46 Libro Segundo - venezuelaprocesal.net · defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en ... TAXATIVIDAD CAUSALE DSE DIVORCIO ART: 18. 5 CC; TAXATIVIDAD CAUSALE INVALIDACIÓNS

Art. 346 Libro Segundo

Capítulo III

De las cuestiones previas

Art. 346.— Excepciones de previo pronunciamiento. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

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Procedimiento Ordinario Art. 346

l0 .— Declinatoria de conocimiento. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.

CONEXIÓN POR ACCESORIEDAD: ART 4 8 ; CONEXIÓN

SUBJETIVA, OBJETIVA O POR CONTINENCIA: ARTS. 51 Y

5 2 ; FALTA DE JURISDICCIÓN: ART. 5 9 ; LITISPENDENCIA:

ART. 6 1 ; CARGA DE SEÑALAR, AL INTERPONER LA CUES-

TIÓN PREVIA, EL JUEZ CONSIDERADO COMPETENTE POR

EL EXCEPCIONANTE: ARTE. 6 0 I N FINE; INADMISIBILIDAD

DE INCOMPETENCIA MATERIAL CUANDO EL TRIBUNAL

TIENE AMBAS JURISDICCIONES, CIVIL Y MERCANTIL:

ART. 1 . 1 0 3 C .COM.

20.— Falta de capacidad procesal. La ilegitimidad de la per-sona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

NORMA DE JUICIO: ART. 1 3 6 ; SUBSANACIÓN DE LA FAL-

TA DE LEGITIMACIÓN: ART. 3 5 0 .

30.— Falta de capacidad de postulación o representación. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representa-ción que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

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CAPACIDAD DE POSTULACIÓN: ART. 1 6 6 ; REQUISITOS

DEL PODER: ARTS. 1 5 1 SS.

40.— Falta de representación en el citado. La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad po-drá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.

50-.— Falta de cautio judicatum solvi. La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.

NORMA DE JUICIO: ART. 36 C C ; EXENCIÓN EN MATE-

RIA MERCANTIL: ART. 1 . 1 0 2 C .COM. ; CAUCIÓN DEL

REPRESENTANTE SIN PODER: ART. 7 0 3 ; CAUCIÓN DEL

COHEREDERO DEMANDANTE: ART. 1 . 2 5 5 C C ; LAS SO-

CIEDADES EXTRANJERAS QUE TENGAN SU OBJETO PRIN-

CIPAL DE ACTIVIDAD EN EL PAÍS SE REPUTAN NACIONA-

LES: ART. 3 5 4 C .COM.

60.— Defecto de forma del libelo. Acumulación prohibida. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por ha-berse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

7°.— Falta de mora. La existencia de una condición o plazo pendientes.

INTERÉS PROCESAL: ART. 16; EXENCIÓN DE COSTAS

CUANDO NO SE HA DADO LUGAR AL PROCEDIMIENTO:

ART. 2 8 2 IN FINE; IMPROCEDENCIA DE RECLAMAR EL

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BENEFICIO DEL PLAZO POR HECHOS DEL DEUDOR: ART.

1 . 2 1 5 C C ; SUPUESTOS DE EXIGIBILIDAD DE UNA LE-

TRA DE CAMBIO SIN VENCIMIENTO DE PLAZO: ART. 4 5 1

C .COM. ; DECLARACIÓN DE PLAZO VENCIDO DEL CRÉ-

DITO GARANTIDO, SI ES EMBARGADA LA COSA MUEBLE

DADA EN HIPOTECA O PRENDA: ART. 68 LEY DE HIPO-

TECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

DE POSESIÓN.

80.— Prejudicialidad. La existencia de una cuestión perjudi-cial que deba resolverse en un proceso distinto.

PREJUDICIALIDAD PENAL SOBRE LO CIVIL: ART. 69 CÓ-

DIGO DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.

90.— La cosa juzgada.

NORMA DE JUICIO: ART. 1 . 3 9 5 C C ; FUERZA LEGAL DE

LA COSA JUZGADA: ART. 2 7 3 ; EFICACIA DE LA COSA

JUZGADA PENAL SOBRE LO CIVIL: ARTS. 113 Y 1 1 5

CÓDIGO PENAL, ART. 1 . 3 9 6 CC Y ART. 7 9 CÓDIGO

DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL.

100.— La caducidad de la acción establecida en la Ley.

110.— Inadmisibilidad de la demanda. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las ale-gadas en la demanda.

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INADMISIBILIDAD PRO TEMPORE: ARTS. 2 6 6 Y 2 7 1 ; DEUDAS DE JUEGO, AZAR O ENVITE: ART. 1 .81 C C ; TAXATIVIDAD CAUSALES DE DIVORCIO: ART. 1 8 5 C C ; TAXATIVIDAD CAUSALES INVALIDACIÓN: ART. 3 2 8 .

Postergación de las defensas perentorias. Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes. (Arts. 248 y 257 CPCD).

1. Saneamiento del proceso. Las cuestiones previas actúan como el despacho saneador del Código brasileño o el fins de non recevoir del derecho adjetivo francés, acogido, hoy por hoy, en la mayoría de los códigos latinoamericanos. El Código Modelo Procesal Civil prevé el saneamiento del proceso como una de las funciones propias de la audiencia preliminar —dentro del esquema del juicio oral—Junto con la función conciliatoria del juez y la depuradora; esta última tendiente a fijar definitivamente el objeto del proceso y, por ende, el de la prueba (cfr nuestro Art. 868).

«La función de saneamiento, al correcto decir de BARBOSA

MOREIRA, supone la solución de cualesquiera cuestiones suscep-tibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causee. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del tribunal en el futuro (abreviación). Y evitando todo el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declare la nulidad del proce-so o la falta de un presupuesto procesal» (cfr Exp. Mot. del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, Madrid, Mi-nisterio de Justicia, 1990, p. 62).

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2. Contestación y cuestiones previas. El texto inicial de este artículo 346 aclara la disputa que suscitaba el Código derogado, sobre si la litis contestación es un acto complejo o un estado del juicio. Cuando se interponen cuestiones previas, no se inicia contestación alguna, aunque en el acta correspondiente, por ignorarse a ese momento la actitud que asumiría el demandado, se dejaba constancia de la apertura del acto del tribunal destina-do a la contestación de la demanda.

Ahora, según la letra de este artículo, queda claro que la interposición de cuestiones previas nada tiene que ver con la contestación a la demanda; y por ello la parte inicial de la dispo-sición expresa que el demandado en vez de contestar la deman-da, podrá oponer las cuestiones previas. El reo no da respuesta a la demanda cuando denuncia errores de índole procesal (de rito) u obstáculos de índole sustancial, que, en el orden lógico, impi-den (temporal o definitivamente) contestar el mérito de la de-manda.

Las cuestiones previas pueden ser clasificadas en cuatro grupos, según el tratamiento procedimental y los efectos que les asigna la ley: cuestiones sobre declinatoria de conocimiento, cuestiones subsanables, cuestiones que obstan la sentencia de-finitiva y cuestiones de inadmisibilidad.

Estudiemos distintamente cada una de ellas.

3. Declinatoria de conocimiento. En la causal primera, el le-gislador comprende cuatro especies o supuestos de cuestiones previas; a saber: la falta de jurisdicción del juez, por la cual carece el tribunal de potestad para dirimir el caso, al pertenecer esa potestad a la administración pública (límites constituciona-les de la jurisdicción: Art. 65) o al juez extranjero (límites inter-nacionales) o al tribunal arbitral (Arts. 2 y 611); la incompeten-

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cia del tribunal en razón de la materia, del valor o del territorio, la litispendencia, cuya norma de juicio es el artículo 61 y la acu-mulación de autos. Las tres primeras especies de cuestiones son de eminente orden público, y por ello los artículos 59 y 347 no fijan momento preclusivo para denunciarlas. Luego la norma incluye las tres sub-especies de acumulación de procesos, que devienen de relaciones entre las causas por accesoriedad (Art. 48), conexión subjetiva u objetiva o de continencia (Arts. 51 y 52).

Si el demandado alega que el juez de la causa no tiene la ordinaria competencia territorial, tendrá la carga procesal de señalar entonces, cuál es el juez competente, so pena de tenerse como no opuesta la cuestión previa (Art. 60 in fine).

En el caso específico de la acumulación, es menester tener en cuenta que la cuestión previa no consiste, sin más, en pedir una acumulación procedente; vgr., que varias pretensiones no deducidas contra el reo, sean incluidas en la demanda, por razo-nes de economía procesal y economía de gastos de defensa; o que se haga una acumulación de sujetos; valga decir, un llama-miento en causa, de codeudores en razón de la conexión mutua entre las causas. Tiene que referirse siempre —según el texto de la causal— a un proceso ya pendiente, al cual deba acumularse el juicio en el que se interpone la cuestión previa. Por tanto, la cuestión de declinatoria de conocimiento por accesoriedad o de continencia proceden en el juicio accesorio o contenido, respecto al principal ya pendiente de antes; y la de conexión en aquel en el que no se haya prevenido primero, y sea el juicio «atraído» (cfr comentario al Art. 51).

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4. Cuestiones subsanables. Comprende este segundo grupo las causales que, según el artículo 350, pueden ser subsanadas por el actor; valga decir, la 2-, 3-, 4-, 5- y 6-. a) Falta de capacidad procesal. Concierne a la ilegitimidad al proceso del demandante, y la norma que juzga sobre su proce-dencia es el artículo 136, a cuyo comentario nos remitimos. Si la ilegitimidad corresponde al demandado, por haber sido, por ej., citado un menor o un entredicho sujeto a tutela, el caso será similar, aunque no igual, al del ordinal 49; pero dado que con-cierne propiamente a la parte formal y no a una relación de re-presentación, puede hacerse valer, por analogía la causal 2-, se-gún nos parece.

b) Falta de capacidad de postulación o representación. Esta causal, más amplia que la excepción dilatoria que preveía el Código derogado, comprende: la falta de capacidad de postulación en el apoderado indicada el artículo 166, sea por-que no es abogado o porque no tiene el libre ejercicio de la pro-fesión; la ineficacia del poder o relación de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante por no llenar los requisitos legales, y la insuficiencia del poder para proponer la demanda. Así por ej., en el caso de demandas intuitu personce, el poder debe ser especial para el caso, so pena de inadmisibilidad de la demanda (cfr comentario al Art. 154).

Al referirnos al artículo 156 quedó aclarado que el incidente de exhibición de los instrumentos que legitiman el carácter del otorgante del poder nada tiene que ver con la cuestión previa de la causal 2-.

c) Falta de representación en el citado. Procede esta cuestión previa cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atri-

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buye. La depuración de este vicio es esencial a la debida inte-gración del contradictorio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando ajuicio al verdadero demandado con legitima-ción a la causa.

Bajo el Código anterior existía la duda sobre quién tenía legitimidad para proponer esta cuestión, y se afirmaba que, en estricto rigor, ni el citado ni el demandado tenían interés en pro-ponerla: el primero, porque no teniendo el carácter carecía de responsabilidad; el segundo, porque al no haber sido llamado debidamente, continuaba siendo un extraño en la litis. Sin em-bargo, es este un planteamiento simplista que deja a un lado el embarazo que supone el proceso para la persona citada que, en cierta forma involucra la responsabilidad cuasicontractual de una gestión de negocios, y la responsabilidad procesal deviniente del deber de actuar con lealtad y probidad (Art. 170), sin ocultar hechos relevantes al juicio. De otra parte, el demandado tiene un interés eventual, pero inminente, en cuanto pueden obrar medidas cautelares en su esfera jurídica y hacerse ejecutoria contra sus bienes, aunque no hubiese sido llamado debidamen-te al proceso. Es por ello que el nuevo Código disipa la duda que antes existía y declara que «la ilegitimidad podrá proponer-la tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apo-derado».

Pensamos que dentro de esta causal puede ser reconducido, en razón de analogía, el equívoco de homonimia, el cual es co-mún que se presente cuando se demandan personas con nom-bres y apellidos comunes y frecuentes. Así por ej., si se deman-da a José García sin indicar el número de su cédula de identidad —no requerido por el artículo 340—, es posible que el Alguacil cite al tocayo o colombroño de tal demandado. En tal caso, la excepción oponible no sería la de falta de cualidad, pues ésta

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pone en duda la relación lógica entre la parte formal y aquel a quien (o contra quien) la ley da la acción; sería oponible una cuestión previa atípica, desde que la hipótesis es la identidad de la parte formal. El supuesto no se subsume al del ordinal 49, pues entrambos José García (el demandado y el citado) no exis-te la relación de representación o personería que señala esta cuestión previa; pero evidentemente existe la analogía.

«Aunque el actor, por un error puramente material de di-rección o por un equívoco de homonimia, notifique la citación a un quídam que no entre ni tenga nada que ver con la demanda, el proceso surge y ese tal se encuentra automáticamente puesto en la posición procesal de demandado. (...) Si no viene a ser ci-tada enjuicio la parte contra quien se propone la demanda (idest la acción-pretensión alegada por el actor), las consecuencias son perfectamente simétricas a las del caso en que la demanda (idest acción-pretensión) no sea propuesta por aquel a quien, según su mismo esquema, corresponda el proponerla. Es decir, nacerá el proceso y podrá conducir a un juicio del juez, pero éste no po-drá ser más que negativo (de rechazo por defecto esencial del contradictorio)» (cfr REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, I, p. 232 y 233).

Caso distinto es cuando el verdadero legitimado se le de-signa en la demanda con un nombre distinto: vgr., "demando a José Alberto García", y el demandado —que sí tiene cualidad a la causa— alega que no es Alberto su segundo nombre y que por tanto nada tiene que ver con un proceso en el que no se le ha demandado a él propiamente. Este supuesto no pasa de ser un simple error de escritura, que no puede configurar cuestión pre-via ni perentoria si el demandado no niega su cualidad pasiva, porque —como ha dicho la Corte— «el error material o lapsus calami ocurrido en el nombre de una de las partes, excluye la

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idea de una interpolación de persona extraña en el proceso» (cfr CSJ, Sent. 6-5-70 GF 68 p. 325, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., Ne 2577). El demandado no tendría interés legítimo en im-pugnar la validez de la demanda si ésta no le concierne por te-ner legitimidad a la causa. También ha dicho la Corte que «es cuestión de mero hecho, cuya resolución incumbe a los jueces de instancia, en ejercicio de su soberanía de apreciación de las pruebas, la determinación de la identidad personal de los litigantes, en caso de ser objeto de controversia (cfr CSJ, Sent. 21-4-59 GF 24 p. 9, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N9

2576).

La prueba sobre el carácter de personero o representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante. En este caso no se aplica el principio reus in excipiendo fit actor, pues el ac-tor debe probar el hecho que invoca como presupuesto de la ci-tación; esto es, que la representación o personería reside en el sujeto que él ha indicado; cuestión que parece más acorde con el artículo 506, porque quien debe probar el supuesto de hecho de la norma, en este caso el del artículo 138, es quien pretende traer ajuicio a la persona jurídica. La situación es similar al tras-lado de la carga de la prueba que ocurre en el desconocimiento de la firma de instrumentos: el promovente debe probar la au-tenticidad de la rúbrica por virtud del solo rechazo que ha he-cho su contraparte (cfr CSJ, Sent. 22-11-72, ob. cit., N9 0998).

d) La cautio iudicatum solvi. La caución de solvencia judicial es aquella que exige el artículo 36 del Código Civil a las perso-nas extranjeras, naturales o jurídicas, para poder impetrar de-manda en Venezuela, como garantía de responsabilidad proce-sal en caso de sucumbir en su pretensión. El artículo 1.102 del Código de Comercio exime de esta caución al demandante en materia comercial a los efectos de lo que fuere juzgado y sen-

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tenciado, cualquiera fuere la naturaleza de la pretensión: cum-plimiento de contrato, indemnización de perjuicios, declaración judicial de un derecho, etc.

Opuesta la cuestión previa, el demandante podrá, si así fuere, comprobar en la articulación probatorio que tiene en Ve-nezuela bienes suficientes para responder al demandado de los daños y perjuicios sufridos en caso de que sea desestimada su demanda; así lo prevé el precitado artículo 36.

En caso de representantes sin poder que asuman la defensa del poseedor o del querellado, en los interdictos posesorios, la cuestión previa por no haberse constituido la caución que seña-la el artículo 703, puede ser opuesta en la primera actuación del querellante, so pena de convalidar si no lo hace (Art. 213). e) Defecto deforma del libelo. El demandante debe dar cumpli-miento a los requisitos formales exigidos por el artículo 340, antes estudiado. Sin embargo, algunos de ellos acarrean otros efectos ajenos a los presupuestos procesales, y por ello su omi-sión no hace oponible la 6! cuestión previa. Tales son: a') El señalamiento del domicilio procesal a los efectos de noti-ficaciones (ord. 99 del Art. 340). La falta de esta indicación no puede dar lugar a la 6a cuestión previa porque la sanción res-pectiva está ya consagrada en el artículo 174, cual es la de pro-ceder, entonces, a notificar al actor en la sede del tribunal, me-diante simple fijación de la boleta en la cartelera respectiva del juzgado. b') Si el actor no cumple con el ord. 69 del Art. 340 —consigna-ción de los documentos fundamentales—, no procede la cues-tión previa 6S, pues la sanción legal será el no admitirlos poste-riormente de acuerdo al artículo 434 de este Código, y no la de tener por incompleto el libelo de demanda.

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c') Si el actor no estima la demanda de acuerdo a lo prevenido en el artículo 38 no es admisible la cuestión de defecto del libe-lo, pues no es éste un requisito del artículo 340; a más de que — según dicho artículo 38—, el demandado podría suscitar la de-terminación del punto en el acto de contestación a la demanda, para que el juez haga la estimación en capítulo previo de la sen-tencia. Tal estimación interesa al demandado, por ser relevante a los efectos de la competencia por valor, la fijación máxima de honorarios profesionales (Art. 286) y la admisibilidad del recurso de casación (cfr Art. 312 y CSJ, Sent. 10-3-88, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 3, pp. 81-82).

d') Tampoco puede oponerse esta cuestión previa si no se indi-ca la persona de aquel en quien debe practicarse la citación; en vez de este señalamiento, indispensable para el andamiento del proceso, no es un requisito del artículo 340 mencionado, y por ende puede hacerse en diligencia posterior al auto de admisión; o deducirlo incluso el juez de los recaudos que cursen anexos al libelo.

A esta cuestión previa se le ha denominado también oscu-ro libelo, desde que sí procedería oponerla cuando el actor, ha-biendo dado los fundamentos de hecho y de derecho de su pre-tensión (ord. 59 del Art. 340), estos no son, sin embargo, claros y completos, al punto de crear una falta de información del plan-teamiento jurídico del actor para hacer y dar la defensa del de-mandado. En este sentido ha dicho la Corte que «el referido dis-positivo (ord. 59 del Art. 340) persigue que tanto el demandado como el Juez conozcan con precisión y exactitud lo pedido por la parte actora, de tal manera que el primero pueda defenderse apropiadamente y el segundo dicte un pronunciamiento acorde y congruente» (cfr CSJ, SPA, Sent. 19-11-92, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 11, p. 220).

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f) Acumulación prohibida. La causal 6- también engloba la de-nuncia de integración indebida del proceso, por haberse hecho una inepta acumulación inicial de pretensiones; sea porque és-tas se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, o porque deben dilucidarse por ante jueces con competencia material dis-tinta o, en fin, porque deben discurrir por procedimientos que resultan incompatibles uno con el otro (Art. 78).

Consideramos que, también por analogía —la similitud, que es esencial, radica en el fin u objetivo saneador del instituto que estamos estudiando—, puede oponerse esta cuestión previa 6a, a los fines de subsanar el proceso, en caso de que el actor haya escogido un procedimiento impertinente a la pretensión dedu-cida; vgr., algún procedimiento ejecutivo especial que no reúne las condiciones legales requeridas; o bien, que ha escogido el ordinario (o el procedimiento breve), cuando existe un procedi-miento especial ad hoc para dicha pretensión. La norma de jui-cio en tal caso es el artículo 22, en conexión con el artículo 338 que determina la pertinencia del procedimiento especial.

5. Cuestiones que obstan la sentencia definitiva. Por el efecto que asigna el artículo 355 pueden ser comprendidas en este grupo las cuestiones previas 7a y 8a, pertinentes a la exigibilidad del crédito o la prejudicialidad.

a) La condición o plazo pendiente atañe directamente al interés procesal, sobre el cual trata el artículo 16. Esta norma se refiere a la necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener, con la invocación de la prometida garantía juris-diccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica. Este interés tiene su causa remota en la prohibición de hacerse justicia por propia mano que

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Art 3 Libro Segundo

ha impuesto el Estado al irrogarse con carácter exclusivo la fun-ción de juzgar.

La doctrina distingue tres tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que deviene de la ley (procesos constitutivos) y el que deviene de la falta de certeza. Esta falta de interés procesal constituye un presupuesto de la sentencia de mérito (al igual que la competencia por va-lor), según se verá al comentar el artículo 355.

La cuestión previa atañe sólo a estipulaciones contractua-les de término o condición aun no cumplidas; alquando debeatur de la obligación. Los otros supuestos de falta de interés proce-sal no pueden ser denunciados, en principio, por esta vía de la cuestión previa 7a, toda vez que la inexistencia de incertidum-bre a los fines de las demandas mero-declarativas, y la innecesidad de la fiscalización procesal del Estado en ciertas relaciones (demandas de procesos constitutivos), son cuestio-nes —atañederas al interés procesal, ciertamente—, pero que conciernen netamente al mérito del asunto, y por tanto no pue-den ser resueltas in limine litis.

b) La prejudicialidad puede ser definida como el juzgamiento esperado, que compete darlo a otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (qucestio facti) del silo-gismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro juez; permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto.

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Hay prejudicialidad civil sobre lo penal cuando, pendiente el juicio de anulación de matrimonio, el juez penal debe aguar-dar la calificación jurídica de la decisión en sede civil, para determinar si ha habido bigamia. Hay prejudicialidad penal so-bre lo civil, cuando es menester esperar el calificativo de culpa-ble o inocente del reo en el proceso criminal, a los fines de juz-gar los daños resarcibles en sede civil.

Es muy importante tener en cuenta la tesis de las declara-ciones incidenter tantum que haga un juez en su sentencia so-bre asuntos, en principio, prejudiciales, pues con ello se obtiene celeridad en la administración de justicia, sobre todo en asuntos urgentes. Así por ej., si un menor reclama alimentos, por ante la jurisdicción juvenil, y el demandado se excusa por decir no te-ner la cualidad de padre de dicho menor, habría perjuicios irre-parables si se suspendiera el proveimiento de manutención has-ta que cuncluya el juicio de inquisición o de impugnación de paternidad que haya podido suscitarse ante el juez de familia. Por ello, la doctrina moderna reconoce la potestad de los jueces para hacer declaraciones incidenter tantum y le concede efica-cia de cosa juzgada a éstas, cuando se cumplen ciertas condi-ciones. Para ello nos remitimos al estudio del artículo 273 y de la cuestión previa 9a.

6. Cuestiones de inadmisibilidad. Esta especie de cuestión pre-via es la que correspondía a las excepciones de inadmisibilidad previstas en el artículo 257 del Código derogado, y comprende la cosa juzgada (ord. 99), la caducidad de la acción establecida en la ley (ord. 109) y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda (ord. 119).

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Corno enseña el maestro COUTURE (Fundamentos..., § 70), estas cuestiones obstan la atendibilidad de la pretensión única-mente, sin cuestionar el derecho subjetivo sustancial en que ella se fundamenta, ni menos aún la acción, entendida ésta en senti-do abstracto; valga decir, como un derecho de pedir al Estado la actuación de la prometida garantía jurisdiccional. La normativa impide considerar (y hacer juicio) sobre la pretensión en base a dos supuestos: la exceptio res iudicata y la caducidad de la ac-ción; o bien, en base a una causal genéricamente establecida sobre la base de prohibiciones expresas de la ley.

La inadmisibilidad de la pretensión puede ser definida como el prius lógico para la decisión de la causa que la ley reúne en las tres causales mencionadas. ¿Qué sentido tiene dilucidar si el actor tiene vocación hereditaria si esto fue ya resuelto definiti-vamente en otro juicio anterior? ¿Qué utilidad tendría estable-cer si el reo debe aceptar la resolución del contrato, si el lapso que da la ley para proponer la demanda resolutoria ya caducó? ¿Cómo tachar de falso un instrumento público en base a una causal no contemplada en la ley? Estas cuestiones muestran claramente que la inatendibilidad de la pretensión tiene un ori-gen extra-juicio; constituye un antecedente lógico, inexcusable al razonamiento, que forzosamente lleva a impedir intelec-tivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación a la demanda.

De manera que cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Ese impedimen-to obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su proce-dencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.

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Existe un paralelismo entre la inadmisibilidad y la impro-cedencia de la pretensión con la inadmisibilidad y la improce-dencia de los recursos, con la diferencia de que en éstos la causa es la preclusión o la ilegitimidad del recurrente, en tanto que en la primera la inadmisibilidad siempre es ex lege.

Dediquemos un comentario a estas causales.

a) Cosa juzgada. La triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir (eadem personce, eadem res, eadem causa petendi) que determina la procedencia de la excepción de cosa juzgada, está consagrada en el artículo 1.395 de nuestro Código Civil, en cuya parte infine, se expresa: «La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo o que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda está fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carác-ter que en el anterior» (cfr comentario Art. 52).

En relación al elemento subjetivo (eadem persones) es menester la identidad física y la del carácter, porque si en un primer juicio el actor actuó en representación de otro, habrá cier-tamente, identidad física, pero no del carácter con que obra la parte formal. Dicha identidad no tiene que ver con la posición del sujeto en la relación procesal; valga decir, si es demandante o demandado, sino con su cualidad a la causa por la cual forma parte de la relación sustancial controvertida (cfr. comentario Art. 61).

El objeto (eadem res) es el núcleo de la cosa, de la cosa que ha sido juzgada. No concierne al derecho sino al bien de la vida que se pretende como objeto de la pretensión: en una ac-ción reivindicatoría, sería el inmueble medido y alinderado; en una demanda de cobro de dinero, será la suma (quantum) que

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se adeuda de una cosa fungible; en una acción mero-declarativa, será el proferimiento, con certeza oficial, que hace el órgano jurisdiccional.

Respecto al este requisito objetivo, de que la cosa juzgada se limita a «lo que ha sido objeto de la sentencia», es conve-niente significar el esclarecimiento que ha hecho la doctrina procesal sobre la eficacia de la motivación del fallo en lo que concierne a las declaraciones, con certeza oficial, que son sólo un presupuesto o antecedente del dispositivo de la sentencia:

«Estos problemas están referidos en efecto, al tema de las relaciones entre demanda y objeto del juicio y el tema de los lí-mites objetivos de la cosa juzgada. Se puede observar que la cosa juzgada garantiza sólo el bien de la vida reconocido en la sen-tencia y no todas las cuestiones puestas sobre el arco lógico de la decisión. Para individualizar la cosa juzgada se sugiere, por tanto, hacer referencia al dispositivo que debe ser todavía inter-pretado según el resultado de la motivación, así como para indi-vidualizar los presupuestos inmediatos, mientras todas las otras cuestiones prejudiciales y preliminares afrontadas por el juez en la sentencia vienen resultas incidenter tantum, esto es, sólo a los fines de la decisión, y sin que sobre ellas se forme cosa juzgada, salvo que dé lugar a declaración incidental (esto es, un punto controvertido puesto sobre el arco lógico que conduce a la deci-sión final y la condiciona) y aclarado que normalmente las cues-tiones prejudiciales vienen resueltas incidenter tantum, se debe todavía agregar que estas cuestiones deben ser decididas con efecto de cosa juzgada y con el así llamado pronunciamiento incidental en dos hipótesis: a) cuando exista disposición expre-sa de la ley que imponga tal pronunciamiento; b) cuando sea pedido por una de las partes.

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Más aún, el pronunciamiento con efecto de cosa juzgada no puede ser hecho sino por el juez competente, cuando el juez que esté conociendo no sea competente para las cuestiones prejudiciales (a ser resueltas con pronunciamiento incidental y con efecto de cosa juzgada) y lo sea el juez superior, toda la causa deberá ser remitida a este juez superior (Art. 34 CPC italiano) (cfr PUNZI, CARMINE, en apostillas a SATA, SALVATORE: Diritto Processuale Civilé) (cfr también comentario Art. 273).

El tercer elemento, identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi), concierne a la razón de la pretensión, o sea, al fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio. No de-pende de la calificación que haga el demandante sobre el título, sino de la que realmente le atañe; de suerte que, si en un primer juicio se reclama una suma de dinero por concepto de letra de cambio aceptada y es rechazada la demanda; siendo cierta la obligación habría, ciertamente, un enriquecimiento sin causa del demandado, pero no puede impetrarse nuevamente la misma demanda bajo el ropaje jurídico de esa fuente cuasi-contractual de las obligaciones (COUTURE, EDUARDO J . : Fundamentos... § 283). También sobre esto se ha pronunciado la Corte: «Al exi-girse la identidad de causa como requisito para la procedencia de la cosa juzgada, se entiende por causa o título los fundamen-tos de hecho que delimitan la petición del actor. Lo importante al respecto son los hechos que constituyen la razón de pedir y no la calificación que las partes quieren atribuirle» (cfr Sent. 9-10-68 GF 62 2E p. 168).

En la identidad de la cosa debe incluirse la relación de con-tinencia que, por ej. se da cuando en un proceso la actora de-manda como propietaria y, en el otro, como pretensa copropie-taria pretendiendo derechos sobre la herencia de un presunto

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causante de quien se dice descendiente directo. En este caso la causa de pedir es la misma, pero también lo es el objeto, ya que si no es en absoluto propietaria menos puede ser condueña. a') Cosa juzgada penal. La triple identidad de elementos no se requiere en el caso de cosa juzgada absoluta, como es la penal sobre lo civil y la concerniente al estado y capacidad de las per-sonas.

La «autoridad de la cosa juzgada en lo criminal sobre lo civil es por completo diferente de la autoridad de la cosa juzga-da civil sobre lo civil, y tanto en su fundamento como en cuanto a su extensión y a sus requisitos. Los tribunales represivos, cuan-do resuelven la acción pública, fallan dentro de un interés so-cial; no juzgan entre dos partes determinadas, sino entre una parte y la sociedad entera. Lo que deciden para fallar sobre la acción pública debe, pues, imponerse a todos. Nadie puede ser llevado a discutir las posiciones penales de la sentencia, incluso en sus consecuencias sobre los intereses civiles. Por eso, la autoridad de la cosa juzgada en lo criminal es absoluta sobre lo civil; se impone sean cuales sean las partes, sean cuales sean el objeto y la causa de la demanda civil» (MAZEAUD-TUNC, Tratado. . . , 2 - 1 1 ,

núms. 1.742 y 1.745).

Es por ello que la cosa juzgada penal sobre lo civil no es en propiedad una excepción, como sinónimo de defensa sustancial; obra más bien, como un límite a la jurisdicción del juez civil, quien tiene que pasar por lo establecido en sede penal; es decir, no puede admitir hechos que sean contradictorios con los cons-tatados en el juicio penal. Mas esto no significa que la sentencia civil sobre responsabilidad tenga que desestimar necesariamente la demanda si la jurisdicción penal ha absuelto el reo.

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Hay varias hipótesis: si la sentencia penal condena al reo, la sentencia civil tiene que ser forzosamente condenatoria, se-gún se deduce del artículo 113 del Código Penal; si la sentencia penal es absolutoria, el juez civil puede deducir de las normas de juicio civiles, efectos distintos. Este es el argumento del ar-tículo 1.396 del Código Civil: «La demanda de daños y perjui-cios por razón de los causados por un acto ilícito, no puede ser desechada por la excepción de cosa juzgada que resulte de la decisión de una jurisdicción penal que, al estatuir exclusivamente sobre la cuestión de culpabilidad, hubiera pronunciado la abso-lución o el sobreseimiento del encausado».

Sobre la influencia de la cosa juzgada penal en sede civil nos remitimos a HENRÍQUEZ LA ROCHE, RICARDO: Régimen Jurí-dico de los Accidentes de Tránsito en Venezuela y otros Estu-dios, pp. 69 ss).

b) La cuestión previa de caducidad de la «acción» establecida en la ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya dispu-ta ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perento-rio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la «ac-ción», valga decir, de la postulación judicial del pretendido de-recho.

c) Nuestro Código no incluye la prescripción ni la transacción como cuestiones de inadmisibilidad, como lo hace el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica (Instituto Iberoame-ricano de Derecho Procesal) en su artículo 123. Sin embargo, la transacción (res judicata per transaccionem finitce) se sobrentiende inserida dentro de la causal de cosa juzgada, en

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atención a los artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.718 del Código Civil, ambos de igual tenor: «La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada»; lue-go a los efectos de la exceptio res judicata se justifica la asimi-lación de una a la otra.

Asimismo, la cosa juzgada que surge de un acto de desisti-miento de la demanda o convenimiento del demandado (Art. 263), hace procedente esta cuestión previa siempre que exista la triple identidad estudiada; estos actos —como la transacción—, si se encuentran homologados, producen efectos equivalentes a los de la sentencia firme.

La excepción de prescripción no fue incluida, como digo, entre las causales de cuestiones previas, en atención a la activi-dad probatoria que debe desplegar el demandante para demos-trar la interrupción de la misma, cosa que no plantea la caduci-dad; en ésta la interlocutoria de saneamiento debe atenerse sólo a la constatación del transcurso del lapso legal.

Empero, no compartimos la no inclusión de la prescripción en el caso particular de la prescripción de créditos. El incidente de éstas prevé una articulación probatoria de ocho días que es suficiente para acreditar la prueba de interrupción, la cual con-siste normalmente en una prueba instrumental: la demanda de-ducida, aun ante un juez incompetente, registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público (Art. 1.969 Código Civil). Cier-to que existen otras causas de interrupción natural o civil, como la notificación del deudor u otro acto que le ponga en mora, que exigirían, eventualmente otras pruebas más dispendiosas en su diligenciamiento; pero aun así, concretada la actividad proba-toria del actor al punto previo, nos parece bastante el lapso de ocho días para realizar la prueba; y en todo caso, siendo estas

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causas de interrupción inusitadas en la práctica judicial, el le-gislador ha debido llevarse por el quod plerumque accedit, que siempre es razón válida en la política legislativa.

La ventaja que se obtiene al incluir la prescripción de cré-ditos como cuestión previa es el ahorro de toda la sustanciación del juicio sobre las defensas y excepciones del demandado y la prueba de los supuestos de hechos concernientes a la causa, con economía procesal y celeridad en la administración de justicia.

c) En la 11? cuestión previa del artículo 346, concerniente a la prohibición de la Ley de admitir la demanda, queda comprendi-da toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión de-terminada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa).

También comprende la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual establecen los artículos 266,271 y 354 infine de este Código, cuando el actor desiste del proce-dimiento o se produce la perención de la instancia o no se sub-sana oportunamente la demanda.

d) El llamamiento en causa de terceros para integrar debidamente un litis consorcio, lo prevé el Código Modelo como cuestión o excepción previa en el mencionado artículo 123. Y también lo ordena el artículo 57: «En el caso de litisconsorcio necesario activo, si no hubieren comparecido todos los interesados, el Tri-bunal no dará curso a la demanda hasta tanto no se cumpla ese requisito. La misma facultad tendrá tratándose del litisconsorcio necesario pasivo, mientras la parte actora no proporcione los datos necesarios para que todos los litisconsortes puedan ser emplazados en forma legal». Se autoriza además al juez a obrar de oficio, pasada la oportunidad.

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Art. 3 6 Libro Segundo

En el Código venezolano, esta alegación (exceptio deficientis legitimationis ad causam) ha sido extromitida de las cuestiones previas, y se prevé en la oportunidad de contestación a la demanda, «cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente» (Art. 370 ord. 49 y Art. 382). Parece esta mejor solución, habida cuenta la calificación de un tecnicismo (litisconsorcio necesario activo) que podría llevar a retrasos y reposiciones, como ocurrió, con el Código de 1916, con la «inadmisibilidad de la defensa sobre inadmisibilidad por ilegitimidad a la causa».

6A. Jurisprudencia.O

a) «Contrariamente al carácter absoluto que tiene la cosa juzgada pe-nal sobre lo civil, "la presunción de verdad que la ley atribuye a la cosa juzgada en materia civil no es absoluta, sino relativa a la parte a quien favorece y ésta puede renunciar a ella. Por tanto, debe alegarla única-mente en el acto de la litis contestatio, oponiendo la correspondiente excepción de inadmisibilidad (9a cuestión previa) para ser resuelta como de previo pronunciamiento o para ser decidida en el fondo; y no puede ser alegada en informes o en cualquier otra oportunidad ulte-rior» (cfr Sent. 15-11-61 GF342Ep. 114,citporBustamante, Maruja: ob. cit., N® 1669).

b) «Doctrina de esta Corte de vieja data, en consonancia con concep-tos prácticamente universales del derecho, la cual aquí se ratifica, dice lo siguiente:

"...siendo distintos jurídicamente el significado de uno y otro vocablo como lo es también el efecto producido por el transcurso del lapso fi-jado en la una o en la otra, pues el hecho de efectuarse la primera, o sea la caducidad, acarrea la pérdida irreparable del derecho que se te-nía de ejercitar la acción, lo cual no ocurre cuando se trata de la pres-cripción, pues el interesado puede combatir la presunción de que ha hecho abandono de su derecho por liberalidad o negligencia, proban-do con hechos que no ha existido tal liberación o desidia y que por tanto mantiene vivo y persistente su derecho, ya que en este modo de extinción de las diligencias el término no se halla identificado con el derecho, como sucede en la caducidad. Por eso la prescripción sólo

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puede oponerse como defensa de fondo y no por vía de excepción aunque confundiéndola con la caducidad,..." (Sent.: 19-02-52 G.F. N9

10. l'etapa, pág. 94 y ss.)

De ello, se sigue que la prescripción, a diferencia de la caducidad, sólo puede oponerse como alegación de fondo y no por vía de cues-tión previa, aunque confundiéndola con la caducidad, pues la enume-ración del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no es enunciativa sino taxativa. También, es de principio que el lapso de caducidad transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, como sí lo es el lapso de prescripción.

De la misma forma, la caducidad establecida en la ley, por ser materia de orden público, puede ser suplida de oficio por el juzgador; en tanto, que con la prescripción, siendo renunciable de manera expresa o táci-ta, le está vedado expresamente al Juez suplirla ante el silencio de quien corresponde oponerla.

«Es también de principio, que el lapso para intentar la acción de nuli-dad relativa de un contrato, establecido en el denunciado artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad y, así lo ha di-cho la doctrina de esta Sala, aquí ratificada, en los siguientes térmi-nos:

"...para intentar la acción de nulidad relativa de las convenciones, es necesario precisar ante la naturaleza del lapso de cinco años que da el artículo 1.346 del Código Civil, por cuanto este lapso es de prescrip-ción y no de caducidad...", (Sent.: 16-07-65. G.F. Nfi49. 2aetapa, pág. 328 y ss.).

"...el artículo 1.346 del Código Civil,..., contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, pues es susceptible de suspensión, según el mismo artículo...". (Sent.: 07-12-67. G.F. N9 58. 2aetapa, pág. 715 y ss.).

Naturalmente, tal jurisprudencia está en absoluta consonancia con la más acreditada doctrina nacional al respecto, pues el artículo 1.346 del Código Civil venezolano se ha inspirado en el artículo 1.300 del Código Civil italiano de 1865, el cual modificó, a su vez, el Código Civil francés, que establecía una prescripción decenal para las accio-nes de nulidad relativa y, así siempre ha sido considerado por la doc-trina, no sólo en atención a que el fundamento de la norma esia rati-

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ficación tácita de lo anulable, sino la necesidad de poner fin a la in-certidumbre sobre la estabilidad del acto» (cfr CSJ, Sent. 9-3-94, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N® 3, p. 204-206).

b) «La cosa juzgada, es una presunción legal creada para favorecer y proteger los intereses de las partes que han intervenido en un proceso judicial y lo han finalizado. Igualmente para obtener la paz y la segu-ridad de la justicia, ya que de otra manera no tendría objeto la admi-nistración de justicia, lo que conllevaría a un auténtico caos. Sin em-bargo, la verdad que le otorga la ley a la cosa juzgada no es absoluta en materia civil, sino relativa a la parte a quien favorece y ésta puede renunciar a ella.

Así pues, se entiende que la parte favorecida por la fuerza de la auto-ridad de la cosa juzgada, renuncia a ella cuando en el acto de la con-testación a la demanda no opone la excepción a la cosa juzgada per-mitiendo así la entrada o admisión de la pretensión demandada por el actor, siendo llevada la misma a discusión o litigio nuevamente. No es válida la oposición de la cosa juzgada en otra oportunidad del juicio, ya que ello podría desvirtuar su fin procesal y social como lo es la estabilidad y seguridad jurídica viéndose convertida en una car-ta bajo la manga, que puede juzgarse si la parte interesada y protegida por dicha institución se ve en dificultades en el nuevo proceso litigio-so, la cual es inadmisible» (cfr CSJ, Sent. 15-1-92, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N® 1, p. 131-132).

c) «Para que las personas sean jurídicamente las mismas, es a la vez necesario, que las partes que intervienen en el nuevo juicio hayan figurado personalmente en el primero, o que al menos hayan estado representadas en él, y que hayan venido al juicio con el mismo carác-ter que en el anterior. Aún no habiendo figurado en el proceso ante-rior, los causahabientes a título universal de las personas que hayan figurado en el primer juicio, se reputan representadas en él. En cuan-to a los causahabientes a título particular, según la doctrina dominan-te, que esta Corte acoge, no les es oponible la sentencia dictada en contra del causante sino siempre que dichos causahabientes hubiesen adquirido el derecho a la cosa con posterioridad a aquélla» (cfr Sent. 3-7-62 GF 37 2E p. 5, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N® 1679).

d) «Posteriormente, la Sala en sentencia del 30 de mayo de 1974 (G.F. N® 82, 2a. Etapa. Pág. 736), ratificada en fallos del 19 de febrero de

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1981, y más recientemente, del 26 de octubre de 1989, abandonó la doctrina que venía sosteniendo, en materia de tránsito, y acogió el cri-terio de que la exención de responsabilidad penal no causa cosa juzgada en materia civil, ya que esa clase de responsabilidad, en la legislación de tránsito vigente, no aparece fundamentada en el crite-rio subjetivo de la culpa, sino en principio objetivo de la causalidad, esto es, que el conductor está obligado a la reparación del daño mate-rial por el simple hecho de que entre el evento dañoso y la actividad del vehículo que conduzca, o sea propietario, haya existido un nexo causal o relación de causa o efecto, salvo las eximentes previstas en la Ley, pues a tenor de los dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Tránsito Terrestre, se considera que ambos conductores son corresponsables del accidente, presunción esta no obstante iuris tantum, es decir„de aquéllas que permiten por la partes prueba en contrario», (cfr CSJ, Sent. 18-7-90, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. NQ 7, p. 192).

7. Litisconsorcio y cuestiones previas. Cualquier co-demanda-do puede promover las cuestiones previas durante la pendencia del lapso de emplazamiento. Si un co-demandado actúa el pri-mero oponiendo cuestiones previas, «no podrán admitirse —dice la norma— la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes».

Pero si algún colitigante, autónomamente (Art. 147) ha adelantado su contestación al fondo conforme a la permisión del artículo 359, tal contestación se reputa tempestiva, pero queda-rán en suspenso sus efectos procesales (reconvención, llama-miento en causa, apertura del lapso probatorio, desconocimien-to de instrumentos apócrifos, etc.) durante la tramitación de las cuestiones previas por él suscitadas. Esas actuaciones y defen-sas surtirán efectos sólo a partir del día en el que quede cerrada definitivamente la oportunidad de contestación a la demanda, según el artículo 358. El supuesto contrario de que se tenga por enervada e ineficaz la contestación a la demanda ya formulada por un litis consorte, por virtud de las cuestiones previas inter-

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puestas luego por otro litis consorte, desconoce la autonomía de actuación de los colitigantes en el proceso (Art. 147) y desco-noce, sobre todo, el derecho a la defensa, efectivamente ejerci-do por un litigante en descargo de la reclamación que se le hace.

La defensa ejercida no puede quedar sujeta a una especie de cláusula resolutoria que ejecute unilateralmente, con la in-terposición de cuestiones previas, otro co-litigante.

8. Tramitación sumaria de cuestiones previas. En los procedi-mientos especiales las cuestiones previas están reguladas suscintamente: así, en los procedimientos ejecutivos y en el pro-cedimiento (modelo) oral y en el procedimiento breve. No se permiten, en principio, al reconviniente (Art. 368) ni al interviniente forzoso en la causa (Art. 383).

En el caso de los procedimientos ejecutivos, cuyos proce-dimientos de conocimiento dependen de una oposición funda-da, (cobro de créditos fiscales, ejecución de hipoteca, ejecución de prenda), el legislador ha establecido una norma especial en el § Unico del artículo 657 (al cual remite la ejecución de hipo-teca en el Art. 664 infine y ejecución de prenda en el Art, 672 in fine): elimina la oportunidad de contradicción de las cuestiones previas, presuponiendo que el intimante las contradice, pero concede a éste la oportunidad de subsanar la cuestión durante el transcurso de la articulación probatoria de ocho días.

En el procedimiento oral las cuestiones previas son trata-das más suscintamente. Según el artículo 866, el juez debe de-cidirlas antes de fijar la audiencia o debate oral, dado que tales cuestiones son un presupuesto lógico de la cuestión de fondo. Pero no prevé la ley incidente ni instrucción previa.

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En el procedimiento breve las cuestiones previas se resuel-ven incontinente, tan pronto son opuestas, oyendo al demandante en el mismo acto si estuviere presente (Art. 884).

Art. 347.— Confesión ficta. Promoción tardía de la primera cuestión previa. Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59,60 y 61 de este Código.

RÉGIMEN DEL MOMENTO PRECLUSIVO EN CUESTIONES

DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: ARTS. 59 Y 6 0 ;

EXCLUSIÓN DE LA ORDINARIA COMPETENCIA TERRITO-

RIAL: ART. 60 TERCERA PARTE.

1. La confesión ficta se produce según este artículo, cuando el demandado falta al emplazamiento hecho por el tribunal; según el artículo 362, dicha confesión ficta tiene lugar cuando «el de-mandado no diere contestación a la demanda dentro de los pla-zos indicados en este Código...», por lo que pareciera que en nuestro régimen procesal, al no está regulada la comparecencia silente del demandado, o de su representante, debe reputarse como confesión ficta a tenor del trozo de texto legal copiado. El Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica (Instituto Ibe-roamericano de Derecho Procesal) señala en su artículo 122, que «el demandado puede, eventualmente, (...) asumir actitud de expectativa...» Y añade el artículo 125 que «si la demanda debe ser contestada por quien no ha tenido participación personal en

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los hechos y carece de la posibilidad inmediata de informarse, como el heredero o el defensor de oficio, se podrá adoptar una actitud de expectativa». La ley no debería obligar al defensor a negar a fortiori hechos desconocidos como único medio de im-pedir la confesión ficta. Debiera permitirle esa actitud silente de expectativa, más cónsona con la honradez profesional; y que el actor demuestre el fundamento fáctico de su pretensión durante la fase probatoria.

2. Los artículos 59, 60 y 61 no reconocen momento p re elusivo alguno para denunciar la declinatoria de conocimiento del tri-bunal de la causa por falta de jurisdicción, por incompetencia material o territorial inderogable —esta última regulada en el artículo 47—, o por litispendencia. El artículo 59 in fine señala preclusión para la denuncia de falta de jurisdicción sólo en lo que se refiere al juez pero no a la parte. Coincidiendo con dicha normativa, este artículo 347 aclara que la traba de la litis que acarrea el cierre de la oportunidad para contestar la demanda, no impide proponer dichas cuestiones tardíamente, es decir, en cualquier estado o grado de la causa.

Empero, la cuestión previa de acumulación de autos por accesoriedad, conexión o continencia, comprendida también en la causal l3 del artículo anterior, queda excluida del privilegio, toda vez que es un asunto que tiene momento preclusivo previs-to en el artículo 81.

Art. 348.— Promoción acumulativa. Las cuestiones previas Indicadas en el artículo 346, a que hubiere lugar, se promo-verán acumulativamente en el mismo acto, sin admitirse después ninguna otra.

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ÍDEM: ART. 64 LEY ORGÁNICA DE TRIBUNALES Y PRO-

CEDIMIENTO DEL TRABAJO.

1. Heurística. La historia de 7 décadas del Código derogado mostró la inconveniencia del sistema entonces vigente de opo-ner sucesivamente las excepciones dilatorias y luego las de inadmisibilidad, provocando un gran espacio de tiempo (inclui-do el recurso de casación contra la decisión sobre incompeten-cia) para dilucidar las cuestiones de rito y de inadmisibilidad. Y era frecuente que, incluso en juicios que debían ser breves —y que nunca han llegado a serlo—, como los laborales, transcu-rrieran dos años o más para llegar finalmente a la oportunidad (estrecha por demás) de contestar el fondo de la demanda.

Contra esta rémora del proceso venezolano, reaccionó el nuevo Código, implementando una nueva reglamentación efi-caz de las cuestiones previas, cuyo resultado práctico ha sido efectivo, como se ha podido comprobar en el tiempo de vigen-cia que tiene.

La promoción acumulativa de las cuestiones no impide que haya prelación de unas sobre otras a los efectos de resolverlas, como lo señala el artículo 352 in fine.

2. Como las cuestiones previas deben oponerse acumula-tivamente, no es aceptable que el demandado las interponga en momentos distintos durante el decurso del lapso de emplaza-miento. Al oponer una o algunas de éstas, precluye por consu-mación (cfr comentario al Art. 25) el derecho a oponer otras adicionales. Por la misma razón, el demandado tampoco puede oponer unas cuestiones previas y luego renunciar a ellas para sustituirlas por otras. Este artículo 348 expresa claramente que las cuestiones previas se promoverán acumulativamente, sin

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admitirse después ninguna otra. Hay aquí tres requisitos o exi-gencias de la Ley: a) que no pueden oponerse unas primero y otras después, sino todas conjuntamente; por lo que una fija el punto único de incoación de cualquier otra, b) La acumulación exige la singularidad del acto de interposición, es decir, ese acto es uno solo, no puede haber pluralidad de promociones, en for-ma que la renuncia a las cuestiones opuestas no borra ni quita el momento preclusivo de ese derecho o posibilidad procesal, c) Consecuencia de esto es la prohibición categórica con la que termina este artículo, expresando que «después no se admitirá ninguna otra». La amplitud del lapso de emplazamiento no au-toriza a deducir que la parte demandada pueda ejercer un mis-mo derecho varias veces, sustituyendo o reformando la defensa ya opuesta. Aun cuando el lapso no se agota con la interposi-ción de las cuestiones o de la contestación, la razón se debe a que la ley quiere con ello preservar los derechos de la contra-parte, evitando la anticipación de actos por la sola conducta de uno de los litigantes, y haciendo inamovible el momento en que tendrán oportunidad los actos sucesivos del juicio. Por ello el artículo 359 expresa que «en todo caso, para las actuaciones posteriores se dejará transcurrir íntegramente el lapso del em-plazamiento» (cfr también comentario al Art. 203).

Caso distinto es la renuncia de las cuestiones previas —du-rante el curso de los veinte días útiles— para interponer en su lugar la contestación al fondo de la demanda, pues con tal cam-bio se renuncia al incidente en obsequio de la celeridad, no se rompe el carácter acumulativo que dichas cuestiones deben te-ner, ni se antepone la oportunidad de los actos subsiguientes.

Art. 349.— Decisión de la cuestión declinatoria. Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1" del artículo

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346, el Juez decidirá sobre las mismas en el quinto día si-guiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, atenién-dose únicamente a lo que resulte de los autos y de los docu-mentos presentados por las partes. La decisión sólo será impugnable mediante la solicitud de regulación de la juris-dicción o de la competencia, conforme a las disposiciones de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero.

ÍDEM: ART. 6 7 ; OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR LA RE-

GULACIÓN DE COMPETENCIA: ART. 6 9 ; EFECTOS DE LA

DECISIÓN ESTIMATORIA: ART. 3 5 3 .

1. La ley exime de articulación probatoria estas cuestiones pre-vias de declinatoria de conocimiento, pues los elementos de jui-cio surgen de los autos o de pruebas instrumentales que pueden presentar las partes; amén de las que también pueden consignar durante el trámite de regulación de competencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 72.

Se establece en la norma una decisión urgente y casi inme-diata: deberá dictarse la interlocutoria respectiva en el quinto día siguiente al vencimiento del emplazamiento, independientemen-te del curso que siga la sustanciación de las restantes cuestiones previas opuestas acumulativamente.

2. Dictada la decisión, habrá un lapso de cinco días para impug-narla mediante la regulación de competencia prevista en el ar-tículo 69. El plazo de cinco días de este artículo 69 debe apli-carse por analogía a la "regulación necesaria de competencia" prevista en el artículo 67, tanto si esta última se refiere a una interlocutoria dictada oficiosamente por el juez, como si se re-fiere a la interlocutoria que decide la primera cuestión previa

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(incompetencia, litispendencia, acumulación, accesoriedad, co-nexión o continencia).

Continúa válida en el nuevo Código la doctrina diuturna de la Corte (cfr vgr., Sent. 30-1-73), de que la cuestión de incom-petencia material de un tribunal de jurisdicción especial no es admisible, si de la calificación de la pretensión se sigue la im-procedencia de ésta, pues en tal caso la defensa tiene efectos perentorios y debe ser deducida como excepción de fondo. Así por ej., si el demandado alega que el juez laboral es incompe-tente para conocer del asunto, pues la litis concierne a un con-trato de obra del que debe conocer la jurisdicción ordinaria, es claro que al resolver tal asunto quedará interesada la relación de subordinación típica del contrato de trabajo, con lo cual la cuestión, aparentemente de mero rito, juzgaría la causa.

Si la decisión versa sobre defecto de jurisdicción, no hay en propiedad una solicitud de regulación, sino consulta legal obligatoria para ante la Sala Político-Administrativa, de acuer-do a lo previsto en el artículo 62. Esta cuestión previa en parti-cular produce la suspensión del proceso (Art. 66), pero no im-pide la refutación o subsanación de las otras cuestiones previas; lo que obste es sólo la articulación probatoria subsiguiente, se-gún lo señala el artículo 352 in fine.

El pronunciamiento sobre la litispendencia y sobre acumu-lación de autos, denegada o acordada, cae también en el ámbito de la regulación de competencia, según lo dispuesto en el artículo 67 que a su vez remite a los artículos 51 (conexión) y 61 (litispendencia). Aunque no se incluye remisión al artículo 48 (accesoriedad), igual recurso existe para este supuesto, de acuer-do a lo que señala el artículo 80 in fine. Este expresa, en térmi-nos generales, que la decisión sobre acumulación de autos pen-

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dientes en un mismo tribunal es impugnable mediante la solici-tud de la regulación de la competencia.

Todo esto coincide con la remisión que hace explícitamen-te este artículo 349 a las reglas de la Sección Sexta del Título I del Libro Primero sobre regulación de jurisdicción y competen-cia, sin hacer distingos entre los seis casos de declinatoria de conocimiento.

3. Jurisprudencial

a) «Como se observa, la actora se limitó a impugnar la sentencia pero sin expresar si solicitaba la regulación de la competencia, por lo que no puede suponerse que ejerció tal recurso... debe señalarse que se-gún el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, deben expresar-se, en caso de solicitarse la regulación de la competencia, las razones o fundamentos que se alegan...» (cfr CSJ, Sent. 18-5-88, en PierreTapia, O.: ob. cit. N9 5, p. 170).

b) «En reciente publicación la doctrina sostiene que omitida una cues-tión previa entre las previstas en el ordinal 1® del artículo 346 ejusdenr.

"...es posible más adelante promoverla, desde luego no ya como cues-tión previa en sentido procesal de oportunidad, y el Tribunal obligado a decidir, pese a haber precluido esta oportunidad; así se desprende muy claramente de los artículos 59,60,61,68,71,81 ordinal 4® y 347; en efecto, de acuerdo al artículo 347 es posible que, con posterioridad a haber precluido el momento para oponer cuestiones previas se pue-de promover la falta de jurisdicción, la litispendencia y la incompe-tencia, como se indica en los artículos 59, 69 y 61" (omissis). (Pedro Alid Zoppi "Cuestiones Previas" p.27. Vadell Hermanos Editores Valencia 1989).

A la luz de la citada doctrina y tratándose de una materia de estricto orden público, como claramente resulta de los artículos 2, 4 y 6 del Código de Procedimiento Civil, la decisión en comento referente a la extemporaneidad del alegato de la falta de jurisdicción con base en el artículo 348 ejusdem, es improcedente, y así se declara. Por tanto, la Sala analizará si en verdad el problema consiste en una litispendencia, o si realmente se trata de una falta de jurisdicción de

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un tribunal venezolano respecto de tribunales extranjeros» (cfr CSJ, SPA, Sent. 1-2-90, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 2, p. 157 ss).

c) «La Sala de manera reiterada ha sostenido que, opuesta la falta de jurisdicción del Juez como cuestión previa establecida en el ordinal lfi del artículo 346 ejusdem conjuntamente con otras cuestiones pre-vias contenidas en los diferentes ordinales del citado artículo u otras solicitudes de efectos procesales, el Juez debe ceñir su pronuncia-miento o resolver prelatoriamente aquélla y luego —de resultar con-firmada la jurisdicción— los otros supuestos contenidos en el mismo ordinal l9 —si fueren también opuestos— mas debe abstenerse de cualquier otro pronunciamiento hasta tanto no sea resuelta afirmati-vamente la jurisdicción del Juez por este Máximo Tribunal de la Re-pública —artículos 59, 62 y 349 ejusdem— y ello porque los jueces de instancia correrían el riesgo de conocer y decidir asuntos para los cuales carecerían de jurisdicción» (cfr CSJ SPA, Sent. 9-11-93, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. Ne 11, p. 205).

d) «La Sala de manera reiterada ha sostenido que opuesta la falta de jurisdicción del Juez, como cuestión previa establecida en el ordinal Ia del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil conjuntamente con otras cuestiones previas contenidas en los diferentes ordinales del citado artículo u otras solicitudes de efectos procesales, el Juez debe ceñir su pronunciamiento a resolver prelatoriamente, aquélla y lue-go —de resultar afirmada la jurisdicción— los otros supuestos conte-nidos en el mismo ordinal primero (lfi) —si fueren también opuestos— mas debe abstenerse de cualquier otro pronunciamiento hasta tanto no sea resuelta afirmativamente la jurisdicción del Juez por esta Alto Tri-bunal — artículos 59,62 y 349 ejusdem— y ello porque los jueces de instancia correrían el riesgo de conocer y decidir asuntos para los cuales carecían de jurisdicción, por lo que esta Sala revoca el pronun-ciamiento referido a la solicitud de reposición precitada y así se de-clara» (cfr CSJ, Sent. 15-6-94, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. Nfi 6, p. 229).

e) «Constata la Sala que en el acto de contestación a la demanda, la parte accionada opuso la cuestión previa del ordinal l9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y es jurisprudencia de esta Sala, que con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, las decisiones previas contenidas en el ordinal l9 del artículo 346 eiusdem, sólo serán impugnables mediante la solicitud de re-

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gulación de la competencia, a tenor de lo previsto en los artículos 67, y siguientes, por mandato expreso del artículo 349» (cfr CSJ, Sent. 2-2-95, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 2, p. 278).

Art. 350.— Subsanación del defecto de presupuestos procesa-les. Alegada las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 39, 49, 59 y 69 del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del empla-zamiento, en la forma siguiente: El del ordinal 29, mediante la comparecencia del deman-dante incapaz, legalmente asistido o representado. El del ordinal 39, mediante la comparecencia del represen-tante legítimo del actor o del apoderado debidamente cons-tituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso. El del ordinal 49, mediante la comparecencia del demanda-do mismo o de su verdadero representante. El del ordinal 59, mediante la presentación de la fianza o caución exigida. El del ordinal 69, mediante la corrección de los defectos se-ñalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal. En estos casos, no se causarán costas para la parte que sub-sana el defecto u omisión.

La subsanación de las cuestiones previas del segundo gru-po, analizado en los comentarios al artículo 346, corresponde al contenido de cada una de ellas:

La cuestión 2- de incapacidad procesal del actor (menor, entredicho, inhabilitado), se subsana mediante la comparecen-cia de su representante o asistente.

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La cuestión 3a de falta de capacidad de postulación o re-presentación en el sedicente apoderado o representante del ac-tor, se subsana mediante la comparecencia de abogado en ejer-cicio apoderado o del representante legítimo. Pero el demandante tiene la opción —novedad en el nuevo Código— de ratificar apud acta el poder ineficaz o insuficiente y los actos realizados con el poder defectuoso. A este punto, el artículo 1.352 del Có-digo Civil expresa que «no se puede hacer desaparecer por nin-gún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades». He allí la razón por la cual la norma se refiere a poder defectuoso, es decir, al insuficiente, o al que adolece sólo de una nulidad relativa. Nos remitimos a lo comen-tado al pie del artículo 151.

La cuestión 4a de falta de representación en el citado, se subsana mediante la comparecencia del propio demandado o de su verdadero representante, o del personero en caso de entes morales.

La cuestión 5a, requiere la prestación de la fianza o caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que el juicio cause al demandado. Su estimación queda ajuicio del juez, quien la tasará de acuerdo al estimado de honorarios profesionales de la defensa en el juicio y las litis expensas. La inclusión de resar-cimientos por abuso de derecho debe estar, en el caso, bien fun-damentada, pues este rubro resulta doblemenete aleatorio: la eventualidad de que gane el demandado y la de que, efectiva-mente, cometa abuso su antagonista en el ejercicio de medidas preventivas y ejecutivas. Si el actor ha caucionado abonadamente para obtener una medida cautelar, dicha caución sirve igual a todos los efectos de su solvencia por responsabilidad procesal (cfr comentario Art. 590), por lo que una duplicación de cau-

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ciones sería improcedente, a menos que una de ellas resulte exigua o insegura.

La cuestión 6- de defecto deforma de la demanda exige corregir los defectos que haya señalado el demandado, aclaran-do lo que para éste resulta dudoso o suministrando la informa-ción que según el reo fue omitida.

Si el reo alegare que la corrección del libelo no es cabal o no es completa, será menester que el juez dicte la interlocutoria correspondiente, con vista a las conclusiones que prevé el ar-tículo 352.

La cuestión 6- de inepta acumulación inicial de pretensio-nes —silenciada por el artículo—, se allanará mediante la ex-clusión en la demanda de la pretensión incompatible por su ob-jeto, por la competencia material o por el procedimiento (Art. 78).

Como quiera que la solución de las excepciones previas en el viejo Código se veía obstaculizada en razón de las costas pro-cesales que tenía que pagar el actor conviniente, los redactores del nuevo Código, sabiamente, han alentado este régimen de subsanaciones al preceptuar en esta norma final la exención de las costas incidentales. De esta manera se da al actor la opción de poder reducir con su allanamiento, la litis discutida in limine, circunscribiéndola a las restantes cuestiones previas; cuando no la opción de pasar directamente a la contestación del mérito, si no hay otras cuestiones opuestas.

Art. 351.— Contestación de las restantes cuestiones previas. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7®, 8®, 9®, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante ma-nifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento

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del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admi-sión de las cuestiones no contradichas expresamente. (Art. 249 y 258 CPCD).

1. Nótese que el actor sólo tiene la carga de contestar las cues-tiones previas enumeradas en este artículo. Si se trata de las pre-cedentes, la falta de subsanación oportuna del defecto u omi-sión alegados, se reputa como contradicción tácita. Por ello el artículo 352 hace depender la articulación probatoria de la falta de subsanación y no de la contradicción de las cuestiones sub-sanables.

En conclusión, la ficta confessio actoris sólo ocurre en cuan-to a las cinco últimas cuestiones.

2. Si el demandado opone cuestiones previas pertenecientes a los cuatro grupos que hemos analizado en el artículo 346 (vgr., la Ia, 2a, 8a y 11a), habrán de tenerse en cuenta los trámites dis-tintos que prevé la ley para cada caso. En tal supuesto, a partir del vencimiento del lapso de emplazamiento, correrán coetáneamente tres plazos de cinco días: uno para que el juez resuelva, al término del mismo, la cuestión de declinatoria de conocimiento (Art. 349); otro, para que el demandante tenga la oportunidad de corregir el defecto que denuncia la cuestión pre-via sübsanable (Art. 350), y otro para contestar las cuestiones preliminares al mérito (Art. 351). El efecto suspensivo del de-fecto de jurisdicción, declarado por el artículo 66, se actúa a partir de la decisión que tome el juez de la causa, según se deduce del artículo 352, el cual dice que la articulación comenzará a correr luego que se reciba el oficio participativo de la decisión desestimatoria de la Corte; esto significa que los lapsos de subsanación y contestación se computan al unísono con el tér-

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mino de cinco días que fija la oportunidad para decidir la cues-tión de declinatoria.

Art. 352.— Articulación probatoria. Decisión. Si la parte de-mandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indi-cado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articula-ción probatoria de ocho días para promover y evacuar prue-bas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes. Cuando las cuestiones previas a que se refiere este artículo, hayan sido promovidas junto con la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal ls del artículo 346, la articulación mencionada comenzará a correr al tercer día siguiente al recibo del oficio que indica el artículo 64, siempre que la resolución sea afirmativa de la jurisdicción. (Arts. 251 y 258 CPCD). 1. La articulación probatoria se entiende abierta ope le gis y co-rre a partir del vencimiento del plazo de cinco días referido en el artículo anterior, salvo que esté pendiente de decisión o de consulta la cuestión de defecto de jurisdicción, uno de los casos que prevé la 1- cuestión previa. Si se ha opuesta la cuestión de incompetencia, litispendencia o de acumulación, no habrá pos-tergación del lapso probatorio, pues dichas cuestiones no sus-penden el curso de la causa según se deduce de la segunda parte de esta norma que remite sólo al supuesto de falta de jurisdic-ción (Art. 64).

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Aunque el artículo 75 señala que la regulación de compe-tencia no suspenderá el curso de la causa salvo el caso del ar-tículo 349 (decisión de la ls cuestión previa), ello significa que la cuestión de incompetencia, litispendencia y acumulación de autos suspenden el curso de la causa principal, en cuanto queda demorada la oportunidad de contestación mientras se sustancia el incidente in limine litis; pero no quiere decir que dentro del trámite de las cuestiones, haya suspensión del incidente.

2. La actividad probatoria es escasa y concierne fundamental-mente a la prueba instrumental. Sigue a la articulación un plazo de diez días para que las partes presenten sus conclusiones y el juez dicte sentencia precisamente «en el décimo día siguiente al último de aquella articulación».

Se supone que el juez puede preparar la decisión interlocutoria en el plazo de los diez días y publicarla al térmi-no de dicho plazo. Pero tal supuesto resulta aleatorio, pues las conclusiones de las partes ilustran su criterio y fijan los puntos de discusión; por lo que la norma misma lleva al juez a incurrir en mora o a dilatar la oportunidad de sentencia para otro mo-mento, conforme lo permite el artículo 251.

Art 353.— Efectos de la cuestión de declinatoria. Declarada con lugar la falta de jurisdicción, o la litispendencia a que se refiere el ordinal l9 del artículo 346, el proceso se extin-gue. En los demás casos del mismo ordinal, la declaratoria con lugar de las cuestiones promovidas, producirá el efecto de pasar los autos al Juez competente para que continúe conociendo, conforme al procedimiento que deba seguir. (Art. 256, ord. le CPCD).

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EXTINCIÓN DEL PROCESO EN CASO DE LITISPENDENCIA:

ART. 6 1 ; REANUDACIÓN DE LA CAUSA ANTE EL JUEZ

COMPETENTE AL TERCER DÍA: ART. 7 5 ; EFECTO DE LA

DECLARATORIA DE ACUMULACIÓN POR ACCESORIEDAD,

CONEXIÓN o CONTINENCIA: ART. 7 9 .

Esta disposición se refiere a los efectos procesales que se siguen de la declaratoria con lugar de la cuestión previa sobre declinatoria de conocimiento, pronunciada por el juez de primera instancia y no impugnada mediante regulación (Arts. 349,67 y 69), o bien confirmada por el juez dirimente en orden a la regu-lación interpuesta o consulta ante la Corte (Art. 62).

Son distintos los efectos en los cuatro casos que encierra el primer grupo de cuestiones previas. Las dos primeras extinguen el proceso, pues si el juez carece de jurisdicción para conocer del asunto, sea porque éste atañe al juez extranjero o a la admi-nistración pública, la relación procesal integrada con la citación adolece de nulidad absoluta, insubsanable. Asimismo, se cum-ple el efecto-sanción de extinguir la re-demanda de una misma pretensión, cuando se comprueba la litispendencia (Art. 61).

Cuando se trata de incompetencia (inclusive la material), y de acumulación de procesos, la declaratoria con lugar de la cues-tión previa no produce la extinción del juicio, sino que los autos deberán pasarse —precluida al quinto día la oportunidad de re-gulación (Art. 349, comentario 2) o decidida ésta en favor del reo— al juez señalado competente para que continúe la sustanciación del juicio (cfr comentario Art. 358); o pasarse al juez del proceso 'atrayente' (principal, prevenido, continente) para que funde ambos asuntos en un solo proceso cuando lle-guen a un mismo estado, de acuerdo a la regla del artículo 79.

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La incompetencia, inclusive la incompetencia ratione materice, es considerada en nuestra ley procesal como presupues-to de la sentencia de mérito y no del proceso, según hemos acla-rado al referirnos al artículo 60.

Art. 354.— Efectos de las cuestiones subsanables. Declara-das con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 29, 39, 49, 59 y 69 del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisio-nes en el plazo indicado, el proceso se extingue, producién-dose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código. (Art. 256 CPCD).

1. Si el demandante no subsanó los defectos y omisiones denun-ciados por el reo mediante las cuestiones previas del segundo grupo, quedará en suspenso la causa —dilatada todavía la opor-tunidad de contestación—, a fin de que en el plazo de cinco días se haga la corrección o correcciones que indica la sentencia. Si el demandante subsanó pero indebidamente, ya hemos dicho en el artículo 350 que habrá menester una decisión en la oportuni-dad de la interlocutoria, sobre la cabalidad de la enmendatura o complementación efectuada, y en caso de que no haya sido com-pleta y exacta, tendrá el actor todavía la carga de corregir, como si no lo hubiere hecho, corriendo con las costas procesales.

El juez debe ser muy preciso y concreto en indicar cuáles son las correcciones y validaciones que deban hacerse, particu-larmente cuando se trate de defectos de forma en la demanda, y de modo señalado respecto a la fundamentación de la misma en los hechos y el derecho, o en el señalamiento de la cosa preten-

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Procedimiento Ordinario Art. 3 4

dida (oscuro libelo), pues si el actor no puede inteligenciar bien la orden de la sentencia, corre el riesgo de que quede extingui-do el proceso por incumplimiento del fallo, es decir, por no sub-sanar debidamente los defectos u omisiones, según lo dispone este artículo 354. Corre el gravamen de la inadmisibilidad pro tempore de una nueva demanda.

Si surgiere disputa entre las partes sobre el cumplimiento de la orden de subsanación impartida por el fallo interlocutorio, el juez deberá resolver sumariamente; entendiéndose que con-tinúa detenida la causa principal y la oportunidad de contesta-ción, mientras no se dilucide, en instancia única (cfr Art. 357), tal impasse.

La Corte ha establecido que tiene apelación y recurso de Casación la interlocutoria que declare error en la subsanación del actor, ya que acarrea la extinción del proceso, y por tanto se trata de una sentencia que pone fin al juicio, aunque no cause, en lo sustancial, cosa juzgada (cfr Art. 357, texto Sent. 4-8-93). Esta doctrina parece correcta cuando el actor rechaza la cues-tión de defecto de forma; pero cuando subsana (aunque no lo haga bien) muestra una aveniencia a la cuestión previa que pre-supone su interés por la ductibilidad del juicio, y por ende mal puede ser sancionado el error en la corrección con la caducidad del juicio que conlleva la apertura, en el mismo proceso, de re-cursos dispendiosos e interminables.

2. Jurisprudencia.O

a) «...la parte demandada se encontraba citada y la reforma del libelo obedece a la declaratoria con lugar de la excepción dilatoria del ordinal 1- (rectuis: 6a) del artículo 248 del Código de procesal anterior, por lo que no siendo voluntaria la reforma del libelo, no había para que li-brar nueva citación para la contestación de la demanda» (cfr CSJ, Sent. 26-4-89, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. Nfi 4, p. 217).

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b) «El artículo 256(354) del Código de Procedimiento Civil, ordinal 7®, señala que el efecto de la excepción dilatoria contenida en el ordinal 78(6S) del artículo 248(346) ejusdem, cuando sea declarada con lugar, es el de paralizar el juicio hasta que subsane el defecto de la demanda conforme determine la sentencia. De modo que se puede reformar el libelo de la demanda en dos circunstancias, una de manera libre, o sea, antes que el demandado haya dado su contestación y otra no libre o forzosa, o sea, cuando se declare con lugar la excepción dilatoria contenida en el ordinal (...) En la primera hipótesis se dice que hay libertad por parte del actor, en el sentido de que tiene la más amplia autonomía para reformar su libelo de demanda y en la segunda hipó-tesis, por el contrario, carece de esa libertad, ya que sólo puede refor-mar su libelo exclusiva y limitadamente, en los términos indica-dos en la sentencia de la incidencia de la excepción opuesta y declarada con lugar» (cfr CSJ, Sent. 8-8-79, en Repertorio Forense, núm. 4.649, p. 2).

Art. 3 5 5 . — Efectos de las cuestiones sobre mora y preju-dicialidad. Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 1- y 89 del artículo 346, el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él. (Art. 256 CPCD).

INTERÉS PROCESAL: ART. 16; EXENCIÓN DE COSTAS

CUANDO NO SE HA DADO LUGAR AL PROCEDIMIENTO:

ART. 2 8 2 IN FINE.

1. Las cuestiones previas del tercer grupo han recibido un trata-miento legal inédito en nuestra legislación procesal, pero no por ello desacertado. Ante el hecho cierto de la incoación del proce-so, la integración de la relación procesal y el reconocimiento

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implícito del crédito insoluto que conlleva la cuestión interpuesta (no puede haber condición o plazo de un crédito inexistente), el legislador ha optado por continuar con la pendencia del juicio y adelantar toda la instrucción de la causa, pero sujetando la deci-sión definitiva al acaecimiento del supuesto esperado.

El «interés para obrar se refiere a la relación sustancial y a las pretensiones del demandante, para sostenerlas o desvirtuar-las en el juicio, y no a la relación procesal surgida del simple ejercicio de la acción y la contradicción. No es un presupuesto de actuación procesal, por consiguiente, ni de validez del jui-cio. El proceso y la sentencia no quedarán afectas de nulidad, porque el demandante o el demandado, o ambos, carezcan de interés para obrar. Es una cuestión de relación material o sus-tancial tanto en el demandante como en el demandado» (cfr DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: Nociones Generales... § 1 1 9 - D ) , y por ello, podemos decir en la terminología de COUTURE (Funda-mentos... § 72), que es un presupuesto de la sentencia favora-ble, o, como expresa CALAMANDREI (cfr Instituciones..., I, § 72-c), un requisito constitutivo de la «acción».

Con mayor razón se justifica adelantar la instrucción del proceso cuando existe una relación de prejudicialidad entre dos causas, ya que la causa prelada puede adelantarse en su instruc-ción para ganar tiempo y llevar el proceso al estado de senten-cia, sin llegar a dictarla.

A este punto nos conviene disipar algunas dudas sobre los efectos procesales derivados del juicio de conocimiento cum-plido hasta el preámbulo de la sentencia, particularmente res-pecto a la 1- cuestión previa, que concierne a motivos imputa-bles al actor. Veamos.

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2. La primera de estas dudas se refiere a las costas procesales. Es claro que las costas del incidente las debe pagar el actor al reo triunfador en el incidente de la cuestión previa opuesta, a menos que haya opuesta varias de ellas y no hayan prosperado todas, pues entonces no estaría dado el supuesto normativo de vencimiento total del artículo 274.

En cuanto a las costas del juicio, la falta de interés procesal (Art. 16) del actor que ha pretendido el pago de un crédito aun inexigible (cfr Art. 346, comentario 4) no significa necesaria-mente la falta de un vencimiento total del demandado: vencido el plazo o cumplida la condición, el reo deberá cancelar motu proprio el crédito, y si no lo hiciere, incurrirá entonces en mora, y esta mora justificará dictar la sentencia del juicio en la cual resultará vencido totalmente. La extrema ratio de la jurisdicción que presupone el interés procesal, se hace, entonces, presente, en este supuesto, luego que sea exigible el pago de la obliga-ción.

La norma no señala ni autoriza fijación de plazo para que el demandado pague cuando venza el plazo o se cumpla la con-dición. Mas dicho señalamiento era innecesario en la ley por-que es carga del demandado pagar recurrentemente, antes de que el actor solicite el fallo, en el juicio pendiente, acreditando el cumplimiento de la condición y se produzca la sentencia definitoria del asunto.

3. Igualmente, la 1- cuestión previa plantea el problema de sub-sistencia de las medidas preventivas adoptadas. ¿Se mantienen las medidas de precautela de un crédito que aún no podía reclamarse? Cuando se ha decretado una medida preventiva en un juicio donde es declarada procedente la cuestión previa de condición o plazo pendiente, el juez debe suspenderla en sola

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Procedimiento Ordinario Art.3

consideración a esa circunstancia, pues el plazo o condición pendiente presupone la falta de interés procesal, es decir, la no necesidad del proceso o de la garantía jurisdiccional para el re-conocimiento o satisfacción del crédito. Por tanto, el juicio con-tinuará su curso, con arreglo a este artículo 355 sin el asegura-miento originalmente decretado.

Ahora bien, si el demandante suministra, luego de declara-da la pendencia del plazo o de la condición, la presunción grave de peligro de infructuosidad (perículum in mora), las normas sustantivas concurren a justificar la permanencia o reasunción de la medida. En efecto, el artículo 1.215 del Código Civil esta-blece que «si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos pro-pios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del térmi-no o plazo». El ordinal 2- del artículo 451 del Código de Co-mercio autoriza también el cobro judicial de letras de cambio, cuando haya habido quiebra o suspensión de pagos del librado o embargo de sus bienes que haya resultado impracticable o in-fructuoso. El artículo 68 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión declara de plazo venci-do la obligación garantizada cuando en virtud de reclamación judicial de tercero se hubiere decretado sobre los bienes hipote-cados o pignorados cualquier medida preventiva o ejecutiva.

Estas disposiciones legales tienen valor sustantivo y el su-puesto normativo de ellas, acreditado en los autos, bastaría para desechar la 1- cuestión previa, desde que una causa superviniente a los términos del negocio jurídico, haría exigible el crédito aunque estuviese pendiente el plazo. Pero si esta prueba no ha sido aportada por el actor en el incidente in limine litis, bien

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puede producirla en sede cautelar a los fines de asegurar el pago del crédito cuya existencia reconoce el deudor al oponer una cuestión que presupone dicho crédito: en efecto, no puede ha-ber plazo pendiente si no hay obligación pendiente, luego el que arguye dicho plazo reconoce y admite la obligación. La inter-posición in eventum de la excepción linda en los límites de la lealtad y probidad procesal (Art. 170) y pone en duda la correc-ción y seriedad de la defensa.

Por lo dicho, conviene connotar que, habiéndose produci-do la interlocutoria firme sobre dicha cuestión previa, no por ello debe suspenderse la medida, cuando ésta está fundamentada en una presunción «de que quede ilusoria la ejecución del fallo» (Art. 585), por actos de insolvencia del demandado.

4. Jurisprudencial «A este respecto la Sala advierte que en la épo-ca actual la situación ha cambiado en virtud de la reforma del Código de Procedimiento Civil, vigente a partir del 16 de marzo de 1987, por cuanto de acuerdo con su artículo 355 la declaratoria de la cuestión previa de "existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto", prevista por el inciso octavo del artículo 346 del mismo Código expresamente prescribe que el proceso continua-rá su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que deba in-fluir en la decisión de él. Sin embargo, este mandato no estaba vigen-te en la época en la cual se afirma que se produjo la perención, motivo por el cual no pudo ser violado por la recurrida, en atención a lo dis-puesto por el artículo 944 del mismo Código de Procedimiento Civil» (cfr CSJ, Sent. 10-10-91, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. Ne 10, p. 165 y ss).

Art. 356.— Efectos de las cuestiones de inadmisibilidad. De-claradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9-, 10 y 11 del artículo 346, la demanda queda-rá desechada y extinguido el proceso. (Art. 261 CPCD).

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Hemos dicho que la inadmisibilidad de la pretensión es un prius lógico respecto a la decisión de la causa que la ley reúne en las tres causales mencionadas. Este antecedente lógico es inexcusable al razonamiento; forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contesta-ción a la demanda. Es por ello que este artículo 356 declara que si las cuestiones de inadmisibilidad son declaradas con lugar, la demanda «quedará desechada y extinguido el proceso».

La sentencia causa cosa juzgada. Aunque el juzgamiento esté circunscrito a la inatendibilidad y no a la improcedencia de la pretensión, es claro que el actor no podrá pretender ex novo el mismo objeto contra la misma persona demandada.

Art. 357.— Apelabilidad. La decisión del Juez sobre las de-fensas previas a que se refieren los ordinales 2-, 39 ,49 ,59 ,69 , 1- y 89 del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9-, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se re-gularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. (Arts. 254 y 260 CPCD).

COSTAS DEL RECURSO DE APELACIÓN: ART. 2 8 1 .

1. Esta norma comprende una modificación del Código deroga-do respecto al régimen de apelación. Anteriormente, no tenían apelación las excepciones dilatorias de declinatoria de conoci-miento y las tres excepciones de ilegitimidad del actor o de los

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apoderados o representantes de las partes; pero había apelación contra el defecto de forma del libelo, la falta de caución judi-cial, la prejudicialidad y la condición o plazo pendiente, cuando eran declaradas con lugar. Contra las decisiones sobre excepcio-nes de inadmisibilidad se daba apelación libremente, sin tener en cuenta el carácter estimatorio o desestimatorio de la interlocutoria.

El régimen ahora es más severo, dado el efecto nocivo para la celeridad procesal que estas excepciones originaron durante la vigencia del viejo Código. Y por ello, esta nueva regla del artículo 357 niega el recurso contra todas las cuestiones previas, excepto las de inadmisibilidad. Para estas últimas, la apelación se oirá libremente si ponen fin al juicio, es decir, sin son decla-radas con lugar; y en un solo efecto, si son declaradas sin lugar.

Las cuestiones previas de declinatoria de conocimiento están sujetas al recurso sui generis de la regulación de compe-tencia o jurisdicción, y la decisión sobre éstas no tiene recurso extraordinario (cfr abajo CSJ, Sent. 27-7-88, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 7, p. 136 y ss. Cfr también Sent. 27-1-88, N9 1, pp. 84-85).

2. Ello influye respecto al recurso de casación, por virtud del principio de concentración del recurso extraordinario que con-templa el artículo 312. En efecto, si la alzada declara con lugar la cuestión previa, independientemente de que confirme o re-voque la decisión apelada, su sentencia tendrá recurso de casa-ción inmediato, desde que la misma pone fin al juicio. Pero si la alzada la declara sin lugar, la sentencia no pondrá fin al juicio ni impedirá su continuación, y por ende, el recurso no será admi-sible a ese momento; quedará reservado para la oportunidad del recurso contra la definitiva de segunda instancia, supuesto que

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ésta no subsane el agravio que causa dicha interlocutoria. Si esa sentencia definitiva del tribunal superior declara, por otros mo-tivos, sin lugar la demanda, el gravamen de la interlocutoria habrá quedado sanado, ya que el reo queda absuelto del juicio, aunque por otros motivos. Si el fallo declara con lugar la deman-da, el gravamen subsiste, y por tanto se podrá formalizar el re-curso contra la definitiva y contra la interlocutoria. La Corte deberá atender primero el recurso contra ésta, dado el carácter previo que tiene, según hemos visto en el artículo anterior.

Si el demandado no ejerce recurso contra la definitiva, no se sobrentiende ejercido contra la interlocutoria, ya que la defi-nitiva estimatoria de la demanda quedaría entonces firme, y la suerte de lo principal acarrearía la suerte de lo accesorio (la cues-tión previa).

3. Jurisprudencia.• a) «Por lo que respecta a la cuestión previa a que se contrae el Ordinal 69 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el dispositivo previsto en el Artículo 357 ejusdem, establece expresamente que la decisión del Juez sobre dicha defensa previa no tendrá apelación y consiguientemente no es recurrible en casación, pues de admitirse podría llegarse al absurdo jurídico de que se case una decisión de al-zada que no tuvo razón jurídica alguna de producirse, creándose así una situación anómala dentro del proceso, pues estaría basada en la manifiesta violación del texto legal que regula la apelación contra las cuestiones previas. De modo que la circunstancia de que la alzada hubiere conocido erróneamente de dicha cuestión previa, no obs-tante que respecto de ella la Ley vieja, en la situación indicada, per-mite el recurso de apelación, no es suficiente para dejar sin efecto el precepto legal que en ese caso no admite el recurso extraordinario».(cfr CSJ, Sent. 20-7-88, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 7, pp. 134-125).

b) «La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente a las cues-tiones previas 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 346 del Código de Procedi-miento Civil, se pueden producir dos decisiones: una que declare con

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o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamien-to jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados.

Esa doctrina concede los recursos de apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare lainidoneidad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal declaratoria lleva implícita la extinción del proceso» (cfr CSJ, Sent. 4-8-93, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. N9 8-9, p. 375 ss).

c) «En la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil se enfatiza, que en nuestro sistema, las excepciones dilatorias de incompetencia son fuente de constantes dilaciones en el proceso, por la incidencia que provocan y los recursos que pueden hacerse valer contra las decisiones que las resuelven. Son las excepciones más so-corridas en la práctica, y se acude a ellas maliciosamente, para impe-dir la entrada al fondo de la causa, lográndose así una demora que en muchos casos excede de varios años, mientras se agotan los recursos y se entra finalmente al mérito de la causa.

Se señala además, que mediante las reglas de regulación de compe-tencia se introduce un nuevo sistema sencillo y rápido, que viene a sustituir el proceso de la excepción de incompetencia y el del conflic-to de competencia entre jueces, con gran proceso para la celeridad del proceso y la pronta entrada en el mérito de la causa.

Con tales fundamentos, la Sala estima, que la intención del legislador fue la de excluir del recurso de casación a las decisiones dictadas en materia de regulación de competencia» (cfr CSJ, Sent. 27-7-88, en Pierre Tapia, O.: ob. cit. Ne 7, p. 136 y ss. Cfr también Sent. 27-1 -88, N9 1, pp. 84-85).

Capítulo IV De la contestación de la demanda

Art. 358.— Oportunidad de la contestación. Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda.

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