirieron al Honorable Senado de la Nación la incorporación de uncapítulo específico que tratara con cierta diferencia a los pequeños concursos y quiebras.

Según el doctor Vítolo la iniciativa tuvo como fundamento “el conjunto de sugerencias einquietudes que se presentaron durante la discusión pública en distintas jornadas y eventosacadémicos y empresarios que tuvieron lugar con motivo de la divulgación del proyecto origina-rio de reformas al régimen de concursos y quiebras, y de los antecedentes de otro proyecto dereforma”.

En el proyecto definitivo se incluyeron los actuales artículos 288 y 289, cuya fundamenta-ción estuvo a cargo de los senadores Cendoya y Aguirre Lanari (quien en este punto, formulóserias críticas), y de los diputados Arias y Fragoso quien propició la sustitución de los “dosmagros artículos del proyecto sobre pequeños concursos” por el texto de la Comisión Ministe-rial”9

2.3.2. T2.3.2. T2.3.2. T2.3.2. T2.3.2. Teeeeexto defxto defxto defxto defxto definitiinitiinitiinitiinitivvvvvo.o.o.o.o.

El texto definitivo de la ley 24.522 incluye en el Capítulo IV, Título IV, bajo el epígrafe “Delos pequeños concursos y quiebras”, los artículos 288 y 289, con la finalidad de regular estamateria.

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En la práctica no se aplica como un régimen de excepción.El régimen legal es desafortunado y no refleja la intención legislativa. Se ha dicho que “la

recepción legislativa de los pequeños concursos y quiebras que inundan los tribunales, si bienresultaba de toda necesidad, tiene una inserción forzada, tardía e insuficiente en la ley deconcursos y quiebras” 10

2.3.3. Legislación vigente.2.3.3. Legislación vigente.2.3.3. Legislación vigente.2.3.3. Legislación vigente.2.3.3. Legislación vigente.

La Ley 24.522 fue modificada en numerosas oportunidades, pero no hubo ningún cambio alrespecto.

La última modificación a la Ley de Concursos y Quiebras fue efectuada por la Ley 26.086 delaño 2006 que mantiene en vigencia el régimen en iguales condiciones.

2.3.4. Car2.3.4. Car2.3.4. Car2.3.4. Car2.3.4. Característicasacterísticasacterísticasacterísticasacterísticas. Análisis de los ar. Análisis de los ar. Análisis de los ar. Análisis de los ar. Análisis de los artículos 288 y 289.tículos 288 y 289.tículos 288 y 289.tículos 288 y 289.tículos 288 y 289.

Para poder analizar las particulares características de este régimen especial debemos efectuarlas siguientes preguntas:

A- ¿Cuáles son los concursos que comprende?De la lectura del artículo 288 de la LCQ se desprende que son aquellos que cumplan alguna

de las siguientes condiciones:a) que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100.000;b) que el pasivo no presente más de 20 acreedores quirografariosc) que el deudor no posea más de 20 trabajadores en relación de dependencia.Los problemas que traen estas pautas son:a) La pauta del límite del pasivo de $ 100.000 puede dar lugar a que se trate como pequeño

concurso una empresa grande pero poco endeudada o como señala Favier Dubois11 puede darlugar a que se preordene este requisito pagándole a algunos acreedores para reducir el pasivo.

b) La pauta límite de la cantidad de acreedores merece la misma objeción que la pautaanterior porque puede dar lugar a una maniobra previa al concurso.

c) La pauta límite de los dependientes puede también desaconsejarse por los siguientes moti-vos: también permite al deudor predisponerlo mediante el despido de trabajadores con el fin dereducir su número al límite legal.

Observaciones:Observaciones:Observaciones:Observaciones:Observaciones:

Observamos que se trata de variables independientes una de las otras y no conjuntas por lotanto cualquier tipo de deudor puede tramitar por este régimen, mientras se encuentre compren-dido en algunas de las condiciones mencionadas por el art. 288 LCQ. (No aplica el criteriodimensional). El espíritu de la ley queda desvirtuado debido a que no contempla la realidadempresarial actual y los nuevos cambios tecnológicos: por ejemplo una empresa dedicada a laindustria del software que tiene un gran desenvolvimiento a nivel facturación pero cuenta con unescaso personal en relación de dependecia.


139

B-¿Cuáles son las notas distintivas del procedimiento especial para los concursos y quiebras?Según el artículo 289 de la LCQ son las siguientes:a) La exención de los dictámenes del art. 11, incisos 3 y 5.b) Prescindencia del comité de acreedores. Reemplazado por el síndico en su tarea de control.c) Exclusión del cramdown.

Observaciones:a) Se lo exime al deudor de acompañar las certificaciones contables sobre el estado detallado

y valorado de activo y pasivo y sobre la nómina de acreedores, que se deben adjuntar a lospedidos de presentación de concurso preventivo conforme lo que establecen los incs. 3° y 5° delart. 11 de la LCQ. Cabe anotar que esta exención no libera de las demás cargas, previstas en elinciso 5 del artículo 11, entre ellas el deber formar un legajo para cada acreedor y suministrardetalles de los procesos. No simplifica el procedimiento.

b) En caso de prescindirse del comité, el control del acuerdo estará a cargo del síndico (que nocesará en la oportunidad del art. 59). Se contempla la remuneración de su actuación en estaetapa sobre la base de un arancel del 1% de lo pagado a los acreedores. Esto no resulta un ahorrosignificativo con respecto a la onerosidad del concurso.

c) La exclusión del cramdown es contrario a la posibilidad de conservación de una empresa.Y por último, observamos que la ley nada dice sobre los casos en que al dictarse la apertura o

cuando se trata de quiebra directa o indirecta el juez verifica que el deudor no cumple conninguna de las pautas establecidas por el artículo 288.

ConclusionesConclusionesConclusionesConclusionesConclusiones

Por lo expuesto anteriormente consideramos que el régimen de los pequeños concursos de laLey 25.522 no reviste características de especialidad porque:

- No determina el sujeto a regular (no aplica criterio de dimensionalidad)- Carece de flexibilidad y agilidad (no contribuye al principio de economía procesal)- Es oneroso (no reduce costos).- No contribuye al mejoramiento de la administración de justicia.- Es indiferente a las consecuencias económicas y sociales de la realidad mercantil.

3. Conclusión final.3. Conclusión final.3. Conclusión final.3. Conclusión final.3. Conclusión final.

Necesidad de elaborar una propuesta de proyecto que contribuya a subsanar las notoriascarencias del instituto de Los pequeños concursos y quiebras, estableciendo un régimen especialpara los pequeños comerciantes, artesanos, micro y pequeñas empresas. Para tal fin, se pone aconsideración las siguientes pautas:

· Establecer con claridad un régimen diferencial para las micro y pequeñas empresas,encuadrándolas de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (Ley 24.467 modificada por Ley

140


25300, disposiciones complementarias, leyes provinciales y ordenanzas municipales que regu-lan dicha actividad). Se propone de igual forma para comerciantes individuales y artesanos.

· Se propone un procedimiento por el cual el deudor de estas características, si seencuentra en estado de crisis, pueda presentar un proyecto de saneamiento que permita superarla crisis financiera con el acuerdo de sus acreedores. (Aplicación de un criterio preventivoobligatorio).

· Podría desarrollarse tanto en un ámbito judicial como extrajudicial. En este últimocaso el proyecto de saneamiento aprobado por los acreedores debería ser homologado judicial-mente.

· En el caso de quiebra pedida por acreedor debería desarrollarse en ámbito judicial. Lafalta de presentación del proyecto o el incumplimiento del mismo en un plazo determinado daríalugar a que se ordene la liquidación de los bienes.

· Se podría exigir al deudor en la primera presentación, además de los documentos quereflejen su situación contable, patrimonial, etc. una declaración jurada con todos los datos quepermita encuadrarlo como un deudor de estas características: venta anual, su activo destinadoa la producción, su pasivo identificando –en un listado anexo- a los acreedores, causa que dioorigen a los créditos con sus respectivos montos y fecha en la que se contrajo la obligación.También, en otro listado anexo se volcaría los datos del plantel del personal en relación dedependencia. (Esta declaración debería ser exigida cuando se presentara el proyecto de sanea-miento.)

· En cuanto a los casos de menor cuantía para cualquier tipo de empresa que no seamicro o pequeña, debería fijarse un valor mínimo para reclamar en sede judicial. Este valor(pasivo) debería ser pautado por la autoridad judicial y en atención al desenvolvimiento empre-sarial de su jurisdicción.

· Que el régimen pueda cambiar su calificación cuando se compruebe por cualquiermedio que se trata de un deudor en condiciones de ser sometido al concurso ordinario.

4. Fuentes de Información.4. Fuentes de Información.4. Fuentes de Información.4. Fuentes de Información.4. Fuentes de Información.

- “Antecedentes parlamentarios -Ley24522,concursos yquiebras”. Editorial: La Ley.Año:1995.Páginas. 204, 213, 393 y 400.

- Favier Dubois, Eduardo M.: Debe introducirse en la ley de concursos un procedimientosimplificado aplicable a las quiebras de menor entidad patrimonial”, Ponencia presentadaen las Jornadas Nacionales de Derecho Concursal, Asociación de Abogados de BuenosAires, 1987. Pequeños concursos: ¿Regla o excepción?, DSE, Número 167, octubre, 2001

- García Martinez, Francisco: El concordato y la quiebra, t. 1, Editorial: Zavalía Buenos Aires.Año: 1953. Páginas 153 y 154.

- Hequera, Elena B.: Pequeños concursos y quiebras. Ponencia presentada en las VI JornadasNacionales de Derecho Comercial, San Martín de los Andes, noviembre de 1998.

- Iglesias; José A.: Concursos. Las reformas a la Ley, Editorial: Desalma. Buenos Aires. Año:1995.


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- Kleidemacher, Arnoldo y Kleidermacher, Jaime L.: Lecciones de Derecho concursal. EditorialAd-Hoc. Buenos Aires. Año: 2001.

- Lorente, Javier A.: Nueva Ley de concursos y quiebras. Prólogo de Roberto A. Muguillo.Editorial: Gowa. Bs. As. Año: 1995. Página. 1226

- Maffía, Osvaldo J.: “Procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial para lospequeños concursos”. ED. Tomo 165. Página. 1226

- Malagarriga, Carlos C.: Tratado Elemental de derecho comercial, T omo IV, Editorial Tea. Bs.As, 1952.

- Roldán Bulnes, Facundo: Pequeños concursos Un instituto que necesita ser revisado, ED, 193-681

- Vítolo, Daniel R.: Comentarios a la ley de concursos y quiebras 24.522. Editorial. Ad-Hoc.Buenos Aires. Año: 1996. Página 418


1 Mafia, Osvaldo J.: “Procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial para lospequeños concursos”. ED.T.165 Pág. 1226

2 Roldán Bulnes, Facundo, Pequeños concursos Un instituto que necesita ser revisado, ED, 193-681

3 Malagarriga, Carlos C., Tratado Elemental de derecho comercial, t iv, Bs. As Tea, 1952.4 García Martinez, Francisco, El concordato y la quiebra, t. 1, Bs. As., Zavalía, 1953, págs.

153 y 154.5 Favier Dubois, Eduardo M., Debe introducirse en la ley de concursos un procedimiento

simplificado aplicable a las quiebras de menor entidad patrimonial, ponencia presentada enlas Jornadas Nacionales de Derecho Concursal, Asociación de Abogados de Buenos Aires,1987.

6 Hequera, Elena B., Pequeños concursos y quiebras, ponencia presentada en las VI JornadasNacionales de Derecho omercial, San Martín de los Andes, noviembre de 1998.

7 Iglesias; José A., Concursos. Las reformas a la Ley, Bs. As., Desalma, 1995.8 Vítolo, Daniel R.: “Comentarios a la ley de concursos y quiebras 24.522”. Ed. Ad-Hoc -Bs.

As.-1996-pág.4189 “Antecedentes parlamentarios. Ley 24522,concursos y quiebras”. Ed.: La Ley. Año 1995.

Págs. 204, 213, 393 y 400.10 Lorente, Javier A.: “Nueva Ley de concursos y quiebras”. Prólogo de Roberto A. Muguillo

Ed.: Gowa-Bs. As. 1995. Pág. 122611 Favier Dubois, Eduardo M.: Pequeños concursos: ¿Regla o excepción?, DSE, nº 167, octu-

bre, 2001.

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Ponencia nº 5

VERGONZOSOS PEQUEÑOS CONCURSOS

Dr. WALTER RUBÉN JESÚS TONDr. WALTER RUBÉN JESÚS TONDr. WALTER RUBÉN JESÚS TONDr. WALTER RUBÉN JESÚS TONDr. WALTER RUBÉN JESÚS TONColegio de abogados de Lomas de ZamoraColegio de abogados de Lomas de ZamoraColegio de abogados de Lomas de ZamoraColegio de abogados de Lomas de ZamoraColegio de abogados de Lomas de Zamora

PPPPPonencia: Nuestronencia: Nuestronencia: Nuestronencia: Nuestronencia: Nuestro sisteo sisteo sisteo sisteo sistema concursama concursama concursama concursama concursal ha coll ha coll ha coll ha coll ha colaaaaapsado depsado depsado depsado depsado debido a lbido a lbido a lbido a lbido a la pa pa pa pa prrrrrolifolifolifolifoliferererereración deación deación deación deación depequeños concursos que estan produciendo un desgaste jurisdiccional que debepequeños concursos que estan produciendo un desgaste jurisdiccional que debepequeños concursos que estan produciendo un desgaste jurisdiccional que debepequeños concursos que estan produciendo un desgaste jurisdiccional que debepequeños concursos que estan produciendo un desgaste jurisdiccional que debeevitarse.-evitarse.-evitarse.-evitarse.-evitarse.-Se debe buscar una solución adecuada al problema, puesto que desde que seSe debe buscar una solución adecuada al problema, puesto que desde que seSe debe buscar una solución adecuada al problema, puesto que desde que seSe debe buscar una solución adecuada al problema, puesto que desde que seSe debe buscar una solución adecuada al problema, puesto que desde que sereformo la ley concursal a través de la ley 22.917 que equiparó al concursoreformo la ley concursal a través de la ley 22.917 que equiparó al concursoreformo la ley concursal a través de la ley 22.917 que equiparó al concursoreformo la ley concursal a través de la ley 22.917 que equiparó al concursoreformo la ley concursal a través de la ley 22.917 que equiparó al concursocivil al comercial se abrió la puerta a que ocurriera este fenómeno en todocivil al comercial se abrió la puerta a que ocurriera este fenómeno en todocivil al comercial se abrió la puerta a que ocurriera este fenómeno en todocivil al comercial se abrió la puerta a que ocurriera este fenómeno en todocivil al comercial se abrió la puerta a que ocurriera este fenómeno en todonuestrnuestrnuestrnuestrnuestro po po po po paisaisaisaisais.-.-.-.-.-El juez debiera rechazarlos in limine por constituir un abuso del derecho.-El juez debiera rechazarlos in limine por constituir un abuso del derecho.-El juez debiera rechazarlos in limine por constituir un abuso del derecho.-El juez debiera rechazarlos in limine por constituir un abuso del derecho.-El juez debiera rechazarlos in limine por constituir un abuso del derecho.-La solución que se les debe brindar no es concursal, sino darles la posibilidadLa solución que se les debe brindar no es concursal, sino darles la posibilidadLa solución que se les debe brindar no es concursal, sino darles la posibilidadLa solución que se les debe brindar no es concursal, sino darles la posibilidadLa solución que se les debe brindar no es concursal, sino darles la posibilidadde tener una refinanciación adecuada para que cancelen las deudas con las quede tener una refinanciación adecuada para que cancelen las deudas con las quede tener una refinanciación adecuada para que cancelen las deudas con las quede tener una refinanciación adecuada para que cancelen las deudas con las quede tener una refinanciación adecuada para que cancelen las deudas con las quese comprometieron.-se comprometieron.-se comprometieron.-se comprometieron.-se comprometieron.-Se debería contemplar en la ley concursal un sistema que podría ser un montoSe debería contemplar en la ley concursal un sistema que podría ser un montoSe debería contemplar en la ley concursal un sistema que podría ser un montoSe debería contemplar en la ley concursal un sistema que podría ser un montoSe debería contemplar en la ley concursal un sistema que podría ser un montominimo para la denuncia de pasivo que hace el concursado para poder presen-minimo para la denuncia de pasivo que hace el concursado para poder presen-minimo para la denuncia de pasivo que hace el concursado para poder presen-minimo para la denuncia de pasivo que hace el concursado para poder presen-minimo para la denuncia de pasivo que hace el concursado para poder presen-tarse en concurso.-tarse en concurso.-tarse en concurso.-tarse en concurso.-tarse en concurso.-PrPrPrPrPreviendo aeviendo aeviendo aeviendo aeviendo algún sencillo plgún sencillo plgún sencillo plgún sencillo plgún sencillo prrrrrocedimiento aocedimiento aocedimiento aocedimiento aocedimiento alterlterlterlterlternananananatititititivvvvvo po po po po pararararara el ra el ra el ra el ra el resto de los casosesto de los casosesto de los casosesto de los casosesto de los casos.-.-.-.-.-En otrEn otrEn otrEn otrEn otro momento hao momento hao momento hao momento hao momento habíamos sugbíamos sugbíamos sugbíamos sugbíamos sugerido un minimo de actierido un minimo de actierido un minimo de actierido un minimo de actierido un minimo de activvvvvooooo, per, per, per, per, pero lo lo lo lo la posibilidada posibilidada posibilidada posibilidada posibilidadde existencia de intangibles en el activo nos hizo cambiar de opinión.de existencia de intangibles en el activo nos hizo cambiar de opinión.de existencia de intangibles en el activo nos hizo cambiar de opinión.de existencia de intangibles en el activo nos hizo cambiar de opinión.de existencia de intangibles en el activo nos hizo cambiar de opinión.

PLPLPLPLPLANTEAMIENTANTEAMIENTANTEAMIENTANTEAMIENTANTEAMIENTO DEL TEMAO DEL TEMAO DEL TEMAO DEL TEMAO DEL TEMA

Haceunos días leyendouna sentencia de verificación1 debidamente trabajada por el juzgadoconcursal nos encontramos al final de la misma con la sorpresa de que el valor verificado en losdos créditos que se insinuaron fue respectivamente de $ 265,63 y 357,83.-

Se hizo todo el desgaste jurisdiccional para llegar a tan pobre resultado. Recordemos que eltrámite es el mismo de un gran concurso de una empresa muy importante, como puede ser unsupermercado, una fábrica de artículos para el hogar, una empresa de transporte aéreo cual-quier otra cosa similar.-

Este tema ya fue planteado por nosotros en las Jornadas de Rosario2 , bajo el título dePEQUEÑISIMOS CONCURSOS, y publicado en la revista ACTUALIDAD JURIDICA3 unartículo de similar factura, pero volvemos sobre el tema, porque en el momento de estaspresentaciones no se había agudizado el tema como en la fecha.-

Esta problemática fue también analizada por la primera reunión de profesores concursales de


143

la provincia de Mendoza4

llegando a las siguientes conclusiones: regularlos en forma separada en un título aparte de laley; proveer formularios preimpresos con propuestas alternativas, creando una secretaría espe-cial para ellos y limitando los descuentos que se les hagan por ley.-

Debemos distinguir en primer lugar el pequeño concurso que es legítimo y es al que más hayque proteger, nos referimos a las PYMES y el abuso del derecho que se produce cuando alguienque no tiene actividad productiva hace uso de este instrumento.-

La ley 24.522 pocas referencias hace a los pequeños concursos Poco dice de su régimenaplicable Casi no hace diferencia entre ellos para todos los procesos usa el mismo pesadoprocedimiento.-

SOLSOLSOLSOLSOLUCIOUCIOUCIOUCIOUCIONES DISTINTNES DISTINTNES DISTINTNES DISTINTNES DISTINTAS PAS PAS PAS PAS PARA DISTINTARA DISTINTARA DISTINTARA DISTINTARA DISTINTAS SITUAS SITUAS SITUAS SITUAS SITUAAAAACIOCIOCIOCIOCIONESNESNESNESNES

Recordemos que la ley concursal antes de la reforma operada por la ley 22.917 aseguraba losbeneficios el concurso comercial, sólo para los comerciantes.-

Creemos que con la sanción de esta ley comienzan los problemas que nos aquejan en laactualidad al permitir a la persona física que se concurse.-

Un problema que adolece el concurso de estas personas es que no tienen una ordenadacontabilidad, además como mencionamos en el planteamiento de este tema los exiguos montosque hacen que la justicia tenga que trabajar en el tema como si fuese el más grande que existe.-

Otro tema a tener en cuenta es la actividad y crear tantos tipos concursales como hagan faltapara poder atender los distintos tipos de comerciantes. No puede plantearse las mismas solucio-nes para el concurso de un gran supermercado, que para una pequeña explotación agrícola porejemplo. La primera mueve grandes sumas en muy cortos tiempos, en cambio la segunda sólotiene una producción anual o a la sumo dos y que demora a veces mucho en vender.-

El tratamiento debe ser distinto por ej. para empresas financieras, industriales, comerciales,agropecuarias, prestadoras de servicios y prestadoras de servicios públicos

NO DEBEMOS CONFUNDIR LAS PYMES CON EL CONCURSO QUENO DEBEMOS CONFUNDIR LAS PYMES CON EL CONCURSO QUENO DEBEMOS CONFUNDIR LAS PYMES CON EL CONCURSO QUENO DEBEMOS CONFUNDIR LAS PYMES CON EL CONCURSO QUENO DEBEMOS CONFUNDIR LAS PYMES CON EL CONCURSO QUEESTESTESTESTESTAMOS TRAAMOS TRAAMOS TRAAMOS TRAAMOS TRATTTTTANDOANDOANDOANDOANDO

En la realidad económica, la mayoría de las empresas existentes en nuestro medio son peque-ñas o medianas, nuestra ley concursal no ha contemplado esa realidad, como otras ramaslegislativas.-

En materia laboral la ley 24.467 sancionada el 15-03-95, modificada parcialmente por laley 25.300 del año 2.000, intentó promover su crecimiento y desarrollo, intentando facilitar elacceso al crédito, intentando en ciertos casos de cumplimiento de requisitos laborales unadisminución en la tasa de interés, creemos que no lo logró, pero por lo menos lo tuvo en cuenta.-

Se crearon también las sociedades de garantía recíproca, que no tuvieron todo el éxitoesperado.-

Se estableció un régimen especial para ciertos contratos de trabajo.-Incluso se hizo obligatorio el uso de la factura de crédito ley 24.760 en defensa de ellas.-

144


Pero en materia concursal, como ya anticipáramos no se les ha dado ningún tratamientodiferencial, más sencillo y económico, que el de utilizar el pesado esquema del concurso actual.-

De todas maneras no es éste el problema

¿SERÁ SOL¿SERÁ SOL¿SERÁ SOL¿SERÁ SOL¿SERÁ SOLUCIÓN UN MOUCIÓN UN MOUCIÓN UN MOUCIÓN UN MOUCIÓN UN MONTNTNTNTNTO MINIMO?O MINIMO?O MINIMO?O MINIMO?O MINIMO?

El proceso concursal es caro. Hay que movilizar no sólo a los funcionarios judiciales, sinotambién a los síndicos y demás personas que actúan en el mismo.

Pensemos ahora en un concurso en el que se verifican menos de mil pesos ($ 1.000,00) si sejustifica que ocurra esta situación. Creemos que no.

No es nuestra intención desproteger a la persona que no tiene activos, pero si consideramospor el contenido económico que debe contemplar el derecho, que se busque para ellos unasolución más barata y sencilla.-

¿De donde debe extraerse este monto mínimo?Hoy, después de reflexionarlo, no tenemos duda que no sirve extraerlo del activo porque el

mismo hemos dicho muchas veces que ha tenido grandes alteraciones. Hoy no importa tanto losbienes tangibles que se tienen. En muchos casos son más importantes los intangibles, que inclusoen innumerables oportunidades son autogenerador como las marcas.-

Es más conveniente, probablemente, que el pasivo sea el límite a establecer para que sea unamedida adecuada.-

El problema es que el pasivo no lo conocemos muchas veces en la presentación, sino en laverificación, pero esto lograría otro factor positivo que es que el deudor denuncie su pasivo real,para lograr la solución concursal.-

INÚTIL DISTINCIÓN DE LA LEY 24.522 CON REFERENCIA A LOSINÚTIL DISTINCIÓN DE LA LEY 24.522 CON REFERENCIA A LOSINÚTIL DISTINCIÓN DE LA LEY 24.522 CON REFERENCIA A LOSINÚTIL DISTINCIÓN DE LA LEY 24.522 CON REFERENCIA A LOSINÚTIL DISTINCIÓN DE LA LEY 24.522 CON REFERENCIA A LOSPEQUEÑOS COPEQUEÑOS COPEQUEÑOS COPEQUEÑOS COPEQUEÑOS CONCURSOSNCURSOSNCURSOSNCURSOSNCURSOS.-.-.-.-.-

Nuestra ley concursal en casi nada diferencia el gran concurso del pequeño. Como al pasar enlos art. 288 y 289, hace una pequeña referencia a los pequeños concursos y quiebras tratándo-los en conjunto.-

Poco dice de su régimen aplicablea) no serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11 inc. 3 y 5b) tampoco el comité de acreedoresc) no serán aplicables los supuestos especiales del art. 48d) al no haber comité de acreedores el contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo

del síndico quien percibirá por tal tarea el 1% de lo pagado a los acreedores.-

ALALALALALGUNGUNGUNGUNGUNAS COAS COAS COAS COAS CONSIDERANSIDERANSIDERANSIDERANSIDERACIOCIOCIOCIOCIONES EFECTUNES EFECTUNES EFECTUNES EFECTUNES EFECTUADADADADADAS EN EL FAS EN EL FAS EN EL FAS EN EL FAS EN EL FALLALLALLALLALLO QUE MOO QUE MOO QUE MOO QUE MOO QUE MOTIVTIVTIVTIVTIVOOOOOESTESTESTESTESTA POA POA POA POA PONENCIANENCIANENCIANENCIANENCIA

Casi todas las presentaciones repiten las mismas situaciones; empleados en relación de depen-dencia, patrocinados por los mismos profesionales, con los mismos acreedores y con grandes


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embargos en sus menguados sueldos.-Sabemos que es difícil la situación de estas personas pero de la lectura de algunas considera-

ciones de este fallo nos damos cuenta de que no es la solución adecuada, como vemos acontinuación:

“Luego del examen de las observaciones y argumentos vertidos por el concursado, que resul-tan coincidentes y recurrentes en la multiplicidad de concursos de personas físicas empleadospúblicos que tramitan por ante este tribunal patrocinados por los mismos profesionales, argu-mentos que se repiten frente a este acreedor -A.MU.P.POL yque en todos los casos y compartien-do las razones que fundadamente han esgrimido las diferentes sindicaturas concursales en ade-cuado ejercicio de sus funciones” dice al referirse a que todos estos pequeños concursos soniguales y con los mismos acreedores.-

“La conducta del concursado resulta claramente violatoria de la doctrina de los actos pro-pios: “ Es inadmisible que un sujeto de derecho intente verse favorecido en un proceso judicial,asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en la medida que sepone en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con unaanterior, deliberada y jurídicamente eficaz””

“A mayor abundamiento diré que de la compulsa del legajo del acreedor se puede advertir queal presentar la insinuación cumple con indicar monto, causa y privilegio y acompaña los títulosque justifican su crédito: solicitudes de crédito, autorización para descuento por bono de sueldoy recibo de los fondos otorgados en préstamo. Por lo que está ampliamente demostrado con lasinstrumentales exhibidas por la Mutual sobre la probanza del crédito que impetra y la existenciaindubitable del crédito otorgado en su oportunidad.”


Nuestra administración de justicia se encuentra colapsada por la cantidad de causas, que setramitan. La justicia concursal no es una excepción a éste principio, por tanto, hay que evitar losprocesos con mayores complicaciones que las necesarias.-

En los pequeñísimos concursos, termina siendo mayor el costo que el beneficio que se obtiene.Hay que buscar alternativas, para que el sistema que tenemos vigente, funcione para los concur-sos importantes, pero hay que lograr escalas intermedias, para los pequeños concursos y para lospequeñísimos.-

Hay que lograr agilidad y celeridad en los procesos, porque la justicia lerda no es justicia ypara ello hay que lograr procesos sencillos cuando pueda hacerse de esa manera.-

Procesos como el que ilustramos están llenando los Tribunales de todo el país. La solución noes fácil, no podemos desprotegerlos, pero busquemos otra solución alternativa.-

Cuidemos nuestro sistema concursal, porque sino quedará en desuso por ineficaz, los distintosconcursos por distintas actividades y montos son una necesidad imperiosa para nuestro país.-

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1 Expte: 12.587 Fojas: 132 carat.” Gordillo Juan Carlos p/Conc. Prev.” Mendoza, 28 de marzo de 2.007.Tercer Juzgado Concursal de Mendoza

2 Jornadas Nacionales de Actualización y Debate en Derecho Concursal. Modificaciones que ha sufrido la ley24.522 por las leyes 25.563 y 25.589 en el ámbito de la emergencia nacional. Organizado por: Colegiode Abogados de Rosario Instituto de Derecho Concursal. Rosario, 17 y 18 de octubre de 2002 .

3 TON, Walter Ruben, “Pequeñísimos Concursos”, Revista Actualidad Jurídica, Segunda Quincena Noviembre2004, Año I Vol .4, página 250.

4 PRIMERA REUNIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CONCURSAL DE MENDOZA”Centro de Informaciones y Comunicaciones de la Universidad Nacional de Cuyo (C.I.C.U.N.C.), Mendoza,4 y 5 de noviembre de 2.005 “1. Se considera la necesidad de regular la situación de los pequeñísimosconcursos como algo diferente y distinto de los pequeños concursos de los arts. 288 y 289 LCQ.b. Que dicha regulación se establezca en la ley de concursos y quiebras pero fuera del ámbito subjetivo del art.2 LCQ.c. Que constituya un título separado de la ley de concursos y quiebras.d. Que ese régimen contemple:i. Definición del ámbito subjetivo: Personas físicas que tienen como único o principal ingreso los provenientesde un salario (incluye sueldos, jubilaciones, pensiones, etc).ii. Reglas procesales: Proveer formularios pre impresos. Simplificación de procedimientos con eliminación decargas e institutos injustificados para estos casos (por ej. el inf. gral.). Acortamiento de plazos.iii. Aspectos sustanciales: Preformulación de propuestas establecidas legalmente al estilo brasileño.iv. Para el caso particular de la Provincia de Mendoza se propone:1. Creación de una Secretaría en cada uno de los juzgados con competencia concursal que atienda específicamenteel trámite de los pequeñísimos concursos. 2. Proponer a la legislatura de la Provincia que limite el régimen dedescuentos voluntarios por todo concepto en los bonos de sueldo de los empleados públicos, al 20% de loshaberes con excepción de los descuentos y retenciones de carácter general dispuestos por leyes o loscorrespondientes a alimentos en causas de familia. Se propone el siguiente texto, adecuando la legislaciónprovincial a lo que establece el art. 133 de la Ley de Contrato de Trabajo: “ La remuneración de los agentesempleados y funcionarios del Estado Provincial, Municipal o Entes Autárquicos, no pueden ser afectada conembargos judiciales, ni el beneficiario puede disponer descuentos voluntarios sobre ella por importes queexcedan, por cada liquidación mensual el 20% de los haberes. No se considerarán dentro de este límite losdescuentos o retenciones de carácter general dispuestos por las leyes provisionales de seguridad social eimpositiva, ni los correspondientes a alimentos en causas de familia”.


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PONENCIA Nº 6

PROTECCIÓN DEL EMPLEO.FONDO DE GARANTÍA.

dra. MARISOL MARTÍNEZdra. MARISOL MARTÍNEZdra. MARISOL MARTÍNEZdra. MARISOL MARTÍNEZdra. MARISOL MARTÍNEZCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN

PPPPPonencia: Deonencia: Deonencia: Deonencia: Deonencia: Debe ser objeto de considerbe ser objeto de considerbe ser objeto de considerbe ser objeto de considerbe ser objeto de consideración lación lación lación lación la cra cra cra cra creación de un feación de un feación de un feación de un feación de un fondo de gondo de gondo de gondo de gondo de garararararantíaantíaantíaantíaantíade créditos laborales que contemple la situación de insolvencia dentro de sude créditos laborales que contemple la situación de insolvencia dentro de sude créditos laborales que contemple la situación de insolvencia dentro de sude créditos laborales que contemple la situación de insolvencia dentro de sude créditos laborales que contemple la situación de insolvencia dentro de suámbito natural, el derecho de la seguridad social.ámbito natural, el derecho de la seguridad social.ámbito natural, el derecho de la seguridad social.ámbito natural, el derecho de la seguridad social.ámbito natural, el derecho de la seguridad social.

INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

Dentro del tema de la protección de los derechos laborales ante la insolvencia del empleador,imperativo de entidad constitucional en nuestro derecho, las legislaciones concursales han ensa-yado mecanismos de protección diversos.

Si bien quizás la mejor garantía de pago de los créditos laborales fuera la rehabilitación de laempresa viable en crisis, el estudio del Derecho Comparado permite avizorar en las legislacionesconcursales, mecanismos o instrumentos especiales tendientes a proteger los créditos laboralespara los casos en que la insolvencia conduzca a la liquidación y cierre de la empresa, desde losmás simples y antiguos, como el otorgamiento de un privilegio en el ámbito del proceso concur-sal, otros de carácter generalmente accesorio o complementario, como son el establecimiento deciertas ventajas procesales (pronto pago, verificación acelerada del crédito, etc.) hasta herra-mientas más modernas como la instauración de fideicomisos de garantía dentro del ámbito delDerecho del Trabajo, o la creación de fondos de garantía salarial en el marco de los sistemas deseguridad social. Estos últimos están especialmente difundidos a nivel europeo, habiendo tenidoimportante éxito en la protección del crédito laboral, lo que ha llevado a que a nivel internacio-nal se haya sancionado el Convenio Internacional del Trabajo nº 173 sobre “Protección de loscréditos laborales en caso de insolvencia del empleador”, de 1992, cuya Parte III consagra yregula precisamente la organización, gestión, funcionamiento y financiación de las institucionesde garantía.

La tutela constitucional del trabajo en general, así como de la remuneración justa en particu-lar, son principios rectores que deben presidir el tratamiento normativo de la protección delcrédito laboral, teniéndose en cuenta además principios como el de no regresividad social ylaboral, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales delas Naciones Unidades de 1966.

148


FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN

Asistimos desde hace años en nuestros encuentros, jornadas y congresos de la materia a unagran exhibición de estudios y trabajos acerca de la protección del crédito del trabajador, deltrabajador mismo, de la fuente de mano de obra, etc. en oportunidad del concurso y la quiebradel empleador. Particularmente luego de la reforma que la ley 26086 infligiera al mecanismolegal de pronto pago, un sinfín de trabajos doctrinarios han sido elaborados, presentados ydefendidos.

El tema pasó a ser título inevitable dentro de los temarios de todos los eventos académicos dela materia, con el monopolio casi exclusivo de las cuestiones atinentes al régimen de prontopago.

Durante el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericanosobre la Insolvencia se dedicó una de las 4 comisiones que se conformaron, por completo al tema“Las relaciones laborales en los concursos y la continuación de la explotación. Reformas intro-ducidas por la ley 26086”, y correlativamente uno de los 3 tomos del libro de ponencias a lostrabajos presentados para esa comisión entero.

Curiosamente en un congreso internacional ninguna referencia ni en la comisión ni en el libroapuntados se realizó a una realidad jurídica internacionalmente difundida. La excepción en elevento que refiero la constituyó la conferencia plenaria que ofreciera el Dr.PAULUS, CHRISTOPHG., titulada: “El rol de los acreedores en la nueva ley de insolvencia de Alemania con particularénfasis en los empleados”. (1.)

Esta conferencia suscitó múltiples comentarios e intervenciones durante ése y posterioreseventos académicos, sin que se llegara a un tratamiento del tema que aportaba.

El catedrático, luego de describir al nuevo régimen como de corte unitario, -en el sentido denacer en ese nuevo ordenamiento alemán, un único proceso de insolvencia con final abierto:liquidativo o reorganizativo-, y como un régimen que otorga preponderante autonomía a losacreedores, se expidió sobre el rol de los empleados del deudor en el proceso de insolvencia.

Así comentó que el Derecho Laboral Alemán contiene “un arsenal bastante impresionante deprotección laboral”, y con relación al proceso de insolvencia la apertura del proceso oficia dedivisor de dos períodos.

En el período posterior a la apertura del proceso ambas partes conservan sus derechos yobligaciones, y los créditos laborales que se generen –como todos los créditos posteriores a laapertura- son llamados créditos “contra la masa”, los que deben ser satisfechos desde la masaantes de que cualquier otro acreedor reciba algo.

Con relación a los créditos de los trabajadores resultantes de trabajo prestado antes de laapertura del proceso, la Ley de Insolvencia de Alemania abolió todos los privilegios, por lo quese transforman en un crédito “en el concurso” que debe ser reducido a su valor monetario a finde ser satisfecho a prorrata.

Dentro de su muy interesante disertación, lo relevante a los fines del presente y lo que fueobjeto de destacado comentario fue su apreciación acerca de que, pese a la abolición del régimende privilegios clásico, el privilegio de los trabajadores todavía está vivo pero “““““se lo rse lo rse lo rse lo rse lo reeeeegulgulgulgulgulaaaaa


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adonde sisteadonde sisteadonde sisteadonde sisteadonde sistemáticamente permáticamente permáticamente permáticamente permáticamente pertenece, a satenece, a satenece, a satenece, a satenece, a saberberberberber, en el conte, en el conte, en el conte, en el conte, en el contexto de lxto de lxto de lxto de lxto de las las las las las leyeyeyeyeyes de les de les de les de les de laaaaaseguridad social.seguridad social.seguridad social.seguridad social.seguridad social.”””””

Bajo la ley anterior el saldo impago de los tres meses anteriores a la apertura gozaba detratamiento privilegiado. En el nuevo régimen el obligado no es ya el deudor insolvente sino laAgencia Federal del Trabajo.

Así es el Estado que paga los referidos salarios con un FONDO que se forma con pagosregulares de todos los empleadores en Alemania.

Este mecanismo conocido como “moneda de insolvencia” va más allá de la protección socialde los trabajadores, incluyendo el rol de instrumento de financiamiento para la continuación dela actividad del deudor insolvente.

Los trabajadores se encuentran legitimados para reclamar la “moneda de insolvencia” tanpronto como el proceso de insolvencia del empleador haya sido abierto.

La Agencia participa en el proceso de insolvencia como un acreedor concursal y tiene derechoa la cuota prorrateada de distribución. Los trabajadores son acreedores concursales y participanen el proceso de insolvencia del empleador si tienen créditos mayores que lo que la Agencia leshubiera pagado.

En jornada que organizara la Cámara de Diputados de la Nación (28/11/06) sobre “Ley deconcursos y quiebras”, con un programa que incluía el tema “Protección de los derechos de lostrabajadores”, el Dr.Osvaldo Maffia invitado a disertar sobre el tema, destacó que la ley 26086omitía “dos realidades realísimas”, tales como: 1) el tratamiento del derecho al puesto detrabajo, dado que meramente se refiere al acreedor dinerario; y 2) el mecanismo previsto por ladirectiva 987 de la Unión Europea (20/10/80), que desde hace nada menos que 26 años –comentó- impone a los Estados la formación de una caja para afrontar las consecuencias deldespido.

Por su parte, en la misma jornada, el Dr.Ribera aludió a la ley 23472 de Fondo de Garantíade nuestro país, la que nunca fue reglamentada, refiriendo que la mayoría de los países europeosdispensan al tema el tratamiento como materia de la seguridad social, asumiendo el Estado elpago de los créditos del trabajador en la quiebra y subrogándose en sus derechos en el procesofalencial.

El antecedente son las leyes europeas que se expandieron, a partir de una recomendación dela Comunidad Europea: Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980 del Consejo:“Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de lostrabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario”, desarrollada por la DirectivaEuropea 2002/74/CE.

Existe asimismo el Convenio 173 OIT, de 23 de junio de 1992, por el que se garantiza lacreación de una institución de garantía salarial ante la insolvencia del empresario.

En cuanto a nuestro país la ley 23472 que crea el Fondo de Garantía de Créditos Laboralestiene como antecedente inmediato el régimen del CASFEC (Caja de Subsidios de los empleadosde comercio) y la ley 22250 que creó el fondo de desempleo para el gremio de la construcción.

La iniciativa la tuvo un abogado que en esa época era asesor de la Comisión de Derecho delTrabajo de la Cámara de Diputados: Mario Akerman, la idea chocó con muchos intereses: los

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de los sindicatos, los de las empresas (sobre todo las grandes que arguyeron que deberíanaportar al fondo para subvencionar la incapacidad de pago de las empresas más chicas), etc.

Por eso, si bien después de un trámite parlamentario bastante sinuoso, la ley salió, nunca fuereglamentada con lo que quedó en letra muerta.

En España el régimen se encuentra muy desarrollado, legislado por el Art. 33.1 del Estatutode los Trabajadores y en el Art. 1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo y concordantes,sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que lo confi-guran, respectivamente, como: « ORGANISMO AUTÓNOMO DE CARÁCTER ADMINISTRA-TIVO ADSCRIPTO AL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES CON PERSONA-LIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS FINESESTABLECIDOS EN EL ART. 33 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES».

En cuanto a su finalidad básica, la GARANTÍA de los créditos salariales ante lafinalidad básica, la GARANTÍA de los créditos salariales ante lafinalidad básica, la GARANTÍA de los créditos salariales ante lafinalidad básica, la GARANTÍA de los créditos salariales ante lafinalidad básica, la GARANTÍA de los créditos salariales ante lainsolvinsolvinsolvinsolvinsolvencia del eencia del eencia del eencia del eencia del emplmplmplmplmpleadoreadoreadoreadoreador.

Entre sus FINALIDADES COMPLEMENTARIAS destaca el apoyo o protección a las empresasen situación de crisis: dado que fomenta el mantenimiento del empleo y la continuidad empresa-rial, mediante el abono de ciertas prestaciones sin obligación de restitución («a fondo perdido»),el pago de prestaciones sin necesidad de declaración de insolvencia empresarial («la llamadainsolvencia técnica»), y la posible suscripción de convenios de devolución aplazada o fracciona-da de las cantidades abonadas por el Organismo.Están excluidos los socios de cooperativas detrabajo asociado y trabajadores al servicio del hogar familiar.

Por su parte existe proyecto de creación de fondo de garantía para pago de créditos laboralesfrente a la insolvencia del trabajador en la República Oriental del Uruguay.

Se ha destacado como situaciones que reclaman la instauración de un fondo de garantía lacircunstancia de que las previsiones tutelares del trabajador: privilegios, régimen de prontopago, etc., se encuentran previstas para el caso de insolvencia judicialmente declarada y recono-cimiento judicial del crédito en muchos casos.

Si bien tal exigencia supone una garantía de control de la procedencia del crédito, afecta laigualdad de trato por la posibilidad de trámite en distintos tiempos.

La evolución reciente ha ido desdibujando la entidad de la empresa insolvente de la de sutitular, creándosemecanismosdepermanencia de lamismacondistintos regímenes y titularidades,luego de la quiebra.

En general se propugna que la declaración de quiebra no debería ser una causa automática deextinción de los contratos de trabajo.

La conservación de la empresa económicamente viable y socialmente, tiende a verse no comofin en sí mismo, sino medio para garantizar el equilibrio entre el interés de los acreedores derecuperar sus créditos y de los trabajadores de mantener la fuente laboral.

Medidas como la capitalización de la empresa por todo o parte de los acreedores, el desplaza-miento de las autoridades normales e intervención de una comisión de acreedores para conducirla empresa, la reorganización de la actividad a través de escisiones, fusiones, asociacionesestratégicas o acuerdos de coordinación con otras empresas, la posibilidad de venta del estable-cimiento en forma unitaria (bloque) incluyendo sus relaciones laborales, son algunos remedios


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que se han implementado en el Derecho comparado con impacto generalmente positivo.La idea es que para los casos en que la empresa no tenga posibilidad de ser rehabilitada y

consecuentemente deba procederse a su cierre y liquidación, la legislación debería contenerrespuestas favorables a la protección de los trabajadores, sobre la idea no sólo de su situación demayor vulnerabilidad económica, constituyendo sus salarios medio para satisfacer sus necesida-des básicas y las de sus familias, sino además reconociendo ya como presupuesto que éstos hancolaborado en la formación de los activos de la empresa.

A su vez se ha devanado intelectualidad en pos de intentar la tutela absoluta del créditolaboral a través del mecanismo de pronto pago remozado, cayéndose en el maniqueísmo depretender incluir dentro de un procedimiento mucho más expeditivo el pago de la totalidad delos conceptos laborales, lo que no es contemplado por el derecho de la normalidad –o solvencia-de la empresa, incurriendo nuestro derecho actual en la paradoja de encontrarse legislado elmecanismo más expeditivo, rápido y presuntamente eficaz justamente para el derecho de crisis.

En la normalidad no son exigibles los créditos laborales mediante pronto pago, ya que no seencuentra previsto mecanismo semejante para el caso de falta de pago por parte del empleadorin bonis.

No cabe dudas que todos estamos a favor de la efectivización del pago de todos los rubroslaborales, que es necesario el pago “inmediato” no “pronto”.

Si bien se trata de una justa y real pretensión respecto de una empresa “salvable”, o de unaempresa sanísima, pretender que la satisfacción de los reclamos y derechos laborales es posiblemediante mejoras o excelencias de redacción de la ley de quiebras no puede resultar sino unacontradicción en los términos. La disyuntiva que se plantea podría conducir a la alternativa decierre de la empresa, esto impone que se deba recurrir a alguna otra forma de solución delcomplejo conflicto.

La noble y difícil tarea de administrar justicia en un mundo de posibilidades limitadas, en unmundo de crisis, y más: en una situación de crisis de una empresa enunmundo en crisis, nos ponede cara al desafío de realizar utopías posibles.

En el proceso falencial se da la colusión de intereses de muy distinta índole y grado de tutelaproducto de harto discutibles condiciones y circunstancias, básicamente en lo que hasta hoyconocemos como régimen de privilegios el que hoy viene siendo objeto de importantes recortesy aboliciones que no son materia del presente trabajo. Así, constituye una situación más quedelicada la categoría de “quirografarios” para algunos créditos como aquellos que tienen causae indemnizan daños y perjuicios que produjeran la muerte o incapacidades fìsicas, y que ademáshan sido producidos por o en razón de la actividad desarrollada por la empresa de la fallida.Quién pudiera tirar la primera piedra para “ranquear” este tipo de crédito por ejemplo concréditos privilegiados laborales o no?

En primer lugar, debería instaurarse un Fondo de garantía salarial, basado en la técnicaasegurativa, que proporcione una protección mínima a los acreedores laborales.

Conforme a lo establecido en el CIT Nº 173, la Institución de garantía debería tener lassiguientes características:a) debería organizarse bajo la forma de una entidad de Derecho Público, en cuyo órgano de

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administración deberían estar representados los trabajadores, los empresarios y el Estado.b) el Fondo debería constituir un patrimonio de afectación autónomo e inembargable;c) deberían cubrirse los créditos salariales correspondientes a un período determinado, no

inferior a los dos meses previos a la declaratoria de liquidación o concurso o la terminaciónde la relación laboral, según corresponda;

d) deberían cubrirse una parte de las indemnizaciones por despido, en cantidad no inferior al50%;

e) en función de las posibilidades financieras del Fondo, podrían establecerse topes máximosde cobertura, los cuales no deberían ser inferiores a un mínimo socialmente aceptable;

f) la financiación del Fondo debería provenir de la contribución obligatoria de las empresas.Cabe destacar que, en el caso de las Instituciones de Garantía Salarial que existen en elámbito de la Unión Europea, la tasa de aportación patronal se ubica en el entorno del 1%de la masa salarial;

g) por las sumas de dinero pagadas al trabajador, la Institución de garantía podría subrogarseen los derechos de éste y concurrir a la masa de acreedores en el proceso concursal.

h) debería establecerse un mecanismo administrativo ágil y breve de verificación de créditoslaborales.

Las críticas no desinteresadas han puntualizado que la creación de un Fondo de garantíasalarial constituiría un incremento de los costos laborales de la empresa, lo cual reduciría su nivelde competitividad. Se ha entendido, sin embargo, que se trata de una observación que tiene encuenta el punto de vista estrictamente económico, como un “costo laboral”, soslayando una delperfil de una inversión social.

En general la alícuota de la contribución no es económicamente importante (por lo general nosupera el 1% de la masa salarial), lo que no puede ser visto como una significativa perturbaciónde la eficiencia empresarial.

1. PAULUS, CHRISTOPH G. “El rol de los acreedores en la nueva ley de insolvencia de Alemania con particularénfasis en los empleados”, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL Y IV CONGRESOIBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA, TOMO II, ed.. LUX S.A., Santa Fe, 2006, p.749 y sig.


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PONENCIA Nº 7

Legitimación de los acreedores excluidos“de voto” para impugnar el acuerdo

preventivo

DR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San Isidro

PPPPPonencia: “Los acronencia: “Los acronencia: “Los acronencia: “Los acronencia: “Los acreedoreedoreedoreedoreedores ees ees ees ees exxxxxcluidos del cómputo de lcluidos del cómputo de lcluidos del cómputo de lcluidos del cómputo de lcluidos del cómputo de las maas maas maas maas mayyyyyorías del acuerorías del acuerorías del acuerorías del acuerorías del acuerdododododoppppprrrrreveveveveventientientientientivvvvvooooo, especia, especia, especia, especia, especialmente aquellos casos no enumerlmente aquellos casos no enumerlmente aquellos casos no enumerlmente aquellos casos no enumerlmente aquellos casos no enumerados específados específados específados específados específicamente en elicamente en elicamente en elicamente en elicamente en elararararart. 45 Lt. 45 Lt. 45 Lt. 45 Lt. 45 LCQCQCQCQCQ, sí se encuentr, sí se encuentr, sí se encuentr, sí se encuentr, sí se encuentran lan lan lan lan leeeeegitimados pgitimados pgitimados pgitimados pgitimados pararararara impugnar el acuera impugnar el acuera impugnar el acuera impugnar el acuera impugnar el acuerdo pdo pdo pdo pdo prrrrreveveveveventientientientientivvvvvoooooconfconfconfconfconforororororme el arme el arme el arme el arme el art. 50 Lt. 50 Lt. 50 Lt. 50 Lt. 50 LCQCQCQCQCQ.....”””””

I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-

La temática de la exclusión de voto de ciertos acreedores nos ha interesado desde hace ya untiempo, y a ella le hemos dedicado algunos trabajos.

En el primero de ellos apuntamos que cualquier reproche de actuación abusiva para con elacreedor que se pretende excluir por “hostil” o por portar un “interés contrario” debía sermesurada, pues el abuso no era ciertamente algo nada extraño a nuestro sistema concursal. Elabuso dentro del sistema concursal no puede ni debe escandalizar al intérprete, ni tampocopuede el Juez o el comentarista asumir una posición de puritanismo extremo, por cuanto elderecho concursal y el abuso tienen una relación simbiótica y patológica1 . Tanto así que elpropio sistema concursal, como opción para escapar a la aplicación de las reglas del derechocomún, nació para impedir el abuso.

En un segundo trabajo sobre el tópico, llegamos a una conclusión -para nada revolucionariapor cierto-, cual es que las exclusiones de voto previstas en el art. 45 LCQ se presentan hoy comoobsoletas2 , aunque ello no debía permitir ni al intérprete ni al juzgador hacer tabla rasa con elprincipio de taxatividad que ilumina el régimen de exclusiones de voto dentro de nuestro sistemaconcursal.

Tanto en uno como en otro trabajo postulábamos que el eje de la cuestión no debía pasar,entonces, por la exclusión o no de voto de un acreedor que no estaba expresamente impedido devotar conforme el art. 45 LCQ, sino por el castigo a la actuación abusiva de ese acreedor y/o desus predecesores. Para ello nada mejor que el art. 52 inc. 4 LCQ.

En el último de tales trabajos nos propusimos llevar la discusión al siguiente estadío, invitandoal lector a ver aquello que está “más allá de lo evidente” y, entonces, analizar la cuestión de laexclusión de voto desde otro enfoque no tan obvio, y que seguramente no tiene la virtud de ser

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“políticamente correcto”3 .En esta ponencia pretendo considerar una situación crítica que es consecuencia de una tenden-

cia –aún inorgánica y de contornos indefinidos- que se inclina por considerar que la exclusión devoto de ciertos acreedores (a decir verdad, más correcto es referirse a la exclusión del cómputo demayorías de ciertos créditos) no es taxativa, sino que puede –y de hecho así ha sido resuelto enalgunos pocos precedentes jurisprudenciales- ser ampliada.

Hoy conviven en angustiada armonía en precedentes jurisprudenciales y doctrina sobre eltópico, exclusiones de voto (complaciente u hostil) basadas la aplicación de otras normas impe-rativas conexas (vgr. la Ley de Defensa de la Competencia)4 , en normas fundamentales delCódigo Civil (arts. 954 y 1071)5 , o sencillamente en la aplicación analógica del art. 248 LSCque previene de voto al accionista que registra un interés contrario al social6 , ello siempre ycuando pueda realmente predicarse que existe un así llamado “interés concursal” (colectivo), loque se nos presenta como sumamente dudoso.

Pero concediendo por mera hipótesis académica o de trabajo que sí existe el tal “interésconcursal” (por favor, no confundir con el sí existente orden público concursal), hasta tanto selogre alguna precisión sobre el mismo, será harto complicado delimitar los alcances del interés“contrario” a tal interés concursal. Si la doctrina y la jurisprudencia pudieran definir: 1) laexistencia o no de un “interés concursal”, 2) delimitar los alcances del mismo y 3) precisar elsentido de un interés contrario a aquel, recién entonces podrá dotarse a las calificaciones comoacreedor hostil o complaciente de un mayor grado de certeza.

Hasta tanto eso suceda, deberemos enfrentar situaciones críticas como la que abordamos.

II.- DE LII.- DE LII.- DE LII.- DE LII.- DE LA DOBLE EXA DOBLE EXA DOBLE EXA DOBLE EXA DOBLE EXCLCLCLCLCLUSIÓN QUE NO DEBE PUSIÓN QUE NO DEBE PUSIÓN QUE NO DEBE PUSIÓN QUE NO DEBE PUSIÓN QUE NO DEBE PADECER EL AADECER EL AADECER EL AADECER EL AADECER EL ACREEDORCREEDORCREEDORCREEDORCREEDOR“HOSTIL“HOSTIL“HOSTIL“HOSTIL“HOSTIL”.-”.-”.-”.-”.-

Toda la moderna corriente de opinión que lleva a excluir de voto a titulares de créditos que noestán expresamente tachados en el art. 45LCQ, sea por ser “complacientes” u “hostiles” con eldeudor, o peor aún, por sostener un interés contrario al “interés concursal”, puede significar quetales créditos (y sus titulares) sufran un DOBLE CASTIGO.

El primero de ellos es obvio: ser excluido del universo de sujetos que está llamado a dar suconformidad o rechazo con la propuesta concordataria, lo que conlleva que, sea cual fuere ladecisión que adopte la mayoría de los acreedores, el acreedor excluido pretorianamente deberá“bancarse” lo que otros decidan por él. Si se aprueba el acuerdo deberá sujetarse a los términosdel mismo (art. 56) y si se decreta la quiebra deberá someterse al dividendo de liquidación.

Pero si a pesar de su exclusión (o peor aún, como consecuencia directa de ella) la propuesta deacuerdo preventivo alcanza la conformidad de la mayoría de los acreedores (descontado elexcluido), para este acreedor puede darse aquello de que “sobre llovido, mojado”.

El segundo castigo es que, siguiendo una tradicional interpretación del art. 50 LCQ, esteacreedor excluido de voto no tendrá legitimación activa siquiera para impugnar el acuerdopreventivo alcanzado con su exclusión.

El primer párrafo del art. 50 LCQ indica, con cierta precisión, cuales son los acreedores


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legitimados activamente para impugnar el acuerdo preventivo, y textualmente indica quegozan de tal los “““““AcrAcrAcrAcrAcreedoreedoreedoreedoreedores con deres con deres con deres con deres con derecho a vecho a vecho a vecho a vecho a voto”oto”oto”oto”oto”.

Históricamente esto significó que los acreedores privilegiados no podían impugnar el acuerdopreventivo alcanzado con los quirografarios, únicos que durante décadas tuvieron derecho avoto dentro de los concursos.

Pero basándose en la literalidad de la fórmula legal, Heredia se inclina por privar de legitima-ción a los acreedores excluidos del universo merced al art. 45 LCQ7 .

Ni teleológica ni axiológicamente compartimos el privar de legitimación a estos acreedoresconcurrentes.

A los fines de precisar su legitimación activa para impugnar el acuerdo preventivo, concarácter previo a su homologación judicial, no cabe distinguir entre acreedores “incluidos” deacreedores “excluidos” de voto. Unos y otros estarán evidentemente alcanzados y afectados porel acuerdo preventivo una vez que el mismo sea homologado, por lo que tienen sobrado ylegítimo interés en impugnar el acuerdo preventivo previo a su homologación. Si bien pudierapensarse que los acreedores concurrentes excluidos de voto poco interés pueden tener en impug-nar el acuerdo por vía de las causales previstas en los incisos 1 y 2 del art. 50 LCQ, pareceinnegable que sí tienen interés –y por tanto deberían tener legitimación activa acorde8 - respectode impugnar por las causales de los incisos 3 y 4, como así también para cuestionar el acuerdofundándose en que el acuerdo es abusivo o contrario a la ley (art. 52 inc. 4 LCQ).

Interpretar literalmente el primer párrafo del art. 50 LCQ, y privar así de legitimación paraimpugnar el acuerdo preventivo a los acreedores concurrentes excluidos de voto, derechamentepuede importar un conculcamiento del derecho de propiedad y de la garantía constitucional dedefensa en juicio, cuando menos cuando las causales son las previstas en los incisos 3 y 4 del art.50 o el cuestionamiento del acuerdo se funda en su abusividad o ilegalidad (art. 52 inc. 4), lo quenos obliga a propiciar una interpretación que no vulnere el texto constitucional.

Desde nuestra óptica, es criticable que se restrinja la legitimación activa los de acreedoresconcurrentes excluidos de voto para impugnar el acuerdo preventivo, mucho más en el casoparticular de aquellos acreedores excluidos del cómputo de las mayorías por causales no previs-tas expresamente por el art. 45 LCQ, merced a la ampliación pretoriana y doctrinaria deexclusión de voto.

Carece de sentido que un acreedor excluido de voto por reputárselo “complaciente”, “hostil”o con “interés contrario” sea privado de legitimación para impugnar el acuerdo preventivo quese le ha de imponer merced, precisamente, a tenérselo por excluido del universo de acreedoresque decide sobre la propuesta concursal. Sería propinarle a estos un SEGUNDO – e inmerecido-CASTIGO, además de la propia exclusión de voto.

III.- CONCLUSIÓN.-III.- CONCLUSIÓN.-III.- CONCLUSIÓN.-III.- CONCLUSIÓN.-III.- CONCLUSIÓN.-

Por todo lo expuesto, elevamos a su consideración la siguiente PONENCIA: “Los acreedoresexcluidos del cómputo de las mayorías del acuerdo preventivo, especialmente aquellos casos noenumerados específicamente en el art. 45 LCQ, sí se encuentran legitimados para impugnar el

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acuerdo preventivo conforme el art. 50 LCQ.”


1 MIRKO, Lucas y LORENTE, Javier, Exclusión de voto y abuso, Rev. Jurisprudencia Argentina (Lexis nexis)ejemplar del 9-11-05.-

2 LORENTE, Javier A., Fundamentos para la exclusión de votos dentro del sistema concursal, RDCO 218,631-648.

3 LORENTE, Javier A. y CASTILLO VIDELA, Facundo, ¿Es posible ver más allá de lo obvio en materia deexclusión del voto del acreedor presumido complaciente?, R.D.C.O. Marzo-Abril 2007, en prensa.

4 Juz. Com. Nro. 9, in re “Equipos y Controles S.A. s/conc. Preventivo”, resolución revocada por la CNCom.,Sala C, 27-12-2, pero con voto en disidencia del Dr. José L. Monti. El fallo de primera instancia, así con elvoto en disidencia en la Alzada, fueron comentados laudatoriamente por VÍTOLO, Daniel R., “La no exclusióndel voto del competidor en un concurso preventivo. Un fallo desafortunado”, ERREPAR, DSE, N° 189,agosto/2003, pág. 793. Ver también MONTI, José L., “Computo de Mayorías: Exclusión de Acreedor enCompetencia”, Tomo II, pág. 533, ponencia al V Congreso Argentino de Derecho Concursal Argentino y IIICongreso Iberoamericano sobre Insolvencia, FIDCI.

5 Ver en particular el voto en disidencia del Dr. José L. Monti in re “Equipos y Controles S.A. s/conc.Preventivo”, CNCom., Sala C, 27-12-2.

6 FILIPPI, Laura y PARDINI, Marta, “Formación del Acuerdo Preventivo: El derecho de voto del acreedor y elinterés concursal. Su relación con el interés social”, Tomo II, pág. 546, ponencia al V Congreso Argentino deDerecho Concursal Argentino y III Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, FIDCI; TEDESCO, Ricardo,“Procedencia de la exclusión del acreedor para el cómputo de las mayorías previstas por el art. 45 de la ley24522 ante la violación de normas y/o principios de carácter imperativo previstos por el derecho positivovigente”, tomo II; pág. 575, ponencia al mismo ponencia al V Congreso Argentino de Derecho ConcursalArgentino y III Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, FIDCI .

7 HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, Ed. Ábaco, Tº 2, pág. 185.8 Siempre ateniéndonos a aquello de “que el interés es la medida de la acción”.


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PONENCIA Nº 8

Legitimación del accionista controlantede la sociedad anónima concursada paravotar el acuerdo preventivo con créditos

derivados o adquiridos a terceros

DR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEDR. JAVIER ARMANDO LORENTEColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San IsidroColegio de Abogados de San Isidro

PPPPPonencia: “El accionista contronencia: “El accionista contronencia: “El accionista contronencia: “El accionista contronencia: “El accionista controlololololante de lante de lante de lante de lante de la concursada no dea concursada no dea concursada no dea concursada no dea concursada no debe ser ebe ser ebe ser ebe ser ebe ser exxxxxcluido delcluido delcluido delcluido delcluido delcómputo de las mayorías respecto de aquellos créditos concursales verificados ocómputo de las mayorías respecto de aquellos créditos concursales verificados ocómputo de las mayorías respecto de aquellos créditos concursales verificados ocómputo de las mayorías respecto de aquellos créditos concursales verificados ocómputo de las mayorías respecto de aquellos créditos concursales verificados odecldecldecldecldeclarararararados admisibados admisibados admisibados admisibados admisibllllles adquiridos a teres adquiridos a teres adquiridos a teres adquiridos a teres adquiridos a tercercercercerceros no eos no eos no eos no eos no exxxxxcluidoscluidoscluidoscluidoscluidos.....”””””

I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-I.- INTRODUCCIÓN.-

La ponencia que pongo a consideración del lector supone CUATRO premisas básicas a partirde las cuales se construye el análisis del conflicto que padece un accionista controlante de unasociedad anónima concursada preventivamente que quiere impedir la toma de control hostil dela empresa deudora, y para ello resuelve adquirir pasivo concursal de su controlada, ya verifica-do o declarado admisible.

Las cuatro premisas sobre las que se funda mi análisis son las siguientes:a)a)a)a)a) NuestrNuestrNuestrNuestrNuestro postulo postulo postulo postulo postulado sólo se aado sólo se aado sólo se aado sólo se aado sólo se aplica a GRANDES SOCIEDplica a GRANDES SOCIEDplica a GRANDES SOCIEDplica a GRANDES SOCIEDplica a GRANDES SOCIEDADES ANÓNIMASADES ANÓNIMASADES ANÓNIMASADES ANÓNIMASADES ANÓNIMAS

EN SITUEN SITUEN SITUEN SITUEN SITUAAAAACIÓN DE INSOLCIÓN DE INSOLCIÓN DE INSOLCIÓN DE INSOLCIÓN DE INSOLVENCIAVENCIAVENCIAVENCIAVENCIA, refiriéndonos por tales a aquellas que suponen en símismas grandísimas concentraciones de capital, son fuentes enormes de generación de empleo,tienen impacto institucional, social y político en el medio local, nacional, regional o –incluso-internacional. Generalmente, y dependiendo del grado de desarrollo del mercado de capitales enlos países en los que se desenvuelven estas grandes empresas, las mismas alcanzan tal grado deevolución y sofisticación que sus títulos (de participación o de deuda) cotizan públicamente, ensu propio país y, dependiendo de la envergadura de la empresa, en mercados de capitalesextranjeros.

b) En las grandes empresas el conflicto inmanente en la reorganización con-b) En las grandes empresas el conflicto inmanente en la reorganización con-b) En las grandes empresas el conflicto inmanente en la reorganización con-b) En las grandes empresas el conflicto inmanente en la reorganización con-b) En las grandes empresas el conflicto inmanente en la reorganización con-cursacursacursacursacursal no es entrl no es entrl no es entrl no es entrl no es entre le le le le la deudora deudora deudora deudora deudora y los acra y los acra y los acra y los acra y los acreedoreedoreedoreedoreedoreseseseses, sino entr, sino entr, sino entr, sino entr, sino entre estos últimos y lose estos últimos y lose estos últimos y lose estos últimos y lose estos últimos y losaccionistas titulares de la sociedad anónima deudora.accionistas titulares de la sociedad anónima deudora.accionistas titulares de la sociedad anónima deudora.accionistas titulares de la sociedad anónima deudora.accionistas titulares de la sociedad anónima deudora.

Cuando una gran empresa cae en insolvencia, las reglas de juego de sus procesos concursalesse presentan algo diferentes a las de las restantes empresas, y no nos referimos sólo a la mayorcomplejidad, duración e intensidad de los procesos concursales en sí mismos, sino que hacemos

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hincapié concretamente en que las “recetas” concursales para las grandes empresas son muydiferentes.

Cuando una gran empresa está en crisis, mientras algunos acreedores conservan su “psicolo-gía” tradicional (aquello de querer cobrar lo máximo posible cuanto antes), otros ven unaoportunidad de negocios diferente: tomar control de la empresa cesante.

Es así como estos acreedores “diferentes”, representados por entidades financieras o fondos deinversión, ya no están interesados en ver cuanto recuperan de sus créditos (que difícilmente seanoriginarios sino, antes bien, adquiridos por compra a sus primitivos titulares), sino que en verdadestán más bien dispuestos a negociar con los “dueños” de la gran empresa deudora, que porcióndel capital social de esta habrán de resignar para permitir que los acreedores, vía capitalizaciónde sus créditos, pasen a controlar total o parcialmente la operación de la empresa deudora.

Tenemos entonces que la pelea estelar, la de fondo, en estos grandes procesos concursales, noes el habitual “Acreedores vs. Deudor”, sino el de “Acreedores vs. Accionistas del deudor1 ”.

Los acreedores no pretender restar valor a la empresa deudora, sino que buscan que quienesse sacrifiquen sean los “dueños”, accionistas o stakeholders de dicha empresa. Antes bien,prefieren que la empresa deudora le pague lo menos posible a sus acreedores, de modo tal deingresar –por la fuerza si ha menester- a controlar una empresa ya saneada patrimonialmente ycon recursos propios como para desarrollar sus actividades normales.

Y la lógica interna de esta faceta del conflicto concursal se explica fácilmente desde loeconómico-contable y desde lo negocial.

Desde lo económico-contable, los acreedores saben que cualquier sacrificio que ellos haganen el sentido de reducir y/o postergar la satisfacción de sus créditos, se refleja necesariamente enuna REDUCCIÓN del pasivo. Y recurriendo a nuestros mínimos conocimientos contables, unareducción del pasivo –aún sin que el activo se incremente- supone necesariamente que el Patri-monio Neto de la empresa aumente. Si el patrimonio neto de la empresa representa el valor quelos “dueños”, accionistas o stakeholders de dicha empresa tienen, no se justifica que los acreedo-res hagan tales sacrificios en beneficio de quienes no sufren privación alguna sino, antes bien, sitodo sale como es de esperar, resultan beneficiarios directos del sacrificio de aquellos otros: elsacrificio que hagan los acreedores para aceptar una propuesta concordataria es directamenteproporcional al beneficio que obtienen de ella los hacen los “dueños”, accionistas o stakeholdersde dicha empresa sin hacer esfuerzo alguno.

Este fenómeno económico se hace más evidente en las empresas cotizantes, esto es, en aquellascuyos títulos (de deuda o de participación) cotizan públicamente, pues el mercado reaccionasiempre positivamente a la noticia de la aprobación de un acuerdo concursal y/o a su posteriorhomologación judicial. Tal reacción favorable, incluso cuando la noticia pueda haberse “filtra-do” en días previos, suele materializarse en una abrupta alza en el valor de los títulos apenasconocida oficialmente la noticia. Tal crecimiento de la cotización suele ser muy significativo, yen una sola jornada el título puede crecer hasta 10% de su valor. Siendo así, ¿porqué sólo debenaprovechar esa tendencia alcista los acreedores originarios? ¿No son los acreedores merecedorestambién del participar en el mayor valor de la empresa por efecto de su recuperación concursal?

Desde lo negocial, estos acreedores –sumamente sofisticados y cualificados- no viven la crisis


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de su deudor como una tragedia sino, en verdad, como una oportunidad de negocios. Si laempresa deudora logra superar su estado de insolvencia y, de paso, reduce su pasivo, la situaciónpatrimonial de la misma mejorará ostensiblemente, de allí que su interés primordial no sea –enverdad- cobrar sus acreencias, sino capitalizar las mismas de modo tal de obtener ellos losbeneficios del saneamiento de la empresa deudora.

Si por efecto de alcanzar un acuerdo con sus acreedores la empresa vuelve a posicionarsefuertemente en el mercado, estos acreedores sofisticados (entidades financieras, fondos de inver-sión, etc.), más que simples acreedores querrán compartir el éxito de la recuperación de laempresa, y la mejor forma de hacerlo es desde “adentro” de la empresa, esto es, como accionistaso “dueños” de la misma, producto de haber capitalizado sus otrora créditos.

c) La ponencia supone la posibilidad (muy habitual) que terceros o acreedoresLa ponencia supone la posibilidad (muy habitual) que terceros o acreedoresLa ponencia supone la posibilidad (muy habitual) que terceros o acreedoresLa ponencia supone la posibilidad (muy habitual) que terceros o acreedoresLa ponencia supone la posibilidad (muy habitual) que terceros o acreedoresintenten DENTRO DEL PROCESO CONCURSAL la toma de control “hostil” deintenten DENTRO DEL PROCESO CONCURSAL la toma de control “hostil” deintenten DENTRO DEL PROCESO CONCURSAL la toma de control “hostil” deintenten DENTRO DEL PROCESO CONCURSAL la toma de control “hostil” deintenten DENTRO DEL PROCESO CONCURSAL la toma de control “hostil” dela gran empresa deudorala gran empresa deudorala gran empresa deudorala gran empresa deudorala gran empresa deudora.

Tal como hemos visto, la capitalización de créditos es hoy una modalidad concordataria quesuele ser impuesta por los acreedores. Y tal imposición no se la hacen padecer a la empresadeudora misma (que a decir verdad no es más que el marco, el “campo de batalla” de la disputa),sinoque los contendoresde los acreedores son, reiteramos, los “dueños”, accionistas o stakeholdersde la empresa deudora.

Pero muchas veces los accionistas originarios no quieren resignar ninguna parte (ni siquieramínima) del capital social, y otras tantas los acreedores van, como dicen los españoles, “a portodo” y pretenden relegar completamente a los accionistas en el control de la empresa deudora.

Es en estos casos en los que puede advertirse que el proceso concursal es escenario de unapugna por tomar el control, en forma “hostil” de la empresa deudora.

La legislación concursal argentina consagró explícitamente esta forma de toma de controlhostil de las empresas concursada a través del mecanismo previsto en el art. 48 LCQ, incorpora-do a nuestra legislación concursal en 1995, que si bien tiene en su fuente el Bankruptcy Code delos EE.UU., no es la única fuente normativa, pues la legislación concursal europea tambiéncontempla casos de salvataje de empresa concursada por acreedores y/o terceros.-

Tanto en el régimen concursal de EE.UU. como en el argentino, existen herramientas disponi-bles tanto para un acreedor o tercero que desea desplegar una toma de control hostil de laempresa concursada comopara el deudor concursado (en verdad sus accionistas y/oadministra-dores) para resistir dicha agresión y conservar el control de su empresa.-

En la competencia (o justa) entre el deudor concursado y su potencial adquirente hostil,existen poderosas armas que tanto uno como otro pueden utilizar inteligentemente para triun-far. El resultado depende más de la capacidad de los contendores que de la perversidad de lalegislación concursal.-

El régimen concursal argentino, ni antes ni ahora, no otorga herramientas a unos que notengan –en su hora- los otros, por lo que no puede –en principio- tildársela de tendenciosa parauno u otro bando.-

Para comparar la situación con un duelo: debemos señalar que si bien los acreedores (especial-

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mente las entidades financieras o los fondos de inversión), tienen una poderosa arma a sudisposición (los recursos económicos), no debemos olvidar que el deudor concursado tiene laexclusividad en la capacidad de hacer propuestas a sus acreedores durante la primera etapa denegociaciones, por lo que, “dispara” primero.-

Ahora bien, si los acreedores por algunas de las vías que el ordenamiento concursal leshabilita a tal fin (acuerdos de voto, compra de créditos, etc.) alcanzan lo que se denomina comoposición de bloqueo, esto es, que representan una magnitud tal de capital que impiden al deudor–sin su conformidad- lograr mayorías dentro del total del pasivo o bien dentro de una categoríaquirografaria en particular, la respuesta del deudor puede ser alguna de las siguientes: a) intentarexcluir el voto “hostil” de tales acreedores; b) intentar imponer la homologación a pesar de nohaber conseguido la conformidades exigidas por el art. 45 LCQ (conf. la modalidad permitidapor el art. 52 inc 2do. “b” LCQ); o c) mejorar su propuesta de acuerdo preventivo negociandovis a vis con el acreedor o grupo de acreedores que bloquean su propuesta de acuerdo, de modotal de aproximar las diferencias y, por lo general, resignar todo o parte del capital social de laempresa deudora.

Si ninguna de estas variantes prospera, y ambos contendores se mantienen firmes en susposiciones, la ley concursal argentina, en lugar de decretar la quiebra de la empresa, genera unnuevo campo de batalla: el salvataje (art. 48 LCQ).

Dentro de esta extensión del proceso concursal preventivo, el deudor, los accionistas deldeudor, los acreedores (especialmente los que habían bloqueado el acuerdo concursal) y poten-ciales terceros interesados, compiten todos entre sí para alcanzar un acuerdo preventivo quesatisfaga a la masa de acreedores concursales y quedarse, por está vía, con el 100% del capitalde la empresa deudora.

Es claro que cuanto el salvataje se perfecciona a partir de la propuesta concursal hecha porun acreedor o por un tercero, se produce entonces la transferencia forzada del 100% del capitalsocial de la empresa deudora desde los accionistas originarios a los nuevos titulares del capitalsocial. Esto es, ni más ni menos, que la toma hostil de la empresa concursada.

d) La herramienta para intentar (o resistir) la toma de control hostil de unad) La herramienta para intentar (o resistir) la toma de control hostil de unad) La herramienta para intentar (o resistir) la toma de control hostil de unad) La herramienta para intentar (o resistir) la toma de control hostil de unad) La herramienta para intentar (o resistir) la toma de control hostil de unagran empresa concursada: la compra de créditos concursales verificados o de-gran empresa concursada: la compra de créditos concursales verificados o de-gran empresa concursada: la compra de créditos concursales verificados o de-gran empresa concursada: la compra de créditos concursales verificados o de-gran empresa concursada: la compra de créditos concursales verificados o de-clclclclclarararararados admisibados admisibados admisibados admisibados admisibllllleseseseses.....

Aquellos acreedores de la gran empresa concursada que quieren tomar control de la misma,o bien se alían con otros acreedores concursales y comparten así el futuro dominio de la deudora,o bien –si no quieren compartir el poder- simplemente deben adquirir créditos verificados odeclarados admisibles en monto tal que les permita llevar a cabo de toma de control hostil, orabloqueando la consumación del acuerdo preventivo que proponga el deudor, ora proponiendoellos (en forma directa o a través de un vehículo) una propuesta concordataria en el marco delsalvataje (art. 48 LCQ).

Obviamente que estas opciones también están disponibles para cualquier TERCERO quequiera adquirir la empresa concursada, en cuyo caso le bastará adquirir algún crédito verificadoo declarado admisible para pasar a revestir entonces calidad de acreedor.


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Para los accionistas controlantes de la sociedad deudora, las dos alternativas son tambiénfáciles de discernir: 1) hacen que la deudora, a través de su órgano de administración, elaboreuna propuesta concordataria que sea lo suficientemente atractiva para que los acreedoresacepten la misma; o 2) desembolsan los dineros necesarios para adquirir ellos créditos concursa-les verificados o declarados admisibles (en forma directa o a través de un vehículo), para lograrobtener las mayorías necesarias que permitan alcanzar el acuerdo preventivo.

Como la alternativa común que tienen tanto acreedores o accionistas para articular o resistir–respectivamente- una toma de control hostil de una empresa concursada, es la compra decréditos concursales, ello debe suponer –necesariamente- que tal conducta no es ni ilícita, nisiquiera indebida o “inmoral”.

Tenemos la absoluta convicción que –excepto la adquisición de créditos concursales por elpropio deudor, cuya ilegalidad emana de la propia ley-, tanto desde lo normativo como desde loempírico-económico, el tráfico o comercio de créditos concursales en una actividad completa-mente lícita (salvo, por cierto, que quien adquiera los créditos sea en propio deudor), moralmenteneutra, y muy habitualmente practicada y aceptada en el resto del “mundo” concursal2 .

Las prevenciones que puedan tenerse desde la aplicación del orden jurídico argentino contrala cesión de créditos concursales (también denominada, aunque con una evidente carga negati-va o crítica, “compra de votos”) son, o bien producto de una tendencia muy propia a ver todapráctica desde su ángulo patológico, o bien, sencillamente, producto de ignorar como operacomercial y económicamente el instituto.

II.- DEBE PERMITIRSE “VII.- DEBE PERMITIRSE “VII.- DEBE PERMITIRSE “VII.- DEBE PERMITIRSE “VII.- DEBE PERMITIRSE “VOOOOOTTTTTAR” AL AAR” AL AAR” AL AAR” AL AAR” AL ACCCCCCIOCIOCIOCIOCIONISTNISTNISTNISTNISTA COA COA COA COA CONTRNTRNTRNTRNTROLOLOLOLOLANTE QUEANTE QUEANTE QUEANTE QUEANTE QUEADQUIRIÓ UN CRÉDITADQUIRIÓ UN CRÉDITADQUIRIÓ UN CRÉDITADQUIRIÓ UN CRÉDITADQUIRIÓ UN CRÉDITO VERIFICADO O DECLO VERIFICADO O DECLO VERIFICADO O DECLO VERIFICADO O DECLO VERIFICADO O DECLARADO ADMISIBLE QUEARADO ADMISIBLE QUEARADO ADMISIBLE QUEARADO ADMISIBLE QUEARADO ADMISIBLE QUENO ESTNO ESTNO ESTNO ESTNO ESTABABABABABA EXA EXA EXA EXA EXCLCLCLCLCLUIDO DEL CÓMPUTUIDO DEL CÓMPUTUIDO DEL CÓMPUTUIDO DEL CÓMPUTUIDO DEL CÓMPUTO DE LO DE LO DE LO DE LO DE LAS MAAS MAAS MAAS MAAS MAYYYYYORÍASORÍASORÍASORÍASORÍAS.....

(i) La primera objeción que puede alzarse contra un accionista controlante que pretendevotar con un crédito verificado o declarado admisible en el concurso de su controlada es quedicho cesionario tendrá una fortísima inclinación a dar su conformidad a la propuesta concursalque haga la deudora. Fácilmente calificará como un voto complaciente o condescendiente.

Algunos autores creen ver en la complacencia con el deudor una causal necesaria de exclusiónde voto.

Por el contrario, apuntamos que la LCQ no excluye siempre y necesariamente el voto compla-ciente.

La razón última de la exclusión de voto de los parientes no es, como se ve expresado enalgunos esbozos sobre el tópico, la complacencia de los familiares, sino en verdad que por talrelación cercana con el deudor, los créditos en sí mismos resultan sospechosos, no el sentido(complaciente, neutral u hostil) del voto. Se los excluye del cómputo ante la posibilidad detratarse de créditos ficticios3 .

Además el criterio de exclusión que hoy establece el art. 45 LCQ no fue siempre el mismo. Lacalidad de cónyuge, de ascendiente o descendiente del fallido no obstaba para que estos, si eranacreedores legítimos, asistieran a la deliberación y resolución relativa al concordato, según lo

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disponía el art. 1617 del Cód. de Comercio de 1862, criterio que se mantuvo en el art. 1468con la reforma de 1889. Recién la ley 4156 adoptó el criterio de exclusión que hoy reitera el art.45 LCQ, y que ello fue objeto de crítica por Segovia, quien reclamaba que aunque launque launque launque launque la impa impa impa impa impararararar-----cialidad de estas personas pueda ser sospechosa, no puede privárseles de uncialidad de estas personas pueda ser sospechosa, no puede privárseles de uncialidad de estas personas pueda ser sospechosa, no puede privárseles de uncialidad de estas personas pueda ser sospechosa, no puede privárseles de uncialidad de estas personas pueda ser sospechosa, no puede privárseles de underecho inherente a su calidad de acreedorderecho inherente a su calidad de acreedorderecho inherente a su calidad de acreedorderecho inherente a su calidad de acreedorderecho inherente a su calidad de acreedor4 .

A decir verdad, si fuera cierto que la mera complacencia es causal de exclusión de voto,debería también excluirse a los acreedores que son AMIGOS ÍNTIMOS DEL DEUDOR (tesisrepudiadaporCámara5 ), y la ley no lo hace y, -hasta donde sabemos- a ningún Juez se le ocurriótamaño despropósito.

Ya dejando atrás las relaciones familiares, para pasar a los vínculos societarios, notamos quesi fuera cierto que el voto complaciente es siempre y necesariamente excluido, debería hacerse lopropio con cualquier accionista (tal como sucede con los “socios”), pues es obvio suponer que unaccionista-acreedor estará inclinado siempre –o casi- a votar favorablemente la propuesta quehaga la sociedad deudora, pues de lo contrario el escenario de la quiebra, e incluso el delsalvataje (art. 48 LCQ) le deparan un destino poco halagüeño a su tenencia accionaria.

Sin embargo, el art. 45 LCQ sólo excluye de voto al accionista que aaaaal mismol mismol mismol mismol mismo tiempo revistela calidad de controlante de la sociedad anónima deudora, de donde se sigue que no lo hace porpresumir su condición de complaciente, sino por cuestionar la legitimidad del crédito, esto es, porsuponer -iure et de iure- que se trata de un crédito fraguado, “trucho”.

(ii) Del desarrollo antecedente parece desprenderse una conclusión necesaria: cuando la leyexcluye del cómputo de las mayorías a un crédito (y a decir verdad, cuando una exclusión hasido impuesta pretorianamente), el epicentro de la decisión (legal o judicial) debe ser el CRÉDITOy NO SU TITULAR.

Nos explicamos: no se excluye de voto al pariente, sino en verdad se excluye de voto el créditodel pariente por presumir que el mismo ha sido fraguado.

Sobre el particular, recordamos que Armengol, al condenar severamente la norma introduci-da por la ley 4156 que excluyó de voto a los pariente, expresó que la ley no puede hacerse ecode tales sensiblerías; rrrrreconocido un créditoeconocido un créditoeconocido un créditoeconocido un créditoeconocido un crédito, corr, corr, corr, corr, corresponde darlesponde darlesponde darlesponde darlesponde darle los dere los dere los dere los dere los derechos a élechos a élechos a élechos a élechos a élinherentes; es él quien vota por medio de su titular: “pues es el crédito en sí elinherentes; es él quien vota por medio de su titular: “pues es el crédito en sí elinherentes; es él quien vota por medio de su titular: “pues es el crédito en sí elinherentes; es él quien vota por medio de su titular: “pues es el crédito en sí elinherentes; es él quien vota por medio de su titular: “pues es el crédito en sí elque ha sido vque ha sido vque ha sido vque ha sido vque ha sido veriferiferiferiferificadoicadoicadoicadoicado, y no el que lo r, y no el que lo r, y no el que lo r, y no el que lo r, y no el que lo reeeeeppppprrrrresenta…”esenta…”esenta…”esenta…”esenta…”6 .

Tal es, también, la tesis a la que arribamos con Barreiro cuando afirmamos que a tenor de losarts. 41 y 42 LCQ, lo que se categorizan son CRÉDITOS y NO ACREEDORES7 .

De allí que las exclusiones de voto se deben juzgar respecto del crédito, o bien de quien es suoriginal titular, no así de sus ulteriores cesionarios.

(iii) Adquiere entonces relevancia, según nuestra visión, el momento en que un accionista-controlante adquiere un crédito contra su deudora-controlada.

Si se trata de un crédito que originaria o genéticamente nació en cabeza del accionistacontrolante, sobre el mismo pesa la sospecha de ilegitimidad que –como en el caso de lospariente- termina por inclinar al legislador en la exclusión de voto de dicho crédito. Incluso


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podría considerarse que dicho crédito del accionista controlante debió ser un aporte al capitalsocial, y como tal quedar subordinado a la satisfacción previa de todos los acreedores de lacontrolada-deudora.

Si por el contrario se trata de un crédito que originariamente no estaba en cabeza delaccionista-controlante, pero es adquirido (cesión mediante) por este ANTES de presentarse lasituación concursal de la deudora-controlada, bien podrá suponerse que la adquisición de estecrédito tuvo por fin distorsionar el régimen de mayorías que debería considerar la propuestaconcordataria.

Enunouotro caso, pero siempre tratándosede créditos adquiridos por el accionista controlantecon anterioridad al concurso de la deudora-controlada, la exclusión de voto se justifica en laconvicción legislativa que dichos créditos no deberían incidir en el equilibrio de poder quesupone la negociación concursal entre deudor y acreedores. Otras legislaciones, en lugar de optarpor la exclusión del cómputo de dichos créditos de controlantes del deudor, se inclinan porsubordinar normativamente (y eventualmente pretorianamente) dichos créditos.

Pero tenemos la convicción que, presupuestas las circunstancias descriptas en el apartado I, ysujeto a un más intenso control de abusividad y/o fraude por parte del Juez concursal (ver punto3.6. infra), no debe excluirse de voto al accionista controlante que con posterioridad a laapertura del concurso preventivo de su deudora-controlada adquiere onerosamente un créditoconcursal verificado o declarado admisible (obviamente que con fondos propios, y no conrecursos directa o indirectamente provenientes de la sociedad anónima concursada).

No se nos escapa que lo que postulamos contraría la literalidad del art. 45 LCQ, pues dichanorma no distingue entre créditos concursales del controlante contra su controlada-concursadanacidos antes de la presentación en concurso preventivo (que llamaremos originarios) y créditosconcursales adquiridos a terceros con posterioridad a la presentación en concurso preventivo dela sociedad deudora (que denominamos derivados).

Pero más allá de la letra de la ley, puede buscarse el sentido o finalidad de la misma.Y respecto de las cesiones de créditos, tenemos que el mismo art. 45 LCQ descalifica a

aquellas cesiones en las que los CEDENTES son los titulares de créditos excluidos de voto (máscorrectamente, excluidos del cómputo de las mayorías), PERO NO AL REVÉS.

Dicho de otro modo, castigar las cesiones de créditos originariamente excluidos de voto, sesustenta en la presunción legal de que la cesión de esos créditos efectuada en el período de un añoanterior a la presentación en concurso preventivo fue in fraus legis, esto es, para burlar laprohibición legal, por lo cual proscribe al cesionario el derecho de voto8 .

Entonces, la finalidad de la LCQ es evitar que se soslaye la prohibición de voto mediante unacesión, de donde un crédito originariamente excluido de voto seguirá estándolo aunque cambiede titular.

Pero la ratio legis del art. 45 LCQ indica que un crédito que originariamente NO estáexcluido de voto, no debería pasar al universo de los créditos excluidos del cómputo de lasmayorías, sólo por el hecho que su cesionario (adquirente) sea uno de los sujetos excluidos por elart. 45 LCQ, pues allí la presunción de fraude en que se sustenta la norma deja de tener sentido.

Axiológicamente carece de todo sustento que el ordenamiento jurídico concursal, y mucho

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menos interpretaciones extremas del mismo, impidan a un sujeto la protección y conservación deun interés jurídico legítimo y tutelable.

No es posible que se desprecie siempre y necesariamente por “egoísta”, “complaciente” o“condescendiente” el voto de un accionista-acreedor que al dar conformidad con el acuerdopreventivo intenta también conservar valor en el capital social de la sociedad deudora, aunqueeste último interés no sea exactamente igual a aquél que persiguen los restantes acreedores.

De ser cierto que todo voto “egoísta” o complaciente debe ser excluido, deberíamos entoncesllegar a la conclusión (que hasta donde sabemos no ha sido postulada) que un acreedor inscriptocomo tercero interesado (cramdista) en el proceso de salvataje del art. 48 LCQ, estaría excluidode votar la propuesta concordataria que él mismo formule, pues como bien nos señalara el Dr.Miguel Mayo, este acreedor-cramdista tendría un pun pun pun pun primerísimo interés “erimerísimo interés “erimerísimo interés “erimerísimo interés “erimerísimo interés “egggggoísta”: con-oísta”: con-oísta”: con-oísta”: con-oísta”: con-vvvvvererererertirse en dueño de ltirse en dueño de ltirse en dueño de ltirse en dueño de ltirse en dueño de la compa compa compa compa compañía deudorañía deudorañía deudorañía deudorañía deudoraaaaa. Además, y siempre siguiendo las reflexionesde este lúcido colega, nada impide que los acreedores se sindiquen entre sí, como tales, o inclusivea nivel de acreedores- cramdistas, por lo que no existe ninguna diferencia con que uno de ellosadquiera los créditos de los restantes, sin que quede por ello neutralizado el voto “cedido”.

De llegarse a la conclusión que un accionista cesionario de créditos concursales está privadode voto por ser complaciente con el deudor (o tener un interés egoísta “contrario” al interésconcursal), y consecuentemente de interpretarse que en situación de salvataje, el acreedor-cramdista estaría también privado de voto por similares razones, se estaría consagrando unainequidad y, a la sombra de la misma, favoreciendo conductas simuladas u otros subterfugios.

Frente a potenciales tomas de control hostil (take over) de grandes empresas en crisis, y a laactitud que pueden adoptar los accionistas originarios (mayoritarios o no) para evitar perder elcontrol de la compañía, quienes naturalmente no permanecerán impasibles ni inermes frente atales agresiones a su patrimonio. ¿Es razonable predicar que estos accionistas (incluso un mayo-ritario controlante) no pueden intentar proteger sus intereses comprando deuda concursal?

¿Es lógico afirmar que los créditos así adquiridos estarán excluidos de voto, permitiendo quelos acreedores tomen control de la compañía sin resistencia?

Creemos que no.A tal fin, postulamos que el/los accionista/s controlante/s de la sociedad anónima concur-

sada sí podrán adquirir créditos concursales verificados o declarados admisibles –vía cesiónonerosa-, obviamente que disponiendo para ello de fondos propios, mismos que bajo ningúnconcepto y circunstancia deberán provenir, ni directa ni indirectamente, de la concursada-controlada (ello supondría una infracción al art. 56 LCQ, y posiblemente también calificaríadentro del tipo penal del art. 180 C.Penal), y que como CESIONARIOS de dichos créditos, noestarán excluidos del cómputo de las mayorías, pues originariamente sobre el CRÉDITO (nosobre su titular) no pesaba ningún impedimento de formar parte del universo de acreenciasllamadas a aceptar o rechazar la propuesta concordataria.


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III.- UN CONTRAPESO NECESARIO A LA TESIS QUE POSTULAMOS:III.- UN CONTRAPESO NECESARIO A LA TESIS QUE POSTULAMOS:III.- UN CONTRAPESO NECESARIO A LA TESIS QUE POSTULAMOS:III.- UN CONTRAPESO NECESARIO A LA TESIS QUE POSTULAMOS:III.- UN CONTRAPESO NECESARIO A LA TESIS QUE POSTULAMOS:

El mayor rigor con que deben analizarse por el juez aquellas propuestas concordatarias dondese permita el voto de un accionista-controlante que adquirió un crédito verificado o declaradoadmisible que no estaba excluido del cómputo de las mayorías.

Hay algo que no se escapa al lector, ni tampoco al autor del presente trabajo: la tesis quepostulamos, esto es, que se permita votar a un accionista controlante con un crédito verificadoo declarado admisible en el concurso preventivo de su controlada, siempre que dicho créditohaya sido adquirido con posterioridad a la presentación en concurso preventivo de la sociedaddeudora (derivados), puede ser campo fértil para abusos y fraudes.

Pero aún cuando sea innegable que deudora-controlada y accionista-controlante pueden, poresta vía, distorsionar los fines del proceso concursal, no es con soluciones extremistas como seenfrentan tales posibles males.

Privar de voto a un crédito derivado adquirido legítimamente por el accionista-controlantesólo por la posibilidad –bien que cierta y, si se quiere,muy cierta- que la propuesta concordatariaresulte abusiva o en fraude a la ley es una respuesta “fundamentalista”.

La solución al problema, creemos, pasa por otra parte.El primer aspecto a considerar en la especie será el contenido mismo de la propuesta

concordataria. Antes que excluir de voto, será preferible analizar rigurosamente –muy rigurosa-mente- la calidad de la propuesta formulada por la deudora-controlada.

Así, a guisa de ejemplo, si en lugar de una propuesta “clásica”, la misma consistiere en lacapitalización de créditos, la misma deberá ser tenida como particularmente “no abusiva” salvo,claro está, que se trate de una capitalización en la que los otrora acreedores (hoy accionistas)nunca jamás habrán de rendir dividendos, nunca jamás le darán derechos políticos suficientes y,jamás de los jamases le darán una remota posibilidad de sugerir siquiera el destino de laempresa9 .

Pero si la propuesta concursal contiene alternativas en las que la empresa deudora “abre sucapital” a los acreedores o a terceros, entonces, tal capitalización de créditos o bien a través deinyecciones genuinas de capital (ensayadas en el marco de aumentos de capital y renuncia de losaccionistas originarios al derecho de suscripción preferente), se presenta prima facie como noabusiva pues termina con ella consagrándose una distribución de sacrificios y beneficios entreaccionistas y acreedores.

No se nos oculta que el interés de estos sujetos (el accionista-cesionario) es DIFERENTE,aunque no contrario al interés de los restantes acreedores concursales, pero tal diferencia nopuede convertirse en plataforma de la lisa y llana exclusión de voto de tales créditos sino, comohemos expresando en el apartado 3.2. precedente, en última instancia será objeto de rigurosoanálisis por el Juez concursal al tiempo de ponderar la calidad y legalidad de la propuestaconcordataria, pues el más adecuado ámbito normativo y temporal para evitar el obrar abusivoes siempre el art. 52 inc. 4 LCQ.-

Cuando están de por medio derechos constitucionales (de propiedad y defensa en juicio de losaccionistas) no vale aquello de “es preferible prevenir que curar”.

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Hay que permitir el voto (no prevenir) y, en caso de abuso, no homologar el acuerdo preven-tivo (sí curar).

IVIVIVIVIV.- CO.- CO.- CO.- CO.- CONCLNCLNCLNCLNCLUSIÓNUSIÓNUSIÓNUSIÓNUSIÓN.-.-.-.-.-

Por todo lo expuesto, elevamos a su consideración la siguiente PONENCIA: “El accionistacontrolante de la concursada no debe ser excluido del cómputo de las mayorías respecto deaquellos créditos concursales verificados o declarados admisibles adquiridos a terceros no exclui-dos.”


1 Hemos debido recurrir a la expresión “accionistas del deudor” merced a diversos condicionantes: 1) lo másfrecuente es que las grandes empresas adopten el ropaje jurídico de la Sociedad Anónima, y de allí que sucapital social esté representado en acciones; 2) la expresión “dueños” de la empresa deudora, aunquesumamente explícita, contendría alguna inexactitud técnica; y 3) el idioma español no tiene una expresión quereemplace la palabra inglesa stakeholders o incluso equity holders, que conceptualizan con mayor precisión laidea a la que hacemos referencia bajo la designación de “accionistas del deudor”.

2 LORENTE, Javier Armando, Ponencia al VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL Y IVCONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA, ROSARIO, República Argentina, Septiembre2006, “La cesión de créditos concursales (o en su versión política: la “compra de votos”): ¿es contraria aderecho? Más aún: ¿es inmoral?”, Tomo 1° del libro de ponencias, págs. 415/431.

3 Malagarriga, citado por CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Depalma, T. II, pág. 986,nota 79.

4 Citado por CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Depalma, T. II, pág. 985, nota 76.5 CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Depalma, T. II, pág. 987.6 Citado por CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Depalma, T. II, pág. 985, nota 77.7 BARREIRO, Marcelo G. y LORENTE, Javier A., Categorización: ¿de créditos o de acreedores?, Rev. E.D. Nº

9993 del 27-04-00.-8 CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Depalma, T. II, pág. 991.9 Recordamos aquellas viejas fórmulas de capitalización de crédito de las décadas del 70 y del 80 (y hasta me

atrevo a decir, porque no, de los primeros años de la pasada década) que solían contener cláusulas claramentedesventajosas para los acreedores y futuros socios (accionistas), a saber: capitalización en acciones sinderecho a voto, capitalización por valores inferiores a los nominales de los créditos (esto es, capitalización conquita), capitalización con prima de emisión, capitalización en tipos de acciones con derechos políticos mengua-dos, etc.


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Ponencia Nº 9

CONCURSO PREVENTIVO. FECHA DE INICIACIÓN.DECISIÓN EMPRESARIAL DE LA PRESENTACIÓN

JUDICIAL.

Dr. Hugo J. StempelsDr. Hugo J. StempelsDr. Hugo J. StempelsDr. Hugo J. StempelsDr. Hugo J. StempelsColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía Blanca

En reiteradas oportunidades en que he debido asesorar a empresas (societarias e individuales)sobre la fecha de presentación de las mismas en Concurso Preventivo se ha creado la duda acercade la fecha de inicio efectivo de la presentación judicial para dar inicio al procedimiento concur-sal, por cuanto la fluidez del tráfico comercial hace nacer permanentemente contratacionesmercantiles y los pretendientes a concursados no atinan a cuándo realizar, material y jurídica-mente, el “corte” (permítaseme el término) que implicará que algunos acreedores lo sean porcausa o título anterior y otros posteriores a la presentación concursal, con los conocidos efectosdel art.32 de la ley de concursos respecto a ambos.

En un caso (omito los datos del expediente judicial por versar sobre materia penal, no estarfirme el fallo que se citará y la concursada es cliente del suscripto) una persona individual –através de un intermediario- negoció y concretó con la firma concursada la venta de determinadacantidad de kilos de cereales (trigo), transacción comercial que fue abonada con cheques de pagodiferido, los que al momento de hacerlos efectivos fueron rechazados por orden judicial de nopago por presentación de la firma libradora en concurso preventivo, efecto de su apertura quellevó al acreedor a solicitar la verificación de su crédito en el proceso universal, en el que –a lapostre- la acreencia fue verificada.

Pero no se satisfizo el acreedor verificado y promovió una denuncia penal por estafa contra losdirectivos de la empresa deudora, lo que fue acogido por el ministerio fiscal que luego de reunirpruebas requirió la elevación a juicio en los términos del art. 172 del Código Penal y arts. 334y 335 del Código Procesal Penal, por entender que al tiempo de la adquisición del trigo teníanabsoluta conciencia de la insolvencia financiera de la empresa, por lo que actuaron a sabiendasy con pleno conocimiento que la compra no iba a ser pagada (mediante los cheques entregados).

El juez penal interviniente desestimó la requisitoria fiscal e hizo lugar al sobreseimientopeticionado por el Defensor de los procesados, sosteniendo que la “... presentación y apertura delconcurso preventivo no implica a secas la evolución de cada uno de los actos de negocioordinarios al giro de la empresa reorganizada en manifestaciones fraudulentas que deriven endelito, en el caso estafa u otras figuras penales, no obstante la inmediatez existente entre elnegocio jurídico ... y la manifestación directa –por confesión expresa judicial- de la exterioriza-ción del estado de cesación de pagos de la persona de existencia ideal de carácter privado quepidiera su concurso preventivo conforme ley 24.522; cuando no se ha acreditado si al momentodel trato u operación comercial ... los denunciados agentes del delito desplegaron actos engaño-

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sos que provocaran el error y el desplazamiento patrimonial perjudicial que la hipótesis plantea-da por la señora Agente Fiscal presenta como delicitivo por la mera decisión asumida depresentarse en concurso preventivo la firma deudora, decisión del Directorio de la empresacompuesto entre otros por los acusados, a la vez, ratificada por la Asamblea Extraordinaria,motivada en inconvenientes económicos financieros que soportaba la sociedad, que tuvo comoconsecuencia inmediata y con alcance cautelar, conforme disposición del juez competente y aefectos de no alterar la “pars condictio creditorum”, la prohibición de cancelar con la provisiónde fondos bancarios las deudas anteriores a la presentación en concurso.

Pues, aún la ocultación de la situación económica o de las deudas que la afectaban a laempresa que sigue operando en el mercado, a mi juicio –dice el magistrado penal- no alcanza aunirse en un ardid a actos engañosos, como tampoco la señalada utilización espuria del concursopreventivo, que fuera determinado por el estado de crisis de la empresa originado en la rentabi-lidad negativa de su actividad, que se manifiesta conforme informe general de la sindicaturacomo hecho revelador del estado de cesación de pagos en el mes de julio del año dos mil, llevandoa la firma a presentarse meses después en concurso preventivo que en definitiva produce lanovación de aquella obligación incumplida al ser alcanzada por los efectos del acuerdo homolo-gado conforme fórmula ofrecida por la firma concursada para saldar sus deudas.

Por lo que, a mi juicio –expresa el magistrado punitivo- tales circunstancias ponen de mani-fiesto la atipicidad de la conducta descripta y atri8buida por el oficio fiscal, la cual circunscribiríasimplemente en un mero incumplimiento contractual registrado en un tiempo inmediato a lainsolvencia patrimonial que afectaba en la fecha, entre otros múltiples actores de la actividadeconómica del país, a la empresa ... (denunciada) y por consiguiente, los intereses del acreedor ...(el denunciante), que finalmente resultarían alcanzados por el acuerdo preventivo homologadopara acreedores quirografarios en el curso del proceso colectivo o universal de la firma de cita.....el hecho no encuadra en una figura penal...”

Si bien el fallo no ha adquirido firmeza, por haber sido apelado por la Agente fiscal, consideroque es ajustado a Derecho y es justo. Y lo hago mío, como Ponencia a este Encuentro Nº 45 delos abogados comercialistas bonaerenses.


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PONENCIA Nº 10

EXCLUSIÓN DEL CÓMPUTO DE MAYORÍAS.LIMITACIÓN DE LA VIRTUALIDAD JURÍDICA DEL

DERECHO DE PRESTAR CONFORMIDAD A LAPROPUESTA DE ACUERDO.

DRA. MARISOL MARTÍNEZDRA. MARISOL MARTÍNEZDRA. MARISOL MARTÍNEZDRA. MARISOL MARTÍNEZDRA. MARISOL MARTÍNEZCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN

PPPPPonencia:onencia:onencia:onencia:onencia:----- La taxatividad de las exclusiones en oportunidad del “cómputo de mayorías”La taxatividad de las exclusiones en oportunidad del “cómputo de mayorías”La taxatividad de las exclusiones en oportunidad del “cómputo de mayorías”La taxatividad de las exclusiones en oportunidad del “cómputo de mayorías”La taxatividad de las exclusiones en oportunidad del “cómputo de mayorías”

que estaque estaque estaque estaque estabbbbblllllece el arece el arece el arece el arece el art.45 L.Ct.45 L.Ct.45 L.Ct.45 L.Ct.45 L.C.Q.Q.Q.Q.Q. no supone l. no supone l. no supone l. no supone l. no supone la inea inea inea inea inexistencia de otrxistencia de otrxistencia de otrxistencia de otrxistencia de otras eas eas eas eas exxxxxclusionesclusionesclusionesclusionesclusiones.....----- Las limitaciones del “derecho de prestar conformidad con la propuesta deLas limitaciones del “derecho de prestar conformidad con la propuesta deLas limitaciones del “derecho de prestar conformidad con la propuesta deLas limitaciones del “derecho de prestar conformidad con la propuesta deLas limitaciones del “derecho de prestar conformidad con la propuesta de

acueracueracueracueracuerdo” rdo” rdo” rdo” rdo” relelelelelaaaaatititititivvvvva a su ea a su ea a su ea a su ea a su exxxxxclusión del cómputo de maclusión del cómputo de maclusión del cómputo de maclusión del cómputo de maclusión del cómputo de mayyyyyoríasoríasoríasoríasorías, de, de, de, de, deben deriben deriben deriben deriben derivvvvvarse dearse dearse dearse dearse deuna interpuna interpuna interpuna interpuna interprrrrretación inteetación inteetación inteetación inteetación integggggrrrrradoradoradoradoradora del ora del ora del ora del ora del orden norden norden norden norden normamamamamatititititivvvvvooooo, en p, en p, en p, en p, en parararararticulticulticulticulticular el par el par el par el par el princi-rinci-rinci-rinci-rinci-pio de razonabilidad constitucional.pio de razonabilidad constitucional.pio de razonabilidad constitucional.pio de razonabilidad constitucional.pio de razonabilidad constitucional.

----- La nominada teoría del “interés concursal” trasunta ambigüedad, potencialLa nominada teoría del “interés concursal” trasunta ambigüedad, potencialLa nominada teoría del “interés concursal” trasunta ambigüedad, potencialLa nominada teoría del “interés concursal” trasunta ambigüedad, potencialLa nominada teoría del “interés concursal” trasunta ambigüedad, potencialconductora de soluciones arbitrarias o contrarias a derecho.conductora de soluciones arbitrarias o contrarias a derecho.conductora de soluciones arbitrarias o contrarias a derecho.conductora de soluciones arbitrarias o contrarias a derecho.conductora de soluciones arbitrarias o contrarias a derecho.


Desde hace sólo un par de años, ha venido tomando forma una corriente “jurígena”, tantodoctrinaria como jurisprudencial, que ha logrado en su devenir, mover el universo concursalsobre la piedra de la “exclusión” de voto de acreedores, cual punto de apoyo que requirieraArquímedes para mover al mundo con su palanca.

La atadura intelectual que implicó una inveterada interpretación de la taxatividad del dere-cho de excluir del régimen de votación a determinados acreedores condujo a la rigidez delsistema y a la aplicación de un derecho concursal con consecuencias írritas y hasta contrarias aderecho.

Frente a frondosas contrucciones que se han propuesto a la elaboración de los académicostales como la “moralización de los procesos concursales” o el “fraude concursal” sobre diversosinstitutos, entiendo se trata en esta temática de la necesaria aplicación de principios generalesdel derecho y armonización e integración del derecho todo dentro de cuyo plexo la ley concursalno es más que una ley especial que requiere ser interpretada armónicamente con el resto delorden jurídico y particularmente desde que se trata de una ley preponderantemente procesal.

La creación de una doctrina de la exclusión del voto de determinados acreedores no incluídosexpresamente en el único artículo de la ley de concursos y quiebras que prevé exclusiones de voto

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(art.45 L.C.Q.), implicó en los hechos y el derecho el apartamiento de un ritualismo con conse-cuencias impensadas.

En la evolución actual, se le ha cambiado el tablero estratégico al deudor, quien ya no puededigitar dentro de los límites y con las reglas de juego que venía utilizando el espectro de votacióny predecir con asombroso grado de certeza los resultados del proceso concursal y sus alternati-vas.

Ha transmutado la posibilidad táctica al acreedor, quien ya no cuenta con reglas inamoviblespara la producción de resultados en el régimen de voto y su manipulación, etc.

FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN

Durante una muy ilustrativa clase que ofreciera en nuestro Colegio de Abogados de Morón,Javier Lorente explicó que abordábamos una evolución desde la visión del concurso comoproceso (respecto de la cual mencionó la influencia del Maestro Maffia), hacia un enfoque deltratamiento del problema de la insolvencia como negocio.

Dentro de una evolución que podría ser vista como desarrollo del derecho concursal dentro desu “cauce” en cuanto a los principios que hacen a la concursalidad como la conocemos (respectode pretensas evoluciones con otras características respecto de las cuales no es la oportunidad devertir comentario), se ha venido gestando esta “corriente” o doctrina de la exclusión del “voto”de acreedores.

Para citar de entre los últimos eventos académicos de la materia en nuestro medio, durante elSéptimo Seminario Anual sobre Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Con-cursales, el Dr.Favier Dubois (h), se refirió a esta temática como “un camino en permanenteconstrucción” y propugnó la “construcción de principios procesales que compatibilicen lasnecesidades procesales de sustanciar y abrir a prueba las causales de exclusión con los imperati-vos nacidos de un proceso que…transcurre en “tiempo real”…”(p.164)

El tema parte, desde alguna perspectiva, de la aplicación del art.45 de la ley concursal por elcual se establecen determinadas exclusiones de voto. En la nota mencionada, el Dr.FavierDubois (h) describe las posturas en relación a estas exclusiones de voto desde una “taxatividad”hasta una “amplitud relativa”, dentro de la cual destaca la teoría del “interés concursal” conanalogía a la teoría del “interés social” en materia societaria.

La teoría predicaría que “el derecho de voto se concede al acreedor a los efectos de que loejerza en función de las bondades concretas de la propuesta y no en base a otras motivaciones”.

Se recoge como conclusión del debate en FAADE (20/04/04) que “sin perjuicio de su“taxatividad”, el art.45, L.C.Q. debe ser integrado con el resto del ordenamiento jurídico, delque pueden derivar otras causales de exclusión de voto (nulidad de actos, abuso del derecho,etc.)”

Se aconsejó asimismo la aplicación de un criterio distinto a situaciones distintas, con uncriterio de mayor amplitud en la exclusión de adversarios que de previsibles votos favorables, porla imposibilidad de remedio judicial posterior en caso de imposibilitarse la aprobación delacuerdo.


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DOGMÁTICA INTERPRETDOGMÁTICA INTERPRETDOGMÁTICA INTERPRETDOGMÁTICA INTERPRETDOGMÁTICA INTERPRETAAAAACIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARTTTTT. 45 L.C. 45 L.C. 45 L.C. 45 L.C. 45 L.C.Q.Q.Q.Q.Q.....

Una pétrea aplicación del art.45 L.C.Q., y sus antecedentes en las leyes de concursos yquiebras anteriores, condujo a la posibilidad para el deudor de la construcción de una estrategiaconcursal de herméticas predicciones. Pareciera, a mi criterio, subyacer bajo esa pétrea aplica-ción el presupuesto equivocado de que la existencia de tal norma de exclusión y su calificaciónde taxativa, hubiera implicado que ninguna otra exclusión resultaba válidamente posible.

Lógicamente las írritas a derecho consecuencias no podían desconocerse, pero eranresignadamente toleradas cuando no amortiguadas fuera de la sede concursal.

IRRIRRIRRIRRIRRUPCIÓN RÉGIMEN DE CAUPCIÓN RÉGIMEN DE CAUPCIÓN RÉGIMEN DE CAUPCIÓN RÉGIMEN DE CAUPCIÓN RÉGIMEN DE CATEGORIZATEGORIZATEGORIZATEGORIZATEGORIZACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN. PL. PL. PL. PL. PLURALIDURALIDURALIDURALIDURALIDAD DEAD DEAD DEAD DEAD DEPRPRPRPRPROPUESTOPUESTOPUESTOPUESTOPUESTA. IMPERIUM HOMOLA. IMPERIUM HOMOLA. IMPERIUM HOMOLA. IMPERIUM HOMOLA. IMPERIUM HOMOLOGOGOGOGOGAAAAATTTTTORIOORIOORIOORIOORIO

Tanto fue así que aún sancionada la ley 24522, dentro de sus primeros y no tan primeroscomentarios el tema no fue objeto de tratamiento alguno en particular.

Pareciera coincidir con la serie de planteos y resoluciones que motivaron el nacimiento de estadoctrina“enconstrucción”, la introducciónpor lanueva ley24522del régimendecategorizacióny de la posibilidad de presentación de más de una propuesta, y, fundamentalmente, las reformasque la ley 25589 introdujera al imperium del Juez en cuanto a la etapa homologatoria.

Cuestiones que aparecen con relación al tema de grupos empresarios -ya que la ley mantienenormativa de tiempos que han sido superados-, tratamiento de particular normativa de la AFIPque lisa y llanamente determina su falta de discernimiento por privarla de libertad de considerarla propuesta, etc. han ido horadando la piedra de la rígida interpretación. (conf. Cam. Nac.Com. Sala B del 19/4/2004 “Inta Textil Argentina S.A. s/ concurso preventivo”, L.L. t°2004-E-70; en igual sentido Can Nac. Com. Sala D en causa “Infligth S.A. s/ concurso preventivo”fallo del 5/3/2002).

La creación de categorías especiales, ha resultado, de hecho, una herramienta de manipula-ción de los resultados de los cómputos de mayorías y de la incidencia de la prestación deconformidad por parte de determinados acreedores, de la que se han prevalido deudores en suestrategia concursal y jueces en su tarea de administrar justicia.

La posibilidad de categorización de acreedores que abriera el camino del ofrecimiento depropuestas diferenciadasprodujodesdealgunaperspectiva el puntapié inicial de estadinamizacióndel tratamiento del tema concursal y la ruptura de una infranqueable posibilidad de diseñoestratégico para el deudor, entre otras actualizaciones. Así, fue defendido como un sinceramientode la negociación concursal.

DOGMA DEL “INTERÉS CODOGMA DEL “INTERÉS CODOGMA DEL “INTERÉS CODOGMA DEL “INTERÉS CODOGMA DEL “INTERÉS CONCURSALNCURSALNCURSALNCURSALNCURSAL”””””

Si bien se transitaría la senda de una percepción “dinámica” del derecho, esta senda tambiénpuede conducir a considerar (a los fines de evitar aceptaciones de propuesta complacientes orechazos hostiles) la aplicación de una aducida teoría del “interés concursal”.

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Considero que esta línea argumental puede implicar una puerta abierta a la arbitrariedad conresultados de innecesaria enunciación, con derivaciones inclusive rayanas en la insensatez jurí-dica.

Esto porque: a) pocos objetos jurídicos son menos concretos y delimitables que el “interésconcursal”. Nadie ha dejado de escuchar que en el derecho concursal el bien jurídico protegidoes….: el interés de los acreedores, el interés de los trabajadores, el interés de conservar laempresa, el interés de la sociedad, el interés de la fuente de empleo, etc., individual, conjunta,alternativa o disyuntivamente;

b) aún cuando hipotética y eventualmente pudiera identificarse el “interés concursal” ¿quiénse encontraría legitimado a requerir su efectividad y aplicación?, dado que en el concurso sejuegan múltiples intereses y “poderes” tanto concluyentes cuanto encontrados;

c) el supuesto “interés concursal” no resulta equiparable sin más, ni es paralelo con el interéssocial, ya en este último caso si bien puede variar o ser más o menos difícil de delimitar en razónde las circunstancias siempre existirá el interés unívoco de la persona jurídica al que indiscutible-mente hay que propender, situación que no se da ni es parangonable en el concurso.

La vaguedad y ambigüedad de que se encuentra imbuído el concepto de interés concursal (elque podría comprender dentro de su objeto múltiples y disímiles intereses) es un trampolín essituaciones harto discutibles y polémicas, de juego de poderes encontrados y necesidad deaplicación de su política empresaria para el deudor, para el ejercicio de otras teorías de caza deconformidad o negativas y conspirativas, con ostensible menoscabo de la seguridad jurídica.

LEY PREPONDERANTEMENTE PROCESAL. PRINCIPIO DELEY PREPONDERANTEMENTE PROCESAL. PRINCIPIO DELEY PREPONDERANTEMENTE PROCESAL. PRINCIPIO DELEY PREPONDERANTEMENTE PROCESAL. PRINCIPIO DELEY PREPONDERANTEMENTE PROCESAL. PRINCIPIO DERAZORAZORAZORAZORAZONNNNNABILIDABILIDABILIDABILIDABILIDADADADADAD. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.....

Viene al caso recordar que la ley de concursos y quiebras es de orden preponderantementeprocesal, lo que impone la aplicación de los principios generales del derecho como imprescindi-ble.

Menciona Lorente el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 0/02/98,“Arena, Evarista C/La Unión del Sud S.R.L.”, L.L. 11-06-98, fallo 97.313 y coincidentes (p.95obra citada) de entender a la ley de concursos como norma de carácter eminentementeprocedimental.

Maffía, luego de afirmar que no ha recibido adecuado tratamiento la cuestión de las particu-laridades del “proceso concursal”, observando la carencia de un enfoque estructural y la inade-cuada técnica de trasladar a la materia concursal institutos y nomenclatura propios de regíme-nes extraños, puntualiza como imprescindible la técnica de distinguir la quiebra como “institu-to” y como “proceso”, la cuestión de su carácter sustantivo o procesal (inclusive alude a ellacomo “vexata quaestio”), y sostiene que “los alternos no agotan las posibilidades de la materiaasí distribuída.”

Es argumento de peso para calificar a la ley concursal como de eminentemente procesal lanormativaplasmada en el art.278quedispone la prevalencia de la ley24522y, subsidiariamente,“en lo no expresamente dispuesto por la misma”, las normas procesales de la ley del lugar del


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juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal. Ello no implicadesconocer que la regulación de los institutos concursales es efectuada por la misma ley, pero sída cuenta de la necesaria integración y aplicación de normas de carácter sustancial no expresa-mente reguladas en la ley concursal o de carácter superior dentro de la jerarquía normativa.

El juego de los principios generales del derecho se torna ineludible si se tiene en cuenta que seestá dirimiendo concretamente una situación de “conflicto de poder” que excede el marco deuna ley especial.

Dentro de la línea, las construcciones dogmáticas en torno al “poder de voto”, al “cramdownpower”, “categorización de acreedores”, etc.

Todo este cambio normativo, se traduce en un desmadre de la posibilidad estratégica rígida dediseñar un universo elegible, un acuerdo imponible dentro del marco de una ley eminentementeprocesal, por un mero cálculo matemático de mayorías, con lo que más que un emplazamientojudicial pudiera convertirse “involuntariamente” casi en una participación necesaria, cómpliceo conniviente para la comisión de conductas contrarias a derecho.

Desde el ángulo opuesto no es pensable que una ley especial, procesal o no, habilite y consti-tuya el trampolín de situaciones contrarias a derecho.

El control jurisdiccional debe garantizar la aplicación de los principios generales del ordena-miento, tales como el principio de razonabilidad derivado de los arts.14 y 28 de la ConstituciónNacional.

Situaciones de –al menos- colisión de intereses determinan lisa y llanamente la impropiedaddel otorgamiento de conformidad o su negativa, bajo las mismas razones y con la mismamecánica que se excluye un traslado por ejemplo o la autorización del acreedor comprometidoen el acto pasible de ser declarado ineficaz u objetado de ineficacia

En un sentido paralelo, en ensayo para la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socialesde Córdoba, Efraín Hugo RICHARD, luego de sugerir respuestas en la legislación societaria paralos concursos de sociedades comerciales, se cuestiona sobre “ la naturaleza del acuerdo concur-sal, la legitimación, la exclusión de voto en las múltiples formas que tomó en los últimostiempos”, y sostiene que “la propuesta central debería ser la de encontrar la panacea a través dela aplicación de las normas de la legislación general y específicamente de la societaria”.

El art.41 L.C.Q. establece en su primer párrafo in fine el parámetro de la RAZONABILIDADy la FUNDAMENTACION, de las que deben encontrarse imbuídas tanto la propuesta decategorización por parte del deudor, cuanto la resolución del Juez que en definitiva establezca lacomposición de las categorías de acreedores (art. 42 L.C.Q.).

REGULREGULREGULREGULREGULAAAAACIÓN DEL PRCIÓN DEL PRCIÓN DEL PRCIÓN DEL PRCIÓN DEL PROCESO COOCESO COOCESO COOCESO COOCESO CONCURSAL. RÉGIMEN DE EXNCURSAL. RÉGIMEN DE EXNCURSAL. RÉGIMEN DE EXNCURSAL. RÉGIMEN DE EXNCURSAL. RÉGIMEN DE EXCLCLCLCLCLUSIÓN DEUSIÓN DEUSIÓN DEUSIÓN DEUSIÓN DECÓMPUTCÓMPUTCÓMPUTCÓMPUTCÓMPUTO Y DE PRESTO Y DE PRESTO Y DE PRESTO Y DE PRESTO Y DE PRESTAAAAACIÓN DE COCIÓN DE COCIÓN DE COCIÓN DE COCIÓN DE CONFORMIDNFORMIDNFORMIDNFORMIDNFORMIDAD Y NO DERECHO NIAD Y NO DERECHO NIAD Y NO DERECHO NIAD Y NO DERECHO NIAD Y NO DERECHO NIEXEXEXEXEXCLCLCLCLCLUSIÓN DE VUSIÓN DE VUSIÓN DE VUSIÓN DE VUSIÓN DE VOOOOOTTTTTOOOOO.....

La ley concursal regula el régimen de mayorías para la aprobación del acuerdo, reconociendoel derecho de prestar conformidad en el art. 45 L.C.Q. a : a) acreedores verificados y declaradosadmisibles comprendidos en la categoría; b) acreedores privilegiados cuyos titulares hayan

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renunciado al privilegio.Siguiendo un orden procedimental dentro de la ley concursal: iniciada la vía por la que se

llega a la declaración de verificación o admisibilidad y por tanto al acceso al derecho de voto, seencuentra prevista formalmente la oportunidad de formular impugnaciones y observacionesrespecto de los pedidos de verificación formulados (art.34 L.C.Q.) por parte del deudor y losacreedores insinuantes al pasivo (es decir que en este caso se prevé la participación para elacreedor que ya ha adquirido su pasaje a la concurrencia).

En esta oportunidad procesal regulada por la norma los legitimados deben expedirse sobre laprocedencia de los créditos insinuados en toda la extensión del derecho que la posterior declara-ción judicial de verificación o admisibilidad importará, particularmente es una oportunidadpara objetar el derecho de voto del insinuante, aún cuando no se impugnara u observara elcrédito en su procedencia desde el punto de vista patrimonial por ejemplo.

En efecto, dado que el procedimiento de verificación de créditos concluirá con una resoluciónjudicial que implicará tanto el derechode participar en la distribución de lo que patrimonialmentedé como resultado el concurso, como una serie de derechos más que tienen que ver con laconcursalidad, entre ellos y el que nos interesa a estos efectos, el derecho de PRESTAR CONFOR-MIDAD A LA PROPUESTA DE ACUERDO. (Nótese que la propia ley omite la referencia alanteriormente conocido como derecho de voto, dado que se ha reemplazado el antiguo régimende junta de acreedores y votación de acuerdo en la misma por la modalidad actual de merovencimiento de plazo del “período de exclusividad” y “conformidades” a la propuesta deacuerdo por parte de mayoría absoluta de acreedores dentro de cada categoría que representendos terceras partes del capital computable dentro de cada una).

Podríamos afirmar que la ley alude hoy a la “CONFORMIDAD” “COMPUTABLE” y no al“VOTO” como seguimos pronunciando dentro de una técnica de la que podrían extraerseconclusiones como la que referiría al paso del tiempo relativo a quienes seguimos aludiendo al“derecho de voto” y a la “exclusión de voto”. Si bien la analogía con el órgano deliberativosocietario no puede desconocerse, en tanto el resultado manifestaría desde la ficción dogmáticala voluntad colectiva de la masa, las diferencias son cada vez más patentes en esta evolución delconcurso como negocio.

Con relación a la Sindicatura se encuentra previsto que en oportunidad de redactar elinforme individual de los créditos presentados a la verificación tempestiva, art.35 L.C.Q.,“exprese” respecto de cada crédito “opinión fundada” sobre la procedencia de la verificación delcrédito y el privilegio.

En tanto y en cuanto la verificación del crédito y el privilegio, no se agotará en el reconoci-miento de la legitimidad, existencia, liquidez, etc. del aspecto pecuniario del crédito sino queimportará entre otros derechos, el derecho de prestar conformidad a la propuesta de acuerdo,cabe a la Sindicatura emitir su opinión fundada también sobre este aspecto, es decir expedirsesobre la procedencia y derecho del insinuante a la prestación de tal conformidad a la propuestade acuerdo.

Respecto del Juez, su oportunidad está dada por la ley al emitir su resolución sobre laprocedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores, declarando sobre la


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verificación, admisibilidad o inadmisibilidad del crédito o el privilegio.En esta oportunidad procesal, y atento a que su declaración respecto del crédito y privilegio

insinuado importará, entre otros efectos, el derecho a prestar conformidad deberá expedirsesobre el mismo.

Resulta ésta, oportunidad óptima en que deberá realizar un análisis de la incidencia probablede los resultados a computar, teniéndose presente asimismo que se trata de temas que hacen a lapolítica empresaria por parte del concursado por lo que los parámetros para su apartamientodeben ser resultantes de estricta prudencia y aplicación del derecho por parte del magistrado.

Paralelamente, el Síndico ha tenido oportunidad de expedirse en su informe general (art.39L.C.Q.), y los acreedores y el deudor pudieron hacer observaciones (art.40 L.C.Q.)

Ahora bien, frente al texto expreso del art.45 L.C.Q. tenemos incuestionablemente normadala exclusión “DEL COMPUTO” de determinados acreedores.

Atenta la prohibición expresa de la ley no cabe duda de que a estos acreedores no se los deberálegalmente tener en cuenta a los efectos del “cómputo”.

(Podría afirmarse inclusive que tampoco debiera inquietar si han o no prestado su conformi-dad ya que de lo que están excluídos es del cómputo por lo que la materialidad de la prestaciónde conformidad por su parte será totalmente inocua a los fines del cálculo de mayorías para laaprobación de la propuesta de acuerdo).

Si, por una parte no cabe duda de que estos acreedores resultarán excluídos del cómputo, porotra parte: 1) no aparece razón para interpretar esta expresa exclusión en sentido amplio niextensivo, antes bien, la limitación del derecho debe ser interpretada restrictivamente;

2) esta expresa exclusión predica nada acerca de otras exclusiones que se deriven de unaadecuada integración del régimen jurídico vigente.

No puede negarse tampoco que las oportunidades previstas por los arts.41; 42; 49 a 51L.C.Q. son hábiles para la emisión de opinión y resolución sobre la procedencia de o no de laconformidad o disconformidad prestada a los efectos del cómputo de mayorías.

IMPRIMPRIMPRIMPRIMPROCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN DEL PERÍODO DE EXA SUSPENSIÓN DEL PERÍODO DE EXA SUSPENSIÓN DEL PERÍODO DE EXA SUSPENSIÓN DEL PERÍODO DE EXA SUSPENSIÓN DEL PERÍODO DE EXCLCLCLCLCLUSIVIDUSIVIDUSIVIDUSIVIDUSIVIDAD .AD .AD .AD .AD .

Asimismo se ha recurrido a la pretensión de suspensión del período de exclusividad.Argumentos como el de la necesidad por parte de la concursada de conocer con certeza los

acreedores con quien debe acordar su propuesta de pago han sido utilizados ya desde la exposi-ción de motivos de la ley (introducción de efectos de la novación, cramdown, etc) para justificartodo tipo de finalidades por lo que no puede sustentar por sí solo el pedido de suspensión delperíodo de exclusividad (JNCom No.16, 2005/02/18- Telearte S.A. Empresa de Radio yTelevisión s/conc.prev.- LL, t.2005-B, p.624 y sig.), en tanto no es acorde con la normativa legalde acuerdo a la cual por ejemplo no se suspende ningún acto de procedimiento a las resultas delos recursos de revisión, cuando de la resolución de las mismas puede lógica y realmente resultaruna modificación en la composición del pasivo concursal, ya que así es la lógica del sistemaconcursal vigente.

El mismo estatuto concursal cercena el derecho de algunos acreedores a prestar o no su

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conformidad en razón de no haber alcanzado en término su calificación de verificado o admisiblepor lo que el argumento temporal no habilita de por sí la suspensión del período de exclusividad,ni es éste el mecanismo para subsumir en derecho las situaciones de las que trata el presentetrabajo.


- La taxatividad de las exclusiones en oportunidad del “cómputo de mayorías” que estableceel art.45 L.C.Q. no supone la inexistencia de otras exclusiones.

- Las limitaciones del “derecho de prestar conformidad con la propuesta de acuerdo” relativaa su exclusión del cómputo de mayorías deben derivarse de una interpretación integradoradel orden normativo, en particular el principio de razonabilidad constitucional.

- La nominada teoría del “interés concursal” trasunta ambigüedad potencial conductora desoluciones arbitrarias o contrarias a derecho.

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y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. www.acader.unc.edu.ar- ROUILLON, A.A.N., REGIMEN DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed.Astrea, 5a. edición, 1995.- VITOLO, Daniel R. y otros. La tutela de los acreedores en los procesos concursales. Editorial Ad-hoc, 2006.


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Ponencia nº 11

CARECE DE LEGITIMACIÓN PROCESAL YSUSTANCIAL UN TERCERO PARA SOLICITAR LA

APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DE SALVATAJEEN LOS TÉRMINOS DEL ART. 48 DE LA LEY 24.522

DDDDDR. GUILLERMO H. FR. GUILLERMO H. FR. GUILLERMO H. FR. GUILLERMO H. FR. GUILLERMO H. F. GAR. GAR. GAR. GAR. GARAGUSOAGUSOAGUSOAGUSOAGUSOCCCCCooooolegilegilegilegilegio do do do do de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Abogados de Mar de Mar de Mar de Mar de Mar del Plael Plael Plael Plael Platttttaaaaa

FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTAAAAACIÓN:CIÓN:CIÓN:CIÓN:CIÓN:

Carece de legitimación para requerir la apertura del procedimiento previsto en el art. 48 dela ley 24.522, por cuanto dicho planteo no depende de la voluntad de las partes intervinientesen el proceso, sino que resulta un imperativo legal ante el supuesto de encontrarse reunidos lospresupuestos cualitativos -sujetos- y cuantitativos -dimensión del proceso- indicados en el artícu-lo. Cabe agregar que si se encuentra vedada tal potestad a los acreedores, interesados, etc. en elproceso, aun más frente a sujetos que resultan extraños y ajenos al expediente como en elpresente caso.

La legitimación de los terceros interesados en la adquisición de las participaciones socialesmediante el procedimiento del salvataje depende exclusivamente de la circunstancia que el juezconcursal disponga la apertura del registro de interesados y los mismos procedan a su inscripcióndentro del plazo previsto en la norma

Destaca al respecto el Dr. Lorente en su obra «Ley de Concursos y Quiebras», Comentada yanotada, T. 1, Editorial Gowa, Pag. 515 que: «...Por último, y aún cuando no se trate propia-mente de determinar el ámbito subjetivo de aplicación del art. 48 LCQ, ha de advertirse queningún concurso preventivo considerado «pequeño» a tenor del art. 288 LCQ, cualquiera sea laestructura jurídica del deudor concursado, podrá alcanzar el procedimiento de «salvataje»porimperio de lo dispuesto en el art. 289 LCQ...». A mayor abundamiento y aunque tomásemos encuenta la doctrina minoritaria que indica la posibilidad de que el concursado renuncie a lacalificación de pequeño concurso, no cabe ninguna duda y es una obviedad que esa facultadestaría reservada unicamente para el concursado y no para un tercero que es ajeno al procesoconcursal tal como en el caso de autos.

En idéntico sentido se expresa la Dra. Julia Villanueva en su obra titulada «Concurso Preven-tivo», Editorial Rubinzal Culzoni, Pag. 453 al determinar que: «...También quedan excluidoslos sujetos que, aun constituídos bajo los tipos admitidos, se hallen en alguna de las siguientessituaciones: a) Le sea aplicable el régimen de los «pequeños concursos» (art. 289)...».-

Frente a los minoritarios fallos citados por el acreedor - por no decir los únicos dos- en el cualse habilitó la apertura del procedimiento previsto en el art. 48 de la ley 24.522, resulta

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contundente y constituye el escollo más grande de superar la literalidad del texto del art. 289,el cual es claro y terminante en cuanto a la imposibilidad de aplicar el mentado procedimientoa los pequeños concursos.

La jurisprudencia mayoritaria se ajusta a la normativa implicada, negando la apertura delsalvataje frente a hipótesis de pequeños concursos. Este criterio ha sido sostenido, entre otrostribunales, por el máximo órgano de justicia bonaerense in re «Angel V. Garcia e hijos; GarciaAngel; Iturgouen Maria E. s/ Concurso Preventivo (hoy s/quiebra)», 20/9/2000, Ac. 74.034en donde sostuvo que para la aplicabilidad del procedimiento del art. 48 LCQ, es condiciónineludible que no se esté frente a un pequeño concurso conforme a lo que la ley reglamenta en losarts. 288 y 289. Podemos agregar que en el sonado caso «Correo Argentino SA» -Juz. Nac.Com. Nro. 9. 16/12/2003, y en una de las tantas incidencias que la propia complejidad deltrámite generó, el magistrado concursal resolvió -de conformidad al texto vigente- la inaplicabi-lidad del procedimiento de «salvataje» previsto por el art. 48, ley concursal, toda vez querecalificó el proceso como de pequeño concurso sobre la base de que la totalidad del personal dela deudora pasó al Estado Nacional con motivo de la rescisión de un contrato de concesión, porlo que se configuraba la tipificación del art. 288 inc.3, de la citada normativa atento a que noposee más de veinte trabajadores en relación de dependencia.

Podemos concluir citando palabras de Ernesto E. Martorell en su obra «El Concurso Preven-tivo y la Quiebra» Actualización de la obra de Héctor Cámara, T.II, Pag. 695 que: «...Mas alláde que se concuerde o no con la solución legal prevista en el art. 288, un criterio inflexible, comoel que surge de la norma aludida, podría dar lugar a soluciones realmente disvaliosas e injustas,atendiendo la multiplicidad de supuestos fácticos que se pueden configurar. Por ello, el juez anteuna verdadera situación de excepción, donde la sociedad concursada gozara de un amplioarraigo en el ámbito socioeconómico y cultural donde despliega su actividad o reales posibilida-des de supervivencia, o cumpla una importante función de utilidad pública, etc., podría (comoya ha sucedido en la práctica) ordenar la apertura de un registro para la inscripción de interesa-dos, declarando la inconstitucionalidad del dispositivo en cuestión o bien tratando de realizaruna interpretación integradora y superadora del impedimento legal...». Como podrá V.S. adver-tir no se dan en el caso de autos ninguna de las circunstancias de excepción que permitiránapartarse del claro y constitucional texto del art.289 de la ley 24.522, razón por la cual deberárechazar el pedido formulado por el interesado con expresa imposición de costas.


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PONENCIA Nº 12

EL CRAMDOWN, LA PROPUESTA ABUSIVAY EL CRAMDOWN POWER


PPPPPonencia: No corronencia: No corronencia: No corronencia: No corronencia: No corresponde el pesponde el pesponde el pesponde el pesponde el prrrrrocedimiento de saocedimiento de saocedimiento de saocedimiento de saocedimiento de salvlvlvlvlvaaaaataje en el caso de no homo-taje en el caso de no homo-taje en el caso de no homo-taje en el caso de no homo-taje en el caso de no homo-logación del acuerdo por propuestas consideradas abusivas o en fraude a lalogación del acuerdo por propuestas consideradas abusivas o en fraude a lalogación del acuerdo por propuestas consideradas abusivas o en fraude a lalogación del acuerdo por propuestas consideradas abusivas o en fraude a lalogación del acuerdo por propuestas consideradas abusivas o en fraude a lallllleyeyeyeyey.....

FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTOSOSOSOSOS

Las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativasy aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte no podrán sersometidas al procedimiento previsto en el art. 48, cuando habiendo logrado las conformidadesrequeridas por el art. 45, no se homologara el acuerdo , por considerarse la propuesta abusivao en fraude a la ley.-

La exclusión al cramdown, surge de la misma letra de la ley que establece como presupuestofáctico, para que se abra el registro de oferentes, el vencimiento del período de exclusividad sinque el deudor hubiese obtenido las conformidades previstas para el acuerdo.-

“En el caso de sociedades de responsabilidad limitada , sociedades por acciones , sociedadescooperativas y aquellas sociedades en que el Estado Nacional , provincial o municipal sea parte,con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidaspor leyes especiales, vencido el periodo de exclusividad sin que el deudor hubiese obtenido lasconformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra sino que….” ( elsubrayado me pertenece) .

Es decir, que el salvataje del art. 48, solo se encuentra previsto, como previo al decreto dequiebra, como consecuencia de la falta de conformidades a la propuesta concordataria, previén-dose de esta manera, solo la causal normada por el art. 46 LC.-

Laaplicacióndel procedimientodel art.48 enotras circunstancias se encuentra específicamenteprevista en las normas relativas a la impugnación ( art. 51 LC), no pudiéndose inferir poranalogía en otros presupuestos no contemplados, dado lo excepcional del régimen.-

Considerar de aplicación el salvataje a los casos de acuerdos no homologados por resultarabusivos o en fraude a la ley esultaría una burla a la apreciación judicial, y al derecho en sí,permitirle al deudor una segunda vuelta o mejor dicho una tercera o cuarta (luego de lassucesivas readecuaciones permitidas por la doctrina de la tercera vía), cuando ha intentadodefraudar o abusar de sus acreedores a través de su propuesta concordataria.-

El procedimiento concursal no es un departamento estanco dentro de nuestro mundo jurídico

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.Sin la integridad del resto de la legislación de fondo y de los principios generales de nuestroderecho resultaría un arma peligrosa y vacía de Justicia.

Como bien se ha dicho “La teoría del abuso del derecho halla su justificación en una reaccióncontra el individualismo o absolutismo jurídico , haciéndose de ella un instrumento de flexibili-dad del derecho, y de su adaptabilidad a las realidades sociales y económicas “1 .-

El art. 1071 CC es la instrumentación por medio de una norma de un principio generalinspirador de nuestro sistema legislativo, y de pautas morales flexibilizadoras, que tiene aplica-ción en todos los ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico.-

Los casos jurisprudencialmente tratados son considerados con criterio restrictivo por losJuzgadores tanto en el ámbito concursal , societario como en el civil, siendo necesario que medieuna injusticia notoria 2 , una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimientomoral del Juez, para que este pueda negar su apoyo a la propuesta concordataria y decrete laexistencia de abuso .-

¿Como entonces ante esta situación puede permitírsele al deudor nuevamente intentar nego-ciar con lo acreedores, en un intento desesperado de evitar su quiebra ?

El salvataje de la empresa es un instituto previsto sólo para algunos supuestos de fracaso delacuerdo preventivo , y sin lugar a dudas el acuerdo no homologado por resultar ser la propuestaabusiva o en fraude a la ley no es uno de ellos.

En los casos jurisprudenciales3 en los cuales se admitió la apertura del registro de oferentesluego de no homologarse la propuesta en base al presupuesto del art. 52 inc. 4 la cuestión habíasido introducida por acreedores disconformes vía el incidente de impugnación previsto en el art.50 de la LC .-

Entonces por aplicación del art. 51 encontraríamos la justificación de la inauguración delprocedimiento del cramdown, pues ante la admisión de la causal planteada debe decretar laquiebra salvo en los casos en que la concursada sea susceptible del salvataje empresario, en cuyocayo declara la apertura de registro.-

Podríamos concluir el quid de la cuestión entonces , para inclinar la balanza sobre si corres-ponde o no la aplicación del instituto en marras, versa mas bien sobre cual es la vía idónea paraplantear por parte del interesado la solicitud de denegación de la homologación del concordatopor considerarlo en fraude a la ley o abusivo .-

En varios casos ha sido impetrada la cuestión a través de la impugnación, mas específicamenteen la causal planteada por el inc.5 del art. 50, pero no creemos que pueda considerarse a lapropuesta abusiva o fraudulenta como una simple inobservancia de las formas esenciales paracelebrar el acuerdo. No estaríamos ante una irregularidad de “formas” sino de sustancia delacuerdo malogrado.-

Algún autor ha plateado con seriedad la problemática4 llegando a una conclusión parecidaa la expuesta considerando que la vía procesal idónea es una impugnación genérica encuadrableen el art. 280 de la LC .-

Tengamos también presente que la no homologación puede proceder de oficio sin necesidad deque ningún acreedor haga planteo alguno , con lo cual la solución de los defensores de laaplicación de cramdown por el camino del art. 50 LC se desbarataría.-


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Como vemos el problema no es menor, la Jurisprudencia no es unánime al respecto y ladoctrina no ha debatido adecuadamente el tema, por lo que a los efectos de propender a unasolución justa , tengamos presente que aquel que defraudo utilizando una herramienta procesalcomo es el concurso preventivo , mal merece el amparo de las normas que voluntariamente haviolentado.-

1 CC Mercedes II, 1/6/79 LL1979-C-359 y ED 84-715 (voto del Dr.Varela) ; CNCiv. B 27/12/91 LL1992 –E- 276.-

2 C 1era. Paz Letrada de Córdoba 7/8/79 , en Código Civil anotado Salas Trigo Represas, López Mesa T 4-A pag. 488 Ed. Depalma.-

3 ARCANGEL MAGGIO Si INCIDENTE DE IMPUGNACION AL ACUERDO , CNCOM SALA A 3/5/20044 Molina Sandoval Carlos A. “ Sobre la vía procesal idónea para incoar la propuesta abusiva en el marco del

concurso preventivo” pag. 527/533 del libro de ponencias del IV Congreso Iberoamericano de la Insolvenciay VI Congreso Argentino de derecho concursal T:II.-

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ponencia nº 13

Imposición de costas en el incidente depronto pago laboral

dr. Mario Andrés Arruizdr. Mario Andrés Arruizdr. Mario Andrés Arruizdr. Mario Andrés Arruizdr. Mario Andrés Arruizdr. Ezequiel Iñaqui Ojedadr. Ezequiel Iñaqui Ojedadr. Ezequiel Iñaqui Ojedadr. Ezequiel Iñaqui Ojedadr. Ezequiel Iñaqui Ojeda

Colegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía BlancaColegio de Abogados de Bahía Blanca

La redacción original del art. 16 de la LCQ guardaba silencio sobre la imposición de costas enel incidente de pronto pago. La jurisprudencia se inclinó por considerar que las costas debíansiempre ser impuestas según el orden causado fundado en la especialidad o excepcionalidad desu trámite dado que no configura un incidente en los términos del art. 280 LCQ ni es contencio-so, en el principio de gratuidad del art. 20 de la LCT, en consonancia con la exención del aranceldel art. 32 de la LCQ 1 , o en la similitud con la verificación tempestiva 2 .

La reforma introduce un párrafo, cuyo ámbito de aplicación -entendemos- se limita evidente-mente al pronto pago a instancia de parte, que reza “No se impondrán costas al trabajador enla solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.” Es decir,que el trabajador, como antes, no soportará más que los honorarios de su propio abogadopatrocinante y los gastos en que haya incurrido, a menos, y aquí la innovación, que se den lossupuestos mencionados en cuyo caso resultará vencido en costas (honorarios del abogadopatrocinante del concursado o fallido).

Tanto el ordenamiento procesal bonaerense como nacional receptan como regla de imposi-ción -y exención- de costas el criterio objetivo de la derrota expuesto por Chiovenda, abando-nando el criterio subjetivo de la mala fe o culpa del derecho de las Partidas 3 . En sentido opuesto,las excepciones a la regla de no imposición de costas incorporadas por la reforma se fundan enla conducta del trabajador. En consecuencia, entendemos que no es necesario que la petición depronto pago haya sido rechazada para que se cargue al acreedor laboral connivente, temerarioo de mala fe con las costas generadas en la incidencia.

Los supuestos de temeridad o malicia no ofrecen reparos; se trata de imponer las costas enaquellos casos en que sea violado el principio de moralidad del proceso 4 .

En cambio, condenar en costas por existir “connivencia” es objeto de serios reparos. ¿Conni-vencia conquien? ¿conel concursado? 5 No parece verificable este supuesto. Si el concursado sepone de acuerdo con el pretenso trabajador para fraguar un crédito laboral inexistente o hacerloaparecer por un importe mayor que el real, ello con el objeto de distraer fondos del procesoconcursal perjudicando los intereses de los demás acreedores , seguramente no contestará eltraslado que le será conferido, y consecuentemente, no se generarán costas porque no habráoposición. Rouillón 6 plantea la posibilidad que la connivencia se produzca con el síndico, y estesupuesto sí es verificable. En este caso también resulta procedente respecto del síndico las


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sanciones previstas en el art. 255 LCQ.Los códigos procesales civiles y comerciales de la Nación y de la provincia de Buenos Aires,

entre las excepciones al principio objetivo de la derrota, regulan la pluspetición inexcusable (art.72 CPCCN y art. 72 CPCCBA). Trátase de un criterio de atribución de las costas de tiposubjetivo. La misma característica reúne la imposición de costas por connivencia, temeridad omalicia en el pronto pago que estamos analizando. Nos parece que, atento la similitud entre unay otra disposición, en virtud de la aplicación supletoria de las normas locales en el procesoconcursal (art.278 LCQ), debe aplicarse la regla local analizada en la distribución de las costasen el PP. En definitiva, entendemos que corresponde se impongan las costas de la incidencia depronto pago al acreedor laboral vencedor que incurre en plus petición inexcusable, siempre queel concursado haya admitido el monto del crédito hasta el límite reconocido en la sentencia y lapetición haya sido reducida en más de un 20%, dado que la pluspetición resulta inexcusablecuando, entre otros supuestos, es fruto de la malicia o fraude del peticionante 7 .

En definitiva, creemos que la modificación legislativa, aunque consagró expresamente elprincipio de gratuidad en el ordenamiento concursal, abre la posibilidad -negada por la jurispru-dencia, hasta entonces- de imponer costas al trabajador, en especial los acreedores laborales queen el pasado peticionaban el pronto pago de créditos frecuentemente exagerados, bajo la protec-ción del criterio jurisprudencial preponderante no cargaban con las costas que generaba elrechazo de su petición.

Por último, y en lo que hace a la práctica profesional, cabe recordar que en el ámbito de laprovincia de buenos aires la ley 12.200 8 otorga a los trabajadores el beneficio de litigar singastos de pleno derecho, para todos los reclamos de origen laboral y de seguridad social en sedejurisdiccional, cualquiera sea el fuero en el que se peticione.

Esta regla no es incompatible con la distribución de las costas que deriva del art.16 de la LCQ;se trata de cuestiones distintas. Concretamente, el privilegio de la ley 12.200, deja a salvo a lostrabajadores de la posibilidad de hacer efectiva la imposición de costas, en tanto que el art. 16de la LCQ no trata sobre eso sino sobre la distribución de las costas. Por ello, no es posiblesostener que la norma concursal sea superior o posterior o especial y que por ello prevalezca oderogue la norma local que sería inferior o anterior o general; insistimos, se trata de cuestionesdistintas.

En consecuencia, únicamente en el supuesto que el peticionante no acredite su calidad dedependiente la imposición de costas por connivencia, temeridad o malicia adquirirá –en laprovincia de Buenos Aires- virtualidad práctica al haber cesado el beneficio de litigar sin gastos.

Finalmente, debemos señalar grave paradoja en una reforma legal que pretendió favorecer alos trabajadores. Nos explicamos. Como dijimos más arriba, doctrina y jurisprudencia soncontestes, desde antes de la reforma, que en el pronto pago las costas deben imponerse por suorden. La reforma establece que al trabajador no se le pueden imponer costas en el pronto pago.Esto no modifica nada; ya era así antes de la reforma y se haya escrito o no en la ley nadie lodudaba. Pero después la ley innova estableciendo supuestos en los que sí se le pueden imponercostas al trabajador, esto es, en los casos de connivencia, temeridad o malicia. No prevé la leycaso alguno en el cual puedan imponerse costas al concursado/empleador. Luego continúa

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rigiendo el criterio según el cual no podían pesar costas sobre él, porque se imponen, como reglageneral, por su orden. La conclusión es que al concursado/empleador jamás se le puedenimponer las costas y al trabajador a veces sí y a veces no 9 . Tal régimen no llamaría la atención,si no se repara en que fue determinado en una reforma que quiso favorecer al trabajador. Fuerzaes concluir que, en este caso, no lo logró. Una vez más comprobamos que el legislador actuócomo verdadero aprendiz de brujo 10 .


1 Di Tullio, José Antonio Teoría y práctica de la verificación de créditos Ed. Lexisnexis 2006, pág 357.2 “Comentarios a la Reforma Concursal. Ley 26.086” de Francisco Junyent Bas, Fernando M. Flores y Mónica

Berardo, Ed. Advocatus Mayo 2006 pág. 36.3 Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en los Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la

Nación” Ed. Platense Abeledo Perrot 1985, pág. 50 y ss.4 Alvarado Velloso, Adolfo “Introducción al estudio del Derecho Procesal” Primera Parte Ed. Rubinzal Culzoni

1997 pág. 262.5 Según la autora del proyecto de reforma, ese habría sido el sentido de incluir la expresión connivencia en el

art.16, esto es, la posibilidad de la colusión entre trabajador y concursado/empleador, ver NEGRE deALONSO Liliana T., Reformas a la Ley de Concursos Ley 26.086 Rubinzal Culzoni 2006, pág 93.

6 Rouillon, Adolfo A.N. “Régimen de Concurso y Quiebras” Ed. Astrea 2006 pág. 81.7 Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en los Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la

Nación” Ed. Platense Abeledo Perrot 1985, pág. 224/225.8 ARTICULO 1.- Establécese la gratuidad de las actuaciones en sede administrativa y judicial, de reclamos de

origen laboral y de seguridad social, cualquiera sea el tipo de relación de empleo y el fuero ante el que seintente.

ARTICULO 2.- En sede jurisdiccional los trabajadores tendrán acordado el beneficio de litigar sin gastos, contodos sus alcances, de pleno derecho, declarándolos exentos del pago de tasas por servicios administrativosy/o judiciales.

ARTICULO 3.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Promulgación :DECRETO: 4432/98 DEL 26/11/98 Publi-cación: DEL 16/12/98 BO Nº: 23737

9 En el mismo sentido, Di Tullio, José Antonio Teoría y práctica de la verificación de créditos Ed. Lexisnexis 2006,pág 359.

10 Arruiz-Ojeda “¿Sobrevive el comité de acreedores a la reforma concursal?” en Problemas y Cuestiones en losConcursos, Directores Daniel R. Vítolo y Marta Pardini, Ed. Ad-Hoc 2006, pág. 211.


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pONENCIA Nº 14

LOS NUEVOS TARDIOS TAMPOCO NO TARDIOSEN LA QUIEBRA

Dra. MARISOL MARTÍNEZDra. MARISOL MARTÍNEZDra. MARISOL MARTÍNEZDra. MARISOL MARTÍNEZDra. MARISOL MARTÍNEZCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓNCOLEGIO DE ABOGADOS DE MORÓN

PPPPPonencia: La interponencia: La interponencia: La interponencia: La interponencia: La interprrrrretación del párretación del párretación del párretación del párretación del párrafafafafafo 7º del aro 7º del aro 7º del aro 7º del aro 7º del artículo 56 de ltículo 56 de ltículo 56 de ltículo 56 de ltículo 56 de la L.Ca L.Ca L.Ca L.Ca L.C.Q.Q.Q.Q.Q. intr. intr. intr. intr. introdu-odu-odu-odu-odu-cido por la reforma de la ley 26086, parece otorgar a los acreedores con títulocido por la reforma de la ley 26086, parece otorgar a los acreedores con títulocido por la reforma de la ley 26086, parece otorgar a los acreedores con títulocido por la reforma de la ley 26086, parece otorgar a los acreedores con títulocido por la reforma de la ley 26086, parece otorgar a los acreedores con títuloverificatorio en sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal dis-verificatorio en sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal dis-verificatorio en sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal dis-verificatorio en sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal dis-verificatorio en sentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal dis-tinto que el del concurso un relevamiento de las consecuencias que la calidad detinto que el del concurso un relevamiento de las consecuencias que la calidad detinto que el del concurso un relevamiento de las consecuencias que la calidad detinto que el del concurso un relevamiento de las consecuencias que la calidad detinto que el del concurso un relevamiento de las consecuencias que la calidad detardío en sentido técnico implica.tardío en sentido técnico implica.tardío en sentido técnico implica.tardío en sentido técnico implica.tardío en sentido técnico implica.Consideramos se trata de un error legislativo y que la norma en sí se encuentraConsideramos se trata de un error legislativo y que la norma en sí se encuentraConsideramos se trata de un error legislativo y que la norma en sí se encuentraConsideramos se trata de un error legislativo y que la norma en sí se encuentraConsideramos se trata de un error legislativo y que la norma en sí se encuentraprivada de sentido.privada de sentido.privada de sentido.privada de sentido.privada de sentido.En particular con relación a la sanción prevista para el tardío aún no peticionanteEn particular con relación a la sanción prevista para el tardío aún no peticionanteEn particular con relación a la sanción prevista para el tardío aún no peticionanteEn particular con relación a la sanción prevista para el tardío aún no peticionanteEn particular con relación a la sanción prevista para el tardío aún no peticionantepor parte del art.223 L.C.Q. la norma no resulta aplicable.por parte del art.223 L.C.Q. la norma no resulta aplicable.por parte del art.223 L.C.Q. la norma no resulta aplicable.por parte del art.223 L.C.Q. la norma no resulta aplicable.por parte del art.223 L.C.Q. la norma no resulta aplicable.


Como colofón de ponencia que presentara en el 44 Encuentro de Institutos de DerechoComercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en Mar delPlata, “CONSIDERACION COMO NO TARDIOS DE LOS NUEVOS TARDIOS”, y ante unanueva mirada respecto de consecuencias que la ley 24522 prevé para la presentación tardía deacreedores, hallé con relación a la disposición del art.223 L.C.Q. para el caso de presentación depedidos de verificación de créditos o preferencias después de presentado el proyecto de distribu-ción final, una serie de reflexiones que comparto en esta oportunidad como complemento deaquel trabajo.

DESARROLLODESARROLLODESARROLLODESARROLLODESARROLLO

La reforma de la ley 26086 junto con la exclusión del fuero de atracción para determinadosprocesos, produjo la introducción al art.56 de la ley 24522 de un párrafo, que resulta emplaza-do como párrafo séptimo, y conforme el cual se dispone que si el «título verificatorio» fuera unasentencia recaída en un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, portratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no seno seno seno seno seconsiderconsiderconsiderconsiderconsiderará tarará tarará tarará tarará tardío en deterdío en deterdío en deterdío en deterdío en determinadas condicionesminadas condicionesminadas condicionesminadas condicionesminadas condiciones.

Si bien podría avizorarse la intención de dispensar un adecuado tratamiento a las sentenciasrecaídas en procesos que por aplicación de la misma reforma resultarán tramitados ante un

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tribunal distinto que el del concurso por haberlo «excepcionado» así el art.21 reformado, en unintento de atemperar la necesaria demora que el trámite con esa competencia implicará, locierto es que la técnica legislativa empleada resulta cuestionable.

El defecto técnico legislativo parte de emplear un término que en el derecho concursal tieneacepción técnica e implicancias específicas, con lo que su empleo sin más impondría en principiola directa aplicación de todas las consecuencias legales que conlleva el relevamiento de lacalificación de «tardío», o bien la creación de una nueva categoría de pedidos de verificaciónque no resultan ser tempestivos pero que son relevados por la ley de ser considerados como«tardíos».

De la redacción pareciera deducirse que la no consideración de tardío del pedido de verifica-ción se hubiera sometido al cumplimiento de dos condiciones :1) que «no obstante» se hubiere excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior,

y2) que se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia.

A) Una primera lectura, sobre todo atento el emplazamiento del párrafo en el art.56 de la ley,conduciría a deducir que se quiso decir simplemente que aún cuando hubieren transcurridolos dos años del plplplplplazo de pazo de pazo de pazo de pazo de prrrrrescripciónescripciónescripciónescripciónescripción previstos en el mismo artículo, la petición deverificación no será susceptible de prescripción si es deducida dentro de ese plazo de seismeses desde que hubiera quedado firme la sentencia del caso.

B) Si hubiera querido disponer sólo eso, resultaría innecesaria la letra que dispone la «no«no«no«no«noconsideración de tardío»consideración de tardío»consideración de tardío»consideración de tardío»consideración de tardío». Si pretendiéramos interpretar razonablemente la redacciónde este texto, sin dudas debería estar implicando otro sentido, otro efecto jurídico.No se trata sin más de un defecto de consideración de tardía de la petición, mero calificati-vo, sino de las implicancias que tal condición conllevaría: 1) la inaplicabilidad de cualquierconsecuencia legalmente prevista -y en general en carácter de sanción- para los pedidos deverificación tardía?

2) la aplicación de las consecuencias jurídicas de la calificación de no tardía como equivalentea tempestiva?

3) la consideración como de tercer categoría fuera de las de tempestiva o tardía, y por tantofuera de la aplicación de consecuencias jurídicas previstas tanto para la una como para laotra?

Estas calificaciones existen en la estructura legal y no se han creado meramente para calificarsi se presentaron dentro de un término u otro, sino que determinan efectos jurídicos específicossegún el caso, en general previendo consecuencias disvaliosas para las presentaciones tardías.

Se trata de que se habría creado una tercera categoría verificatoria sin crearse a su vez nuevoso específicos efectos jurídicos para las situaciones que resulten encuadradas en la misma, y sinestablecerse si sería alcanzada o no, sin más, por los efectos específicos previstos para las otrascategorías y cuáles.

La laguna contiene la situación de esta tercer categoría, o segunda categoría de tardías otempestivas (la doctrina la ha encuadrado dentro de una u otra con distinto criterio), en cuanto


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a su virtualidad jurídica.

Seguía el trabajo aludido con la consideración particular sobre los efectos que la calificaciónde “tardío” de un pedido de verificación regula la ley, y en particular trataba sobre la incidenciaque pudiera inferirse con relación al último párrafo del mismísimo art.56 en que la reforma seintroduce.

La expresa disposición introducida por la reforma en el párrafo séptimo conforme el cual noquedan dudas de que se opera una suspensión del plazo de prescripción concursal, la complica-ción comenzaba cuando se empezaba a considerar que además establecía que el pedido deverificación con base en estos especiales «títulos verificatorios» NO SE CONSIDERARA TAR-DIO dentro del plazo de vigencia de tal suspensión.

La consideración de TARDIO o TEMPESTIVO nada predica acerca del acaecimiento o no dela prescripción concursal, por lo que tal relevamiento de la condición de tardío alguna ulteriorimplicancia debió de haber perseguido.

Con relación al procedimiento falencial, dejando de lado la cuestión, excluída hasta la actua-lidad, acerca de la aplicación de la prescripción concursal a la quiebra que se ha ido abriendocamino doctrinaria y jurisprudencialmente, una norma que generaría tensión con el párrafo quela reforma introdujera es aquella contenida en el art.223 de la L.C.Q.

La disposición del art.223 de la ley 24522 prevé una de las sanciones más severas para elacreedor “dormido”: la caducidad de su derecho a percibir el dividendo conforme proyecto dedistribución final para el supuesto de iniciar el pedido de verificación después de haberse presen-tado el mismo por la sindicatura, y el derecho a percibir dividendos de futuras prestacionescomplementarias sólo en la proporción que corresponda al crédito total no percibido.

La norma, en un paralelo con el art.56 L.C.Q. para el concurso preventivo, dispone la formaen que los “tardíos” podrán cobrar.

Cabe entonces preguntarse qué sucede con los “nuevos tardíos no tardíos” a la luz de lareforma introducida dentro del párrafo 7º. del art.56 L.C.Q., es decir si la ley reformada innovacon relación a aquel acreedor que compareció a peticionar su verificación después de presentadoel proyecto de distribución final en razón de ser el título verificatorio una sentencia de un juiciotramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepcionesprevistas en el art.21 (aplicable por la remisión que hace el art.132 L.C.Q. reformada por la ley26086 simétricamente) .

Si bien puede cuestionarse la aplicación del art.56 L.C.Q. para la quiebra por las mismasrazones que se ha fundado la no aplicabilidad de la prescripción concursal a la quiebra, comoadelantara por sendas razones esa interpretación se encuentra actualmente en revisión existien-do criterio judicial y precedentes en que se ha aplicado la prescripción concursal a la quiebra.

Ello habilita el planteo respecto de si será también aplicable este curioso plazo de prescripciónpergeñado dentro de la “culposidad” del legislador por la exclusión de competencia y fuero deatracción que realiza.

Podríamos entender entonces que podría cuestionarse sobre si sería aplicable la suspensión delplazo para prorrogar el corte que la presentación del proyecto de distribución realiza dejando

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fuera del mismo a los tardíos que aún no han presentado su pedido. ¿Se referiría entonces en estecaso al plazo para presentar verificación tardía relevando por seis meses de los efectos de lacaducidad que la norma prevé?.¿En qué forma podría jugar la aplicación de tal “relevamiento”?

De acuerdo a cómo contestemos el interrogante tendremos una disposición en que la reformase refiere a una consecuencia de la verificación tardía que bien podría ser “relevada” por lamisma y que no se refiere a plazo de prescripción alguno.

Siguiendo el razonamiento antes expuesto con relación al último inciso del art.56 de laL.C.Q. los acreedores verificados tardíamente también serían relevados de tal consideración deconcurrentes tardíos?. Debe tenerse en cuenta que la reforma en este punto sólo remite al art.21L.C.Q. (reforma al art.132 ) y no reitera una disposición como la introducida en el 7o. párrafodel art. 56 de la misma ley.

A poco que se reflexione la disposición introducida es incongruente con la finalidad quetendería a asegurar.

Clásicamente y antes de la vigencia de la ley 24522 se entendió que el acreedor tardíocarecía de derechos contra sus coacreedores por lo que hubieren percibido en virtud del acuerdo(Cámara, H., t.I, p.639; Quintana Ferreyra, F., t.I, p.532),al texto introducido por la ley 24522,art.56 último párrafo lo calificaron de obvio tanto Maffía cuanto Lorente, entre otros.

En este punto la reforma siembra discordia en la normal conjugación de estas normas, en tantoal relevar en una lectura lata a estos acreedores de la prohibición de reclamo a sus coacreedorestorna la aplicación de su letra en dificultosa, contradictoria con otras normas y hasta susceptiblede objeciones constitucionales basadas en la garantía de propiedad del art.17 de la ConstituciónNacional, no obstante lo cual no priva a esta norma, último inciso, de su virtualidad jurídica.

La realidad de los hechos es que el único sentido en que pudiere ser indubitable es en cuantosuspende por seis meses el acaecimiento de la prescripción concursal.

Esto se colige siguiendo el razonamiento sobre la base del texto legal:“NO ………TARDIOS”…..SI , NO OBSTSI , NO OBSTSI , NO OBSTSI , NO OBSTSI , NO OBSTANTE HABERSE EXANTE HABERSE EXANTE HABERSE EXANTE HABERSE EXANTE HABERSE EXCEDIDO EL PLCEDIDO EL PLCEDIDO EL PLCEDIDO EL PLCEDIDO EL PLAZOAZOAZOAZOAZO

DE DOS AÑOSDE DOS AÑOSDE DOS AÑOSDE DOS AÑOSDE DOS AÑOS,,,,, ………….SEIS MESES. (No tendría sentido preverlo para el caso de nohaberse excedido los dos años y si no se excedieron los dos años no es exigible que fuera dentrodel plazo de seis meses)

SINOSINOSINOSINOSINO“TARDIO” SI ANTES DE LOS DOS AÑOS…El error legislativo se hace evidente desde que no puede la reforma estar mejorando la califi-

cación de “tardía” para aquellos acreedores que excedieron el plazo de dos años.Se desconocería u omitiría la acepción técnica de la calificación de “tardío” y sus consecuen-

cias legales por lo que debe considerarse privado de sentido.Se trata sin dudas de una norma “CULPOSA” en el sentido de haber sido generada en el

ánimo de alivianar consecuencias muy disvaliosas que la difusión que se infligiera al fuero deatracción produce. En tal caso debió o debería de redactarse una modificación clara y expresaque tuviera en cuenta el cabal alcance que al beneficio para esa situación quiere otorgarse.

Así en la quiebra, llegada la oportunidad que plasma el art.223 L.C.Q. debiera estudiarse sies bueno incluir a esos acreedores perjudicados por el trámite ante un juez distinto del falencial


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beneficiándolos con esa suspensión del plazo por seis meses, en parte en razón de que ni el fallidoni el síndico pueden ignorar el trámite del proceso que cumple como previo a peticionar suverificación. También debe tenerse en cuenta que ese acreedor pudo pedir la reserva por lasentencia a dictarse.

La situación es discutible como toda cuestión de política legislativa, lo cierto es que la normaresulta defectuosa y privada de sentido por lo que en su redacción actual resulta inaplicable enlo que no aluda a suspensión del plazo de prescripción del art.56 L.C.Q.

BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍA

- CAMARA, H., EL CONCURSO PREVENTIVO Y LA QUIEBRA, ed. Depalma, 1982.- GRISPO, JORGE D., TRATADO SOBRE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed. AD-HOC, 2001.- LORENTE, J.A., LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, TOMO I, ed.GOWA, 2000.- MAFFIA, OSVALDO J., LA LEY DE CONCURSOS COMENTADA, ed.LEXIS NEXIS DEPALMA, 2003.- ROUILLON, A.A.N., REGIMEN DE CONCURSOS Y QUIEBRAS, ed.Astrea, 5a. edición, 1995.

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ponencia Nº 15

Bien de Familia y Quiebra:La Masa Separada del Acreedor Anterior a

la ConstituticiÓn del Bien de Familia

Dr. Eduardo Ángel TeplitzchiDr. Eduardo Ángel TeplitzchiDr. Eduardo Ángel TeplitzchiDr. Eduardo Ángel TeplitzchiDr. Eduardo Ángel Teplitzchi

Releer viejos temas atractivos, en plumas jovenes,lleva a diversas conclusiones, o mantenemosnuestras ferreas posturas o las variamos a las antipodas.

En el nº231 de la Rev.»Doctrina Societaria y Concursal»(ed. Errepar-Feb.2007-pag.96 yss.)el Dr.Carlos A. Anta,trata entre otros, el discutido tema de la pertenencia del producido dela subasta en el caso de la liquidacion del inmueble sujeto a la restriccion del bien de familia.

Aqui la doctrina excelsa y mayoritaria entiende que una vez desafectado,entiendo que porincidente,como lo enseño mi antiguo titular de catedra el Dr. Alberti,el inmueble sujeto a la ley14.394 art.34,su producido, por efecto de subrogacion legal, debe ser repartido entre todos losacreedores posteriores verificados,siguiendo el orden de sus privilegios.

Uno de los fuertes argumentos esgrimidos por esta postura, dice que la resolucion favorablerespecto del incidente de desafectacion de bien de familia, tiene efectos beneficiosos con respectola totalidad de los acreedores posteriores verificados.

En fundamento en los elementos propios de la ejecucion colectiva y la universalidad delpatrimonio del deudor,que exige un tratamiento igualitario en favor de la totalidad de losacreedores.

El remanente seria una suma de dinero que no podria ser devuelta al fallido ,por su calidad detal ,yaque el amparodel biende familia es sobre el inmueble yno sobre suproducido(CNCom.salaD-5/III/79 -»Acon Felicita El Palacio del Sueño s/quiebra,y demas jurisprudencia alli citada-pag.104 y 105).

Es decir, que otro de los efectos de la quiebra, es la subrogacion que produce a favor de la masade acreedores-antes titulares de derechos individuales-que ahora son un ente representados porel sindico.

Es decir, que la sala D entiende, que mediante el desapoderamiento propio de la ejecucioncolectiva ,se subroga a la masa, para que esta reemplace los derechos individuales de losacreedores, a favor del sindico quien distribuira los dividendos de acuerdo a lo que ordena elregimen concursal.

Para los menos, entre los cuales me incluyo, las cosas no son tan asi,pues la liquidacion solodebe beneficiar a los acreedores anteriores a la constitucion.

En efecto,el credito anterior, que desbloquea el amparo,forma una masa separada,debiendo elremanente ser entregado al fallido,en base al principio de la subrogacion real que produce laejecucion.


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Es decir, que opinamos que la masa producto de la subasta,no es alcanzada por los derechosindividuales posteriores a la constitucion. La subrogacion real que rige el art. 206 LCQ.,se debeaplicar en este caso, a traves del mantenimiento del bien de famiia respecto al remanente de lasubasta.

Ello es asi igualmente, pues los acreedores posteriores, no tomaron los recaudos necesariosrespecto la constatacion de la restriccion que poseia el inmueble en el registro respectivo, almomento del prestamo.Este remanente no podria mejorar la garantia con que contaron losacreedores posteriores a la inscripcion(Monti Jose»Reflexiones sobre el bien de familia y suoponibilidad en la quiebra del titular»Rev.de la Asociacionde Magistrados y funcionarios de laJusticia Nacional»nº23 -pag.87).

Es que la naturaleza juridica de las cosas no debe cambiar, por efecto del desapoderamiento.Aldecir de Bonnecase»El nuevo bien tendra la misma condicion juridica que el antiguo»(LlambiasJ.»Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-TºI-pag. 594 y su llamada 20)

Por ello digo de la constitucion de dos masas separadas, donde por la primera cobraria el o losacreedores que pudieron perforar por la naturaleza de sus creditos , el bien de familia,mientrasque el remanate constituye una nueva masa,que mantiene su caracteristica, inejecutable por lasindicatura,atento que igualmente los acreedores posteriores verificados nunca hubiesen podidoejecutar sus creditos.

Como dice Heredia, citando a Llambias(ob.cit.pag.106):....la subrogacion real es un institutoque juega en distitnos sectores del derecho cuando un bien que se incorpora al patrimino dealguien sigue la suerte juridica del bien reemplazado cuyo lugar viene a ocupar.

Es decir, que hay traslacion de asiento,y que este nuevo bien mantendra la condicion juridicadel anterior.

Pasa algo similar, cuando un inmueble propio recibe acrecentamientos inmobiliarios, adqui-ridos con dineros gananciales, la naturaleza juridica del bien no cambia, lo que aparece es underecho a recompensa a favor del conyugue y sus herederos.

De otro lado el art. 38 de la ley 14.394,no diria que el bien es inejecutable respecto de losacreedores posteriores a su constitucion,ni aun en caso de concurso o quiebra.

La pluralidad de masas,no significa escindir un patrimonio, sinodesprender ciertos bienes,paraafectarlos en forma determinada.No implica la creacion de un privilegio especial, ni un privilegiopara los acreedores anteriores ,sino el reconocimiento legal(Truffat Daniel»Otra vez sobre elbien de familia y la quiebra»ED 3/XI/95).

Es decir, mantener una preferencia constituida con anterioridad,por voluntad de suconstituyente..(CNCiv-sala D,ED 109-219)

Asi el bien de familia se mantiene pese a la muerte de su creadorLa formacion de dos masas,producto de la subrogacion convencional y el criterio restrictivo

que debe primar en la interpretacion de la ley 14.394,entre otras poderosas razonesexpuestas,avalan desde mi punto de vista la tesis superadora de la doctrina por ahora, pero solopor ahora, minoritaria.

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ponencia nº 16

LOS ACUERDOS CONCURSALES Y EL I.V.A.1


PPPPPonencia: Las quitas sobronencia: Las quitas sobronencia: Las quitas sobronencia: Las quitas sobronencia: Las quitas sobre le le le le la deuda va deuda va deuda va deuda va deuda veriferiferiferiferificada, que suricada, que suricada, que suricada, que suricada, que surgggggen del acueren del acueren del acueren del acueren del acuerdo homolo-do homolo-do homolo-do homolo-do homolo-gggggado no están aado no están aado no están aado no están aado no están alcanzadas por el Impuesto alcanzadas por el Impuesto alcanzadas por el Impuesto alcanzadas por el Impuesto alcanzadas por el Impuesto al Vl Vl Vl Vl Vaaaaalor Aglor Aglor Aglor Aglor Agrrrrreeeeegggggado.ado.ado.ado.ado.


Desde hace unos meses, y a partir de un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Naciónfechado el 28/2/2006, la A.F.I.P. comenzó a exigir a empresas que habían salido en formaexitosa de un proceso concursal, o bien se encontraban en la etapa de cumplimiento del acuerdo,el Impuesto al Valor Agregado (IVA) sobre las quitas logradas a través del acuerdo homologadoy en la medida que las mismas se refieren a operaciones que originalmente estuvieron gravadaspor el impuesto.

El tema no es menor, ya que estamos hablando de un 21 % (veintiuno por ciento)2 de la quitaobtenida respecto de todo crédito cuyo origen sea la prestación de un servicio o la venta de unbien gravado con el IVA. Suma que en muchos casos puede implicar lisa y llanamente la quiebraque con gran esfuerzo se logró evitar.

En contra de la que aparentemente hoy es la postura oficial de la AFIP, entiendo que talesquitas no se encuentran alcanzadas por el impuesto, por lo que en tanto aguardamos ansiosos losprimeros fallos judiciales sobre la cuestión, considero provechoso traer el tema al debate en esteEncuentro.

2. BREVE SINOPSIS SOBRE EL FUNCIO2. BREVE SINOPSIS SOBRE EL FUNCIO2. BREVE SINOPSIS SOBRE EL FUNCIO2. BREVE SINOPSIS SOBRE EL FUNCIO2. BREVE SINOPSIS SOBRE EL FUNCIONNNNNAMIENTAMIENTAMIENTAMIENTAMIENTO DEL I.VO DEL I.VO DEL I.VO DEL I.VO DEL I.V.A...A...A...A...A..

El Impuesto al Valor Agregado (IVA) es un tributo que pesa sobre los consumidores de bienesy servicios. Todos los agentes que intervienen en la cadena productiva o en la prestación deservicios no son más que colaboradores del Fisco en su tarea recaudatoria.

Ello por cuanto, y a riesgo de simplificarlo en exceso, podemos resumir la liquidación delimpuesto como una cuenta en la que el responsable suma todo lo cobrado en concepto de IVA asus clientes y resta lo pagado en el mismo concepto a sus proveedores. En definitiva, el impuestoes neutro para todo aquel que no es un consumidor final o se encuentra asimilado a tal3 .

Para cuidar tal equilibrio, o sea que el impuesto no tenga efectos económicos sobre losresponsables que lo liquidan, la Ley del gravamen define claramente en su artículos 11 quésumas pueden incluirse como débito fiscal4 y en el 12 cuáles puede computar como crédito


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fiscal5 .En forma muy simplificada, pero bastando esos conocimientos para la fundamentación de

esta ponencia, el contribuyente debe pagar al fisco la diferencia entre débito fiscal y créditofiscal. Si se genera un saldo a su favor, lo puede computar al mes siguiente.

De allí surge una primer conclusión lógica: En toda operación entre responsables del impuestolo que para uno (el vendedor oprestador) es débito fiscal, ya que lo cobró a su cliente, para el otro(comprador o prestatario) es crédito fiscal, ya que lo ha pagado.

Por ello es que el Art. 11 y el 12 son prácticamente uno un espejo del otro, ya que la definicióndel débito fiscal tiene su correlato en una definición del crédito fiscal que del mismo acto surge afavor de quien adquirió.

3. EL TRA3. EL TRA3. EL TRA3. EL TRA3. EL TRATTTTTAMIENTAMIENTAMIENTAMIENTAMIENTO DE LO DE LO DE LO DE LO DE LAS QUITAS QUITAS QUITAS QUITAS QUITAS EN LAS EN LAS EN LAS EN LAS EN LOS AROS AROS AROS AROS ARTSTSTSTSTS. 11 Y 12 DE L. 11 Y 12 DE L. 11 Y 12 DE L. 11 Y 12 DE L. 11 Y 12 DE LA LEY DEA LEY DEA LEY DEA LEY DEA LEY DEI.VI.VI.VI.VI.V.A. Y EL TRA.A. Y EL TRA.A. Y EL TRA.A. Y EL TRA.A. Y EL TRATTTTTAMIENTAMIENTAMIENTAMIENTAMIENTO DE LO DE LO DE LO DE LO DE LOS CRÉDITOS CRÉDITOS CRÉDITOS CRÉDITOS CRÉDITOS INCOBRABLESOS INCOBRABLESOS INCOBRABLESOS INCOBRABLESOS INCOBRABLES.....

Si por un momento nos abstraemos de lo que ocurre en los concursos preventivos, podemos verque las quitas resultan ser una disminución en el valor de la operación original. Al menos esa esla interpretación que surge de la Ley de IVA.

En consecuencia, si originalmente el adquirente le abonó al vendedor o locador el IVA sobre eltotal del precio, corresponde que, al concederse la quita, el vendedor o locador le restituya laporción de IVA sobre ésta, de modo que el IVA pagado en definitiva sea el que corresponde a laaplicación de la alícuota legal sobre el precio neto definitivo.

En consecuencia, y ahora vemos como, los Arts. 11 y 12 de la Ley de IVA receptan estasituación.

Sin embargo, en el caso de créditos incobrables –que a primera vista podrían asimilarse a unaquita del 100 %- la norma impositiva no adopta la misma solución. Ello por cuanto el Fisco nopretende compartir con el acreedor su mala suerte, e intuye que el deudor que no pagó a suacreedor, probablemente tampoco lo hará con el Fisco, por lo que no le permite al acreedordeducir de su débito fiscal el impuesto correspondiente a incobrables. Funda tal posición en queel IVA grava el precio neto de las transacciones y no el cobro o no de las obligaciones que surgende ella.

En consecuencia, siempre ha sido un tema muy delicado el definir cuándo se trata de una quita–por más importante que ella sea- y cuándo de un deudor total o parcialmente incobrable, yaque el efecto impositivo es muy distinto:

- Si se trata de una quita, el acreedor la computará a su favor –ya que ha restituido unasuma que originalmente consideró débito fiscal- y el deudor la considerará un débitofiscal y lo deberá a la AFIP, ya que la restitución de una parte de lo pagado –o debido-implicará que también se le está restituyendo parte del IVA pagado –o asumido6 -

- Por el contrario, si fuese un crédito total o parcialmente incobrable no hay ajustealguno que hacer y el impuesto originalmente liquidado no se ve afectado.

Como fundamento de lo expuesto anteriormente, cabe tener en cuenta que al definir la baseimponible del impuesto, el Art. 10 de la Ley de IVA considera al precio neto, entendido como “el

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que resulte de la factura o documento equivalente extendido por los obligados al ingreso delimpuesto, neto de descuentos y similneto de descuentos y similneto de descuentos y similneto de descuentos y similneto de descuentos y similararararares efes efes efes efes efectuados de acuerectuados de acuerectuados de acuerectuados de acuerectuados de acuerdo con ldo con ldo con ldo con ldo con las costum-as costum-as costum-as costum-as costum-bres de plazabres de plazabres de plazabres de plazabres de plaza” (el resaltado me pertenece).

Siendo que el impuesto se aplica sobre el precio neto, cualquier ajuste sobre el mismo7 mereceajustar la liquidación, en tanto cualquier otra contingencia, que no altere el precio neto nogenera efectos sobre misma.

Sobre dichos argumentos, y volviendo sobre los Arts. 11 y 12 de la Ley de IVA que, recorde-mos, habíamos dicho que eran uno un espejo del otro, en tanto el primero define el débito fiscaly el segundo el crédito fiscal, siendo que los mismos hechos generan para una parte el débitofiscal y para la otra el crédito fiscal. Y desde que hay un acreedor hay un deudor.

Sin embargo las normas no son estrictamente iguales por dos motivos:- Por un lado hay ciertos actos que la Ley presume sin admitir prueba en contrario que

no se vinculan con la actividad empresaria, por lo que no permiten computar el créditofiscal considerando al adquirente un consumidor final al respecto8 . En este caso obvia-mente se genera débito fiscal para quien vende o presta el servicio, pero no créditofiscal ya que el adquirente es considerado un consumidor final.

- Dado que la preocupación de la norma no es que un contribuyente incluya un débitofiscal improcedente –ya que ello implicaría un beneficio para el fisco- sino evitar loscréditos fiscales improcedentes, el Art. 12, que define a los créditos fiscales resulta sermucho más estricto y preciso al delimitar cuándo son computables y cuándo no que lanorma similar que define a los mismos actos como débitos fiscales.

Sobre la base de todo lo expuesto podemos analizar que el Art. 11 al definir al débito fiscalincluye en el mismo al “que resulte de aplicar a las ... quitas que, respecto del precio neto, selogren en dicho período, la alícuota a la que en su momento hubieran estado sujetas las respec-tivas operaciones”.

Por otro lado, el Art. 12 al definir al crédito fiscal incluye al que resulte “de aplicar a losimportes de las ... quitas ... que, respecto de los precios netos, se otorguen en el período fiscal porlas ventas, locaciones y prestaciones de servicios y obras gravadas, la alícuota a la que dichasoperaciones hubieran estado sujetas, siempre que aquellos estén de acuerdo con las costumbresde plaza ...”.

En resumen de lo expuesto anteriormente, puede concluirse que para que una quita estéalcanzada por el I.V.A. y consiguientemente genere un débito fiscal para el vendedor o locadory un crédito fiscal para el adquirente, debe reunir los siguientes requisitos:

- Debe ser una reducción del “precio neto”.- Se debe haber “otorgado”, o sea concedido voluntariamente por el acreedor.- Debe estar de acuerdo a las costumbres de plaza.- La operación original debe haber estado alcanzada por el I.V.A..


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4.4.4.4.4. DEFINICIÓN DE “QUITDEFINICIÓN DE “QUITDEFINICIÓN DE “QUITDEFINICIÓN DE “QUITDEFINICIÓN DE “QUITAAAAA”. DIFERENTE NA”. DIFERENTE NA”. DIFERENTE NA”. DIFERENTE NA”. DIFERENTE NATURALEZA DE LTURALEZA DE LTURALEZA DE LTURALEZA DE LTURALEZA DE LA “QUITA “QUITA “QUITA “QUITA “QUITAAAAACOCOCOCOCONCURSALNCURSALNCURSALNCURSALNCURSAL” Y DE L” Y DE L” Y DE L” Y DE L” Y DE LA “QUITA “QUITA “QUITA “QUITA “QUITA DE LA DE LA DE LA DE LA DE LA LEY DE IVA LEY DE IVA LEY DE IVA LEY DE IVA LEY DE IVAAAAA”””””.....

Para el Diccionario de la Real Academia Española, la quita es la “remisión o liberación de ladeuda o parte de ella que hace el acreedor al deudor.

Ello nos permite aproximar el concepto de quita al que nuestro derecho llama remisión dedeuda, uno de los medios de extinción de las obligaciones regulado en los Arts. 876 y ss. delCódigo Civil.

Aunque el Código Civil no hace especial referencia a la remisión parcial, el hecho de noprohibirla y la mención del Art. 883 que habilita el pago de una parte de la deuda para obtenersu remisión demuestran que la misma es posible.

Y la “quita concursal” tiene esta naturaleza. Es una remisión parcial de deuda, produciéndoseel pago del resto mediante la novación, que mantiene una sola excepción: A diferencia de lodispuesto en el Art. 880 del Código Civil, dicha remisión no beneficia a fiadores, y la Ley debiódisponerlo en forma expresa, ya que de lo contrario no hubiesen quedado dudas de que elnegocio jurídico que surge del acuerdo concursal homologado es una remisión parcial de deudacon cancelación del resto por novación, aplicándose los Arts. 880 y 883 del Código Civil.

Va de suyo que la quita interpretada en este sentido, como remisión de deuda, total o parcial,no puede ser la misma que define la norma impositiva, ya que la remisión de deuda nunca puedeestar de acuerdo a costumbres de plaza. Se trata de un modo de extinción de las obligacionesabsolutamente excepcional.

En materia concursal la quita no siempre es “otorgada por el acreedor”, en muchos casos esimpuesta por el acuerdo.

Por el contrario, en materia de I.V.A., la quita además de estar otorgada, voluntariamente, deacuerdo a las costumbres de plaza, debe ser sobre el “precio neto”, esto es, se trata no de unaremisión de deuda, sino de una reducción de la base imponible, que no es el total pagado sino elprecio neto de los bienes o servicios incluidos en la transacción.

Evidentemente la Ley impositiva se refiere a una transacción entre las partes, un contratobilateral, por el cual se otorgan y obtiene una reducción del precio de los productos9 .

Podría decirse que la inclusión del término “quita” no fue la más felíz desde el punto de vistajurídico.

Sin embargo no creo que sea incorrecta. Es habitual que entre comerciantes se refieran altérmino quita como equivalente a descuento en el precio. La quita en el precio muchas veces senegocia antes de la compra, lo que sería imposible asimilar a la interpretación jurídica de quitacomo remisión parcial de la obligación, ya que al negociar la operación aún no hay obligación.

Pero la Ley impositiva, al elegir la taxatividad como medio para definir los débitos y créditosfiscales, buscó no olvidar supuestos, y así en su enumeración “devoluciones, rescisiones, descuen-tos, bonificaciones o quitas que respecto del precio neto” no pudo obviar un término quecomercialmente es utilizado como sinónimo de los descuentos o bonificaciones que la normatambién enuncia.

Y adviértase que el texto legal luego de devoluciones y rescisiones, que evidentemente no se

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pueden referir al precio neto, agrega “descuentos, bonificaciones o quitas”, tomándolos casicomo sinónimos, al menos a efectos impositivos.

En resumen, cuando la norma impositiva se refiere a quitas, habla de descuentos o bonificacio-nes sobre el precio neto de los bienes incluidos en la operación, otorgados voluntariamente y encondiciones habituales de plaza.

La norma concursal utiliza el mismo término para una remisión de deuda parcial, no necesa-riamente voluntaria, y sin relación alguna con el precio de los bienes o productos, ya que se tratahabitualmente de un porcentaje sobre el total, que se aplica sin tener en consideración el origende la deuda.

La diferencia principal, aunque no la única, radica en que mientras la quita referida por la Leyimpositiva reduce el monto de una operación que en su momento tributó impuesto por el total,la quita de la Ley concursal reduce una obligación que es consecuencia de la operación, pero noafecta en nada el monto de esta.

5.5.5.5.5. INTERPRETINTERPRETINTERPRETINTERPRETINTERPRETAAAAACIOCIOCIOCIOCIONES PREVIASNES PREVIASNES PREVIASNES PREVIASNES PREVIAS.....

Históricamente, y sin dictamen expreso, el organismo recaudador no reclamaba a las concur-sadas que paguen el impuesto sobre las quitas obtenidas o impuestas, ni admitía que sus acree-dores se tomaran tal desgravación.

En el año 1999, un dictamen referido a otra cuestión10 , sin ahondar –y probablemente sinmeditar la cuestión-, simplemente por encontrar el término quita en ambas legislaciones, sostuvoque “En el supuesto que haya una quita como consecuencia de un concurso preventivo, quiebrao refinanciación, se entiende que resultarán aplicables las disposiciones contenidas en el Art. 12inc. B) de la Ley del Impuesto al Valor Agregado”. Es decir, que el contribuyente –en el caso deldictamen un banco que pagaba IVA sobre los intereses cobrados- se podía tomar a su favor eldébito fiscal.

Pero luego, en el año 2001, otro dictamen11 puso claridad al tema, aclarando que laincobrabilidad –tal lo que ocurre, en forma parcial, en el concurso- no es un hecho generador decrédito fiscal.

Específicamente sostiene el dictamen, como modo de interpretar a qué se refiere la Ley de IVAcon “quitas”, que “la ley del tributo no establece como hecho generador de crédito fiscal laincobrabilidad de operaciones que, en su momento, estuvieron gravadas, como sí lo hace en elcaso de los descuentos, bonificaciones, quitas, devoluciones, rescisiones, lllllas cuaas cuaas cuaas cuaas cuallllles implicanes implicanes implicanes implicanes implicanla anulación de operaciones que en su momento generaron ingreso del grava-la anulación de operaciones que en su momento generaron ingreso del grava-la anulación de operaciones que en su momento generaron ingreso del grava-la anulación de operaciones que en su momento generaron ingreso del grava-la anulación de operaciones que en su momento generaron ingreso del grava-menmenmenmenmen, situación esta que no se contempla en el caso de la incobrabilidad” (el resaltado mepertenece).

Aclara el dictamen que lo que motiva la gravabilidad de quitas o descuentos es que se tratade anular, parcialmente, la operación original, reducir su monto, mientras que la incobrabilidadno afecta la operación original, sino que deja insoluta una obligación que es consecuencia deella.

Queda claro que la quita concursal no anula parcialmente una operación. El acreedor no


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reduce la operación realizada, sino que se remite parcialmente una deuda.El año pasado Tribunal Fiscal de la Nación afirmó que la remisión total de deuda no está

alcanzada por el IVA12 .

6.6.6.6.6. COCOCOCOCONCLNCLNCLNCLNCLUSIOUSIOUSIOUSIOUSIONESNESNESNESNES.....

La quita a que se refiere la Ley Concursal, al igual que la definida por el Diccionario de la RealAcademia Española, es la remisión total o parcial de deuda. Es de naturaleza excepcional y nonecesariamente requiere de la conformidad del acreedor.

La quita a que se refieren los Arts. 11 y 12 de la Ley de IVA es un descuento o bonificación enel precio de los productos o bienes vendidos, surgida siempre con consentimiento del acreedor yque debe estar de acuerdo a las prácticas de la plaza.

De tales diferencias, surge que el acreedor que hubiere aceptado o se le hubiera impuesto unaquita concursal no puede computar a su favor el IVA sobre dicha quita. Ello por cuanto el hechono se encuentra alcanzado por el Art. 12 de la Ley del impuesto.

En consecuencia, el concursado tampoco debe pagar IVA sobre tal operación.En definitiva, la quita concursal no es un hecho alcanzado por el Impuesto al Valor Agregado.Más allá de mi convencimiento en cuanto a tal conclusión, pero sabiendo cuál es la posición

actual del fisco, podría ser conveniente acordar la solución en el marco del acuerdo concursal.


1 Esta ponencia fue presentada en el 44 Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de BuenosAires, en Mar del Plata, diciembre de 2006. Sin embargo dado que en dicha ocasión no pudo debatirse porfalta de tiempo, vuelvo a proponer su debate en este Encuentro.

2 Al menos en el caso de la mayor parte de los sujetos del impuesto, que comercializan servicios o bienes sujetosa la alícuota general.

3 Por ejemplo, los monotributistas, los consorcios de copropietarios y los sujetos exentos se asimilan, en losefectos del impuesto, a los consumidores finales, ya que son los que realmente pagan el impuesto contenido ensus adquisiciones y contrataciones, impuesto que luego no pueden recuperar.

4 Las sumas que el contribuyente percibió en nombre del Fisco y por ende lo debe incluir en la declaración juradamensual y pagar a la A.F.I.P.

5 Las sumas que ha pagado en concepto de IVA y que por lo tanto juegan a su favor y puede descontar en ladeclaración jurada del impuesto a pagar.

6 Si bien para simplificar la exposición de la presente ponencia he utilizado el término pagado y cobrado parareferirme a lo acordado originalmente, dado que el IVA se liquida en base al principio de lo devengado, lo queocurre es que al momento de celebrarse la operación y emitirse la factura la obligación queda generada, porlo que ya desde ese momento el deudor le debe a su acreedor el IVA y cada uno de ellos lo puede computar ensu declaración jurada, en contra y a favor respectivamente, sin importar si entre ellos se ha cancelado o nola obligación.

7 Por ejemplo por descuentos, quitas o bonificaciones obtenidas en tanto estén de acuerdo con costumbres deplaza.

8 Compras de automóviles por encima de los $ 20.000, servicios prestados por bares, restaurantes ysimilares, por hoteles, gimnasios, piscinas, peluquerías, salones de belleza, playas de estacionamiento, comprade indumentaria que no sea ropa de trabajo, entre otros.

9 Notar que los Arts. 11 y 12 hablan respectivamente de quitas “que se logren” y “otorgadas” respectivamen-

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te.10 Dictamen Nº 53/1999 de la Dirección de Asesoría Legal de la A.F.I.P.11 Dictamen 73/2001 de la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP.12 En el caso “Atelco S.A.” , TFN Sala A, 8/2/2005, con nota contraria al fallo de ENRICO, Federico y Mazza,

Sandra publicada en Doctrina Tributaria ERREPAR, mayo de 2006, poco después, pero aún poco conocidoel dictamen de la Procuración Tesoro de la Nación que oficializó la postura del Fisco.


199

PONENCIA Nº17

ACTOS DEL FALLIDO POSTERIORES ALDESPODERAMIENTO


PPPPPonencia: La inefonencia: La inefonencia: La inefonencia: La inefonencia: La ineficacia con que el Aricacia con que el Aricacia con que el Aricacia con que el Aricacia con que el Art. 109 de lt. 109 de lt. 109 de lt. 109 de lt. 109 de la La La La La LCQ sanciona a los actosCQ sanciona a los actosCQ sanciona a los actosCQ sanciona a los actosCQ sanciona a los actosefectuados por el fallido respecto de los bienes desapoderados no opera de plenoefectuados por el fallido respecto de los bienes desapoderados no opera de plenoefectuados por el fallido respecto de los bienes desapoderados no opera de plenoefectuados por el fallido respecto de los bienes desapoderados no opera de plenoefectuados por el fallido respecto de los bienes desapoderados no opera de plenoderderderderderecho. Su declecho. Su declecho. Su declecho. Su declecho. Su declarararararación deación deación deación deación debe pbe pbe pbe pbe prrrrroducirse en un juicio de conocimientooducirse en un juicio de conocimientooducirse en un juicio de conocimientooducirse en un juicio de conocimientooducirse en un juicio de conocimiento, con der, con der, con der, con der, con dere-e-e-e-e-cho de defensa tanto del fallido como del tercero que participó del acto.cho de defensa tanto del fallido como del tercero que participó del acto.cho de defensa tanto del fallido como del tercero que participó del acto.cho de defensa tanto del fallido como del tercero que participó del acto.cho de defensa tanto del fallido como del tercero que participó del acto.


El armónico juego de los Arts. 106 y 107 determina que con el decreto de quiebra el fallidoqueda automáticamente desapoderado de todos sus bienes1 , y en consonancia con ello el Art.109 dispone que cualquier acto realizado por el fallido sobre los bienes desapoderados sonineficaces.

A efectos de tal declaración de ineficacia el Art. 109 dispone que debe ser declarada “deconformidad a lo dispuesto en el Art. 119 penúltimo párrafo”.

El Art. 1192 , en su segundo y penúltimo párrafo dispone que la declaración de ineficacia“debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria,salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente”.

Hasta aquí, la Ley parece clara: si el fallido realiza un acto posterior a la quiebra y sobrebienes desapoderados, cualquier interesado –se entiende que otro acreedor o el síndico- puedereclamar su ineficacia mediante la interposición de una acción que tramitará por la vía ordina-ria, lo que conlleva la garantía del derecho de defensa en juicio tanto del fallido como del terceroinvolucrado en el acto.

Claro que la remisión es solo al penúltimo párrafo del Art. 119, con lo que no se aplican alcaso ni el prioritario ejercicio de la acción por parte del síndico, ni el requisito de la autorizaciónde los acreedores, ni la exención automática del pago previo de la tasa de justicia.

Sin embargo la jurisprudencia y doctrina al respecto no es tan pacífica como la claridad de lanorma parecería indicar, y ello es lo que ha motivado esta ponencia.

200


2. L2. L2. L2. L2. LA POSTURA COA POSTURA COA POSTURA COA POSTURA COA POSTURA CONTRARIA A ESA INTERPRETNTRARIA A ESA INTERPRETNTRARIA A ESA INTERPRETNTRARIA A ESA INTERPRETNTRARIA A ESA INTERPRETAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN.....

Desde hace ya unos cuantos años se viene sosteniendo que la remisión del Art. 109 alpenúltimo párrafo del Art. 119 es un error material de la Ley, y que debe interpretarse como unaremisión al Art. 1183 .

En tal sentido, el dictamen del Fiscal de Cámara, luego seguido por el fallo en autos «ManuelIñíguez SACIA s/quiebra»4 , sostiene que la remisión del art. 109 debe leerse como al art. 118y no al art. 119, por cuanto no podría imponerse un recaudo más gravoso a la declaración deineficacia de un acto posterior a la quiebra que a uno anterior.

También se menciona como argumento que el anteproyecto elaborado por el PEN contenía laremisión correcta al art. 118.

En el mismo sentido se expide Lidia Vaiser5 , y también se ha resuelto así en el ámbito de laProvincia de Buenos Aires en autos «Ramos, Juan Carlos s/quiebra»6 .

También los autores del proyecto que luego se convirtiera en Ley 24522 afirman que “Elartículo 109 incurre en un evidente error al prever la remisión al artículo 119, habida cuenta deque si para el período de sospecha el artículo 118, inciso 3º, prevé la declaración de ineficaciade pleno derecho, el marco de la legislación falencial, se tornaría ininteligible si luego de decre-tada la quiebra , con el consecuente desapoderamiento de los bienes del deudor, dispusiera paraidéntico supuesto un procedimiento ordinario que ubicara a la masa de acreedores en unacondición peor que aquella en la que se encontraba antes del dictado de la quiebra (CCyC SISala II 17-7-97, LL 1997-F-410)”7 .

Como desarrollaré a continuación, no creo que se trate de “idéntico supuesto”.

3. L3. L3. L3. L3. LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LOS SUPUESTOS SUPUESTOS SUPUESTOS SUPUESTOS SUPUESTOS DEL AROS DEL AROS DEL AROS DEL AROS DEL ARTTTTT. 118 Y L. 118 Y L. 118 Y L. 118 Y L. 118 Y LOS DELOS DELOS DELOS DELOS DEL109.109.109.109.109.

El artículo 118 de la ley de concursos y quiebras dispone la declaración de ineficacia aun deoficio, lo que implica que cualquier interesado puede solicitarla y el Magistrado declararla sintrámite alguno, quedando luego en cabeza del tercero interesado el revertir la declaración.

Y esa solución se condice con la objetividad de los supuestos contenidos en la norma, en losque bastará con acreditar la celebración del acto ineficaz y su fecha. Sólo podría existir algúntipo de discusión en cuanto a la fecha de vencimiento de la obligación pagada o afianzada,cuando ella no surja claramente de la documentación acompañada.

A pesar de ello, y teniendo en vista que se afectan derechos de terceros, en principio ajenos alconcurso, y que la decisión de todos modos será apelable, considero que hubiese sido mejor untraslado al tercero con la sola finalidad de que pueda acreditar que no se da alguno de lospresupuestos objetivos de aplicación de la norma. De todos modos, y aunque hubiese elegido esaotra solución, no puede decirse que la norma del Art. 118 sea del todo desacertada.

La taxatividad del Art. 118, y el hecho de que los actos a declarar ineficaces son aquellos enlos que el tercero ha obtenido un beneficio con respecto a los demás acreedores sin dar nada acambio, llevan a concluir la razonabilidad del procedimiento aplicable, en el que no se escuchaal tercero, a quien solo queda el recurso de apelación.


201

Pero en el caso del Art. 109 los supuestos de aplicación son radicalmente distintos.Si bien es cierto que se trata de actos posteriores al decreto de quiebra, el universo resulta

mucho más amplio ya que no se circunscribe a los tres supuestos enumerados por el Art. 118,sino a TODOS “los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados”

Por otro lado, en los supuestos del Art. 109, ya no podemos afirmar, como lo hicimos al hablardel 118, que se trata de beneficios obtenidos en forma gratuita por el tercero. Por el contrario,lo más habitual en estos casos, es que el tercero haya cumplido con su contraprestación a cambiodel derecho que se pretende cuestionar.

También nos lleva la amplitud del espectro de actos pasibles de encuadrar en el Art. 109 a lanecesidad de probar respecto de los mismos, de su alcance, de las fechas en que se materializarony, esencialmente, si hay o no perjuicio para los demás acreedores.

Obviamente que no será materia de prueba la buena o mala fe del tercero, que resulta inocuaen el caso. Pero si, como dijimos, el efecto del acto sobre la masa falimentaria.

Si no hubiese habido perjuicio para la masa concursal, es probable que resulte más convenien-te una interpretación flexible del artículo 109 y se convalide el acto. Si a pesar de no existirperjuicio para el concurso se intentara la declaración de ineficacia, se estaría abusando delderecho (art. 1071, CC)- Una sentencia en tal sentido podría implicar un enriquecimiento sincausa de la masa falimentaria, y ello puede requerir de sustanciación. Parte de la jurisprudenciase ha expedido en este sentido8 .

A modo de ejemplo, si con el producto de la venta de un inmueble se canceló una hipoteca quehubiese absorbido el total del precio que se pudo obtener en un remate, o se vendió un bien aplazo y el dinero por cobrar supera con creces a lo que se obtendrá en un remate, no pareceríarazonable declarar la ineficacia de puro derecho. Resulta más adecuado el análisis del caso yevaluar la posibilidad de reconocer la eficacia del acto, ya sea en los términos en que fuerealizado o con alguna adecuación que el tercero ofrezca a modo de no perjudicar a los demásacreedores. Y ello requiere de un proceso de conocimiento.

4. L4. L4. L4. L4. LA REDA REDA REDA REDA REDAAAAACCCCCCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARCIÓN DEL ARTTTTT. 109.. 109.. 109.. 109.. 109.

Cuando la redacción de una norma es clara, no caben los argumentos de razonabilidad parainterpretarla en sentido distinto. Estos argumentos a lo sumo podrán ser la base de una propues-ta de lege ferenda.

Por ello es que la jurisprudencia y doctrina antes citada se han referido a un error material yhan citado como antecedente que el proyecto de Ley remitido por el Poder Ejecutivo contenía enel Art. 109 una remisión al último párrafo del Art. 118.

Personalmente, creo que la remisión del artículo 109, atinada o no, es la clara voluntad dellegislador, y así debería aplicarse. Y el principal argumento es que el cambio respecto delanteproyecto no ha sido involuntario, y prueba de ello es que se reemplazó «artículo 118,último párrafo» por «artículo 119, penúltimo párrafo». La modificación del párrafo a aplicar,que correctamente era el último si se refería al artículo 118, mientras que es el anteúltimo en elcaso del artículo 119, demuestra que no se trató de un error involuntario, sino que fue premedi-

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tado.De allí que pese a aceptar que el tema es susceptible de debate, en los términos del punto

anterior, resulta indudable que el legislador ha optado voluntaria y categóricamente por laremisión al Art. 119 segundo párrafo en cuanto al procedimiento aplicable para la declaraciónde ineficacia del Art. 109.

Y ante la claridad de la norma, no hay argumento que permita, de lege lata, una aplicacióndistinta.

5. CO5. CO5. CO5. CO5. CONCLNCLNCLNCLNCLUSIOUSIOUSIOUSIOUSIONESNESNESNESNES.....

En lo personal, considero atinada la remisión al artículo 119, ya que, como vengo expresandoen este trabajo, la solución debe ser analizada en cada caso concreto, y la variedad de supuestosque pueden quedar incluidos en el artículo 109 puede requerir prueba. Para los casos en los queresulta evidente la resolución a adoptar, nada impide al Magistrado declarar la cuestión de puroderecho y resolver.

Resulta criticable, para este caso, la declaración de ineficacia de oficio y sin sustanciación, yaque los supuestos que puedenquedar alcanzados por el artículo109 sonmuchomás amplios quelos expresamente mencionados en el artículo 118.9

Pero aun de no compartirse lo expuesto en cuanto a lo atinado o no de la norma, creo que hasido clara la voluntad del legislador y, como tal, debería ser aplicada.


1 Excepto los expresamente enumerados en el Art. 108 de la LCQ.2 Que se refiere a la declaración de ineficacia de los actos perjudiciales a los acreedores realizados en el período

se sospecha con conocimiento de la cesación de pagos por parte del tercero3 Que dispone la ineficacia de pleno derecho de ciertos actos concretos (a título gratuito, pago anticipado de lo

que vencería el día de la quiebra o después o constitución de privilegios sobre deudas no vencidas que antesno los tenían), sin necesidad de acción previa, e incluso de oficio. Obviamente sin sustanciación con el terceroo el fallido.

4 CNCom. - Sala B - 26/9/2000 - microjuris.com - MJJ6432, reiterados más recientemente en autos“PISACANE, ALBERTO FRANCISCO VALENTÍN S/ QUIEBRA S/INCIDENTE DE INEFICACIA CON-CURSAL” CNCom Sala B, 24/5/2006, donde la fiscal también propone interpretar la remisión como alúltimo párrafo del Art. 118 y la Cámara falla en tal sentido.

5 «La Interpretación de la Ley Concursal» - LL - T. 1997-F - pág. 410 y ss.6 Cámara Civil y Comercial de San Isidro Sala II - 17/7/1997 - LL - T. 1997-E - pág. 10 y ss.7 RIVERA – ROITMAN – VÍTOLO, “Ley de Concursos y Quiebras”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, marzo de

2005, tercera edición actualizada, Tº II pág. 458.8 Ver autos «Rodríguez Ares de Baulan, María L. s/quiebra s/acción de ineficacia concursal por la sindicatu-

ra» - CNCom. - Sala C - 24/5/2005, entre otros9 En el mismo sentido, ver Vítolo, Daniel R.: «Responsabilidad de terceros en caso de quiebra. Acciones de los

acreedores» - Revista de Derecho de Daños - Nº 3 - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2001 - pág. 422


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ponencia nº 18

La reforma concursal no puede prescindiren su construcción de los principios que

emergen de la Constitución Nacional, nosolo en las cuestiones relacionadas con sufinalidad y principios, sino también por el

alcance de las voces que en la misma seemplean para designar el fenómeno

DR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSODR. HORACIO PABLO GARAGUSOCCCCCOOOOOLEGILEGILEGILEGILEGIO DO DO DO DO DE ABOGADOS DE ABOGADOS DE ABOGADOS DE ABOGADOS DE ABOGADOS DE MAR DE MAR DE MAR DE MAR DE MAR DEL PLAEL PLAEL PLAEL PLAEL PLATTTTTAAAAA

FUNDFUNDFUNDFUNDFUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓN.-.-. -. -. -

La Constitución Nacional ordena en el inciso 12 del artículo 75 al Congreso dictar leyes:a) Generales para toda la Nación;b) Atendiendo a la especialidad del fenómeno de la insolvencia, para lo cual se sirve de

la locución: “...así como sobre Bancarrotas”.-“...así como sobre Bancarrotas”.-“...así como sobre Bancarrotas”.-“...así como sobre Bancarrotas”.-“...así como sobre Bancarrotas”.-Las leyes generales y especiales sobre bancarrotas constituyen una previsión constitucional

que tuvo como inspiración la Constitución de los Estados Unidos de Norte América, que fuereproducida por nuestra ley superior desde 1853 y que se ha conservado incólume e inalteradaen las sucesivas enmiendas hasta el texto actual.-

“La palabra ”Bancarrota” está empleada en la Constitución en plural, y como parte de unaexpresión “como sobre” que bien podría sustituirse como “el asunto de bancarrotas”. Las ideasvinculadas a la palabra en esta conexión son numerosas y complicadas. Ellas forman el objeto deuna legislación extensa y compleja”(n re “EDWARD KLEIN”, 1 How 277 Note S.C. 2 NY leg.Obs. 185). Del mismo modo y en idéntico sentido la C.S.J.U.S.A. resolvió que: “Bancarrotalleva un sentido coextensivo de INSOLVENCIA y es equivalente a aquella palabra en laConstitucion”(“MORSE C/HOVEY” 1 barb, ch. 401 S.C. 1, SandF ch. 187).-

El constituyente cedió el poder plenario al congreso sobre el asunto de las bancarrotas, por ellola jurisprudencia tiene resuelto que “sobre esta materia el Congreso tiene jurisdicción general. Elasunto de bancarrotas incluye la distribución de la propiedad del deudor insolvente entre susacreedores y el descargo del deudor de sus contratos y responsabilidades legales, lo mismo quetodas las materias intermediarias o incidentales, tendientes al cumplimiento o consecución deestos dos fines principales. El Congreso tiene poder broad and plenary sobre este asunto, con unasola condición: que las leyes a su respecto serán uniformes sobre todos los estados de la Unión”(In Re “REIMAN Y FRIELANDER”, 11 BR 21, S.C. 13 BR. 128, 7 BEN 455, 12 BLATCH, 562).-

“El poder del Congreso se extiende a todos los casos en que la ley manda que la propiedad del

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deudor sea distribuida entres sus acreedores. Este es su límite menor. Su límite mayor es laexoneración del deudor del cumplimiento de sus contratos. Toda legislación intermedia afectan-do la sustancia y la forma, pero tendiente a alcanzar la suprema finalidad de la bancarrota –osea distribución y descargo- es de la competencia y discreción del Congreso”( In re EDWARD C/KEIN, 1 howm 277 note SC NY,leg. Obs. 185; in re SILVERMANm 4 B.R. 523 S.C. 1 Shaw, 410,2 ABB CC 243).

En cuanto a la amplitud de las facultades legislativas del Congreso la jurisprudencia de U.S.A.analizando la norma gemela a nuestro art. 75 inciso 12 C.N. ha resuelto:

“Para este poder no hay límite y el Congreso es competente para proceder en todo el asunto,con discreción plenaria”( In re IRVINE, 1 Penn LJ 291).-

Por su parte, la doctrina ha considerado que el poder conferido al congreso no tiene otrarestricción que la uniformidad. Es plenario y puede ser ejercido “con la misma latitud de poderque el Parlamento Inglés”(In re IRVINE, 1 Penn. L.J. 291).-

Estos principios eran ya operativos en Estados Unidos de Norte América cuando Aberdi tomacontacto con el sistema y cuando contempla entre las facultades especiales del Congreso, lasanción de una o varias leyes uniformes sobre bancarrotas. En efecto los jueces de EE.UU. yahabían analizado la constitucionalidad de las leyes estaduales sobre la insolvencia y en estosprocesos habían delineado las bases de la ESPECIALIDAD y GENERALIDAD de la legislación enel asunto de las BANCARROTAS.-

a) “BANCARROTA lleva un sentido coextensivo con INSOLVENCIA y es EQUIVALEN-TE A AQUELLA PALABRA EN LA CONSTITUCION”( In re KUNZLER VS. KOHAUS,5 Hill; 317; SCKETT VS. ANDROS, 5 Hill, 327; MORSE VS. HOVEY, 1 Barb, Cj 404,S.C. 1, SandF Ch 187).-Ese sentido coextensivo alcanza también a nuestro país a las locuciones estado decesación de pagos, insolvencia, falencia, quiebra y concurso; y también a las dificulta-des económicas y financieras de carácter general (arts. 1,78, 173, 69 y concdts. Ley24522). Se ha sostenido como en U.S.A. que el poder de legislar en la cuestión esgeneral, ilimitado y sin restricciones (In e SILVERMAN; 4 BR. 523, S.C. 1 Shaw 410;2 abb. C.C. 243 entre otros).-

b) Subjetivamente considerada, mientras la ley de bancarrotas sea uniforme para todo elpaís, no queda limitada a alguna clase de sujetos en particular. Así se ha resuelto que“Los redactores de la constitución no quieren limitar el poder del Congreso a una clasede personas”(In re MORSE VS. HOVEY, 1 SandF ch. 187, S.C. Barb ch. 404; in reEDWARD VS. KLEIN, 1 how 277, note, S.C. 2 NY Legal Observator 185, etc).-

De tal suerte una ley sobre bancarrotas alcanza las personas físicas o jurídicas, comer-ciantes o no, a los patrimonios, a los bienes y a todos los sujetos insolventes con sededentro o fuera de la jurisdicción. Por ello considero que tanto los arts. 2, como el 72de la ley 24522 son substancialmente adecuados al mandato de la constitución.-

c) Tampoco se ponen límites al modo de resolver el conflicto; salvo claro esta, el desco-nocimiento liso y llano del derecho de los acreedores a la distribución de los bienes o elproducido de los mismos; o el derecho al descargo del deudor.


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Pueden modificase los efectos de los contratos y extinguirse obligaciones, pero lo que no puedehacer el legislador es omitir una solución para el conflicto.-

“No es necesario que una ley de bancarrotas disponga el descargo del deudor”, pues estefatalmente sucederá cuando “no puedan asignarse fondos liquidados a los acreedores por noexistir más bienes liquidables”(in re “CALIFORNIA PACIFIC RR, co 11 B. 193). Tal soluciónemerge con nitidez en el sistema de la ley 24522 conforme la regla del art. 107 en armonía convarios otros textos.-

La jurisprudencia de U.S.A. anterior a 1850 ya tenía resuelta la cuestión con meridianaclaridad:

“EL PODER CO“EL PODER CO“EL PODER CO“EL PODER CO“EL PODER CONCEDIDO DIRECTNCEDIDO DIRECTNCEDIDO DIRECTNCEDIDO DIRECTNCEDIDO DIRECTAMENTE SOBRE LAMENTE SOBRE LAMENTE SOBRE LAMENTE SOBRE LAMENTE SOBRE LAS BAS BAS BAS BAS BANCARANCARANCARANCARANCAROOOOOTTTTTASASASASAS, LLE-, LLE-, LLE-, LLE-, LLE-VVVVVA COA COA COA COA CONSIGO LNSIGO LNSIGO LNSIGO LNSIGO LA AA AA AA AA AUTUTUTUTUTORIDORIDORIDORIDORIDAD INCIDENTAD INCIDENTAD INCIDENTAD INCIDENTAD INCIDENTAL DE MODIFICAR LAL DE MODIFICAR LAL DE MODIFICAR LAL DE MODIFICAR LAL DE MODIFICAR LAS OBLIGAS OBLIGAS OBLIGAS OBLIGAS OBLIGA-A-A-A-A-CIOCIOCIOCIOCIONES DE LNES DE LNES DE LNES DE LNES DE LOS COOS COOS COOS COOS CONTRANTRANTRANTRANTRATTTTTOSOSOSOSOS, EN T, EN T, EN T, EN T, EN TANTANTANTANTANTO LO LO LO LO LA MODIFICAA MODIFICAA MODIFICAA MODIFICAA MODIFICACIOCIOCIOCIOCION PUEDN PUEDN PUEDN PUEDN PUEDA RE-A RE-A RE-A RE-A RE-SULSULSULSULSULTTTTTAR EL EJERAR EL EJERAR EL EJERAR EL EJERAR EL EJERCICIO DE UN PODER LEGITIMO DELEGCICIO DE UN PODER LEGITIMO DELEGCICIO DE UN PODER LEGITIMO DELEGCICIO DE UN PODER LEGITIMO DELEGCICIO DE UN PODER LEGITIMO DELEGADOADOADOADOADO. UN DESCAR-. UN DESCAR-. UN DESCAR-. UN DESCAR-. UN DESCAR-GO (LIBERAGO (LIBERAGO (LIBERAGO (LIBERAGO (LIBERACIOCIOCIOCIOCION DE SALDOS IMPN DE SALDOS IMPN DE SALDOS IMPN DE SALDOS IMPN DE SALDOS IMPAAAAAGOS) PUEDE SER COGOS) PUEDE SER COGOS) PUEDE SER COGOS) PUEDE SER COGOS) PUEDE SER CONCEDIDONCEDIDONCEDIDONCEDIDONCEDIDO, RELE-, RELE-, RELE-, RELE-, RELE-VVVVVANDO AL DEUDOR DE COANDO AL DEUDOR DE COANDO AL DEUDOR DE COANDO AL DEUDOR DE COANDO AL DEUDOR DE CONTRANTRANTRANTRANTRATTTTTOS SUBSISTENTES AL TIEMPO QUE LOS SUBSISTENTES AL TIEMPO QUE LOS SUBSISTENTES AL TIEMPO QUE LOS SUBSISTENTES AL TIEMPO QUE LOS SUBSISTENTES AL TIEMPO QUE LAAAAALEY FUE PRLEY FUE PRLEY FUE PRLEY FUE PRLEY FUE PROMULOMULOMULOMULOMULGGGGGADADADADADAAAAA””””” (In re S.C. 1,Barb. Ch. 404; LOUD VS.PIERCE 35, ME 233;KEENE VS. MOLD 16 OHIO 12; MC CORNICK VS. PICKERING 4 NY 276; IRVINE 1 Penn. L.J.291).-

Agregaré que esta aplicación inmediata del nuevo texto legal guarda correspondencia connuestras nociones de ORDEN PUBLICO Y PODER DE POLICIA, mas que con el carácterprocesal de las leyes concursales.-

El reconocimiento del poder pleno del Congreso se expone con nitidez en la jurisprudencia deEEUU:

“El congreso puede sancionar una ley que produzca el efecto de dejar ineficaz (nula) unatraslación de dominio, que sea válida por las leyes del estado”(in e HENRY BRENNEMAN,crabble 456); “El poder de sancionar una ley de bancarrotas, implica el poder de hacerla eficaz,EL FIN IMPLICA DISPOSICION DE LOS MEDIOS” (In re RUSSELL VS. CHEATHAM, 16 MISS.703) Y ENTRE ELLOS SE ENCUENTRAN:

1) Asignación de jurisdicción y competencia especiales;2) Creación de procedimientos;3) Liquidación y distribución de bienes;4) Anulación y resolución de contratos;5) Descargo del deudor.-

El Congreso dispone de medios para “administrar este sistema, como lo crea mejor adaptadopara que la ley adquiera un éxito completo”(In re SHERMAN C/BINGHAM, 5 br. 34, SC 7 BR490, SC 3 CL Nro. 258; GOODALL VS. TUTTLE 7 Br. 193, SC 3 Biss.; MITCHEL VS. MANUF.CO 2, Story 648).-

Por ultimo el régimen de bancarrotas no queda acotado a la liquidación forzosa de los bienesdel deudor, pudiendo crear el legislador los mecanismos de resolución del conflicto idóneos paralograr la paz social. Así se ha resuelto que el congreso puede establecer un sistema de bancarro-

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tas no liquidatorio “sea voluntario o involuntario”( In re LOUD VS. PIERCE 25 ME233;LALOR VS. WATTLES 8, Illinois 255, etc.).-

La totalidad de estos precedentes cobran utilidad a la hora de analizar en el sistema Argentinolos alcances de la legislación GENERAL Y ESPECIAL de las leyes 24522 y las demás queintegran el régimen de la INSOLVENCIA.-

ASIENTASIENTASIENTASIENTASIENTO DE LO DE LO DE LO DE LO DE LA RESPOA RESPOA RESPOA RESPOA RESPONSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDNSABILIDAD OBLIGAD OBLIGAD OBLIGAD OBLIGAD OBLIGAAAAACIOCIOCIOCIOCIONNNNNALALALALAL

FFFFFAAAAACULCULCULCULCULTTTTTADES DEL COADES DEL COADES DEL COADES DEL COADES DEL CONGRESONGRESONGRESONGRESONGRESO

El asiento de la responsabilidad obligacional es el patrimonio, “los bienes del deudor” y lajurisprudencia constitucional anterior a 1859 en U.S.A. ya decidía que era legítima la potestaddel congreso para establecer bienes excluidos de tal garantía genérica, como lo hace la ley24522 en el artículo 1ro. Apartado 2do. y de acuerdo con él lo reglan los arts. 107, 108, etc.de dicha legislación.-

“ El congreso tiene el poder de definir cual y hasta que importe de la propie-“ El congreso tiene el poder de definir cual y hasta que importe de la propie-“ El congreso tiene el poder de definir cual y hasta que importe de la propie-“ El congreso tiene el poder de definir cual y hasta que importe de la propie-“ El congreso tiene el poder de definir cual y hasta que importe de la propie-dad del deudor quedará exenta del reclamo de sus acreedores “dad del deudor quedará exenta del reclamo de sus acreedores “dad del deudor quedará exenta del reclamo de sus acreedores “dad del deudor quedará exenta del reclamo de sus acreedores “dad del deudor quedará exenta del reclamo de sus acreedores “(in re Reiman yFreilander, 11 BR. 21 S.C. 13 B.R. 128, 7 Bem. 455, 12 Blatch 562).-

Como antes lo hicierComo antes lo hicierComo antes lo hicierComo antes lo hicierComo antes lo hicieran el códigan el códigan el códigan el códigan el código cio cio cio cio civil y lvil y lvil y lvil y lvil y leyeyeyeyeyes especiaes especiaes especiaes especiaes especiallllleseseseses, ho, ho, ho, ho, hoy ly ly ly ly la la la la la ley 24522 haey 24522 haey 24522 haey 24522 haey 24522 haejercido tal poder del Congreso no solo en las normas especiales a las que aludeejercido tal poder del Congreso no solo en las normas especiales a las que aludeejercido tal poder del Congreso no solo en las normas especiales a las que aludeejercido tal poder del Congreso no solo en las normas especiales a las que aludeejercido tal poder del Congreso no solo en las normas especiales a las que aludeel inciso 7 del art. 108 L.C. sino también en esa norma y en otras de la leyel inciso 7 del art. 108 L.C. sino también en esa norma y en otras de la leyel inciso 7 del art. 108 L.C. sino también en esa norma y en otras de la leyel inciso 7 del art. 108 L.C. sino también en esa norma y en otras de la leyel inciso 7 del art. 108 L.C. sino también en esa norma y en otras de la ley24522.-24522.-24522.-24522.-24522.-

El acreedor no sufre modificación alguna en su derecho pues “aun cuando cambie la extensiónde la excepción, todo cuanto queda la ley de bancarrotas lo distribuye igualmente entre losacreedores. La ley de Bancarrotas NO CAMBIA, NO VARIA EN NINGUN SENTIDO EL DERE-CHO DE LAS PARTES. TODOS LOS CONTRATOS SE HACEN CON REFERENCIA A LA LEYVIGENTE, Y NINGUN AREEDOR PUEDE RECOBRAR MAS DE SU DEUDOR, QUE LA PARTENO EXCEPTUADA DE SUS HABERES...” (In re BECKERFORD, 4 B.R. 203 S.C. 1 Dillon, 45; 1LTB 241; in re JORDAN, 8 B.R. 180; IN RE “APOLD” 1 B.R. 621 S.C. 1 LTB,83, ETC).-

Se advierte empero una notoria diferencia entre el precedente de U.S.A. y nuestra Constitu-ción: el derecho de fondo es siempre Federal y no provincial en nuestro país. Ello no fue óbicepara que los códigos locales legislaran los efectos de la insolvencia para los deudores personasfísicas, o sociedades no comerciales. También fue diversa nuestra evolución jurisprudencial quereputó constitucional el régimen de los Códigos Procesales de Concurso Civil, limitando lainconstitucionalidad a la liberación de los saldos insolutos, lo que resolvió la reforma del art.724 del C.C. por la ley 11.077.-

Dos Estatutos “teniendo el mismo objetivo general y operando sobre las mismas personas ylos mismos casos por diferentes modos y en diferentes jurisdicciones, deben hallarse en conflictouna con otra. Aun cuando los modos en que el remedio es administrado pueden variar, noobstante, donde la ley de bancarrotas y la ley de insolvencia del estado, tienen sustancialmenteel mismo objeto y alcance y operan sobre las mismas personas y cosas, la LEY DE INSOLVEN-CIAS DEL ESTADO QUEDA SUSPENDIDA. EL ACTO DEL CONGRESO ES A LA VEZ UNA


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LEY DE BANCARROTAS Y UNA LEY DE INSOLVENCIA”. Consecuentemente la doctrinajudicial de USA legitimó las leyes estaduales de insolvencia hasta la sanción de la LEY DEBANCARROTAS. “La ley de bancarrotas, en el acto que tuvo lugar, ipso facto, suspendió todaacción sobre los casos futuros, que surgieran bajo la ley de INSOLVENCIA del estado, cuando esaley de insolvencia versara sobre el mismo asunto y las mismas personas que en la ley debancarrotas y todos los PROCEDIMIENTOS SOBRE TALES CASOS INICIADOS BAJO LA LEYDE LOS ESTADOS DESPUES DE AQUELLA EPOCA SON NULOS Y SIN VALOR”.-

FINES DE LFINES DE LFINES DE LFINES DE LFINES DE LA LEGISLA LEGISLA LEGISLA LEGISLA LEGISLAAAAACIÓN SOBRE BCIÓN SOBRE BCIÓN SOBRE BCIÓN SOBRE BCIÓN SOBRE BANCARRANCARRANCARRANCARRANCARROOOOOTTTTTAS SEGÚN LAS SEGÚN LAS SEGÚN LAS SEGÚN LAS SEGÚN LAAAAAJURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE EE.UU.JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE EE.UU.JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE EE.UU.JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE EE.UU.JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE EE.UU.

COMPCOMPCOMPCOMPCOMPARAARAARAARAARACIÓN COCIÓN COCIÓN COCIÓN COCIÓN CON NUESTRN NUESTRN NUESTRN NUESTRN NUESTRO SISTEMA.-O SISTEMA.-O SISTEMA.-O SISTEMA.-O SISTEMA.-

Los juristas y jueces de U.S.A. al analizar los fines de la legislación sobre la bancarrota hanprofundizado en esta cuestión finalista, distinguiendo el descargo – la liberación del deudor -, yla distribución de los haberes igualitariamente entre los acreedores procurando la satisfacción delas acreencias insatisfechas.-

Los estudios y conclusiones originales, privilegiaban la liquidación y distribución de los bienesdel deudor entre sus acreedores, pero gradualmente la jurisprudencia fue orientando la soluciónpor otra vía. Las leyes de bancarrotas fueron pedidas y promulgadas especialmente para ponerfin a la situación obligacional que mediando insatisfacción aunque parcial de las deudas, prolon-ga indefinidamente la inhabilitaciónde los deudores privándolos de la oportunidadde reinsertarseen el mercado. La finalidad principal del proceso de bancarrotas es LA LIBERACION DELDEUDOR, mediante el descargo de las obligaciones insatisfechas. La liquidación de los bienesque el legislador expone como garantía de las obligaciones es “por su naturaleza incidental a laliberación del deudor, que es lo PRIMERO, la COSA PRINCIPAL”. Así fue resuelto por las Cortesde Bancarrotas de Conneticut y Iowa entre otras (in re “MALTBIE C.HOTCHKISS” 5 B.R., 485,S.C. 38 Conn. y “REED VS. TAYLOR”, 4 B.R. 710, S.C. 32 IOWA 2009).-

Se trata de lo que se ha denomina “make a fresh start”, hacer una partida libre, fresca, que nocargue con la historia de los problemas pasados. Las deudas, los débitos consisten simplementeen una obligación que se debe cumplir y la bancarrota es un medio instrumental que permite talcumplimiento en la medida de la aptitud de la “property”, para operar la extinción natural delcrédito; la insuficiencia del activo puede producir no ya la extinción natural de las deudas sinosu finiquito legal, a lo que se denomina “discharge”, y que nos permitimos traducir como“liberación del deudor”.-

El discharge es esencial pues permite al deudor recuperar autonomía y albedrío; y en conse-cuencia, actuar en la vida sin erigirse en una carga pública o privada.-

Tales en prieta síntesis los principios constitucionales de la bancarrota. Debe reconocerse quela Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha hecho aplicación reciente de varios de estosprincipios en “Carbometal”, precedente en el que se desestimó la pretendida inconstitucionali-dad del art. 224 con la disidencia parcial de Elena Highton de Nolasco. En cuanto a la Cámarade Comercio de Capital Federal, la misma ha adoptado criterios semejantes en “Marino Turis-

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mo” respecto de la liberación del deudor y “Modegraf”, con relación al alcance de los derechosde los acreedores1 .-

Por lo tanto, para reformar el régimen comercial, primero y ante todo la constitución!.-

1 C.S., 2006/11/14, “Carbometal S.A.I.C. s/quiebra s/ Concurso Preventivo”, Revista LL. Del 26 dediciembre de 2006, página 3, fallo 111.101 con nota de Claudio Casadío Martinez; CNCOM, Sala B, 18de setiembre de 2006, “Marino Turismo S.R.L. s/ quiebra”, en revista L.L. del 20 de diciembre de 2006,Suplemento de Concursos y quiebras, página 36, fallo 111.073; CNCOM, sala C, 2006/08/11, “ModegrafS.A.”, DJ 2007-1-112.-


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Ponencia nº 19

PEDIDO DE QUIEBRA POR ACREEDOR.JURISPRUDENCIA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Dr. Pedro Santiago OrgaDr. Pedro Santiago OrgaDr. Pedro Santiago OrgaDr. Pedro Santiago OrgaDr. Pedro Santiago Orga

PPPPPonencia: El pedido de quieonencia: El pedido de quieonencia: El pedido de quieonencia: El pedido de quieonencia: El pedido de quiebrbrbrbrbra por pa por pa por pa por pa por parararararte del acrte del acrte del acrte del acrte del acreedor es un reedor es un reedor es un reedor es un reedor es un recurso lecurso lecurso lecurso lecurso leeeeegítimo degítimo degítimo degítimo degítimo deéste. No resulta recomendable su rechazo “in limine” como regla general sino eléste. No resulta recomendable su rechazo “in limine” como regla general sino eléste. No resulta recomendable su rechazo “in limine” como regla general sino eléste. No resulta recomendable su rechazo “in limine” como regla general sino eléste. No resulta recomendable su rechazo “in limine” como regla general sino elcumplimiento del pcumplimiento del pcumplimiento del pcumplimiento del pcumplimiento del prrrrrocedimiento dispuesto por los arocedimiento dispuesto por los arocedimiento dispuesto por los arocedimiento dispuesto por los arocedimiento dispuesto por los artststststs. 83, 84 y 85 de l. 83, 84 y 85 de l. 83, 84 y 85 de l. 83, 84 y 85 de l. 83, 84 y 85 de la la la la la leyeyeyeyey24.522, siendo la oportunidad para evaluar su procedencia la establecida por24.522, siendo la oportunidad para evaluar su procedencia la establecida por24.522, siendo la oportunidad para evaluar su procedencia la establecida por24.522, siendo la oportunidad para evaluar su procedencia la establecida por24.522, siendo la oportunidad para evaluar su procedencia la establecida porel arel arel arel arel art. 84 set. 84 set. 84 set. 84 set. 84 segundo párrgundo párrgundo párrgundo párrgundo párrafafafafafo de dicha lo de dicha lo de dicha lo de dicha lo de dicha leyeyeyeyey.....

INTRODUCCIÓN:INTRODUCCIÓN:INTRODUCCIÓN:INTRODUCCIÓN:INTRODUCCIÓN:

La legislación concursal vigente en nuestro país tiene numerosas disposiciones que tienden asatisfacer los intereses del deudor concursado, de sus acreedores, y de la empresa comprometidapor la insolvencia. Puede afirmarse que la defensa del crédito e igualdad de trato de los acreedo-res, la salvaguarda de la integridad patrimonial del deudor, y la preservación de la actividadempresarial útil, siguen actuando como principios orientadores de diversas disposiciones delderecho positivo vigente. Con frecuencia, el operador concursal advierte la difícil situaciónplanteados entre los distintos intereses en conflicto y la imposibilidad de satisfacer a todos a lavez. Es entonces cuando se aprecia la delicada tarea de repartir equitativamente en un contextode escasez, en el cual es menester efectivizar delicadamente una justicia distributiva. La preven-ción en el «conocimiento» de la insolvencia, aún cuando proviniere de circunstancia tan críticay con tantas implicancias como el pedido de quiebra por parte de acreedor; la injerencia porparte de la autoridad y con ella de otros posibles coacreedores debe ser objeto de consideraciónseria y responsable.

Esta consideración la proponemos en aras de evitar que la generalización de un criteriorestrictivo o impeditivo de estos pedidos de quiebra por acreedor se transforme en el trampolínmediante el cual un deudor negligente, abatido o inescrupuloso se encuentre lisa y llanamentehabilitado para cometer actos patrimoniales perjudiciales a sus acreedores, y al interés general,y defraudatorios de tales intereses, en forma contraria a la finalidad perseguida por la legislaciónfalencial.

Sin dejar de sopesar las graves consecuencias que la declaración de quiebra implica y aúnteniendo en cuenta que la actual redacción de nuestro texto legal privilegia entusiastamente lasolución preventiva por sobre la liquidativa, es imprescindible destacar que debe considerarsecuán menos grave es evitar la declaración de la quiebra con sus efectos inmediatos conservato-rios y tuitivos del patrimonio con la consecuencia de facilitar las clásicamente conocidas conduc-tas del deudor desesperado en perjuicio de sus acreedores, las que inclusive se encuentran despro-vistas de penalización.

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La propia ley en su redacción de más avanzada prevé la posibilidad de “conversión” deldecreto de quiebra por lo que se minimiza la gravitación de consecuencias irreparables, y sereasegura la posibilidad de un «sobreseimiento» de tales consecuencias, con lo que la resultantees una desdramatización de la situación de hecho que pudiere desencadenar el dictado desentencia de quiebra.

No deben ser desmerecidos los beneficios que de una temprana (o al menos no demasiadotardía) intervención de la justicia pudieran derivarse en cuanto a protección del crédito y delinterés general comprometidos en una situación de insolvencia, máxime existiendo la posibili-dad de disponer sobre la continuidad de la explotación en caso de actividad empresaria siempredentro del marco legal y bajo la supervisión de la autoridad competente.

JURISPRJURISPRJURISPRJURISPRJURISPRUDENCIA RELEVUDENCIA RELEVUDENCIA RELEVUDENCIA RELEVUDENCIA RELEVADADADADADA EN LA EN LA EN LA EN LA EN LA PRA PRA PRA PRA PROOOOOVINCIA DE BUENOS AIRES:VINCIA DE BUENOS AIRES:VINCIA DE BUENOS AIRES:VINCIA DE BUENOS AIRES:VINCIA DE BUENOS AIRES:

A los fines de este trabajo y el que nuestro Instituto de Derecho Comercial del Colegio deAbogados de Morón, viene realizando y se propone seguir llevando adelante, hemos podidorelevar un criterio mayoritario sostenido por la jurisprudencia civil y comercial de las jurisdiccio-nes de Morón y La Matanza. El mismo, que parecería extenderse en otras jurisdicciones de laProvincia de Buenos Aires, sostiene una interpretación excesivamente restringida sobre laexistencia del estado de cesación de pagos, impidiendo, entendemos prematuramente, la conti-nuidad del trámite conforme se encuentra previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la ley 24.522.

El método elegido por la judicatura local ha sido el del rechazo “in limine” de los pedidos dequiebra por parte del acreedor en la mayoría de los supuestos evitándose cumplir con el proce-dimiento previsto en los artículos citados. Se evita así anticipadamente el análisis que pudieresurgir v.g. de las explicaciones que pudiera haber vertido el deudor al contestar el traslado delart. 84 de la ley 24.522.

Los fundamentos de este criterio son básicamente:1.- El incumplimiento de las obligaciones que dieron origen al pedido de quiebra por sí solo no

denota un estado de cesación de pagos.2.- El art. 78 hace referencia al “estado de cesación de pagos” y no solamente “la cesación de

pagos” -como decía el Art. 1° de la Ley 11.719-3.- Incumplimiento no es sinónimo de insolvencia. El incumplimiento es un hecho y la insolvencia

es un estado. El último caracterizado por la permanencia. (Cámara de Apelaciones Civil yComercial de La Matanza, Sala I in re: “Artesanías RS SRL S/ QUIEBRA PEQUEÑA causa515/1, R.S.I. 201/03).

4.- Se ha sostenido también la necesidad de la existencia de diversos “hechos reveladores” o“diversidad de acreedores”.

5.- Otro aspecto muy importante que se plantea desde la esfera judicial es la falta de recursoshumanos, carencia o falta de parte edilicia, también plantean que por la crisis económica denuestro país sería muy perjudicial para las empresas promover quiebras dada la situacióntan delicada que se está atravesando.

En suma la conclusión de este criterio es que uno o más hechos de incumplimiento, aún los


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descriptos por la ley como reveladores del estado de cesación de pagos no suponen su existencia.Entonces “prima facie” sin cumplir el procedimiento previsto en la misma ley , la citación aldeudor, lo rechazan “in limine”.

De más está decir que la facultad de analizar el escrito liminar y rechazarlo sin sustanciar seencuentra previsto en el ordenamiento procesal, empero cuando el mismo puede resultar precoz.La prudencia como virtud que debe guiar a los juzgadores debe permitir un análisis mas comple-to que entendemos sólo puede obtenerse cumpliendo con todo el procedimiento previsto en losarts. 83, 84 y 85 de la ley 24.522.

Ella misma en su artículo 88 permite al juez decidir la apertura o no de la quiebra consideran-do los elementos aportados por el peticionante y también por el deudor. Pero más aún, el artículo83 autoriza al sentenciante a “disponer de oficio las medidas sumarias tendientes” a determinarel estado de cesación de pagos.

Resulta entonces al menos prudente requerir cualquier otra información complementaria,inclusive del acreedor o del deudor -en la oportunidad prevista en el art. 84 de la L.C.-, parahacerse de un panorama más concreto sobre la existencia o no de un estado de cesación de pagos.Sin embargo éste no ha sido el criterio de los mencionados fallos.

COCOCOCOCONCEPTNCEPTNCEPTNCEPTNCEPTO DE CESAO DE CESAO DE CESAO DE CESAO DE CESACIOCIOCIOCIOCION DE PN DE PN DE PN DE PN DE PAAAAAGOS:GOS:GOS:GOS:GOS:

El art.1o. de la ley 24522 requiere la existencia de estado de cesación de pagos como“presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley”.

Por otra parte, el art. 79 de la misma ley enumera los denominados “hechos reveladores” dedicho estado. Esa enumeración no es taxativa y no limitan al juez para que pueda enunciar otros.“la lista de hechos reveladores no es un “numerus clausus” sino que se trata de una selección coneficacia exclusivamente enunciativa y, si se quiere, hasta interpretativa, que ello mismo, nosujeta al magistrado de ningún modo a la hora de tener que decidir sobre la apertura del procesode quiebra” (Heredia, Tratado exegético de derecho Concursal, t° 3, pág. 123).

Por su parte y en función de lo establecido en el art. 509 del Código Civil “en las obligacionesa plazo la mora se produce por su sólo vencimiento”. Así v.g. verificado el sólo vencimiento delplazo del pagaré queda configurado el hecho revelador del estado de cesación de pagos queautoriza la petición de quiebra (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 27/11/81, ED 97-311).

Así la jurisprudencia de la Capital Federal pone, como es lógico en cabeza del deudor quealega que el acreedor no satisfizo las diligencias necesarias para obtener el cobro, la carga deprobar tales extremos, enervándose la petición de quiebra con el pronto depósito del créditodesatendido con más sus accesorios devengados por la mora. (Cámara Nacional de Apelacionesen lo Comercial en pleno, 17/11/81, LL, 1981-C-281).

Las llamadas tres teorías: Aunque estas tres teorías han perdido actualidad, aún conservanpopularidad en la enseñanza y se mencionan en algunos fallos.a) Teoría Materialista: Identifica cesación de pagos con incumplimiento. Un solo incumpli-

miento, de cualquier entidad, obliga a declarar la quiebra, salvo que el deudor oponga

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fundadas excepciones de buena fe. No interesan las causas de incumplimiento, ni el estadopatrimonial del deudor.

Esta interpretación del presupuesto objetivo concursal tiene la ventaja de su simplicidad, ya queno exige ahondar en el análisis patrimonial, hace más fácil y más previsible la labor del juez,y limita considerablemente las posibilidades de resistencia del deudor a la declaración dequiebra pedida por los acreedores.

b) Teoría Intermedia: Sostiene que no hay cesación de pagos sin incumplimiento, pero nosiempre los incumplimientos importan cesación de pagos. La relación entre cesación depagos e incumplimiento asume una dimensión menos automática que en la teoría anterior,donde se identificaban. Sin embargo, para la teoría intermedia, todavía la cesación depagos se revela solamente por incumplimientos.

c) Teoría Amplia: Considera a la cesación de pagos como un estado del patrimonio, que serevela por hechos exteriores cuya enumeración taxativa es imposible, y que el juez valoracomo indicios de la impotencia de ese patrimonio. El incumplimiento es solo un hechorevelador más.

Exteriorización del estado de cesación de pagos: (HECHOS REVELADORES):Exteriorización del estado de cesación de pagos: (HECHOS REVELADORES):Exteriorización del estado de cesación de pagos: (HECHOS REVELADORES):Exteriorización del estado de cesación de pagos: (HECHOS REVELADORES):Exteriorización del estado de cesación de pagos: (HECHOS REVELADORES):

Para funcionar como presupuesto de apertura concursal, es necesario que el estado de cesa-ción de pagos se manifieste a travéz de signos visibles. Esto conduce al problema de los métodospara determinar la procedencia de la apertura concursal, tradicionalmente clasificados en elsistema de los hechos de quiebra y sistema de los hechos reveladores del estado de cesación depagos.a) El método de los hechos de quiebra tienen origen anglosajón (acts of bankruptcy) y perdura

en algunas legislaciones del common law. Consiste en una enumeración legal taxativa deciertos hechos que funcionan como presunciones iuris et de iure, comprobado un hecho dequiebra el juez debe declararla.

b) Las legislaciones que adoptan el sistema de los hechos reveladores del estado de cesación depagos suelen establecer, como presupuesto objetivo concursal, una formula general (lainsolvencia, la cesación de pagos, la imposibilidad de pagar) y luego, hacen una enumera-ción ejemplificativa de algunos hechos reveladores que funcionan como indicios de dichopresupuesto. Comprobados uno o varios hechos reveladores, el juez debe apreciarlos, segúnsu experiencia y las reglas de la sana critica para decidir si hay o no insolvencia, y declararo no la apertura concursal.

Clasificación de los hechos reveladores del estado de cesación de pagos:1) Los hechos de manifestación directa, son aquellos que importan reconocimiento, explicito o

implícito, por el deudor de su impotencia patrimonial. Distinguimos a) la confesión expresa,que puede ser judicial (presentación del deudor que pide su concurso preventivo o su propiaquiebra) o extrajudicial (convocatorias privadas, circulares), y b) la confesión implícita,inferida de actos como la fuga u ocultación del deudor, la clausura del negocio, ocultaciónde mercaderías.


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2) Los hechos de manifestación indirecta que tienen lugar cuando el deudor evita revelarseabiertamente como insolvente y, también, cuando simula una solvencia artificiosa. Sedestacan los incumplimientos, y el acudir a recursos dilatorios, ruinosos y fraudulentos.

El art. 78 de la ley 24522 procede a definir el modo en que debe ser acreditado el estado decesación de pagos presupuesto para la petición de quiebra por parte de acreedor estableciendoque «debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentraimposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y lascausas que lo generan».

Esta disposición incluye a nuestra ley dentro de la llamada «teoría amplia» en cuanto a ladeterminación de la insolvencia, conforme lo señala Rouillon, obra citada p.170.

La exposición de motivos de la ley 19551, No.48, «después de expresar que los arts.85 y 86complementan el 1o., advierte que aunque se indican en ellos con precisión algunos de esoshechos no se lo debe entender como enumeración taxativa ni como enunciación que en algúnsupuesto necesariamente obligue al juez a declarar la quiebra»...»Fernández complementa estasreflexiones suyas y expresa que una vez que el juez ha llegado a la conclusión de que mediantealguno de aquellos hechos ha quedado demostrada la existencia de la cesación de pagos debeinexorablemente declarar la quiebra» (QUINTANA FERREYRA, Francisco. Concursos. Ley19551. Comentada, anotada y concordada, tomo 2, p.24 y siguientes. Editorial Astrea, 1986)

Se entiende en general que los hechos reveladores constituyen indicios o presunciones quedentro del sistema de la libre convicción deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con lasreglas de la sana crítica.

Así, calificada doctrina actual afirma que «se trata de la prueba de sucesos o acontecimientosexternos, que se han hecho públicos, aunque no necesariamente notorios, y que pueden ser dediversa índole, bastando que sean susceptibles de percepción o deducción vvvvv.g.g.g.g.grrrrr., el más., el más., el más., el más., el máscarcarcarcarcaracterístico de todosacterístico de todosacterístico de todosacterístico de todosacterístico de todos, l, l, l, l, la fa fa fa fa faaaaalta de plta de plta de plta de plta de paaaaagggggo de una obo de una obo de una obo de una obo de una obligligligligligación.ación.ación.ación.ación.» (Heredia, Pablo, obracitada p.118)

Asimismo si bien el estado de cesación de pagos se encuentra definido en el art.1 de nuestra leyde concursos y quiebras, la que adhiere, como ya lo hicieran las leyes 11719 y 19551, alconcepto amplio de impotencia patrimonial, lo cierto es que se trata de un estado complejo, porlo que la ley no exige una prueba directa para que proceda la quiebra y de allí la alusión en elcaso del procedimiento falencial a los «hechos reveladores» en los actuales arts.78 y 79 delmismo plexo legal.

El requisito de un prueba directa requeriría de una investigación previa en el patrimonio deldeudor la que se encuentra interdicta por vulnerar el derecho de secreto que tiene, en principio,toda persona con relación a la composición de su patrimonio y derechos concordantes.

Así, tampoco interesa al órgano judicial la acreditación relativa a las circunstancias quedesencadenaron el desequilibrio económico, y esto último porque tampoco el deudor podría«evitar la declaración de quiebra ni cuestionar la sentencia de apertura argumentando, porejemplo, ser ajeno a la configuración de tales causas; es decir, no podría alegar motivos talescomo la ausencia de negligencia o culpa propia; el hecho de haber sido víctima de un fraude...Deestamanera la ley coloca al estadode cesación de pagos en su verdadera condición de presupues-

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to «objetivo» del proceso concursal, considerando exclusivamente los hechos que lo ponen demanifiesto...»

Se ha señalado que el art. 78 de la ley 24522 se refiere a la prueba de hechos exteriores, «esoshechos pueden ser el reflejo de un estado de cesación de pagos, pero nada más que ello: unreflejo...El juez, en realidad, abre la quiebra sin conocer el estado de cesación de pagos. Laquiebra -dice Maffía- no se declara porque el deudor se encuentra en estado de insolvencia, sinoporque algún hecho permite presumirlo...no obstante son suficientes -según la ley- para provocarla apertura del procedimiento falencial, si su entidad probatoria no resulta eliminada.» (Heredia,Pablo, obra citada, p.120 y siguientes)

CITCITCITCITCITAAAAACIOCIOCIOCIOCION AL DEUDOR. JUICIO DE ANTEQUIEBRA:N AL DEUDOR. JUICIO DE ANTEQUIEBRA:N AL DEUDOR. JUICIO DE ANTEQUIEBRA:N AL DEUDOR. JUICIO DE ANTEQUIEBRA:N AL DEUDOR. JUICIO DE ANTEQUIEBRA:

Lapidario resulta el enunciado final del actual artículo 84 de la ley 24522, inveteradamenterepetido en anteriores redacciones de nuestras leyes concursales y falenciales, en cuanto estable-ce la inexistencia de juicio de antequiebra.

Esto implica la inexistencia de período para que acreedor y deudor produzcan pruebas,debiendo el acreedor ofrecer su prueba en el escrito inicial y rendirla en forma breve sin interven-ción ni control del deudor.

Se considera que la sumariedad con que se prevé esta instancia se encuentra dirigida a evitarmaniobras dilatorias que retarden la declaración de la quiebra, estableciéndose la defensa deldeudor para el momento en que se hayan adoptado medidas precautorias de conservación delpatrimonio.

Constituye esta previsión un elemento más de interpretación y aplicación del derecho vigenteen tanto no corresponde la exigencia de una acabada tarea probatoria sin perjuicio del necesarioconvencimiento a que deba arribar el juzgador.

Sin embargo la jurisprudencia apuntada ha entendido este punto en el sentido que no debeutilizarse el proceso concursal como un proceso ejecutivo abreviado o sumarísimo. Es claro quela naturaleza de la quiebra no es el cobro de un crédito particular, sino la de un procesoliquidativo ante el estado de cesación de pagos. Ahora bien el acreedor puede ejercer todos losderechos y acciones que estén a su alcance entre ellas la del art. 83 de la ley 24.522, sin que seamenester que haya intentado la ejecución previa de su crédito en forma judicial.

INNECESARIA PLINNECESARIA PLINNECESARIA PLINNECESARIA PLINNECESARIA PLURALIDURALIDURALIDURALIDURALIDAD DE AAD DE AAD DE AAD DE AAD DE ACREEDORES:CREEDORES:CREEDORES:CREEDORES:CREEDORES:

El expreso relevamiento de la necesidad de existencia de pluralidad de acreedores implica elmanifiesto reconocimiento de la posibilidad de declaración de quiebra con acreedor único.

Esta expresa disposición legal se encuentra en abierta contradicción con la dogmática yreiterada doctrina judicial con que se rechaza la petición de quiebra fundada en la mora de unaúnica obligación y que requiere inclusive la pluralidad de deudas y de acreedores sin fundamentolegal ni lógico.


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CONCLUSIONES:CONCLUSIONES:CONCLUSIONES:CONCLUSIONES:CONCLUSIONES:

La seriedad con que es encarado el presente ensayo nos releva de aclarar que de ningún modose brega por la instalación del pedido de quiebra por acreedor como mecanismo coercitivo decobro de créditos.

Tal «mecanismo» jurídico se encuentra vedado y acotado por la teoría del abuso del derecho,art.1071 del Código Civil.

La misma rigurosidad con que los principios que excluyen el abuso del derecho miden elcarácter con que se intenta el pedido de quiebra por parte del acreedor, debe ser extendida a laintención con que el deudor procure evitar la declaración de quiebra ante una ya evidenciadainsolvencia como expediente dilatorio en miras a su concursamiento o la búsqueda de ulterioressoluciones.

Tan dogmático y arbitrario puede resultar ante una situación patrimonial determinada, tenerpor acreditado su estado de insolvencia en base a la exteriorización de la mora en el pago de unasola obligación como desestimarlo con ese solo fundamento.

Se ha sostenido, también dogmáticamente, que se incurre en desnaturalización del institutodadoque engeneral recurriría al pedidode quiebra el acreedor que entendería encontrarse frentea un deudor solvente, o que resultaría un instrumento judicial más económico en tanto tributaríamenor tasa judicial en jurisdicciones como la de Capital Federal.

Sin embargo prestigiosos autores han señalado que «el acreedor que ejercita la acción, alpropio tiempo que de manera directa trata de obtener la satisfacción al cumplimiento de laobligación que incide sobre el patrimonio del deudor, en forma indirecta sirve de instrumento delEstado para el objeto que éste organiza mediante la ejecución concursal.» (Argeri, Saúl A.: Laquiebra y demás procesos concursales, t.II, Platense, 1978, p.43, citado por Grispo, obra citada,p.84 y siguientes)

Entendemos que la corriente jurisprudencial observada abreva en la sistemática reiteración deuna doctrina “judicial” que incurre al menos en dogmatismo en cuanto rechaza in limine lospedidos de quiebra por acreedor.

Fundamentamos este aserto:I: Atento no tratarse de una correcta aplicación de la ley, la que:a) requiere para el pedido de quiebra por acreedor –en lo que hace a la materia en cuestión-

tan sólo la prueba sumaria de los “hechos reveladores de la cesación de pagos” (art.83) yno en forma directa de la cesación de pagos en sí, que es presupuesto para la aperturaconcursal;

b) dispone en su art.84 que “acreditados dichos extremos” (léase los hechos reveladores de lacesación de pagos en lo que atañe al presente trabajo) “el juez debe emplazar al deudor”para que, dentro del quinto día de notificado, invoque y pruebe cuanto estime convenientea su derecho, agregándose en párrafo final “a fortiori” que “vencido el plazo y oído elacreedor, el juez resuelve sin más trámite”, conteniendo este mismo artículo la interdicciónal “juicio de antequiebra”.

II: No constituir adecuada fundamentación de las resoluciones por las que se procede a recha-

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zar in limine los pedidos de quiebra en estudio la destacada en el punto pertinente de lapresente ponencia. Así:

a) si bien el incumplimiento de las obligaciones que dieron origen al pedido de quiebra por sísolo nodenota un estadode cesaciónde pagos, tampoco lo descarta ni debe ser desatendido,previendo la ley que sea el propio deudor quien se encargue de desvirtuarlo, dado que lapropia ley sólo pone en el onus probandi del acreedor el hecho revelador;

b) la afirmación que el art. 78 hace referencia al “estado de cesación de pagos” y no solamen-te “la cesación de pagos” -como decía el Art. 1° de la Ley 11.719- no constituye más quesemántica que no tolera la investidura de fundamento;

c) Incumplimiento no es sinónimo de insolvencia, es verdad pero la ley sólo pone en cabeza delacreedor peticionante de quiebra la acreditación del “hecho revelador” y tal categoría lecabe perfectamente al “incumplimiento”.

d) Se ha sostenido también la necesidad de la existencia de diversos “hechos reveladores” o“diversidad de acreedores”, lo que es expresamente contradicho por el articulado legalconforme lo expuesto.

Resulta asimismo inadecuado derivar de estos rechazos in limine, particularmente de latentativa fundamentación producida en los mismos, una sugerencia ante la impropiedad/impo-sibilidad de acreditar fehaciente y directamente el estado de cesación de pagos del deudor que elacreedor conoce dada la protección que sobre la información atinente a la composición de supatrimonio recae, de recurrir al expediente de la ejecución individual, en su caso. Esto particular-mente debido al conocimiento de la insolvencia del deudor, al peligro que su desoímiento implicay los perjuicios que para el crédito e interés general resultarán irreparables, pudiendo agregarsedesde la práctica procesal un ulterior argumento: la economía procesal.

Este argumento tiene su base en la multiplicación de tarea que implicará el inicio de todas ycada una de las acciones individuales con el cumplimiento infructuoso inclusive de todas y cadauna de sus etapas procesales y actos de procedimiento en que el universo de deudas del cesantese traducirá, y que serán adecuamente canalizadas y subsumidas jurisdiccionalmente dentro delproceso único falencial.

FUENTES:FUENTES:FUENTES:FUENTES:FUENTES:

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jurisprudencia aplicable. Ed. Astrea, 8a. Edición, 2004.-

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