49671176 Derecho Mercantil Cesar Vivante PDF

Tribunal Superior de lusticia del Distrito Federal

DERECHOMERCANTIL

CSAR VIVANTE

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

DIRECCIN GENERAL DE ANALES DE JURISPRUDENCIA Y BOLEN JUDICIAL

DERECHO MERCANTIL

PRESENTACIN

Sin duda alguna que la labor editorial del H. TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal no estaracompleta, sin la publicacin de una obra del tratadista deDerecho Mercantil ms connotado y famoso en el mundooccidental durante las primeras dcadas del siglo XX, elitaliano Csar Vivante; de ah que esta Alta Casa deJusticia, por conducto de su Direccin General de Anales deJurisprudencia y Boletn Judicial, decidi imprimir comoun imperativo editorial dentro de su coleccin "Doctrina",su imprescindible libro de "Derecho Mercantil", original-mente publicado en italiano con el ttulo de Istituzione didiritto commerciale, y que fuera traducido al espaol entrelos aos de 1928 y 1929 por don Francisco BlancoConstans, profesor de la Universidad de Granada.

O

Este insigne jurisconsulto naci en la ciudad y puerto deVenecia, el 6 de enero de 1855; fue profesor de Derecho

III


Mercantil en las Universidades de Parma (1882-1898),Bolonia (1889-1898) y en la de Roma desde 1898 hasta1930, ao en el que finalmente dejara de existir. Entre losmltiples reconocimientos con que fuera galardonado envida, se encuentran el de Profesor Honorario de la (enaquel entonces) septocentenaria Universidad de Bolonia;socio de la Real Academia de Lincei; socio del InstitutoVe neto; miembro del Instituto de Bolonia; delegado italianoa la Conferencia Internacional de La Haya, para la unifica-cin del Derecho Cambiario; medalla de oro de laPrevidenza en la exposicin de Miln de 1906; y presidentede la Comisin ministerial para la reforma al Cdigo deComercio de su pas, cuyo proyecto lleva su nombre y elcual sirvi de inspiracin y gua al Cdigo de Comercioturco.

Entre sus obras ms destacadas, podemos citar Studibibliografici di diritto commerciale (Roma 1892); Trattatodi diritto commerciale (Turn 1893-1901, y Miln 1922-1926); Il contratto di assicurazione, galardonado con el pre-mio Lincei en 1894 (Miln 1885-1890); istituzione di dirittocommerciale, obra que para el ao de 1934 en la ciudad deMiln, alcanzaba la impresionante cifra de 51 edicionesconsecutivas, y que fuera traducida al rumano y al espaol,idioma este ltimo en el que sali al pblico bajo el ttulo,precisamente, de "Derecho Mercantil", el cual ahora noshonramos en presentar; Il codice di commercio commentato(Turn 1913), en colaboracin con otra autntica figura deesta rama legal, el gran jurista Bolaffio; y, por ltimo,Progetto preliminare per il nuovo codice di commercio

IV

DERECHO MERCANTIL

(Miln 1922). En 1906 fund, en unin del abogado Sraffa,la mundialmente famosa Rivista di diritto commerciale.

o

Durante la Edad Media, se fueron conformando poco apoco y como medida defensiva en contra de los abusos delos seores feudales, corporaciones de personas libres dedi-cadas al comercio que fueron conocidas como artes, parati-ci , convivia, consulados o universidades, siendo de stas lasdos ms famosas en el mundo hispnico la de Burgos(1494) y la de Bilbao (1511). Cada una de estas corporacio-nes la presida un cnsul, el cual tena entre sus finalida-des principales las de recopilar, depurar y aplicar en casode controversia una serie de costumbres, usos y reglas decarcter estrictamente mercantil, llamados originalmenteEstatutos, los que a lo largo del tiempo adquirieron fuerzade ley cuando as lo dispona el monarca o prncipe respec-tivo, entre las que podemos destacar El Consulado de Mar,los Rooles de Olern, las Leyes de Wisbury y las Ordenanzasde Bilbao (1737), estas ltimas vigentes en Mxico hasta elario de 1854, ario en el que el entonces Presidente de laRepblica, General don Antonio Lpez de Santa Anna, pro-mulgara el primer Cdigo de Comercio nacional, conocidocomo Cdigo Lares.

En los comienzos de la poca renacentista, la peculiarestructura de libertades polticas, sociales y econmicas delas ciudades estado italianas entre las que destacan por

y


sobremanera Amalfi, Venecia, Pisa y Gnova foment agran escala las relaciones comerciales con el MedioOriente, poca en la que data la fama no slo de los nave-gantes y comerciantes italianos, sino tambin de sus trata-distas en esta materia (como Bienvenido Straccha, RafaelTurri, Francisco Rocco, el cardenal de Luca, etc.). Sin em-bargo, la gloria de la codificacin mercantil no le corres-pondi a Italia sino a Francia, con la expedicin del primercdigo de comercio del mundo en 1808 (el que tuvo comoantecedente a las Ordenanzas de 1673 y 1681), al quesiguieron entre otros tantos a lo largo del siglo XIX cuyadcada de los ochenta, en especial, puede calificarse comola primera gran etapa de la mundializacin del comerciolos cdigos espaoles de 1829 y 1889, el griego de 1835, elholands de 1838, el de Turqua del ao de 1850, los mexi-canos de 1854 (el primero en toda Hispanoamrica) y 1889,el alemn de 1861, el de Austria de 1862, el hngaro de1875 (fuertemente influido, al igual que el austriaco, por elcdigo alemn), el italiano de 1883, el rumano (basado casien su totalidad en el italiano) de 1887 y el cdigo de Por-tugal de 1889.

Es claro que el Derecho Mercantil, como disciplina espe-cfica dentro de la ciencia jurdica, tuvo un desarrollo com-pletamente atpico, pues desde sus orgenes supo preser-var, por llamarlo de alguna manera, su propia autonomadoctrinaria y, sobre todo, prctica, frente a las construccio-nes doctrinarias tanto del Derecho Civil como del Can-nico, debido a que esta rama fue desde un principio un con-junto de disposiciones de y para los comerciantes, el cual se

vi

DERECHO MERCANTIL

encuentra enraizado en la fundamental y sacrosanta dis-tincin entre actos de comercio propiamente dichos, ytodos los dems que son ubicados y clasificados como civi-les; y como ilustracin de ello, se tiene la exposicin demotivos del Cdigo de Comercio espaol de 1889, en laque claramente se deca que la rama jurdico mercantil esun Derecho propio e independiente, con principios fijosderivados del Derecho Natural y de la ndole de las opera-ciones mercantiles; postura intelectual que CsarVivante, ferviente seguidor de la doctrina suiza de lasobligaciones, rechazaba por completo desafiando una tra-dicin cuyos orgenes se remontan a la Edad Media, paraadoptar y exponer a su vez la posicin de que en elorden jurdico privado no hay ms que slo un tipo de obli-gaciones, en el que se pueden encuadrar todas las varian-tes tanto civiles como mercantiles. Al respecto, nuestroautor sostiene que:

"Es dificil marcar lmites precisos entre la mate-ria regida por el Cdigo Civil y la que no est porel Cdigo de Comercio... las cuestiones que diaria-mente surgen de aquella separacin artificiosa sontan perjudiciales para el ejercicio sencillo y rpidode la justicia, que algn legislador pens en cortartodo motivo de queja regulando en un solo cdigo,tanto los asuntos civiles, como los comerciales; yas se ha hecho recientemente en Suiza. La divi-sin del derecho privado en dos cdigos tiene suprincipal origen en condiciones econmicas, judi-ciarias y sociales que hoy han desaparecido."

vil


Este magnfico tratado, todo un clsico en la materia,consta de seis Libros, subdivididos en captulos y seccio-nes, a lo largo de los cuales se analizan los temas: El dere-cho mercantil y sus fuentes, Los comerciantes y el ejerciciodel comercio, Las cosas del comercio y su circulacin, Lasobligaciones comerciales, El derecho martimo y, finalmen-te, De la quiebra. Al publicar esta obra por primera vezpara el pblico jurdico de nuestra gran ciudad, el II.Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federalhace patente los nuevos rumbos que deben estar apareja-dos, siempre y en todo momento, a la fundamental misinde impartir Justicia, la cual no slo debe ser pronta y expe-dita, sino eficiente y eficaz en todas las dems tareas yacciones que confluyen hacia ella, entre las cuales ocupanun lugar primordial la labor constante y permanente decapacitacin y profesionalizacin del personal de laJudicatura, as como aqulla que tiene como centro de gra-vedad la difusin del pensamiento y de la obra de los msgrandes doctrinarios del Derecho que han conocido Mxicoy el mundo.

MAG. JUAN LUIS GONZLEZ A. CARRANCPRESIDENTE DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Y DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL

Invierno del 2002-2003.

VIII

BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA FILOSOFA HISTORIA

DERECHO

MERCANTILPOR

CSAR VIVA NTEProfesor en la Universidad de Bolonia.

TRADUCCIN, PRLOGO Y NOTASPOR

FRANCISCO BLANCO CONSTANSPreteeer de Derecha Mercantil en la Universidad de Granada,

antraeldente de la Academia de Jariepriadancla 7 Prealdente del [AM Arriad. y Literario.

MADRIDLA ESPAA MODERNA

Cuesta Sto. Domiztgo , 16.Telf_ 260..

PRLOGO

Rogado por el editor Hoepli para que preparaseuna nueva edicin de los Elementos publicados porel difunto profesor TRIACA, he preferido rehacerlospor completo conforme los resultados de mis es-tudios y de mi experiencia. Tratando con todo es-mero de exponer sencillamente los principios querigen las varias instituciones del derecho mer-cantil, espero haber hecho algo til, tanto para losalumnos de las escuelas secundarias, como para losde las escuelas superiores. El lector hallar unagula concienzuda para ampliar sus estudios en lasnoticias bibliogrficas que indican las fuentes deconocimiento ms recientes, y mi parecer msdignas de fe, acerca de las varias instituciones. Yespero que se me dispense si, entre aqullas, hecitado tambin mis obras cuando me ha parecidonecesario.

C. VIVANTE.

Derecho Mercangi/. 2

1.t11311.0 PIR11:1\CCEP..0

CAPTULO PRIMERO

El Derecho mercantil y sus fuentes.

Bibliografia: Acerca de la necesidad de refundir el Derechomercantil y el Derecho civil en un solo Cdigo, vase VIVAN-Tu, Tratatto di diritto commerciale, Introduccin. Turn, 1893.Acerca del desarrollo histrico del Derecho mercantil terrestre, especialmente en Italia, vase LATTES, Ii Dirittocommerciale nella legislazione statuaria dello citt4 italiane.

1883.PERTILE: Storia del diritto italiano, tomo xv.Padua, 1874.Smurrsa: 21/artuais di storia del diritto ita-liano. Ciudad de Castillo, 1892, pginas 292 y siguientes.GOLD Scumnyr: Universalgeschichte des Handelsrechts, to-rno 1. Stuttgart, 1891.

1. DEFINICIN .E1 derecho mercantil es aquellaparte del derecho privado que tiene por objeto prin-cipal regular las relaciones jurdicas que dimanan delejercicio del comercio. Se ocupa de las disposicionesadministrativas, procesales, penales, etc., que por in-ters pblico rigen la actividad comercial slo encuanto sirven para regular los intereses privados.

No se puede indicar con un solo concepto cul es lamateria objeto de las disposiciones del derecho mer-cantil. Principalmente est constituida por la industriacomercial, esto es: por aquellos actos realizados con

20 DERECHO MERCANTILun propsito de lucro que efectan el paso de las co-sas desde quienes las producen hasta quienes las con-sumen. Pero tambin comprende la industria manu-facturera que transforma las primeras materias segnlas necesidades del mercado, la industria de los trans-portes, la editorial, artistica, librera y otras ms, cuan-do se ejercen por negociantes, puesto que todas ellasse fueron aplicando la leyes mercantiles por sucesivasdisposiciones de carcter legislativo.

Es dificil marcar limites precisos entre la materiaregida por el Cdigo civil y la que lo est por el Cdi-go de comercio; porque el concepto jurldico del co-mercio se va modificando y por lo general ensanchan-do con los progresos de la legislacin, y la vez, bajoel gobierno de las leyes actuales, con la aparicin denuevas formas econmicas. La dificultad de distinguirclaramente estos dos campos es tan superior los es-fuerzos legislativos y cientlficos; las cuestiones quediariamente surgen de aquella separacin artificiosason tan perjudiciales para el ejercicio sencillo y rpidode la justicia, que algn legislador pens en cortartodo motivo de queja regulando con un solo cdigo,tanto tos asuntos civiles, como los comerciales ; y asse ha hecho recientemente en Suiza. La divisin delderecho privado en dos cdigos tiene su principal ori-gen en condiciones econmicas, judiciarias y socialesque hoy han desaparecido; y no es posible compren-derla si no se atiende los varios periodos histricospor los cuales ha pasado el derecho mercantil.

2. DATOS HISTRICOS. - Derecho romano. No sesinti de ningn modo la necesidad de una disciplinaespecial para el comercio en Roma, donde floreca elderecho civil y se plegaba solicito, por obra de losmagistrados y de los jurisconsultos, las exigencias

POR C. VIVAYTE 21

generales de la vida. El espritu de equidad que infor-m al desarrollo de aquel derecho, bast para ser efi-caz tutela del comercio, ejercido lo mismo que por losciudadanos por los extranjeros (1). Slo en los ltimossiglos del Imperio, bajo la influencia de tristes condi-ciones econmicas, tratse de acudir en auxilio de losdeudores con numerosas disposiciones legislativas queperjudicaban en gran manera los intereses del cr-dito. Esta fue una de las razones por las cuales mstarde, cuando renaci y floreci el comercio, se sintila necesidad de leyes y costumbres especiales que des-ligasen la renovada actividad mercantil de los reglasdbiles y compasivas que, por una mal entendida sim-pata para con los deudores, habianse introducido enel derecho de Roma imperial.

(1) Si bien ea cierto que los romanos no tuvieron de los actoscomerciales una conciencia jurdica clara y completa, no porese dejaron de penetrarse de que la legislacin que los regularadeba de tener por base la buena fe y la equidad, y esto se debesin duda el que se preocuparan ms de establecer las reglas quedeban seguirse para la ms justa apreciacin de los hechos ypara asegurar el ejercicio de las acciones y prevenir los fraudes,que de dictar disposiciones sobre las transaciones sometidas la voluntad y las necesidades sin ccsar movibles del comercio.Si las leyes rodias son declaradas leyes del Imperio por unrescripto del emperador Antonino, fu sin duda porque eranfiel reflejo de loa usos martimos de la poca y porque no te-nan otro fundamento que el de la equidad. Ahora bien; por lasrazones aducidas en el texto, el Derecho mercantil de Roma fucasi exclusivamente martimo, constituyendo su base aquellasleyes cuyos caracteres distintivos son: 1., que comprenden al-gunas disposiciones acerca del comercio terrestre, si bien engran mayora se refieren al martimo; 2., que las primerasson del orden administrativo ms bien que del civil, y 3., que la.Comisin, el prstamo la gruesa y otros contratos mercantiles,estn ya regulados con ms menos perfeccin.(N. DEL T.)

22 DERECHO MERCANTILEdad-lifedida.Para defenderse centrados abusos de

los poderosos, y quiz para cometerlos por su propiacuenta, unironse los comerciantes, fines del si-glo x, siguiendo las tendencias de aquellos tiempos,en corporaciones distintas de las otras clases socia-les. Formaron colegios constituidos segn el varioramo de su respectivo comercio (llamados artes, pa-ratici, conviva), que dieron origen ms tarde unacorporacin principal designada con el nombre deuniversidad comunidad de los mercaderes, y ve-ces simplemente con el nombre de el comercio. Es-tas corporaciones llegaron poco poco ser podero-sas, como lo atestiguan sus residencias sociales; tuvie-ron privilegios y franquicias; participaron con sus re-presentantes de los cargos del cabildo municipal; man-tuvieron la seguridad en las vi as pblicas; enviaroncnsules al exterior para proteger los socios; desem-pellaron oficios de piedad religiosa y de socorros mu-tuos; tuvieron un patrimonio inmobiliario, un almacnpara custodia de las mercaderas; y proveyeron susgastos con tributos de los socios, con peajes, con mul-tas, con derechos de aduanas y con donativos (*).

1*) Desde mediados del siglo xv exista en Espaa una grandehermandad, universidad corporacin, de la que formaban partelos comerciantes de todos los dominios de la corona de Castilla,y que tena su centro en Burgos, lugar de la residencia de susdirectores. Enviaban cnsules y comisionados varias ciudadesde Europa, como Londres , Gante, Amberes, Len de Francia,Nantes, La Rochela y Florencia, en las que tenan factoras conel nombre de estaplas; los inscritos votaban en todas las reuniones, y disfrutaban de la proteccin de la hermandad y cubranselos gastos con una gabela llamada avere, autorizada por doaJuana en 7 de Marzo de 1511, la que se cobraba sobre todos losgneros que se embarcaban por los asociados en los puertos dela Pennsula y plazas extranjeras. En 1494, los Reyes Catlicos

POR C. VIVANTE 23

Pero an fu ms importante su trabajo para for-mar un derecho mercantil. El cnsul, al entrar enel cargo, tena que prestar juramento prometiendoobservar todas las costumbres de la corporacin; yestos juramentos, puestos por escrito, coleccionadospor orden cronolgico en tomos llamados Estatutos,formaron los grmenes preciosos de una legislacincomercial. Contenan al principio reglas bancarias,administrativas y tcnicas acerca del modo de fabri-car, mezcladas y confundidas con reglas para contra-tar; pero poco poco aquellos numerossimos mate-riales se fueron ordenando sistemticamente por obrade los redactores de los Estatutos. Cuando esos Esta-tutos eran aprobados por el prncipe por el magistra-do supremo, tena una autoridad igual la de los Es-tatutos civiles sobre todas las personas que ejercianel comercio y que con stas contrataban. En esos Es-tatutos, que fueron revisados y corregidos varias ve-ces en algunos siglos (del xn al xvm), y en los cualesse encuentra mucha uniformidad de disposiciones, es-tn disciplinadas con minuciosidad varias de las ins-tituciones vigentes, como los contratos de cambio,de sociedad, la quiebra y la corredura; muchas delas reglas actualmente en vigor tienen all su exactaconcordancia, y no pocas de ellas an pudieran ser-nos tiles hastas en nuestros das. As se explica cmose ha desenvuelto el derecho comercial por separado

concedieron al comercio de Burgos la jurisdiccin consular mer-cantil , privilegio de que gozaban las ciudades de Barcelona yValencia desde el siglo mit. Bilbao lo obtuvo de doa Juanaen 1511; Sevilla, de D. Carlos 1, en 1539, y San Sebastin en lea.Acerca de esta materia merecen consultarse: Capmany: Diseureopre/intnar al libro del Colarujada, y Mart de Eixala y Durn y Bes:Inslilucione3 de Derecho mercanlil.(N. DEL T.)

24 DERECHO MERCANTIL

del civil, y casi de un modo antittico ste. Si loscomerciantes no hubiesen formado una clase distintade ciudadanos, en aquellos tiempos tan fecundos enformas jurdicas nuevas, y si el ejercicio del comerciohubiese sido libre, el poderoso cuerpo mercantil hu-biera contribuido, como aconteci en Roma, reno-var con su influencia el derecho civil; y el derecho co-mercial quiz no hubiera constituido nunca un cam-po autnomo en el derecho privado (*).

(*) No podemos detenernos ni aun en enumerar siquiera losinnumerables Estatutos, Ordenanzas y Colecciones que se publi-caron merced la poderosa iniciativa de los consulados, perobastar, para formar juicio de lo que fu sta en Espaa, con ci-tar los siguientes:

A. Barcelona. Ordenanzas hechas por los prohombres demar para 15 polica y gobierno de las embarcaciones mercantes(fueron aproliadas por D. Jaime I en 1258); Ordenanzas de los.magistrados municipales -para el rgimen de los Corredores(1271); Bando de 1343 fijando las reglas que deban observarse ealoa contratos de viajes y fletes entre patrones y mercaderes;Edicto de 13114, en el que se habla por primera vez de las letras cl-Jcambio; Ordenanzas de los mencionados magistrados acerca delos actos mercantiles (1435), en las que se habla del prstamo la gruesa; Ordenanzas de seguros martimos (1435, 1438, 1458,1461 y 1484); Ordenanzas sobre la forma que deba guardarsepara la contratacin en la Lonja de mar.

B. Burgos. Ordenanzas de seguros martimos generales(1531).

C. Sevilla.Ordenanza sobre los seguros en los viajes lasIndias (1555).

D. Bilbag.De sus ordenanzas tratamos en otra nota.Como la mayor parte de los Estatutos estaban escritos en latn,

lengua difcil para los comerciantes y sus jueces; corno al ladode las regias de polica se encontraban mximas generales queera preciso acomodar la prctica, y como algunos de aqullosse resentan de falta de claridad, se sinti la necesidad de refun-dirlos en colecciones. Muy en breve aparecieron varias de stas,sobresaliendo, por su carcter de generalidad y mayor mrito:

POR C. VIVANTE 26

Edad-Moderna.Mas tarde, cuando decay el vigo.r oso comercio de las Repblicas italianas, y con laquella florescencia espontnea de costumbres y deleyes mercantiles, comenz un periodo de intensa

El Consulado de mar, para los mares de Levante; los Rooles 6juicios de Cleros, para loa mares de Poniente, y las Leyes do Wis-lny, para los mares del Norte,

Libro del Consulado del Mar. El libro del Consulado del Mar,si no podemos considerarlo como un verdadero Cdigo, en el sen-tido estricto y cientfico de la palabra, principalmente por la faltade algunas condiciones externas, bien puede concedrsele el.honor de que lleve ese nombre por ser, sin disputa, el monu-mento legal ms completo y perfecto que en materia de Derechomartimo se conoci hasta la fecha. Y no es que los espaoles,llevados del amor patrio, queramos recabar para Espaa tansealada gloria. Son los autores extranjeros los que proclamanque el Libro del Consulado muda sus decisiones en el Derecho.de gentes, y estn inspiradas en la equidad y la justicia: BoulayPaty, afirma que desde sus primeros tiempos fu ley comn to-dos los navegantes y comerciantes, y universalmente adoptado,porque contena todas las leyes y costumbres de las principalesplazas martimas; Laurin , que di nacimiento la brillante y su-til escuela de los doctores italianos, preparando las clebres deci-siones de la Rota de Gnova; Vinaio, que la mayor parte dalas leyesmartimas vigentes en Espaa, Italia, Francia Inglatera esta-ban tomadas de este Libro. Adems, las mltiples ediciones quede l se han hecho en diferentes pocas idiomas, son el testimo-nio ms elocuente de su mrito.

La aparicin del Libro del Consulado del Mar no pudo ser delsiglo ix, porque siendo compilacin de usos, mal pudieron re-,unirse antes de que se produjera el movimiento comercial ini-ciado en el siglo in; ni posterior al siglo xiv, pues estando enprctica fines de este siglo el seguro, no parece lgico suponerque se omitiera esta institucin. Es verosmil que sea del si-glo xizi , en cuya ptica pudieron ya recogerse da los estatutos.las costumbres mercantiles martimas que fueron apareciendodesde que renace el comercio en la poca indicada.

Respecto al lugar, es indiscutible que fu Barcelona, La ira-.

26 DERECHO MERCANTILte,ratura jurdica; y tambin aqu se lleva la palmael genio italiano. Bienvenido Straccha, de Ancona(+ 1678); Rafael Turri, de Gnova; Segismundo Seac-cia, de Gnova; Francisco Rocco, de Npoles (+ 1676);

portancia mercantil de aquella plaza, sus extensas relacionesmartimas, el estar escritos los manuscritos impresos en eldialecto cataln que se hablaba en aquellos siglos y que an sehabla en Catalua, as lo abonan. En cuanto los autores, Han-lefeulli, sintetizando la creencia general, entiende que es obrade varios hombres profundamente instruidos y experimentadosen todo lo que concierne al comercio martimo, que han deposi-tado sucesivamente en este Libro los resultados de observacionesy de estudios hechos en distintos tiempos y diferentes lugares.No puede admitirse de manera alguna que fuera un acto de la'autor idad pblica, estando equivocados los autores extranjerosque lo han atribuido loe reyes de Aragn.

El Libro del Consulado consta de doscientos cincuenta y doscaptulos, sin correlacin ni dependencia entre s.

Rooles de Olerols.Los Rooles de Oleron, llamados ad tal vezporque suele darse en Francia el nombre de roo les los actos delos tribunales, escritos sobre pergaminos arrollados, 6 porque lasdecisiones se consignaron sobre el rol 6 libro que llevan los bu-ques para anotar los contratos de la tripulacin, son de origenfrancs y del siglo xiv. Los mand redactar Leonor de Guyana,duquesa de Aquitania y esposa de Luis VII, 6 cuando menos lassancion su regreso de las cruzadas. No tienen carcter legis-lativo, sino el de compilacin formada con las decisiones judi-ciales, y contiene veinticinco artculos, que son los primitivos,llegando en algunas ediciones hasta cincuenta y cinco, por ha-berse hecho adiciones en tiempos posteriores.

Leyes i Ordenanzas de Wisbuy.Las Leyes Ordenanzas deWisbuy, llamadas as del pueblo de origen (Wisbuy villa de laisla de Gothland, Suecia), segn la opinin ms probable, son delsiglo xiv, y fueron formadas por comerciantes de los principa-les pases que afluan aquella villa, centro en el siglo xri delcomercio martimo del Bltico, y aun cuando veces se designaesta coleccin con el nombre de Leyes, no se toma esta palabraen sentido estricto, pues slo tuvo carcter privado.(N. DEL T.)

P011 O. V1VANTE 27el cardenal Juan Bautista de Luca, de Venosa (-f- 1683);Almario de Ansaldi (Florentino), (+ 1781); Jos MaraCasaregis (+ 1737), escribieron tratados notabilisimosacerca de varias instituciones del derecho mercantil,especialmente acerca del cambio, de los seguros, de lasociedad y de las naves. Aun hoy se consulta con pro-vecho sus obras, no tanto por la bondad del mtodo,como por lo justo de las decisiones y exacto conoci-miento de las usanzas mercantiles. Si en. la lucha se-cular que estas ltimas sostuvieron contra el derechoromano y contra el derecho cannico quedaron ven-cedoras, deben ciertamente su triunfo la autoridadde aquellos jurisconsultos que, fuerza de analogas,ficciones y distingos sutiles, constrieron al derechocomn plegarse las nuevas exigencias del trficomercantil.

Por desgracia, Italia no pudo recoger el fruto de estelargo trabajo legislativo y doctrinal, porque le faltabaun centro poltico capaz de resumir las obras esparci-das de aquellas leyes y de aquellos jurisconsultos. To-cle Francia, constituida en una robusta unidad mo-nrquica, el mrito de dictar las ms vastas y auto-rizadas leyes acerca de la materia objeto de nuestroestudio con las dos Ordenanzas de Luis XIV, una re-lativa al comercio terrestre (1673) y la otra al comer-cio martimo (1681) (5). Con estas Ordenanzas inicise

(5) Las Ordenanzas de Bilbao, formadas por la Universidad de-comerciantes de esta villa, y aprobadas por Felipe Y en 11`17, sonel primer cuerpo de Derecho mercantil espaol que abraz lasoperaciones terrestres y las martimas. En los veintinueve cap-tulos que contienen, redactados con bastante claridad y acierto,se encuentran algunas disposiciones que pueden considerar-se como las primeras de su clase en Espada: tales como lasque se refieren los libros de contabilidad mercantil y com-


la codificacin del derecho mercantil, y de ellas futomado en gran parte el Cdigo Napolen (1808), quelas armas francesas importaron en muchos paises deEuropa.

Tambin se calcaron en el francs los cdigos ita-lianos que estuvieron en vigor en Italia, especialmen-te el Albertino de 1842 y el italiano de 1865. Pero estecdigo, escrito en tiempos difciles y desconfiados paracomerciantes de escasa cultura, para pequeflos nego-cios, cuando las diligencias y los buques de vela eranlos nicos medios de comunicacin, no correspondlalas actuales condiciones del trfico (5). Para dar la

pardas comerciales. Rigieron por costumbre, como ley gene-ral de la monarqua, excepcin hecha de las plazas mercantilesde la antigua corona de A ragn, que en lo referente al comer-cio martimo se daba la preferencia al Libro del Consulado delMar. Para formar juicio de la importancia que tuvieron lasOrdenanzas de Bilbao, bastar con decir que hasta hace muypoco han regido en Mxico, Uruguay, Chile, Guatemala (1854,1865, 1867, 1870 y 1873 respectivamente), habiendo ejercido graninfluencia en la legislacin vigente en estos pases, as como enla totalidad de las Repblicas hispano-americanas.(N. nal, T.)

(*) El Cderigo espaol de 30 de Mayo de 1829 est inspiradotambin en el francs, por ms que no lo sigue servilmente. Enla clasificacin general de materias, por ejemplo, como en el des-arrollo de muchas instituciones se aparta bastante de su modelo;pero como ste, deriva sus reglas del principio de que el Derechomercantil es una excepcin y complemento del civil. Aun cuandono est exento de defectos, siendo de los ms capitales el nohaberse ocupado de tos Bancos y Bolsas, y el desconocimiento delas modernas teoras sobre la capacidad del derecho, y otras quaeran ya del dominio de la ciencia; apreciado en su conjunto puededecirse, segn expresin, poco sospechosa por cierto, de Par-dessus, no slo que en muchos puntos es superior al francs,sino que es ms perfecto que todos los que haban salido luz.hasta entonces, llenando, segn Saint-Joseph, las lagunas que

POR C. VIVANTE 29

Italia unida un cdigo digno de los nuevos tiempos,inicironse los estudios en 1869 y los prosiguieron co-misiones especiales, con ayuda de las Cmaras de co-mercio, de los tribunales y de las facultades de ju-risprudencia. En 1. de Enero de 1883 entr regir lanueva obra legislativa, que sin duda representa unprogreso en comparacin con el cdigo anterior, porla riqueza de su contenido, por el respeto la libertadde los contratantes, por la sencillez de las formas, porlo expeditivo de los trminos y por la eficaz defensadel crdito, en especial de los documentos de cambio.

En este siglo, y especialmente en los ltimos altos,todos los pases ms cultos reformaron su legislacincomercial, tratando de adaptarla los nuevos adelanltos de la industria. El carcter cosmopolita propio de-comercio, el cual no conoce barreras internacionales,reflejase ms que nunca en las legislaciones mercanti-les que han ido poco poco imitndose unas otras yaproximndose un tipo comn. El desarrollo de laindustria comercial es tan uniforme, que muchos go-biernos no se avergonzaron de adoptar por completolos cdigos extranjeros y convertirlos en una ley na-cional. As, Grecia (1835), Turqua (1850) y Egip-to (1875) adoptaron el Cdigo francs con pocas va-riaciones ; el Cdigo de comercio alemn (1861) seextendi al Austria (1862 y siguientes), y con levesmodificaciones la Hungra (1875). Tambin el cdi-go italiano de 1883 ha comenzado su carrera triunfal,puesto que fu adoptado casi literalmente en el reinode Rumania (1887). Otros cdigos en vigor dignos de

el francs contiene. El Cdigo de 1829 ha ejercido gran influen-cia en la legislacin de los pueblos hispano-americanos.--(Nura.Din, T.)


CEItudio por alguna originalidad, son: el Cdigo de Ho-landa (1838); el de Blgica, reformado por algunas le-yes especiales (1867-1887); el Cdigo suizo de las obli-gaciones (1883) ; el Cdigo de comercio de Espafla(1886) (*), y el Cdigo de Portugal (1889), que siguebastante de cerca al italiano.

(P) Hl Cdigo de comercio de 22 de Agosto de 1885 , que rigedesde I. de Enero de 1886, descansa en el principio fundamen-tal de considerar al Derecho mercantil como un Derecho propio independisnle, can principios fijos derivados del Derecha natural ydila ladilla de las opemisiones tnercaniiles (*). El mercantilista no.puede menos de celebrar y aplaudir reforma tan radical respectoal modo de pensar del legislador de 1829. El Cdigo vigente estinspirado en las modernas teoras cientficas, as como en las le-gislaciones de los pases ms adelantados.

En cuanto su estructura, no difiere gran cosa de la delde 1229. Est dividido en cuatro libros, que se titulan de estemodo: 1.0, De los comerciantes y del comercio en general; 2., De loscosi:914s especiales del comercio; 3., Del comercio martimo , y4., De la suspensiefn de pagos, de las quiebras y de las prescrip-ciones.

No est exento de defectos. Es altamente censurable la. faltade preceptos reguladores de muchas materias jurdico-comercia-lea, tales como los contratos de hipoteca naval, cuenta corriente,adicin, retroventa (repon), alquiler, y la omisin de institucio-nes jurdicas, como el Clearing-House de Londres, 6 las Manedi compensa:irme de Italia. El libro que trata de la suspensin depagos y de las quiebras, es el ms defectuoso y deficiente. Lamejor prueba de que no ha satisfecho por completo las aspira-ciones del comercio, es que, excitacin del ministerio de Graciay Justicia, la comisin revisora se ocupa actualmente de su re-forma.(N. DEL T.)

el Exposicin de motivos.

POR C. VIVANTE 81Bibliografa: VIVANTIII Trattato, 5-10.CALAmAlimuer. Mi)

usi del commercio italiano. Florencia, 1889 (citamos este tra-bajo porque en l estn reproducidas las colecciones de loausos mercantiles, hechas por iniciativa de las principales C-maras de comercio italianas).--GoLoscrannT: Handbuch des-Handelsrechts, 2.a edicin, 1, 85.

3. ORDEN DE LAS FUENTES LEGISLATIVAS (art. t.,06d. de Com.) Fiel el legislador al principio domi-nante de que la ley especial deroga la ley general,.ha establecido que cuanto se relaciona con el comer-cio debe regirse ante todo por la legislacin mercan-til, despus por la costumbre, y en ltimo trmino porel derecho civil (*).

(*) A. Sistema espaol.Los actos de comercio, sean 6 nosean comerciantes los que lo ejecuten, y estn no especificadosen este cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas enl; en su defecto, por los usos del comercio observados general-ments en cada plaza; y falta de ambas reglas, por las del de-recho comn ( art. 2., Cdigo vigente). La jurisprudencia delTribunal Supremo de Justicia podemos considerarla como com-plementaria de stas fuentes. Este sistema, que no difiere delitaliano, es seguido por la mayora de las naciones.

U. Sistema fratteers.En Francia se da preferencia, en la ma-yora de los casos, al Derecho civil, sobre los usos comerciales.

C. Sistema ingls.En Inglaterra, la fuente ms importantees la costumbre (cosmos kon).

D. Sistema colombino.Las costumbres mercantiles tendrnla misma autoridad que la ley (a). En defecto de costumbres lo-cales... pueden admitirse las costumbres mercantiles extranjerasde los pueblos ms adelantados (b).

E. Sistema americano. Despus de las leyes particulares ygenerales, las que se equipara la costumbre, sigue la jurispru-dencia y la equidad, teniendo esta ltima tanta importancia enlos Estados Unidos del Norte de Amrica, que da nacimiento una jurisprudencia especial llamada egniztad.(N. DEL T.)

(a) Art.2.0 del CM. de Nueva Granada 6 Colombia.(b) Art. 3. del mismo.


Leyes mercantiles. La fuente ms lica y sistemticade disposiciones relativas al comercio es el cdigo deeste nombre. Pero hay otras leyes vigentes en materiacomercial, como por ejemplo, el cdigo para la mari-na mercante, las leyes acerca de las marcas de fbri-ca, de los privilegios de invencin, de los juegos deBolsa, de los almacenes generales, de las Cajas deAhorros, etc. Con el afn de legislar que caracteriza, la actual vida poltica, todos los allos aumenta elnmero de estas leyes, por lo cual cuesta sumo traba-jo coordinarlas sistemticamente entre si. Por respetoal principio que subordina la ley general la especialdiremos que si alguna de estas leyes especiales est encontradiccin con el Cdigo de comercio, aqulla de-ber prevalecer sobr9 ste (*).

*) Entre las disposiciones legales complementarias del C-digo de comercio, podemos citar las siguientes:

A. Leyes. Ley de ferrocarriles de 23 de Noviembre de 187;Ley de polica de los ferrocarriles de 23 de Noviembre de 1877.Ley de 30 de Julio de 1878, sobre patentes de invencin.Ley de 21. de Agosto de 1893, sobre hipoteca naval.EL Reales deeretos.Real decreto de 20 de Noviembre de 1850,

acerca del uso de las marcas de fbrica.Decreto de. 19de Marzo de 1874, concediendo al Banco Nacio-

nal el privilegio de la emisin de billetes.Reglamento de 24 de Mayo de 18'78, para la ejecucin de la ley

de ferrocarriles de 23 de Noviembre de 187'1.Reglamento de 8 de Setiembre de 1878, para la ejecucin de la

ley de polica de ferrocarriles de 23 de Noviembre de 1877.Reglamento para la organizacin y rgimen del registro mer

cantil de 21 de Diciembre de 1885.Reglamento para la organizacin de las Bolsas'de comercio de

31 de Diciembre de 1885.Real decreto de 18 de Junio de 1836, aprobando el Reglamento

interior provisional de la Bolsa de comercio de Madrid.Real decreto de 9 de Abril de 1836, sobre Cmaras de comer-

cio, industria y navegaein.(N. DEL T.)

POR C. VIVANTE 83

Costumbres mercantiles.El Cdigo de comercio noregula todas las instituciones comerciales, porque nue-vas formas nacen y se desarrollan de continuo por laafanosa vida de los negocios. Hay muchos contratosde banca y de Bolsa, muchas especies de ventas, Troi-chos negocios martimos que el legislador no ha regu-lado, ya porque no tenan lineas uniformes en todo elpas, ya porque no eran bastante seguros o importan-tes; y esta parte del derecho que el legislador abando-n la fuerza de la costumbre, se va extendiendo cadavez ms conforme nos alejamos del tiempo en que sepromulg el cdigo, porque ste permanece fijo mien-tras que el derecho se mueve.

Muchas veces comienzan las costumbres por ser usosadoptados por un comerciante con su propia clientela;despus llegan ser propios de un ramo del comercio,hasta que en ocasiones se extienden por toda la naciny hasta por fuera de sus confines. Divdense las cos-tumbres en generales, que se siguen en todos los ramosdel comercio y en todos los pases; locales, cuya esferade accin se limita un lugar, como una plaza, laBolsa, la Aduana, las ferias, etc.; y especiales, que sonpropias de ciertos ramos del comercio, por ejemplo,del comercio al por menor, del comercio ambulante,del comercio en aceites, vinos sedas. As, la costum-bre por la cual se supone vendida peso neto todamercanca, restando la tara del envase, debe conside-rarse como una costumbre general. La costumbre queobliga al comprador tolerar una merma del 1 por 100en el carbn de piedra procedente de Inglaterra, esuna costumbre local en la plaza de Venecia y especialdel comercio de hullas.

Las costumbres no tienen fuerza obligatoria sinocuando son una prctica constante y general de los

Derecho Mercantil. 8

84 DERECHO MERCANTILcomerciantes, y cuando esta prctica se observa comouna norma de derecho, esto es, como una regla obliga-toria de la cual no es posible eximirse impunemente.Por tanto, no son costumbres legitimas aquellas quese observan por tolerancia complacencia: ejemplo,la costumbre de obsequiar con aguinaldos en Alio Nue-vo. Las costumbres no deben ser contrarias las leyesde carcter pblico; por lo cual no son legitimas, porejemplo, las que contradicen las leyes reguladorasde la capacidad y el orden de la familia. Asi, la cos-tumbre que en Palermo tienen los comisionados meno-res de edad de entrar en la Bolsa y cerrar tratos enella, nunca podr llegar ser legitima y derogar laley de carcter pblico, que declara los menores in-capaces de contratar por cuenta propia. Las costum-bres tampoco deben ser contrarias las leyes mercan-tiles, porque si fuese licito derogarlas en cada plaza,caerase en esa anarqua que se quiere evitar por me-dio de la codificacin. As, la costumbre que tienenmuchos comerciantes de pagar en mano de los cobra-dores las letras de cambio que les presentan, aun cuan-do esos dependientes no estn en posesin de ellas poruna serie regular de endosos, no puede eximir quienpaga de la responsabilidad que le incumbe con arregloal Cdigo de comercio.

Cuando las costumbres tienen todos estos requisitos,y en especial cuando hay un convencimiento generalde su fuerza obligatoria, valen como una ley, y debeaplicarlas el juez que las conoce. Si alguno tiene ladesgracia de hacer un contrato ignorando que existen,no por eso se ver menos obligado sufrir las conse-cuencias de ellas, porque la conciencia general le im-pone el imperio de la costumbre, lo mismo que le im-pone la ley escrita.

POR C. VIVANTE 35

La costumbre se distingue de la ley, no slo en questa se deriva del poder legislativo, mientras que aqu-lla tiene su origen en la conciencia general de los co-merciantes; sino tambin porque la ley debe ser cono-cida por el juez y lo es fcilmente por su gran publi-dad, al paso que puede ignorar la existencia de lacostumbre y en especial desde que ya no hay tribuna-les constituidos por comerciantes. De aqui dimana,para quien asegura la existencia de una costumbre, lanecesidad de probarla. Podr hacerlo por medio detestigos de peritos; citando sentencias anteriores delos tribunales, pareceres de los escritores de ms au-toridad en asuntos comerciales, 6 las legislaciones ex-tranjeras; podr presentar actas de notoriedad firma-das por comerciantes, aun cuando stos menudo sedejan inducir firmarlas por mera complacencia ; porltimo (y ser la prueba ms autorizada), podr pre-sentar la coleccin de costumbres que muchas Cma-ras de comercio han publicado para facilitar las con-trataciones que se efectan en su jurisdiccin. Si bienlas declaraciones contenidas en estos documentos pue-den combatirse con la prueba contraria, sin embargo,por su carcter pblico excluyen toda sospecha deparcialidad favor de un ramo especial de comercio de cada uno de los comerciantes (*)

Derecho civil. Cuando las leyes mercantiles y lascostumbres callan, el juez, que nunca debe negar jus-ticia los litigantes, se valdr del derecho civil paradirimir la controversia. Y su validez en materia co-mercial no le parecer restringida quien piense en

(`) En Espaa corresponde las Cmaras de Comercio oficia-les procurar la uniformidad de los usos y prcticas comerciales*.'Nm. 1, art. 2. del R. D. de 9 de Abril de 1%1 (N. DEL T.)

86 DircEcao

que alli estn reunidas casi todas las reglas generalesacerca de las obligaciones que el Cdigo ce comerciono ha derogado sino en pocos casos, y en que par&muchsimos asuntos mercantiles este cdigo no ha dic-tado casi ninguna norma, por ejemplo, para todos losasuntos acerca de los inmuebles acerca del trabajo,donde hace falta recurrir casi exclusivamente al C-digo civil.

El derecho civil, que por regla general constituyeuna fuente de derecho supletorio de las costumbresmercantiles, tiene prelacin sobre las mismas, comofcilmente se comprende por lo antes dicho : a) cuan-do contiene disposiciones de carcter orden pblico;b) cuando dispone expresamente en materia comer-cial (1); c) cuando el Cdigo de comercio hace referen-cias expresas al Cdigo civil, y lo eleva as al gradode ley comercial para integrar sus propias disposicio-nes (2)

Fuentes cientificas.El uso de las reglas del derechoescrito y del consuetudinario, facilitase por la cienciaque trata de establecer los principios dominantes enel derecho vigente. El conocimiento de estos principioses la mejor gula para la tarea de jurisconsulto, ya por-que los principios se graban en la mente con ms fa-cilidad, ya porque sirven para resolver tambin lascuestiones no previstas por el legislador. La cienciaconsigue descubrir estos principios valindose de dosmedios: de la investigacin histrica, que, indicandola evolucin de una institucin en las leyes, en lascostumbres y en la jurisprudencia del pasado, nos dice

(1) Cd. eiy.: artculos 284, 1325, 1328 y siguientes; 1956>nm. 4.0, 1958, nm. S.', 2139.

(2) Cd. com.:. artculos 53, 58, 67, lin, 365 y siguientes.

POR C. VIVANTE 37cules son los motivos del derecho vigente y cul sersu marcha probable en lo venidero; y de la investiga-cin tcnica, que enseando cul es el objetivo prc-tico de una institucin, sugiere las reglas jurdicas quemejor sirven para alcanzarlo.

La ciencia italiana del derecho mercantil, que enotro tiempo fu maestra del mundo, se despierta des-pus de un sueo secular y marcha hasta ahora sobreun terreno mal preparado. Lo que ms le falta es elv.studio constante, concienzudo y extenso de las fuen-tes histricas; y es deficiente su conocimiento de losnegocios, tal como se desenvuelven en la prctica co-mercial.

La literatura francesa es superior la nuestra porla exactitud de las nociones jurdicas, y por la habili-dad con que saca provecho de una jurisprudencia la-boriosa y llena de discernimiento prctico.

La precede gran distancia la doctrina alemana,que con rigor de investigaciones histricas y tcnicassigue la evolucin, desde las instituciones mercantilesde origen antiguo hasta las aplicaciones modernasms complicadas ingeniosas. Coordinando una mi-rnerossima serie de observaciones tomadas de la his-toria, de las leyes, de la jurisprudencia y de las cos-tumbres mercantiles vigentes en todos los paises, yen especial en Alemania, consigui librar al derechonacional de una multitud de aforismos romanos quese oponan las rpidas exigencias del trfico, prote-ger eficazmente la buena fe con la sencillez de las for-mas, y, por ltimo, regular muchas instituciones, enespecial la de la letra de cambio, con una disciplinajurdica conforme con su funcin econmica.


LITERATURA ITALIANA

MANCINI: Relazione sul Progetto del codice di Comercio, ar-ticulas 1-950. Roma, Imprenta real, 1878.

VIDAR': Corso di diritto commerciale: Hoepli edit.. 2.a, 3.11, y4.4 edicin, 9 tomos.

MARGMBRE Ti .Diritto commerciale italiano. Marghieri edit.,2.- edicin, 3 tomos, 1886-1893 (itncompleto an).

VIvANTE; Trattato di diritto commerciale. Bocea edit., 1893..Tomo i (Los comerciantes y las sociedades mercantiles).

ABCOM BOLAFFIO CALUOCI , CtrEEEM VIVARTE SITP1NO,MORTARA, MARA:MEM: Ii nuovo Codice di commercio M'adra-to. Drucker y Tedeschi edit. Verona, 7 tomos.

Las copiosas sentencias de los tribunales italianosy los estudios tericos en materia comercial se hanpublicado en muchos peridicos. Son. notables por laespecial consideracin concedida muestros estu-dios:

L' Archivio Giuric/ico, dirigido por el profesor Serafini, dePisa.

Ti Monitore dei Tribunahi di Milano, dirigido por el profe-sor Porro, de Miln.

Ii Diritto Comsnerciaie, dirigido por los profesores Supino ySeraflni, de Pisa.

La Temi Veneta, dfrigida por el profesor Bolafflo, de Ve-necia.

R Poro italiano, dirigido por tos abogados Scialoia y Sabba-tini, de Roma.

La Rivista italiana per le scienze giuridiche, dirigida porlos profesores Sehupfer y Fusinato, de Turn. Hermanos Boc-ea editores.

LITERATURA. FRANCESAARDEssus: Cours de droit commercial, 4.a edicin, 1856 -1857.

4 tOMOS.MASSE: Le Droit comercial clara ses rapports avec le Droit

des gens et le droit civil, 3a edicin, 1874, 4 tomos.

POR C. VIVANTE 89LTON-CAEN y L. RIZNAULT: Trait de droit commercial. Pa-

rle 1889-1893, 4 tomos (sin completar an).Peridicos que tratan de esta mateLia:

rmales de droit commercial, del profesor Thaller. Paria,desde 1886.

Bevue Critique de lgislation et de jurisprudenee, desde 1851LITERATURA ALEMANA

GOLDSORMIDT: Handbuch des Handelsrechts. Segunda edi-cin Erlangen, 1874. Primer tomo completo, segundo en publi-cacin.Tercera edicin, Stuttgart, 1891; de esta tercera edi-cin slo ha aparecido la primera parte del tomo 1, dedicadatoda ella indagaciones histricas.Esta obra es verdadera-mente notable por lo vasto de las investigaciones histricas ylegislativas, as como por el rigorismo sistemtico con que setraen ti. sus principios fundamentales.

BEHREND; Lehrbuch des Handelsreehts, tomo 1, parte prime-ra. Berln, 1886.1892.

Handbuch des deutschen Handels-See-nud Wechsebrechts,editado bajo la direccin de ENDEMANN, por varios jurisconsul-tos alemanes. Leipzig, 1884, cuatro tomos.

ANSCIiiiTZ UND. V. VBLVERNDORPP: Sommentar Zum Allg e-'minen Deutschen Handelsgesetzbuche , mit Ausehluss des See-rechtes. Erlangen , 1868 y 1885.Tres tomos.

V. ILkirs: Sommentar Zum Allg. Deutsehen Handelsgesets-buch, tercera edicin, t. 1 (1877); segunda edicin, dos to-mos (1875).

Peridicos especialistas:Zeitschrift fitr das gesammte Handelsrecht, bajo la direccin

de Goi.nscrairr. Stuttgart, Enke ed. Han aparecido hasta aho-ra 41 tomos con notables apndices.

LITERATURA INGLESAI. W. Smith: A Compendium of Mercantile Lato, dcima edi-

cin, dos tomos. Londres, 1890 (pone como apndice el texto delas principales leyes comerciales inglesas) (*).

(W) Literatura ar.paii.ola.Aun cuando nuestra literatura es muy fecunda, no vamos

hacer mencin sino de los escritores posteriores la publicacindel Cdigo de comercio vigente, no sin rendir antes un tributode admiracin la obra intitulada Instituciones de Derecho oler

40 DERECHO MERCANTILcantil de Ilspaia, de D. Ramn Mart de Eixala, notablementeadicionada por el eminente jurisconsulto D. Manuel Durn yBu, que por su carcter cientfico y condiciones didcticas haadquirido justo renombre.

Est anticuada , pues las ltimas ediciones son anteriores1885.Obras cient(deas.Alvarez del Manzano y Alvarez de Rivera, catedrtico de la

Universidad Central : Curso de Derecho mercantil, filosfico,histrico y vigente (espaol y extranjero). Madrid 1890-1895, untomo (en publicacin).

Benito y Eudara : Lecciones de Derecho mercantil. Madrid,5518, un tomo.

Patasca: Instituciones de Derecho mercantil. Madrid, 1890-1884, seis tomos (en publicacin).

Carreras y Gonzlez y Gonzlez de la Revine.: Elementos deDerecho mercantil de Espaa y Legislacin mercantil comparada7 sistemas aduaneros. Madrid, 1893, un tomo.

Gonzlez de la Revilla: La Hipoteca naval en Espaa. Madrid.1888, un tomo.

Moret y Remisa: Exposicin razonada del Cdigo de comercio.Madrid, 1886, un tomo.

Viso y Salom: Lecciones elementales de Derecho mercantil deEspaa con las fuentes del Derecho mercantil de las principalesnaciones de Europa y Amrica. Valencia, 1888, un tomo.

Urea y Smaijand: Ensayo de un plan orgnico de un cursode Derecho mercantil de Espaa y de las principales naciones deEuropa y Amrica (Retista general de Legislacin y Arispriden-ca, tomos LIXII, LI.XID, Luir y Lxxv).

Blanco Constans: Estudios elementales de Derecho mercantil.Madrid, 1888 (en publicacin).

Comentarios.&bella: Novsimo Cdigo de comercio comentado y concor-

dado. Madrid, 1885, un tomo.Gallostra y Frau: Cdigo de comercio espaol vigente. Madrid,

1881, un tomo.Romero Girn: El nuevo Cdigo de comercio. Madrid, 1835, y

varias ediciones posteriores.Rens y Garca: Cdigo de comercio de 1885. Madrid, 1886, dos

tamos.(N. DZL T.)

L3:3312LC) II

LOS COMERCIANTES Y EL EJERCICIO DEL COMERCIO

CAPTULO PRIMERO

Los actos de comercio.

Bibliografa: VIVANTE: Trattato, 11 y 14. Itstati:ata. di ~merejo. Bocea, editor, 1877.BEIBLAY: Des actesde commerce. Paris , 1865.GOLDSCHMIDT: Handbuch desHandelsrechts , 1874, 47 y siguientes.BERREND: Lehr-buch, 22 y siguientes.

4. EL COMERCIO. La materia regulada por el'Cdigo de comercio es mucho ms vasta que la quelos economistas suelen comprender con el nombre deindustria comercial. Rige en todas sus partes mu-chas instituciones que en su origen fueron ciertamenteInstrumentos exclusivos de los comerciantes, pero quehoy sirven para toda clase de ciudadanos, como porejemplo, la letra de cambio, los transportes terrestresy martimos. Rige adems otras instituciones quesirven la agricultura como al comercio, tal como losalmacenes generales. Rige otras que sirven paraconseguir los fines de la previsin y la mejora econ-mica de las clases ms humildes, como las sociedadesde seguros mutuos y las cooperativas. Nuestro legis-lador no se propuso reunir de un modo sistemtico una

42 DERECFIO MERCANTIL

materia econmicamente homognea; sino que persi-guiendo, segn era su deber, un objetivo eminente-mente prctico, reuni bajo el imperio de las leyesmercantiles las instituciones que requieren formassencillas, ejecuciones rigurosas, procedimientos rpi-dos y la publicidad que desde el principio haban dadolos comerciantes su. industria, en defensa del crditoy de la buena fe.

As, pues, no se puede dar una definicin de losactos de comercio regulados por el Cdigo, porque notienen caracteres comunes : el mismo legislador harenunciado ello, prefiriendo indicar en una largaserie demostrativa cules son los actos regidos porel Cdigo de comercio, y esa serie debemos atener-nos sin discutirla (*).

5. ACTOS OBJETIVOS DE COMERCIO (art. 3.)Mu-chas razones indujeron al legislador indicar en losumbrales mismos del Cdigo cules son estos actos, yprincipalmente :

a) para que se sepa qu materia se aplican, con

(") A. Sistema frovers.Este sistema, seguido en Italia yen la mayora de las naciones, hace la enumeracin de los actosde comercio, pero sin definirlos.

B. Sistema 031,4191. Sern reputados actos de comercio loscomprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturalezaanloga (prrafo 2., art. 2., CM. com. espaol). El legislador,teniendo en cuenta la imposibilidad de dar una definicin exactade los actos de comercio, se decidi por tuna frmula prctica,exenta de toda pretensin cientfica, pero tan conspressiee, queen una sola frase enumera 6 resume todos los contratos y actosmercantiles conocidos hasta ahora, y tan fiesible, que permite laaplicacin del Cdigo las combinaciones del porvenir) (Expo-sicin de motivos).

C. Sistema ingls.Se parece al espaol en cuanto no enume-ra los actos mercantiles, pero difiere de l en cuanto que ni se de-finen, ni se da frmula alguna para su comprensin.(N. DL T.)

POR O. VIVANTE 43

preferencia al derecho civil, las leyes y costumbres.mercantiles ;

b) para que se pueda determinar quin es comer-ciante, cosa que no puede averiguarse si primero nase sabe cules son los actos objetivos de comercio ;

e) para que estos actos no puedan ejecutarlos sino.aquellos que tengan completa capacidad para disponerde sus cosas.

Llmanse objetivos estos actos porque el legisladorlos ha considerado como mercantiles atendiendo sunaturaleza y no la persona que los efecta; en otros,trminos, porque conservan su carcter comercial auncuando sean realizados por quien no fuere comerciante,

Para tenerlos presentes con ms facilidad, estos.actos pueden clasificarse en cuatro grupos :

I. Negocios relativos mercancas y valores.II. Negocios relativos al trabajo.

III. Negocios relativos al riesgo.IV. Negocios martimos.Negocios relativos cl mercancas y valores. A esta,

categoria pertenecen ante todo la compra y la venta,que constituyen el objeto principal del comercio. Lacompra, que tambin puede ser acto civil y regulado.nada ms que por el Cdigo civil, es comercial cuan-do el comprador tiene la intencin de revender laque ha comprado. La venta es comercial cuando elvendedor compr antes con el fin de revender. Tales.son todas las compras y ventas que realizan los tende-ros, los cuales tratan de especular con las mercan-cas transmitindolas de quienes las tienen en abun-dancia quienes las necesitan.

Son tambin negocios comerciales de esta categora-las operaciones de banca, que consisten principalmenteen actos de mediacin entre quien abunda en capitales.

44 DERECHO miencAtern,quien los necesita. Los actos normales de los Ban-

cos, el empleo de los depsitos recibidos en descuentosde letras de cambio y en prstamos con garanta dettulos, gneros 6 fincas. A estos actos normales seunen otros voriadsimos , segn las diversas funcionesde los Bancos y segn los paises, como el servicio deTesorera y Caja por cuenta del Estado, de las provin-cias, de los municipios y de los particulares ; los co-bros y los protestos de letras de cambio; el cambio demonedas; la venta de ttulos por cuenta de los particu-lares; la emisin de emprstitos; la colocacin de accio-nes y obligaciones emitidas por sociedades mercanti-les; la custodia de objetos preciosos.

En fin, todas las operaciones de cambio que tenganpor objeto librar, endosar pagar una letra, son actosde comercio, sean quienes fueren los que los realicen,y, por consiguiente, se rigen por las leyes comerciales.

Negocios relativos al trabajo. Estos negocios ad-quieren carcter mercantil cuando los efectan perso-nas intermediarias entre los obreros y el pblico con-sumidor de sus productos, tomando sobre s el riesgode que la propia actividad y los desembolsos hechosno logren su adecuada compensacin.

Por tanto, deben regirse por las leyes comercialestodos los actos de la grande industria que emplea mu-chos operarios y motores mecnicos, y que se valeampliamente del crdito, elaborando tambin con ca-pitales ajenos. Slo se eximen de la aplicacin del de-recho mercantil las industrias agrcolas y extractivos,que tienen por principal objeto la venta de los produc-tos del campo, de las minas y de la pesca.

Son bastante numerosas las empresas que especulancon el trabajo ajeno, regidas por el Cdigo de comer-cio. Entre ellas deben-mencionarse:

POR C.VIVANTB 45

a) las empresas de suministros que contraen la.obligacin de prestar peridicamente cosas servicios,por un precio determinado de antemano. Tales son lasempresas para el alumbrado, para el suministro deagua, para la extraccin de la nieve, para la conduc-cin de cadveres;

b) las empresas de fbricas y construcciones, yahagan necesario el empleo de materiales, como laconstruccin de un edificio, de una lnea frrea, de ui.acueducto; ya produzcan simples movimientos detierra, como diques, fosos, desecacin de pantanos;

c) las empresas de manufacturas, ya trabajen conmateriales de la empresa, como acontece, por ejemplo,.en las fbricas de cristal, de espejos, de acero, de m-quinas; ya cuando transforman las primeras materiasentregadas por los clientes, como en los molinos, lava-deros , tintes al vapor;

d) las empresas de espectculos pblicos, cualquie-ra que sea el local del espectculo, un teatro uncaf, una barraca; y tanto si el empresario toma parte.en el espectculo, como si se limita dirigirlo;

e) las empresas editoriales, tipogrficas y libreras,que tengan por objeto obras cientficas, musicales, li-togrficas, etc. ;

f) las empresas de transportes de personas y decosas, por medio de ferrocarriles, diligencias tranvas,buques de vapor.

Tambin deben incluirse entre las especulacionessobre el trabajo los actos de los corredores de comer-cio; pues si bien stos se limitan vivir de su trabajapropio, sin embargo, sujtanse sus actos al rgimencomercial porque contribuyen como actos accesoriosal ajuste de los negocios mercantiles. Tambin debenincluirse aqui los depsitos que se hacen en los alma-

46 DERECHO MERCANTIL.cenes generales, porque estas instituciones, con laemisin de titules endosables que representan los gne-ros all depositados y con las ventas en almoneda, con-tribuyen . facilitar la circulacin de las mercancas,y, por consiguiente, al trato de los negocios comerciales.

Negocios relativos al riesgo. Por lo comn, estosnegocios los tratan empresas que recaudan del mayornmero de contribuyentes, bajo la forma de pequellascuotas, aquel fondo de que se valen para pagar sumasmucho mayores las marcadas por la suerte. Talesson, ante todo, las empresas de seguros, tanto primafija como mutuos. En efecto, stas recaudan de losasegurados, con arreglo , una tarifa calculada antici-padamente en proporcin la gravedad de los riesgos,los capitales que luego reparten entre los damnifica-dos. En general, tienen por objeto reparar los de-sastres que pueden acaecer en los modestos patrimo-nio; y se estimulan como todas las que ayudan laprevisin. Los ramos ms importantes de esta indus-tria son los seguros contra incendios, contra el gra-nizo, contra los accidentes fortuitos, y los seguros so-bre la vida.

Tambin deben incluirse en esta clase las empresasde loteras. Aun cuando por regla general estn pro-hibidas, sin embargo, no son raras las concesionespor causas de utilidad pblica. La empresa que haceuna emisin de billetes de lotera 6 rifa, lo mismo quelas Compatilas de seguros, recauda con las pequeaspuestas de los jugadores el fondo que distribuye losfavorecidos por la suerte, con el nombre de premios.Naturalmente, unas y otras procuran arreglar lascuotas y puestas de manera que una parte de stasquede en beneficio suyo; y en eso est el objetivo desu industria.

POR C. VIVANTE

47

Negocios maritimos.Todo lo concerniente la na-vegacin corresponde la materia comercial : laconstruccin, la venta y el flete de la nave; el alista-miento de las tripulaciones; los seguros de cuanto estexpuesto los riesgos de mar; los prstamos garanti-zados con hipoteca de la nave con el cargamentoembarcado. El acto debe considerarse como mercantil,igual si se hace el viaje por motivos de trfico quepor instruccin por emigracin, y aunque slo seexpidan muebles de la propia familia lo mismo que sise expiden mercancias. La razn de esto es de carc-ter histrico: esos actos se rigen por las leyes mer-cantiles porque en lo antiguo la navegacin era uninstrumento exclusivo del comercio, y las controver-sias que daba margen se resolvian por las corpora-ciones de los navegantes.

6. AcTos SUBJETIVOS DE COMERCIO (art. 4.)Sonaquellos los cuales la ley atribuye carcter mercan-til, porque son realizados por comerciantes. Se dis-tinguen esencialmente de los actos objetivos en questos atribuyen quien los realiza profesionalmentela cualidad de comerciante, mientras que aqullospresuponen en quien los ejecuta la profesin de co-merciante. Los actos objetivos se apoyan en una fic-cin de la ley, que los considera como actos de comer-cio cualquiera que sea en realidad su propsito, per-tenezcan no pertenezcan una hacienda comercial.Por el contrario, los actos subjetivos se apoyan enuna simple presuncin; porque se puede demostrarque son extrafios la actividad comercial del nego-ciante, y entonces dejan de corresponder nuestramateria para caer bajo los preceptos del derechocivil.

La presuncin de que todas las obligaciones de un

48 DEREG110 MERCAN'IlL

comerciante se refieran al ejercicio de su comercio estfundada en una probabilidad, como todas las simplespresunciones; y, en efecto, lo probable es que quientiene por habitual profesin la de comerciante obresiempre por negocios de su trfico. Si compra adere-zos, balanzas, caballos, carruajes, si viaja, si toma enarrendamiento un almacn, si concede una hipoteca,presmese que el acto y la obligacin que derivan del corresponden al ejercicio de su comercio. Si por suculpa lesiona los intereses ajenos, por ejemplo, si unaempresa de ferrocarriles es culpable porque un tren haherido un viajero; si la empresa que sostiene una f-brica perjudica la salud de sus obreros con las exha-laciones miasmtjtas de sus depsitos, la obligacinque tienen de indemnizar al perjudicado es de carctercomercial en fuerza de aquella presuncin.

Pero destryese la presuncin cuando se prueba lanaturaleza civil del negocio. Puede inferirse esto sinms que por sus caracteres constantes, como en elcaso de la adopcin, del testamento, del matrimonio, bien por las circunstancias especiales y conocidaspor ambos contratantes, que acompallaron la cele-bracin del contrato, como, por ejemplo, en el caso deun mutuo estipulado por un comerciante sabiendasde la otra parte contratante para dotar una hija 6para pagar el precio de una casa de campo. En estoscasos, como el acto no puede referirse a su comercio,est regido por las leyes civiles.

CAPITULO II

Les comerciantes.

Bibliografa: VIVANTTO: Trattato , 15 18. BOLAPPIO :Nuovo Codice di comansrcio fi/tu/trato, artculos 8-20.Boa-G10: Delle persone Miau incapaci agli atti civiii e di com-merejo ; dos tomos. Tad'', Unin Tipogrfica, 1888-89. -BESLAY : Des commer9ant s. Paris , 1867. GOLDBCHMIDT:Handbuch des Handelsrecht , 43.BEreatErrp , 24 y si-guientes.

7. gltig ES COMERCIANTE? (art. 8.) (*).Estainvestigacin es de importancia prctica principal-mente porque muchas disposiciones del Cdigo de co-mercio slo obligan los comerciantes, como la publi-cidad de su contrato matrimonial, la tenedura de li-bros, la declaracin de quiebra simple, el proceso cri-

(") Son comerciantes para los efectos de este Cdigo : 1. Loaque, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican l habitualmente. 2. Las compaas mercantiles 6 industrialelque se constituyeren con arreglo este Cdigo ( art. 1.0, C. E.).

Tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comer-cia, las personas que reunan las condiciones siguientes: 1. Ha-ber cumplido la edad de veintin aos. 2.% No estar sujetas lapotestad del padre 6 de la madre, ni la autoridad marital.3.a Tener la libre disposicin de sus bienes (art. 4.; C. E.). Comose ve, el Cdigo espaol se separa de las dems legislaciones ex-tranjeras, que acuden al Derecho civil para fijar la regla generalde capacidad.(N. DEL T.)

Derecho Mercantil. 4

50 DERECHO MERCANTILminal por quiebra fraudulenta; porque sus actos sepresumen mercantiles y por ende estn sujetos la leycomercial; porque son electores y elegibles en las C-maras de comercio; porque estn sometidos particu-lares reglas fiscales.

Segn concepto dominante en todas las legislacio-nes, y acogido tambin por la nuestra, la cualidad decomerciante se adquiere con el ejercicio profesional delos actos de comercio. Para llegar A serlo no hace fal-ta examen, ni patente gubernativa, ni pagar ningunatasa, ni ponerse servicio del pblico, ni aun ser ciu-dadano. La cualidad de comerciante la adquiere de unmodo inevitable, por la fuerza de la ley, todo el quepor profesin ejerce actos de comercio (*).

Requisitos:a) El ejercicio de actos objetivos de comercio, en

nombre propio.Para llegar ser comerciante se ne-cesita realizar en nombre propio aquellos actos que ellegislador considera comerciales por su naturaleza(nm. 5). No es preciso ejercer personalmente el co-

(') A. SiSteina frocelt.Segn este sistema, seguido en la

mayora de las naciones, para atribuir una persona la cualidadde comerciante, bastar el ejercicio habitual de actos de comer-cio, sea por profesin.U. Sistema :siso.Todo el que se dedique al comercio, ex-

plote una fabricad ejerza en forma comercial cualquier industria,estar obliputo hacerse inscribir en el Registro de comercio de-la localidad donde tenga su establecimiento principal, y si tu-viese alguna sucursal en otra localidad, tambin deber hacersela inscripcin en sta (art. 865, Cdigo federal de las obliga-ciones. Este sistema ea seguido en el Brasil y ea la RepblicaArgentina.

C. Sistema espaiial.Aun cuando es potestativa la matrcuisen el Registro mercantil para las personas individuales ( ar-tculo 17, C. E.), nO podrn inscribir ningn documento sin estarellas inscriptas. Este sistema ea seguido en Portugal.(N. DEL T4

POR C. VIVAIITE 51

mercio, porque puede ejercerse por medio de un tutor,de un gerente y en general de un representante. Tam-poco es necesario ejercer el comercio por cuenta pro-pia; as, el comisionista es un comerciante, aun cuan-do ejerce el comercio por cuenta de sus comitentes.Lo que basta, pero es indispensable para ser comer-ciante, es que emplee su propio nombre, y, por consi-guiente, exponga su patrimonio en el ejercicio de ac-tos objetivos de comercio.

b) Profegin habitual.Para ser comerciante esmenester proponerse hallar una fuente habitual de ga-nancias en el ejercicio de los actos de comercio. No senecesita que constituyan la fuente principal, ni aun lanica de sus ganancias. Puede ser banquero y agricul-tor, industrial ingeniero, cantante y empresario deteatro; pero debe efectuar continua y sistemticamen-te actos de comercio. Cualquiera especulacin aislada accidental no basta para atribuir el carcter de co-merciante quien la hace, porque no constituye en luna profesin.

No basta la intencin de ejercer el comercio, la ad-quisicin de una tienda, la inscripcin en la matrculaindustrial, el pago de una contribucin de subsidio; nobasta proclamarse y firmarse comerciante para serio;es necesario el ejercicio efectivo y profesional de losactos de comercio.

Por lo dems, es difcil que la clase mercantil se en-gate ignore si uno es no es comerciante, precisa-mente porque quien quiere ejercer el comercio debedarse conocer al pblico. El tener abiertas unatienda 6 una casa de banca, las circulares, los anun-cios en los peridicos, el uso de un rtulo de unamarca de fbrica, la frecuentacin de la Bolsa 6 de lassubastas pblicas, son signos habituales de la profe-


aln de comerciante. Pero ninguno de ellos es indis-pensable, y hasta puede haber un comerciante que nopresente ninguno de ellos; lo nico esencial es queejerza actos de comercio (a).

6. PROFESIONES INCOMPATIBLES CON LAS DE COMER-ourrz. En principio, todos son libres de ejercer elcomercio: bajo la influencia de ideas ms liberales ydemocrticas, abolironse las antiguas prohibicionesque impedan el ejercicio del comercio los nobles, los extranjeros y los que no estaban inscritos en lascorporaciones gremiales. Sin embargo, para mantenerlibre de toda clase de sospechas el ejercicio de muchosoficios, an hay leyes especiales que los declaran in-compatibles con el del comercio. As!, les est prohibido los embajadores y los cnsules (1), los milita-res (2), los notarios (3), los procuradores (4), losfallidos condenadas por quiebra fraudulenta (art. 861).Otras veces la prohibicin se limita al ejercicio de al-gunos ramos del comercio, por motivos de orden p-blico de inters privado que fcilmente se compren-den : as, est prohibido los abogado ser agentes co-

(*) Existir la presuncin legal del ejercicio habitual delcomercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anun-ciare por circulares, peridicos, carteles, rtulos expuestos alpblico, 6 de otro modo cualquiera, un establecimiento quetenga por objeto alguna operacin mercantil (art. 3., C. E.).(N. DEL T.)

(1) Ley consular de 28 de Mayo de 1886, art. 4.(2) Real decreto de 6 de Diciembre de 1865, art. 14; Regla-

mento de 30 de Diciembre de 1866, art. 22; Reglamento de 18 deDiciembre de 1869, art. 45.

(3) Ley de 25 de Mayo de 1879, acerca del ejercicio del Nota-riado, art. 2..

(4) Ley de 8 de Junio de 1874, acerca del ejercicio de las pro-fesiones de abogado y procurador, art. 43.

POR C. VIVANTE th8

rredores (1); y quien ejerce el comercio por cuentaajena le est vedado ejercer por cuenta propia el mis-mo gnero de comercio, para evitar al principal unacompetencia peligrosa (2) (*). Pero si todos estos, vio-,lando su ley profesional, ejercen actos de comercio,son vlidos y producen todos sus efectos jurdicos; si

(1) Ley citada del 8 de Junio de 18'74, art. 13.(2) C6d. de com., artculos 3'72, 3'78, 515.(*) No podrn ejercer el comercio, ni tener cargo ni inter-

vencin directa administrativa 6 econmica en compaas mer-cantiles 6 industriales: 1. Los sentenciados pena de interdic-cin civil, mientras no hayan cumplido sus condenas 6 sidoamnistiados 6 indultados. 2. Los declarados en quiebra, mien-tras no hayan obtenido rehabilitacin 6 estn autorizados envirtud de un convenio aceptado en junta general de acreedoresy aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente desu establecimiento; entendindose en tal caso limitada la habili-tacin lo expresado en el convenio. 3. Los que por leyes 6disposiciones especiales no puedan comerciar (a).(art. 13, C. E.).

No podrn ejercer la profesin mercantil, por s ni por otro,ni obtener cargo ni intervencin directa administrativa 6 eco-nmica en sociedades mercantiles 6 indnstrialee, dentro de loslmites de los distritos, provincias 6 pueblos en que desempeansus funciones; 1. Los magistrados, jueces y funcionarios delMinisterio flocel en servicio activo. Esta disposicin na seraplicable los alcaldes, jueces 6 fiscales municipales, ni loeque accidentalmente desempeen funciones judiciales fiscales.2. Los jefes gubernativos, econmicos 6 militares de distritos,provincias si plazas. 3.0 Los empleados en la recaudacin y ad-ministracin de fondos del Estado, nombrados por el gobierno.Exceptense los que administren y recauden por asiento, y susrepresentantes. 4. Los agentes de cambio y corredores de comer-cio, de cualquiera clase que sean. 5.0 Los que por leyes y dispo-siciones especiales no puedan comerciar en determinado territo-11.0 (17,):.(N. DEL T.)

(si Los clrigos, los notarios, los cnsules, loe registradores de la propia.dad ett encuentran incluidos en estas diaposiciones especialeo.

(b) Vase la nota anterior.

54 DERECHO MERCANTILpor un exceso de abuso ejercen de un modo habitualactos de comercio, hcense comerciantes, y, por con-siguiente, se les podr declarar en quiebra, y proce-sarlos por quiebra fraudulenta. As, se les castigar dosveces : la una por la ofensa inferida su ley profesio-nal, con multa, suspensin, inhabilitacin perpetuadel cargo; la otra por la ofensa inferida al crdito conla quiebra simple, y con las penas en que incurren losfallidos en quiebra fraudulenta. Seria ilgico que que-dasen exentos de estas penas, porque violaron su leyprofesional.

9. PERSONAS INCAPACES. Tambin las personasfsica jurdicamente incapaces, como un menor, uncondenado la pena de interdiccin civil, un nitio, unausente, pueden ejercer el comercio por medio de sulegtimo representante, como el padre, el tutor, el cu-rador.

Mas, para resguardo de los primeros, la ley no con-siente estos ltimos proseguir en el ejercicio del co-mercio que forma parte del patrimonio confiado suadministracin si no fueron autorizados para ello judi-cialmente (art. 12) (*). Hay, en verdad, casos en queesta continuacin es til para evitar los dallos de unaliquidacin 6 para conservar al menor la clientela deun negocio, de una industria, que ms tarde podrcontinuar por s. Cuando el tribunal ha concedido la

(") Los menores de veintin aos y los incapacitados, podrncontinuar, por medio de BUS guardadores, el comercio que hu-bieren ejercido sus padres 6 causantes. Si los guardadores care-cieren de capacidad legal para comerciar, 6 tuvieren alguna fin-compatibilidad, estarn obligados nombrar uno 6 ms factores,que reunan los condiciones legales, quienes les suplirn en elejercicio del comercio (art. 5', C. E.). Para que pueda el menorcontinuar el ejercicio del comercio se necesita autorizacin delConsejo de familia (art. 269, Cdigo civil).(N. Dar. T.)

POR O. VIVANTE

55

autorizacin, el padre, el tutor, el curador, puedenejercer el comercio como si fuese capaz su administra-do. Este adquirir la cualidad de comerciante hastasin saberlo, y se podr declararle en quiebra si su cau-dal llega hacerse insolvente. Los administradoresculpables de esta insolvencia respondern de ella paracon el menor y con la, sociedad, incurriendo en laspenas que el Cdigo de comercio establece para losfallidos fraudulentos (art. SU).

Menores emancipados, autorizados para el ejerciciodel comercio..-Mucho antes de llegar la mayor edad,un menor puede tener la habilidad y la seriedad nece-sarias para ejercer personalmente el comercio. Perocomo esta profesin est llena de gravisimos riesgos,por eso la ley no le concede una capacidad anticipadasi no se emplean algunas formalidades, las cuales tie-nen por objeto, en beneficio del menor mismo y delcomercio en general, impedir que se confe ste quien an no se halle en disposicin de obrar con pru-dente criterio.

Para que el menor pueda ejercer el comercio espreciso que se encuentre emancipado, lo cual no suce-der por regla general sino despus de los diez y ochoallos, y que sea autorizado solemne y pblicamentepara, ello con el concurso del magistrado (art. 9.).Segn se ve, no basta la emancipacin ; porque staatribuye al pupilo la simple facultad de administrarsus propios bienes, mientras que los actos de comercioexceden de esos lmites y fcilmente pueden arruinartodo el patrimonio del menor.

Cumplidos esos requisitos, el menor debe conside-rarse como mayor para todos los asuntos concernien-tes al comercio, para el cual fu autorizado. Podrcomprar, vender, firmar letras de cambio, garantizar

56 DERZCHO 14ERCANTIL

el pago de ellas, pedir y dar prstamo, hipotecar yvender sus bienes inmuebles. Y conservar esta capa-cidad mientras para prevenir su ruina no se le quite,con el concurso del juez, aquella autorizacin que lefu concedida por una confianza que demostr en rea-lidad no merecer.

La mujer.En principio, al hacerse mayor de edad,la mujer es capaz de ejercer el comercio igual que elhombre; pero durante el matrimonio est limitada sucapacidad, en homenaje al marido que es el jefe de lafamilia. Tambin entonces puede realizar aquellosparticulares actos de comercio que no le estn veda-dos por el Cdigo civil (artculos 184, 1.743), pero nopuede ejercer el comercio sin el consentimiento delmarido (*). Comprndese bien esta cautela, si se refle-

(*) A. Sistema espaliel.La mujer casada mayor de ventilinaos, podr ejercer e1 comercio con autorizacin de su marido,consignada en escritura pblica que se inscribir en el Registro.mercantil (art. 6., C. E.).

Se presumir igualmente autorizada para ;comerciar la mujercasada que, con conocimiento de su marido, ejerciere si comer-cio (art. 1.. C. E.).

La mujer que al contraer matrimonio se hallare ejerciendo elcomercio necesitar licencia del marido para continuarlo. Estalicencia se presuinir concedida nterin el marido no publique,en la forma prescrita en el artculo anterior, la cesacin de sumujer en el ejercicio del comercio (art. 9., C. E.).

U. Sistema itatiesa.La mujer, aun siendo comerciante, nopuede contraer sociedad mercantil, asumiendo responsabilidadIlimitada, sin una autorizacin especial del marido o del tribu-nal (art. 14, C. I.).

C. Sirtssea by:dls.En Inglaterra, conforme la costumbrede la City de Londres. la mujer puede ser comerciante, si bien enestricto derecho slo puede ejercer el comercio cuando hay se-paracin de cuerpos. Las nuevas tendencias se encaminan con-eederle su ejercicio sin esta restriccin.(N. DEL T.)

POI C. VPTANTE

xiona que ese ejercicio la hace salir de la vida doms,tica para ponerla en continua relacin con el pbli-co, y puede influir perjudicialmente en las condicio-nes econmicas de la familia.

El consentimiento del marido puede ser tambin t-cito; si l, que debe convivir con su mujer propia,asiente al ejercicio pblico y notorio de su comercio sinoponerse ello, como podra hacerlo, eso significa quelo consiente. Se prestarla un arma al fraude, conce-diendo al marido la facultad de impugnar actos que,con su tolerancia, demostr tener por vlidos.

La mujer quien expresa tcitamente le est con-sentido ejercer el comercio en general, debe conside-rarse como no casada en lo que concierne la validezde sus obligaciones. Puede efectuar todos los actos querepute necesarios para el ejercicio de su comercio, ydebe cumplir todas las obligaciones que la ley impone. los comerciantes: deber llevar en toda regla los 11-broa, responder de las obligaciones contraidas contodos sus bienes (excepto la dote, que debe permane-cer intacta para atender las necesidades de la fami-lia) (*); y si no satisface sus deudas puntualmente,

VI Si la mujer ejerciere el comercio en loe caeos Mistados enlos artculos B., 7." y 9. de este Cdigo, quedarn solidariamenteobligados las resultas de su gestin mercantil todos sus bienesolotales y paternales, y todos los bienes y derechos que amboscnyuges tengan en la comunidad 6 sociedad conyugal; pudiendola mujer enajenar hipotecar los propios y privativos suyos, ascomo los comunes. Los bienes propios del marido podrn sertambin enajenados hipotecados por la mujer, si se hubiere ex-tendido s se extendiere ellos la autorizacin concedida poraqul (art. 10, C. E.).

Podr igualmente ejercer el comercio la mujer casada, mayorde veintin 8los, que se halle en alguno de los casos siguientes:1. Vivir separada de su cnyuge por sentencia firme de divorcio.


podr ser declarada en quiebra condenarla por quie-bra fraudulenta, como cualquiera otro comerciante.Si abusa de las facultades que le fueron conferidas, elmarido podr tambin, con el concurso del juez, revo-car su propio consentimiento y reducir la capacidadde ella los limites trazados por el derecho comn (*).

Eetar su marido sujeto curadura. 3. Estar su marido au-sente, ignorndose su paradero, sin que se espere su regreso.4. Estar su marido sufriendo la pena de interdiccin civil(art. 11, C. E.).

En los caws que se refiere el articulo anterior, solamentequedarn obligados las resultas del comercio los bienes propiosde la mujer y los de la comunidad 6 sociedad conyugal que sehubiesen adquirido por esas mismas resultas, pudiendo la mujerenajenar hipotecar los unos y los otros. Declarada legalmentela ausencia del marido, tendr adems la mujer las facultadesque para este caso le concede la legislacin comn (art. 12,C. E.).(N. DEL T.)

(P) El marido podr revocar libremente la licencia concedida,tcita 6 expresamente, su mujer para comerciar, consignandola revocacin en escritura pblica, de que tambin habr de to-marse razn en el Registro mercantil, publicndose adems enel peridico oficial del pueblo, si lo hubiere, 6 en otro caso, eael de la provincia, y anuncindolo sus corresponsales por mediode circulares. Esta revocacin no podr en ningn caso perjudi-car derechos adquiridos antes de su publicacin en el peridico-oficial (art. 8.*, C. E.).(N. nal. T.)

CAPTULO III

Derechos y obligaciones de los comerciantes.

.8ibliografia: Vrverrrn: Trattato, 19.Amen: Dei nomi, deimarelai e della concorrenza commerciale. Tann, 1833.Mrr.cvm: Relazione, pg. 53 y signientes.Poun.LET: Traa desmarques de fabrique et de la concurrence dloyale, 2.a edi-cin. Parle, 1883. SPAING: Handelsregister und Firmen..recht. Berlin, 1884.LE FORTE Le Registre de co.rumerce et te*raisons de commerce. Ginebra, 1884,

10. LA FIRMA RAZN DE LAS CASAS DE COMERCIO.El nombre que el comerciante usa en el ejercicio desu comercio se llama firma razn de la casa. Puedeemplear tambin su nombre como rtulo para distin-guir su establecimiento, como marca de fbrica paradistinguir los productos de su industria; pero ahora nonos ocupamos de la firma, sino como nombre que el co-merciante emplea para cerrar sus tratos y suscribirsus obligaciones.

Por regla general, la firma est constituida por elnombre y apellido del comerciante; pero tambin pue-de formarse nada ms que con el apellido, 6 con stey la inicial del nombre. Si un comerciante abrevia deeste modo su firma, significa que as basta para distin-guirle. Si fuese posible una equivocacin, si las cartasy los negocios l dirigidos pudiesen llegar caer enmanos de otro, se apresurarla agregar algo ella.

6o DERECHO MERCANTILDe todas maneras, est 6 no est abreviada la firma,debe corresponder al verdadero estado civil del comer-ciante. Si alguno firmase una obligacin comercial conun nombre y apellido diversos de los que le pertenecencivilmente, se le podra obligar judicialmente recti-ficar la firma adoptada.

Adems de estas firmas naturales, la jurisprudenciaadmite tambin que puede usarse la firma adquiridapor herencia. Y, en efecto, seria un dallo para la eco-noma nacional y particular si el crdito que un pers-picaz negociante supo adquirir con la lealtad de su co-mercio se viese reducido la nada con su muerte, y elsucesor tuviera que comenzar desde el principio conun nombre diverso.

No hay quien deje de comprender que este sistemapuede producir equivocaciones peligrosas, puesto quepudiera inducir error alguno creyendo contratarcon el difunto; tanto, que recientes legislaciones per-miten indicar en la propia firma la relacin de suce-sin que la une con la firma que ha cesado, pero nousarla como si fuese la firma de un vivo. Sin embar-go, debe observarse en defensa de nuestra jurispru-dencia que no ser frecuente esa equivocacin, por-que suele darse gran publicidad la esquela mortuo-ria; y su tolerancia no producir graves darlos, lomenos como regla general, porque la vez que elnombre, el heredero suele adquirir el patrimonio deldifunto.

Lo cierto es que no se puede ceder otros por con-trato el uso de la propia firma, ni aun cuando se le ce-dan la propia tienda 6 el propio taller. Si eso fuese ju-rdicamente posible, daras motivo una confusinpeligrosa para la seguridad del crdito: un ciudadanorico en capitales y en mala fe podra ceder otros el

POR C. VIYARTE 61uso de su propia firma, engallar al pblico con la ga-ranta de su fortuna, y luego dejar los acreedoresque se las hubiesen con la persona insolvente queusaba su nombre. Este sistema est admitido en Ale-mania, porque all todo el mundo puede averiguar enel Registro mercantil quin responde por cada razncomercial; pero si entre nosotros, donde falta ese Re-gistro, se admitiese la facultad de ceder la firma, setrasplantarla una doctrina sin la base que debe darleapoyo.

La verdadera doctrina en Italia es sta: que todocomerciante debe hacer uso de su propio nombre, por-que no tenemos ms Registro que el civil. Slo se ex-ceptan de esta regla las firmas de las personas difun-tas, que se pueden continuar por sus sucesores. Encuanto los vivos, quien cede otros el uso de su pro-pio nombre para que con l ejerza el comercio, con-virtese en comerciante y responde con todos sus bie-nes de las obligaciones contradas por su cesionario,como si ste fuese un representante suyo: tal es en Ita-lia la suerte del testaferro.

La firma razn comercial de una casa, esto es, elnombre y el apellido de un comerciante, constituyeuna propiedad que puede defenderse contra cualquieraque la usurpare, haciendo condenar al usurpador cesar en su uso y resarcirle de los dalles y perjui-cios. Si dos comerciantes tienen el mismo nombre yapellido y pueden sufrir por esa uniformidad algndaflo, quien probare el uso legitimo y anterior de larazn comercial comn podr constrellir al otro ha-cer en su propia firma las modificaciones que fuerennecesarias para impedir las equivocaciones; porque laprioridad en la posesin constituye el titulo de prefe-rencia en esta materia.

62 DERECHO miracAlern, Legislacin: Ley de 30 de Agosto de 1868.Convenio interna-

cional aprobado por la ley de 7 de Julio de 1884.Reales de-cretos de 9 de Setiembre y 23 de Octubre de 1884, y 11 deFebrero de 1886.Cdigo penal, articulos 296-298.

Bibliografa: Viv Anna:: Trattato, 20. Ams: Dei nomi,maroiti e della concorrenza commerciale. Turin,1893. Poun.-tan.: Trait des marques de fabrique. Paris, 1893, segun-da edicin. BRYCH: The trade marks Begist. Acta. Lon-dres, 1877.-1(011:LER: Das Becht des Markenschutzes. Wrz-hurgo, 1865.En Italia public un apreciable ensayo histricaacerca de esta materia FitAncnn La proteeione del nomecommerciale, dell' insegna e del rnarchio (incompleto). Man-tas, 1886.

11. LAS MARCAS mrncANTrws.Las marcas sonlos signos puestos en las mercancas en sus cubier-tas envases, para indicar su procedencia. Cualquierafigura, cualquier adorno, pueden adoptarse por marcacon tal de que indiquen el lugar la casa de comerciode donde son los productos, de modo que con esa con -traseila pueda evidenciarse su procedencia. No hacefalta que sea una obra de arte, un dibujo original;basta que se vea usada por primera vez para distin-guir el gnero de mercadera donde se pone. Esto seconforma con la naturaleza de la marca, la cual nosirve para probar defender una invencin, como lasmarcas privativas industriales, sino para indicar elorigen de la mercanca. Tiene por objeto tanto hacersaber al pblico quin ha lanzado al mercado ciertosproductos, con el fin de que quien supo adquirir en sustiendas almacenes crdito y extensa parroquia puedaconservarlos; como defender al pblico contra las fal-sificaciones de los artculos comerciales, porque lasimple inspeccin de la marea basta para garantizarsu procedencia y su calidad. Los industriales no ten-dran ya estmulo para perfeccionar los productos, si

POR- C. VIVANTE 68

sus competidores pudiesen usurparles impunementelasmarcas, ponrselas productos inferiores, y, porconsiguiente, privarles de la clientela que supieron ad-quirir con sus mritos, manchando una reputacinpreciosa. El pblico mismo, no pudiendo cerciorarseya de lo genuino de las mercancas, hartase muchoms desconfiado en sus adquisiciones, ms rehaciopara comprar gneros nuevos costosos, y toda sucirculacin llegara ser ms lenta y dificil.

Entre las marcas hay que distinguir las nominativasy las genricas. Nominativas son las que contienen lafirma, la razn social, el nombre que distingue laempresa; genricas las que tienen un signo cualquiera

Documents

49671176 Derecho Mercantil Cesar Vivante PDF